Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1160/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Umorzenie postępowania
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 208 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 860/16 w sprawie ze skargi W. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. Spółki z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 23 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 860/16 oddalił skargę W. Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Wnioskiem z dnia [...] lipca 2009 r., uzupełnionym w dniach [...] sierpnia, [...] września, [...] listopada oraz [...] grudnia 2009 r., W. Sp. z o.o. w J. wystąpiła o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 100 punktach.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu umorzył postępowanie w sprawie udzielenia spółce wnioskowanego zezwolenia na prowadzenie wskazanej powyżej działalności, z uwagi na to, iż do 31 grudnia 2009 r. spółka nie przedłożyła wszystkich umów najmu, zawartych między nią a właścicielami lokali, w których miały być umieszczone automaty o niskich wygranych.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła W. Sp. z o.o., domagając się jej uchylenia w całości i orzeczenia co do istoty sprawy poprzez wydanie spornego zezwolenia. Strona zarzuciła, iż decyzja została wydana na podstawie art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.), które to przepisy pozostają w sprzeczności z prawem unijnym oraz Konstytucją RP.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną, a następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 30 września 2010 r. o sygn. akt III SA/Wr 310/10 oddalił skargę spółki na tę decyzję. Kolejno Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 155/11, uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 473/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] kwietnia 2010 r.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji w dniu [...] lutego 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu podniesiono, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Organ celny zaznaczył, że zgodnie z art. 36 ust. 1 poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.z.w.), zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielane były na okres 6 lat. Organ podkreślił, że w świetle art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane, zaś stosownie do art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy u.g.h., o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Ponadto stwierdził, że zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zdaniem organu, przywołane przepisy, jako niemające charakteru technicznego, nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej dowodził, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna i inni) uznał, iż przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. W konsekwencji stwierdził, że zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. (w szczególności art. 129 ust. 2 u.g.h.), mimo braku ich notyfikacji, stanowią regulacje legalne. W związku z powyższym organ wskazał, że skoro spółka - do dnia 31 grudnia 2009 r. - nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów, brak było możliwości wydania do tej daty decyzji w sprawie udzielenia wnioskowanego zezwolenia i, na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowanie w sprawie należało umorzyć.

Z omówioną decyzją nie zgodziła się spółka i w złożonej skardze zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., gdyż przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie mógł on być zastosowany przez organy administracji.

Wyrokiem z dnia 30 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 154/14, WSA we Wrocławiu oddalił skargę. Zdaniem Sądu, wobec zastosowanych w sprawie przepisów (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3, art. 129 ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 1) nie zaistniała konieczność objęcia ich procedurą notyfikacji, określoną w dyrektywie notyfikacyjnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka. Wyrokiem z 15 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2177/14, NSA uchylił wyrok WSA i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania przez ten Sąd. Sąd kasacyjny stwierdził, że uzasadnienie Sądu I instancji nie odnosi się do wiążącej wykładni dokonanej wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wyrokiem z dnia 23 listopada 2016 r. oddalił skargę spółki.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał na treść art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) i stwierdził, że wykładnia prawa dokonana przez NSA w wyroku z 15 marca 2016 r. jest dla niego wiążąca.

Zdaniem WSA, wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko organu celnego co do możliwości orzekania na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h., w kontekście wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., jest prawidłowe. W rozpoznawanej sprawie istotna była ocena, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204, s. 37 ze zm. - dalej: dyrektywa 98/34/WE) i - jako taki - podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Sąd stwierdził, że przywołany wyrok TSUE nie przesądzał o technicznym charakterze art. 129 ust. 2 u.g.h. W sprawie bezsporne jest, iż przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej oraz to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności. Rozważenia wymaga natomiast, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, bowiem stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, musiałoby skutkować odmową jej zastosowania. WSA podkreślił, że TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne, stwierdzając jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie. Z wyroku TSUE wynika, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów przejściowych, zawartych w u.g.h., WSA podniósł, że chociaż przepisy te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności we wskazanym zakresie, a zatem na dalsze użytkowanie automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego Sąd I instancji stwierdził, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

WSA podniósł, że powyższa kwestia została szczegółowo przeanalizowana w zaskarżonej decyzji i sporne w rozpoznawanej sprawie przepisy przejściowe u.g.h. nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami. Dane statystyczne i gospodarcze obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h., nie potwierdzają, że omawiana sytuacja uległa kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Uwzględniając wskazówki TSUE Sąd I instancji stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi. Za prawidłowe WSA uznał zatem stanowisko organu, zgodnie z którym art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Powołany przepis ma charakter czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych, bowiem nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy. To zaś oznacza, że nie podlegał on notyfikacji.

W świetle powyższych rozważań Sąd I instancji wskazał, że organ - w wykonaniu zalecenia z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., dotyczącego ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych - trafnie przyjął, iż przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. W konsekwencji WSA stwierdził, że sporny przepis obowiązuje w polskim systemie prawnym, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją. Zdaniem Sądu, w przedstawionych okolicznościach sprawy organ zobowiązany był do zastosowania przy wydawaniu skarżonej decyzji art. 129 ust. 2 u.g.h.

II

Skargę kasacyjną wniosła W. Sp. z o.o. w J., zaskarżając powyższy wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) naruszenie:

I. prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1. art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h.;

2. art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.; dalej: rozporządzenie) oraz §3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h. - przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 129 ust. 2 u.g.h.;

3. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) braku rozpoznania, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy powoduje istotną zmiany właściwości tego produktu;

b) braku rozpoznania, wbrew jasnym wytycznym wyroku TSUE oraz dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku wykładni, że automaty o niskich wygranych mogą być swobodnie relokowane do kasyn gry, pomimo dostrzegalnego, radykalnego zmniejszenia liczby miejsc (tylko do kasyn), w których automaty mogłyby być nadal eksploatowane;

c) braku rozpoznania "istotnej zmiany właściwości produktu" jako jednej z determinant "technicznego charakteru" regulacji;

d) całkowite zaniechanie rozpoznania jak do liczby miejsc w kasynach gry (3.640 miejsc) ma się liczba eksploatowanych uprzednio (przed wprowadzeniem spornych przepisów) automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.

II. Mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a, i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (o.p.) poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego, a zaaprobowanego przez Sąd, przyjęcia przez organ celny braku wpływu wyroku TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i in.) na zasadność wydania objętej postępowaniem wznowieniowym oraz w konsekwencji zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. i art. 145 u.g.h. - współtworzących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi, przy jednoczesnym braku możliwości wydania zezwolenia, z uwagi na brak podstawy materialnoprawnej jego wydania, co łącznie uzasadnia stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2. art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz z art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie nie mogła znaleźć zastosowania instytucja stwierdzenia przez organ istnienia pozytywnej przesłanki wznowieniowej (wyroku TSUE) oraz wskazania okoliczności uniemożliwiającej takie wznowienie (braku podstaw materialnoprawnych dla wydania nowego zezwolenia zgodnie z wnioskiem Skarżącej), jak również poprzez pominięcie, że w sprawie mogło znaleźć zastosowania rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. (stwierdzenia wydania zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa), gdy zaistnienie w niniejszej sprawie sytuacji, w której pomimo podstaw do wznowienia postępowania, może zostać wydana jedynie decyzja o treści zasadniczo tożsamej jak decyzja kwestionowana z uwagi na wyrok TSUE, winno w realiach sprawy skutkować sformułowaniem orzeczenia stwierdzającego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wydanie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej umarzających postępowanie, jak również obu decyzji tego organu odmawiających uchylenia tychże decyzji, z naruszeniem prawa; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, co naruszyło także art. 135 p.p.s.a.;

3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. Alternatywnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej - których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie - nie mogą odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącą spółkę.

W postępowaniu przed Sądem I instancji przedmiotem kontroli była decyzja o umorzeniu postępowania w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji - oddalając skargę spółki - w sposób jednoznaczny wskazał, że wobec stwierdzenia, iż przedmiot postępowania w postaci możliwości wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przestał istnieć, wskutek wejścia w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych - stosownie do art. 118 u.g.h. - do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy u.g.h., o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. - postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W niniejszej sprawie zachodzi zatem przeszkoda formalnoprawna do merytorycznego rozstrzygania w sprawie i postępowanie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe, zgodnie z dyspozycją art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej.

Dodać należy, że wykonując zalecenia NSA Sąd I instancji szczegółowo odniósł się również do kwestii wiążącej wykładni dokonanej wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), odnoszącej się również do przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.).

Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, podstawy na których oparto skargę kasacyjną, nie podważają stanowiska wyrażonego przez Sąd w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku i nie usprawiedliwiają wniosku o jego uchylenie.

Oceny, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu nie podważają bowiem zarzuty kasacyjne (oraz zawarta w ich uzasadnieniu argumentacja), których istota zmierzała do wykazania, że skoro przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1, mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, których projekty nie były notyfikowane Komisji Europejskiej - co zdaniem skarżącej kasacyjnie spółki znajduje swoje potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 - to nie mogły być one stosowane stanowiąc podstawę wydania decyzji ostatecznej wydanej po rozpoznaniu wniosku o przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie podziela wskazanego stanowiska strony skarżącej kasacyjnie. Podzielając w pełni ugruntowany już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy transparentnej, w punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 przywołanej ustawy. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie - że, charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...]" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W przywołanym judukacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i pkt 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w zw. z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe koresponduje ze stanowiskiem TSUE, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy grach hazardowych (w tym w art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital C - 390/99, pkt 45 i van der Burg C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W wyroku w sprawie C-194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy, stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie pierwotnie wydanego zezwolenia, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. Także dokonanie zabiegu legislacyjnego określonego w art. 129 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się - nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakres uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślając, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. W jej świetle, za uzasadnione uznać należy stanowisko, że to w odniesieniu do automatu do gier - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele - można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2016 r., II GSK 796/14 oraz II GSK 821/14; wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2016 r., II GSK 2676/14 – publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym - co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia – przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania decyzji, o wzruszenie której w trybie wznowienia postępowania wystąpiła skarżąca spółka. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji była również dokonywana w relacji do przywoływanego powyżej judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a formułowane w tym zakresie wnioski odnośnie do znaczenia tego judykatu dla rezultatu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, uznać należało za korespondujące z przedstawionym powyżej stanowiskiem, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy transparentnej, których projekty powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Na zakończenie tych wywodów należy ponownie podkreślić, że skoro wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym za uprawnione uznać należałoby również stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. który nie pozwala na przedłużenie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podobnie jak art. 135 ust. 2 u.g.h. nie pozwalający na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbierają, ani też nie zmuszają go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwiają przeniesienia automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny, przepisy te nie wywołują również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Powołane przepisy, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowią jedynie, że gry mogą być prowadzone do czasu wygaśnięcia zezwolenia, w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie w dawnych miejscach i na starych zasadach.

Powyższe prowadzi do wniosku, że za niezasadne uznać należało również zarzuty procesowe z punktów 1-3) petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a, i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p., art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz z art. 135 p.p.s.a. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h.

Z tych powodów należało uznać, że zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne i w oparciu o treść art. 184 p.p.s.a. należało tę skargę oddalić. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.