Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 190/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1119/19 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 października 2019 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1119/19) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z [...] marca 2019 r. (nr [...]) w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za niezgodną z przepisami reklamę apteki.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] listopada 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany "WIF"), działając na podstawie m.in. art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej zwanej "Pf"): 1) stwierdził, że Skarżąca prowadzi reklamę działalności apteki czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Pf, 2) nakazał Skarżącej zaprzestania prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" przy ul. [...] w [...] przez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych oraz przez prowadzenie programów lojalnościowych, w tym kart pacjenta, 3) nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 15 000 zł, 4) nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1. WIF wskazał m.in., że w toku postępowania administracyjnego został przesłuchany w charakterze świadka kierownik skontrolowanej apteki, który przyznał, że w aptece są karty o nazwie "Karta rabatowa Programu [...] Bliżej Ciebie", ale stara się ich nie wydawać, a także oświadczył, że nie pamięta, czy Program [...] Bliżej Ciebie funkcjonował w aptece od momentu jej otwarcia 11 maja 2016 r., gdyż nie jest kierownikiem tej apteki od początku. Kierownik apteki stwierdził też, że w aptece są materiały związane z tym programem, przy czym nie są wyłożone na ekspozycji, lecz pacjentom wydawali je pracownicy apteki.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji WIF.

Decyzją z [...] marca 2019 r. GIF uchylił w całości decyzję WIF i orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że: 1) stwierdził, że Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] przez publiczne udostępniania gazetek reklamowych "[...] Folder informacyjny" nr 07/2017, nr 09/2016, nr 12/2016 oraz przez udział w programie lojalnościowym "[...] Bliżej Ciebie", czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Pf, 2) nakazał Skarżącej z dniem otrzymania decyzji zaprzestania prowadzenia reklamy wspomnianej apteki przez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych "[...] Folder informacyjny" oraz przez uczestniczenie w programie lojalnościowym "[...] Bliżej Ciebie", 3) nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 15 000 zł za prowadzenie reklamy wspomnianej apteki i jej działalności przez publiczne udostępnianie wskazanych gazetek reklamowych i uczestniczenie we wskazanym programie lojalnościowym, 4) nadał decyzji w zakresie pkt 2 rygor natychmiastowej wykonalności. GIF stwierdził, że powodem uchylenia decyzji WIF i rozpoznania sprawy co do istoty była potrzeba doprecyzowania sentencji rozstrzygnięcia WIF, w szczególności przez wskazanie za jakie naruszenia została nałożona kara pieniężna. Zdaniem GIF, gazetki promocyjne dotyczyły apteki zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] i były wydawane cyklicznie, w odstępach comiesięcznych, a zatem naruszenie przepisów prawa miało miejsce co najmniej od lipca 2016 r. do 25 listopada 2016 r. (tj. dnia wydania decyzji WIF). W ocenie GIF, gazetki te nie mogą być uznane za listy cenowe (cenniki) z uwagi na zakres informacji podany w tychże gazetkach. Gazetka reklamowa zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale też apteki. GIF dodał, że skontrolowana apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "[...] Bliżej Ciebie", o czym świadczy materiał dowodowy w postaci udostępnianej w aptece ulotki dla pacjenta "[...]" (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych) oraz zeznań kierownika apteki. Zdaniem GIF, Skarżąca jako właściciel apteki uczestniczyła w programie lojalnościowym, który również stanowił formę reklamy apteki i działalności Skarżącej. Odnośnie do okresu trwania stwierdzonych naruszeń, GIF stwierdził, że gazetka reklamowa "[...] Folder informacyjny" była udostępniania w lokalu apteki cyklicznie w odstępach miesięcznych co najmniej od 1 lipca 2016 r., zaś w programie "[...] Bliżej Ciebie" Skarżąca uczestniczyła co najmniej od 12 września 2016 r. W obu przypadkach naruszenie trwało co najmniej do dnia wydania decyzji przez WIF ([...] listopada 2016 r.), przy czym Skarżąca nie poinformowała GIF o zaprzestaniu udostępniania gazetki i uczestnictwa w programie.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję GIF. Zarzuciła w szczególności naruszenie: 1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej zwanej "kpa") przez zaniechanie ustalenia: a) jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, b) rzeczywistego czasokresu przypisanej Skarżącej działalności, c) czy gazetka "[...] Folder informacyjny" stanowiła reklamę konkretnej apteki, d) czy apteka "[...]" mieszcząca się przy ul. [...] w [...] rzeczywiście działa pod szyldem "[...]"; 2) art. 94a ust. 1 Pf w zw. z § 3 i 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r., poz. 2121) przez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...] Folder informacyjny" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, 3) art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf przez przyjęcie, że sam program lojalnościowy – niezależnie od sposobu informacji o nim – stanowi reklamę apteki, 4) art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwą ocenę przesłanek ustalenia wysokości nałożonej kary pieniężnej.

WSA oddalił skargę.

WSA wskazał, że na tle art. 94a ust. 1 Pf przyjmuje się w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. WSA dodał, że wszelkie promocje, w tym zwłaszcza cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Zdaniem WSA, w tej sprawie organy prawidłowo oceniły, że Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] przez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych "[...] Folder informacyjny" (nr 07/2016, nr 09/2016, nr 12/2016) oraz przez uczestniczenie w programie lojalnościowym "[...] Bliżej Ciebie". W ocenie WSA, te działania Skarżącej były formą reklamy apteki obliczoną na zwiększenie jej obrotów.

WSA wskazał, że gazetka reklamowa była udostępniana w lokalu apteki cyklicznie w odstępach miesięcznych, co najmniej od 1 lipca 2016 r., a w programie lojalnościowym Skarżąca uczestniczyła co najmniej od 12 września 2016 r. Działania te trwały co najmniej do momentu wydania decyzji WIF.

Zdaniem WSA, organy administracji nie naruszyły art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wydanie decyzji zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Pf

WSA uznał ponadto, że przy wymiarze kary pieniężnej organ uwzględnił kryteria określone w art. 129b ust. 2 Pf, czyli okres, stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Organ uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Skarżącą dwóch różnych działań reklamowych oraz to, że program "[...] Bliżej Ciebie" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. Zdaniem WSA, nałożona kara była adekwatna do charakteru działania Skarżącej.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA), a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że zrzeka się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej zwanego "TfUE") przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Pf, polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 Pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa - przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF (zastępowany przez radcę prawnego) oświadczył, że zrzeka się rozpoznania niniejszej sprawy na rozprawie oraz wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że ta ostatnia sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie ma miejsca, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 Pf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.

Skarga kasacyjna Skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18) oraz z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17 - treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Z treści tych zarzutów skargi do WSA wynika, że Skarżąca naruszenia wymienionych przepisów kpa upatrywała przede wszystkim w nieustaleniu bądź niewyjaśnieniu przez organy: 1) jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, 2) rzeczywistego czasokresu przypisanej Skarżącej działalności, 3) czy gazetka "[...] Folder informacyjny" stanowiła reklamę konkretnej apteki, 4) czy apteka "[...]" mieszcząca się przy ul. [...] w [...] rzeczywiście działa pod szyldem "[...]". Konsekwencją tych uchybień organu miało być nieuzasadnione przyjęcie, że skontrolowana apteka była reklamowana i że reklama ta była prowadzona przez Skarżącą.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie charakteru gazetki reklamowej "[...] Folder informacyjny" jako reklamującej skontrolowaną aptekę o nazwie "[...]" (s. 19 zaskarżonego wyroku), przypisania Skarżącej odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę (s. 19 zaskarżonego wyroku) oraz odnośnie do okresów, w jakich prowadzona była reklama za pomocą gazetki i programu lojalnościowego (s. 20 zaskarżonego wyroku). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 Pf, w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 Pf przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej przy ul. [...] w [...], co naruszało art. 94a Pf. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 Pf.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz GIF 1350 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.