Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 1005/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1c, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 51 ust. 1 pkt 1-4 i ust. 4, art. 50, art. 48 ust. 1, art. 49b ust. 1, art. 81 ust. 4, art. 81a ust. 2, art. 36a ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 84 par. 1, art. 7, art. 77 par. 1, art 80, art. 107 par. 3, art. 79 par. 1 i 2 , art. 10 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 15 stycznia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędziowie Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 roku sprawy ze skargi R. M. i W. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2015 roku Nr [...] w przedmiocie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2015 roku Nr [...], II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kwotę [...],- zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

W dniu 19.01.2015r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu przeprowadził kontrolę na dz. nr [...] w M. przy ul. Ż. W trakcie działań kontrolnych ustalono, iż na działce o nr [...], w zbliżeniu do działek nr [...] zlokalizowany jest budynek garażowy, zrealizowany w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę nr [...], wydaną w dniu [...].09.2013r. przez Starostę. W trakcie budowy wprowadzono istotne zmiany w stosunku do zatwierdzonej dokumentacji technicznej, zmieniając wymiary w planie oraz przenosząc kotłownię (na paliwo ekologiczne) z pomieszczenia gospodarczego budynku mieszkalnego (realizowanym również na ww. pozwolenie na budowę) do garażu, wynikiem czego na nim został zrealizowany komin murowany (wysokości 90 cm ponad dach) w odległości około 60cm od granicy z działką [...]. Do zakończenia budowy garażu pozostało jeszcze jego ocieplenie oraz wybudowanie podjazdu.

Pismem z dnia 23.01.2015r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie istotnych odstępstw przy budowie budynku garażowego, zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...]przy ul. Ż. w M., w zbliżeniu z działkami nr ewid. [...].

W tym samym dniu, organ powiatowy wydał postanowienie, którym nakazał inwestorowi - Panu Ł. W. wstrzymać roboty budowlane, wykonywane przy budynku garażowym, zlokalizowanym na działce o nr ewid. [...]w zbliżeniu z działkami nr ewid. [...].

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu dnia [...] 02.2015r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.) wydał decyzję nakazującą inwestorowi - Panu Ł. W. sporządzić i przedstawić projekt budowlany zamienny budynku garażowego, zlokalizowanego na działce nr ewid. [...] w M. w zbliżeniu z działkami nr ewid. [...] uwzględniający dokonane w trakcie prowadzenia robót budowlanych odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym, zatwierdzonym decyzją - pozwolenia na budowę - w terminie 2 miesięcy od daty doręczenia niniejszej decyzji.

Odwołanie od decyzji organu nadzoru budowlanego I instancji złożyli Państwo R. i W. M. Wskazali, że mając na uwadze art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, jako właściciel nieruchomości sąsiedniej powinni mieć zapewnioną ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich w świetle przepisów art. 140 kc i art. 144 kc, a w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego należy nakaz inwestorowi doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego zgodnie z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę. Argumentowali, że w trakcie prowadzonej budowy budynki mieszkalnego i garażowego wprowadzono istotne zmiany w stosunku do zatwierdzonej dokumentacji technicznej, zmieniając parametry planu, przenosząc kotłownię (na paliwo stałe) z pomieszczenia gospodarczego budynku mieszkalnego do pomieszczenia garażowego, co skutkowało wybudowaniem w granicy działki nr 2091/80 komina murowanego bez wiedzy i zgody sąsiadów.

W toku postępowania uzupełniającego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, organ powiatowy przeprowadził na zlecenie WWINB kontrolę w dniu 22.07.2015r. na terenie działki nr [...] w M. przy ul. Ż. Ustalono wówczas, iż budynek mieszkalny, realizowany na terenie przedmiotowej działki posiada wymiary jak w projekcie budowlanym, zatwierdzonym decyzją pozwolenia na budowę nr [...]z dnia [...].09.2013r., wydanym przez Starostę, a jego posadowienie na działce jest zgodne z planem zagospodarowania. Układ pomieszczeń w budynku nie uległ zmianie i wykonany jest jak w projekcie budowlanym, z zachowaniem ich funkcji. Zmiany w budynku garażowym zostały opisane w protokole z kontroli z dnia 19.01.2015r., tj. zmianie uległa wysokość obiektu z 4,44m na 4,15m, szerokość z 5,5Om na 7,56m oraz długość z 7,5Om na 6,59m. Nadto pojawił się komin systemowy, obsługujący kocioł.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowanego decyzją z [...] września 2015r. na podstawie art. 138 §1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 83 ust. 2 Prawa budowanego

1) uchylił zaskarżoną decyzję w części w jakiej określono podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia tj. "na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013r., poz. 1409) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 lipca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267 " i w tym zakresie orzekł na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm., dalej Kpa) oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.),

2) uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu wykonania nałożonych obowiązków do dnia 31.07.2015r. i w tym zakresie wskazuje termin wykonania obowiązku do dnia 30.11.2015r.

3) w pozostałej części decyzję utrzymał w mocy.

Organ II instancji, w motywach rozstrzygnięcia wskazał, że w rozpoznawanej sprawie inwestor - Pan Ł. W. realizował budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz budynku garażowego w granicy z działkami o nr ewid. [...] w M. na działce nr [...] na podstawie decyzji Starosty nr [...] z dnia 24.09.2013r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę obiektów. Przy czym budowa ta została zrealizowana z istotnymi odstępstwami od decyzji - pozwolenia na budowę.

Stosownie do treści art. 36a ust. 1 ustawy - Prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne tylko po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę uznaje się odstępstwo:

1) w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi (art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane).

Nie ulega wątpliwości, iż tryb postępowania przewidziany w art. 50 i 51 ustawy - Prawo budowlane zmierza do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wszczynany jest więc w sytuacji stwierdzenia przez organ stanu sprzecznego z przepisami prawa.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Projekt budowlany zamienny nie może sankcjonować istotnych odstępstw sprzecznych z przepisami prawa, w tym z decyzją o warunkach zabudowy (lub planem miejscowym), której treścią organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym jest związany tak samo jak organ administracji architektoniczno-budowlanej podczas wydawania pozwolenia na budowę. Uwzględnienia dotychczas wykonanych robót budowlanych nie można zatem rozumieć w inny sposób, jak tylko w ten, że te, które przepisów nie naruszają powinny zostać ujęte bez zmian w projekcie budowlanym zamiennym, zaś pozostałe winny zostać jednocześnie objęte nakazem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, czyli projekt budowlany zamienny powinien je ujmować w takim kształcie, jaki ma być efektem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 09.09.2008r., sygn. akt II OSK 993/07).

Organ podkreślał, że budowa przedmiotowego obiektu garażowego (w nim znajduje się kotłownia i komin) nie została jeszcze ukończona, stąd słusznym jest wydanie postanowienia z dnia [...]01.2015r., znak: [...] nakazującego inwestorowi – Ł. W. wstrzymanie robót budowlanych przy budynku garażowym, zlokalizowanym na działce nr ewid. [...] w zbliżeniu z działkami nr ewid. [...]. Bowiem zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane "W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych, wykonywanych w sposób istotnie odbiegających od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź przepisach".

Zatem, zmiana umiejscowienia pomieszczenia kotłowni z budynku mieszkalnego (pomieszczenia gospodarczego) do budynku garażowego, przez co uległy zmianie wymiary w planie tego obiektu (garażu) stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego decyzją - pozwolenia na budowę projektu budowlanego - jest to odstępstwo w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Zatem zmianie uległa wysokość obiektu z 4,44m na 4,15m, szerokość z 5,50m na 7,56m oraz długość z 7,50m na 6,59m. Nadto pojawił się komin systemowy, obsługujący kocioł. Ponadto sama lokalizacja kotłowni, wraz z kominem na obiekcie budowlanym narusza przepisy dotyczące odległości od okien pomieszczeń służących na stały pobyt ludzi (§ 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Nadto wskazany wyżej projekt budowlany zamienny winien zawierać stosownie uzgodnienia.

Zatem PINB prawidłowo wszczął postępowanie w sprawie istotnych odstępstw i nałożył, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy budynku gospodarczym (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego).

Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku. W przypadku jego wykonania, na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych lub jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Natomiast w przypadku nie wykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Odnosząc się do zarzutu podnoszonego przez odwołujących wyjaśniono, że organy nadzoru budowlanego wydają rozstrzygnięcia w oparciu o Kodeks postępowania administracyjnego i Prawo budowlane oraz przepisy wykonawcze (np. rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). W postępowaniu nie mają zastosowania przepisy Kodeksu cywilnego. Innymi słowy organ nadzoru budowlanego nie orzeka o naruszeniach prawa własności. Tego rodzaju zagadnienia mogą być przedmiotem rozważaniach w postępowaniu przez sądem powszechnym.

Brak dokładnego określenia informacji na temat publikacji wskazanych w podstawie prawnej przepisów prawa nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy, dlatego WINB skorzystał z kompetencji reformacyjnych i orzekł na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, doprecyzowując podstawę prawną rozstrzygnięcia (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22.09.2011r., sygn. akt II SA/Po 413/11). Nadto z uwagi na upływ terminu do wykonania przedmiotowego obowiązku, został określony nowy termin, w którym projekt budowlany ma być przedłożony w organie I instancji.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję organu nadzoru budowlanego II instancji wnieśli Państwo R. i W. M. domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji I instancji, a także wnieśli o zasądzenie od Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego zwrotu kosztów postępowania.

Skarżący zarzucili:

- błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 36a ust. l oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 ustaw - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.) poprzez przyjęcie, że istniejące uchybienia mają charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i skutkują wyłącznie zastosowaniem powyższych przepisów, w sytuacji gdy organ nadzorczy nie dokonuje szczegółowej kontroli spornego obiektu i wnikliwej analizy oraz oceny stanu faktycznego, co miało istotny wpływ na wynik spraw

- naruszenie prawa procesowego:

a) art. 7 kpa poprzez nieustalenie wszystkich okoliczności faktycznych niezbędnych dla wydania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego

b) art. 8 kpa, poprzez przerzucenie na skarżących skutków błędnych działań administracji publicznej

c) art. 10 kpa i art.79 § 1 i 2 kpa, poprzez odstąpienie organu administracji publicznej od zasady czynnego udziału skarżących w postępowaniu, poprzez niezawiadomienie przez organ I instancji skarżących o kontroli uzupełniającej z dnia 22 lipca 2015r.

d) art. 77§ 1 i 80 kpa, poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, wybiórcze przeprowadzenie dowodów i oparcie się wyłącznie na dowodzie w postaci protokołu kontroli z 19 stycznia 2015r. i 22 lipca 2015r., nierzetelne i niejednoznaczne dokonanie ustaleń w związku z przeprowadzonymi oględzinami spornego obiektu mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy

e) art. 84 § 1 kpa, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, a przyjęcie przez organ, że jedyną możliwością usunięcia zaistniałych uchybień jest wdanie obowiązku sporządzenia projektu zamiennego, w sytuacji gdy szczególna specyfika sprawy wymagała zasięgnięcia opinii eksperta

f) art. 107 § 3 kpa, poprzez brak w uzasadnieniu faktycznym decyzji wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej skutkujące nałożeniem na inwestora obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu zamiennego.

Skarżący zarzucili istotne naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 kpa, 9 kpa, 67 kpa, 79 § 1 i 2 kpa, poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy, zarzucono organowi I instancji, iż postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób kompletny, a to wobec nie zbadania wszystkich istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy oraz nie odniesienie się do szeregu zarzutów i twierdzeń skarżących tj. brak wykonania szczegółowej dokumentacji fotograficznej spornego obiektu lub innej metody utrwalenia podjętych czynności, zasięgnięcia do opinii biegłego w sytuacji posadowienia w bliskiej odległości od budynków na pobyt stały ludzi komina murowanego wraz z zamontowanym w garażu piecem z instalacją c.o. Innym zarzutem strony był fakt nie zawiadomienia zainteresowanych- skarżących o dodatkowej kontroli obiektu z 22.07.2015r. Skarżący podnieśli również, że wybudowany w granicy komin murowany narusza prawa osób trzecich tzw. prawo sąsiedzkie.

W ocenie skarżących, usytuowanie budynków narusza nie tylko normy odległościowe określone w paragrafie 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, ale również paragraf 140 ust. 1 tego rozporządzenia. Zgodnie z § 140 ust. 1 przewody (kanały) kominowe w budynku: wentylacyjne, spalinowe i dymowe, prowadzone w ścianach budynku, w obudowach, trwale połączonych konstrukcją lub stanowiące konstrukcje samodzielne, powinny mieć wymiary przekroju, sposób prowadzenia i wysokość, stwarzające potrzebny ciąg, zapewniający wymaganą przepustowość, oraz spełniające wymagania określone w Polskich Normach dotyczących wymagań technicznych dla przewodów kominowych oraz projektowania kominów. W ocenie skarżących organ I instancji winien w pierwszej kolejności ustalić w sposób jednoznaczny wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy parametry m.in. odległości od budynków na pobyt stały ludzi (sąsiedzkich). Należy wskazać również, że organ I instancji nie ustalił, czy zwiększenie kubatury, obiektu, wbudowanie od samego początku fundamentów o większych wymiarach niż zakładał projekt budowlany, nie stanowiło samowoli budowlanej o której mowa w art. 48 i 49 Prawa budowlanego.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie powołując się na argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej wnosił i wywodził, jak w skardze, tak samo wnosiła skarżąca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Decyzja organu I instancji nakładająca obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego została wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.). Przepis ten wraz z art. 50 Prawa budowlanego reguluje tzw. tryb legalizacyjny, stosowany w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, wymienionych enumeratywnie w ust. 1 pkt 1-4 art. 50 Prawa budowlanego. Norma ust. 1 pkt 4 tego przepisu dotyczy robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ w drodze decyzji, nakłada, określając termin wykonania obowiązek:

- sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby

- wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Z przepisu tego wynika, iż przed wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, organ musi podjąć następujące czynności:

1) szczegółowo ustalić czy i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił,

2) ocenić czy i które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego,

3) dokonać oceny, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej istnieje konieczność wykonania przez inwestora określonych czynności lub robót budowlanych.

Kwestia wskazana w punkcie 3 ma w przypadku istotnych odstępstw od projektu budowlanego zasadnicze znaczenie.

Projekt zamienny nie pełni funkcji inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Jest on sporządzany w konkretnym celu przewidzianym w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Przepis ten stanowi, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona – decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Decyzja ta kończy postępowanie legalizacyjne i oznacza zaakceptowanie inwestycji. Wydana decyzja zatwierdzająca projekt budowlany odpowiada decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, która zgodnie z art. 36 a ust. 1 powinna być wydana przed realizacją robót. Oczywistym jest, iż organ może wydać decyzję zatwierdzającą projekt budowlany jedynie w sytuacji zgodności tego projektu z przepisami prawa.

Istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i będą mogły podlegać legalizacji oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane. Stanowisko, iż zobowiązanie inwestora przez właściwy organ do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, a w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, ma na celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, organ obowiązany jest więc stwierdzić, iż doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem jest możliwe, zajęły Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 517/09 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 29 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 846/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ustalenie przez organ powyższych kwestii decyduje o tym, jakie rozstrzygnięcie zostanie podjęte przez organ, czy organ nałoży na inwestora jedynie obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, czy też również zobowiąże go do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Podkreślić należy, że organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego tylko jeden raz. Po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2005 r., sygn. akt OSK 1554/04, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 51 Prawa budowlanego, po wydaniu decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3, organ może wydać wyłącznie decyzję legalizującą inwestycję, przewidzianą w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego bądź odmawiającą jej legalizacji przewidzianą w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

W art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego ustawodawca wskazał, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Natomiast zgodnie z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Ustawodawca nie przewidział zatem przy wydawaniu tych decyzji możliwości nałożenia na inwestora jakichkolwiek nowych obowiązków zmierzających do zalegalizowania inwestycji. Jeżeli inwestor, zgodnie z nałożonym zobowiązaniem przedłoży projekt zamienny, organ, w myśl art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego może jedynie zatwierdzić ten projekt.

Zatem wszelkie kwestie dotyczące istotności odstępstw od projektu oraz możliwości ich legalizacji winny być przez organ rozważone na etapie wydawania decyzji przewidzianej w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ nadzoru budowlanego musi stwierdzić, czy dotąd wykonane roboty budowlane są zgodne z prawem i ewentualnie nałożyć na inwestora obowiązek wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, aby sporządzony w sprawie projekt budowlany zamienny nie zawierał rozwiązań, które naruszałyby prawo. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 maja 2011 r., sygn. II OSK 794/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie inwestor dokonał w trakcie budowy szeregu odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Organ I instancji w wydanej decyzji, zobowiązał go wyłącznie do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Słusznie podnosili skarżący, że organ ten nie rozważył, czy w sprawie istnieją podstawy do nakazywania inwestorowi wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Organ obowiązany był ustalić wszystkie odstępstwa od projektu. Określenie tych odstępstw wymaga ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego inwestycji i porównania go z treścią projektu. Ustalenie stanu faktycznego nastąpić może poprzez oględziny i nakazanie inwestorowi przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Natomiast w razie wątpliwości, co do możliwości wykonania tych robót organ może nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia ocen technicznych bądź ekspertyz. Ten materiał dowodowy umożliwiłby organowi podjęcie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Obowiązek przedstawienia w postępowaniu legalizacyjnym inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz przewidziany jest w treści art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego. Natomiast w przypadku niezastosowania tego trybu, organ może w ramach prowadzonego postępowania dowodowego, na podstawie art. 84 § 1 k.p.a. dopuścić dowód z opinii biegłego zlecając mu sporządzenie oceny technicznej bądź ekspertyzy, a inwentaryzacja, może stanowić element żądanej opinii.

Po ustaleniu stanu faktycznego, organ winien dokonać oceny każdego z odstępstw od projektu pod kątem jego istotności. Następnie organ powinien ocenić, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Projekt zamienny winien uwzględniać wszystkie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, mogą być to jednak jedynie zmiany podlegające w przyszłości zatwierdzeniu w trybie art. 51 pkt 4 Prawa budowlanego. Niewątpliwie postępowanie przeprowadzone przez organy obu instancji w niniejszej sprawie nie spełnia tych wymogów. Organy nie dokonały bowiem w decyzji oceny wszystkich odstępstw od projektu pod kątem możliwości ich przyszłego zalegalizowania. W szczególności jeżeli chodzi o przeniesienie kotła grzewczego do budynku garażowego i przebudowania instalacji grzewczej doprowadzającej z budynku mieszkalnego do garażowego, w tym także pobudowania systemu kominowego w budynku garażowym. Brak ustaleń stanu faktycznego organu w tym względzie, w szczególności ustaleń co do zgodności istotnych odstępstw od projektu budowlanego z przepisami technicznymi. Swoje rozważania organy ograniczyły do stwierdzenia istnienia odstępstw polegających na zmianie kubatury budynku garażowego oraz przeniesieniu kotła grzewczego do budynku garażowego i wzniesienia komina 90 cm ponad dach. Nie odniosły się natomiast do podnoszonej przez skarżącą od początku postępowania prawidłowości pod względem technicznych dokonanych zmian oraz umiejscowienia spornego komina w odległości 60 cm od granicy z działkami sąsiednimi.

W ocenie Sądu komin należy potraktować jako część instalacji, czyli jako część urządzenia technicznego związanego z obiektem budowlanym. Komin bezsprzecznie jest konstrukcją z pionowym kanałem do odprowadzania spalin z pieca, paleniska do atmosfery oraz do wytwarzania naturalnego ciągu powietrza, będącą rodzajem przewodu wewnątrz budynku lub urządzenia, z wylotem na dachu, lub budowlą wolno stojącą. Komin jest zatem urządzeniem budowlanym. Powyższa kwalifikacja komina jako części czy też elementu urządzenia budowlanego znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok WSA w Kielcach z dnia 29 września 2010 roku, sygn. akt: II SA/Ke 369/10; wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 maja 2008 roku, II SA/Kr 295/08 i inne, dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Rację mają zatem skarżący zarzucając, że organy obu instancji praktycznie nie odniosły się do ich zarzutów dotyczących zasadności i prawidłowości dokonanych odstępstw od projektu budowanego zatwierdzonego decyzją z [...] września 2013r., w szczególności w odniesieniu do prawidłowości wykonania murowanego komina.

Niedopuszczalne zatem w świetle zasady praworządności wyrażonej w art. 7 K.p.a., a także w świetle art. 77 §1 K.p.a. zobowiązującego organy do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, jest stanowisko Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przytaczające jedynie za organem I instancji stwierdzone odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego bez jakiejkolwiek oceny prawidłowości ich wykonania pod względem technicznym.

Słusznie wskazują skarżący, że chociaż Polskie Normy nie stanowią obecnie same w sobie przepisów prawa, jak miało to miejsce do 1994 r., to jednak przepis prawa powszechnie obowiązującego jakim jest § 140 ust. 1 i 2 oraz § 142 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, którym powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015r., poz. 1422) odsyła wprost w zakresie wymagań technicznych dla pionów kominowych oraz projektowania kominów do Polskiej Normy (PN). A skoro przepis rozporządzenia wymaga aby przewody kominowe spełniały wymagania określone w Polskich Normach, to organy powinny te okoliczności zbadać i omówić je w uzasadnieniu decyzji. Przepis §142 ust. 1 i 2 powołanego rozporządzenia wskazuje się, że wyprowadzenie przewodów kominowych ponad dach na wysokość zabezpieczającą przed niedopuszczalnym zakłóceniem ciągów, uznaje się za spełnione, jeżeli wyloty przewodów kominowych zostaną wyprowadzone ponad dach w sposób określony Polską Normą dla kominów murowanych. W tym zakresie brak również jakichkolwiek ustaleń faktycznych poczynionych przez organy nadzoru technicznego obu instancji. Słusznie skarżący podnoszą, że oceny wymaga czy sporny komin spełnia wymogi niezbędne dla niezakłóconego wyprowadzania spalin i dymów, tak by nie naruszać słusznych interesów skarżących. Organy nadzoru budowlanego orzekające w niniejszej sprawie nie odniosły się do tych zarzutów skarżących, wobec czego również z tego powodu uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia przesłanek wynikających z art. 107 §3 K.p.a.

Niezasadny natomiast jest zarzut skarżących dotyczący naruszenia zasady czynnego udziału skarżących w postępowaniu poprzez niepowiadomienie ich o kontroli w dniu 22 lipca 2015r. i uniemożliwienie im uczestnictwa w twej kontroli. Słusznie wskazuje organ nadzoru budowlanego, że zgodnie z art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. W stosunku do kontroli przeprowadzonej na podstawie powyższego przepisu nie obowiązują przepisy art. 79 §1 i 2 K.p.a. Organy nadzoru budowlanego nie mają wobec tego obowiązku zawiadamiać stron o terminie kontroli.

Natomiast z art. 81a ust. 2 Prawa budowlanego stanowi, że czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku. Brak zatem podstaw do uczestnictwa w kontroli skarżących. Przy czym pismem z dnia 4 grudnia 2014r., jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie, organ zawiadomił strony, w tym Skarżących o planowanej kontroli spornej zabudowy.

Nadto już w toku postępowania nadzorczego Skarżący byli zawiadamiani o możliwości zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań, na podstawie art. 10 § 1 K.p.a. Skarżący w dniu 17 sierpnia uczynił zadość temu wezwaniu (k. 47 akt adm. II Instancji).

Mając na uwadze powyższe, obowiązkiem organu I i II instancji będzie przy ponownym rozpatrywaniu sprawy uwzględnienie uwag i zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przedstawionych w uzasadnieniu wyroku i podjęcie czynności mających na celu uzupełnienie stanu faktycznego sprawy tak by na jego podstawie można bezspornie stwierdzić, że możliwe jest sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego dla stwierdzonych istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowanego, w szczególności dotyczących budynku mieszkalnego w części dotyczącej likwidacji pieca grzewczego w pomieszkaniu gospodarczym tego budynku oraz dotyczącej odstępstw stwierdzonych w budynku garażowym z zachowaniem w trakcie prowadzenia postępowania obowiązującej procedury administracyjnej.

Uznając zarzuty skargi za zasadne, zaskarżona decyzja organu I, jak i II instancji nie mogła się ostać. Organy naruszyły przepisy postępowania art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a. co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego z [...] września 2015r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu nadzoru budowanego I instancji z [...] lutego 2015r., jak orzeczono w punkcie I wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania znajduje swoje uzasadnienie w treści art. 200 tej ustawy, jak w punkcie II wyroku.