Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 893/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu Łowickiego na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 sierpnia 2014 r. nr 13/2014/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...], na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013 r., póz. 885 ze zm.), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, póz. 712 ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...], nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 19 554,96 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat Ł. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu o nazwie "Wzmocnienie potencjału sieci usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...], zmienionej aneksami z dnia [...], [...] i [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (RPO W[...]) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] wraz z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała Beneficjentowi - Powiatowi Ł. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 10 655 308,20 zł na realizację projektu pn. "Wzmocnienie potencjału sieci usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną".

W toku kontroli planowej przeprowadzonej w dniach 23-25 stycznia 2013r. oraz dodatkowych czynności kontrolnych w dniach 5-6 lutego 2013r. dokonano sprawdzenia m.in.: prawidłowości przeprowadzenia postępowań o zamówienia publiczne, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro, w tym postępowań dotyczących wyboru: 1) specjalisty ds. zamówień publicznych, 2) specjalisty ds. technicznych, 3) wykonawcy na pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego, 4) wykonawcy na pełnienie funkcji biegłego (tomograf komputerowy). W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO W[...] stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń:

1) w postępowaniu na wybór specjalisty ds. zamówień publicznych stwierdzono, że zamawiający naruszył zapisy pkt 8.3 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013", który przewiduje, że wydatek musi być poniesiony zgodnie z obowiązującym prawem (...) . Podczas czynności kontrolnych zespół kontrolny stwierdził, że zakres obowiązków realizowanych w ramach umowy zlecenia zawartej przez beneficjenta z M. Ż. pokrywa się z jej zakresem obowiązków wynikających z umowy o pracę - jako pracownika zatrudnionego w Starostwie Powiatowym w Ł. Zgodnie z zakresem czynności, obowiązków i odpowiedzialności M. Ż. zatrudnionej w Wydziale Architektoniczno-Budowlanym Starostwa Powiatowego w Ł. ustalono następujący zakres czynności:

1. Przyjmowanie i analizowanie wniosków w sprawach remontów i inwestycji z punktu widzenia ustawy - Prawo zamówień publicznych

2. Przyjmowanie i analizowanie wniosków o udzielenia zamówienia publicznego dla przedsięwzięć podejmowanych przez Zarząd Powiatu Ł. lub Starostę Ł.

3. Współpraca z Biurem Strategii i Programów Pomocowych w sprawie pozyskiwania środków z Unii Europejskiej i innych źródeł.

4. Znajomość ustawy Prawo zamówień publicznych i procedur przetargowych.

5. Znajomość aktów wykonawczych do ustawy Prawo zamówień publicznych.

6. Znajomość innych aktów prawnych regulujących udzielanie zamówień publicznych.

7. Znajomość przepisów ustawy Prawo budowlane.

8. Przygotowywanie i przeprowadzanie postępowań o udzielenie zamówień publicznych na przedsięwzięcia budowlane ujęte w budżecie powiatu, a w szczególności:

a) wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego,

b) wnioskowanie do Zarządu Powiatu Ł. o powołanie komisji przetargowej,

c) przygotowanie SIWZ zgodnie z przepisami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z prawidłowym opisem przedmiotu zamówienia,

d) ustalenie wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

e) wnioskowanie do Zarządu Powiatu Ł. o zatwierdzenie trybu udzielenia

zamówienia publicznego oraz dokumentacji przetargowej,

f) wykonywanie czynności związanych z wszczęciem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych,

g) przygotowanie odpowiedzi dla wykonawców na zapytania do treści SIWZ,

h) udział w komisjach przetargowych,

i) badanie ofert pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ,

j) wnioskowanie do Zarządu Powiatu Ł. o zatwierdzenie wyboru wykonawcy,

k) odpowiadanie na protesty wnoszone przez Wykonawców,

I) wnioskowanie do Zarządu Powiatu Ł. o odrzucenie, oddalenie lub uwzględnienie protestów,

m) zawiadamianie wykonawców o wyborze oferty zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

9. Przygotowywanie wniosków do Wydziału Finansowego o zwrot wadiów i zabezpieczeń należytego wykonania umów.

10. Przygotowywanie umów w sprawie zamówień publicznych.

11. Umieszczanie na stronie internetowej informacji określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

12. Sporządzanie rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach i przekazywanie go do Urzędu Zamówień Publicznych.

II. Wykonywanie, w określonym przez Starostę Ł. zakresie, zadań związanych z zarządzaniem kryzysowym, obroną cywilną i sprawami obronnymi.

III. Realizacja zadań wspólnych Wydziału określonych w § 9 Regulaminu organizacyjnego Starostwa Powiatowego w Ł. tj.:

1. zapewnienie właściwej i terminowej realizacji zadań,

2. należyte i terminowe załatwianie spraw obywateli,

3. Przygotowywanie projektów uchwał Rady Powiatu, Uchwał Zarządu Powiatu Ł., Zarządzeń Starosty Ł. i innych aktów normatywnych,

4. Przygotowywanie decyzji administracyjnych Starosty Ł. z zakresu administracji publicznej oraz wydawanie decyzji w ramach posiadanych upoważnień,

5. Opracowywanie dla potrzeb Starosty Ł., Zarządu Powiatu Ł. i Rady Powiatu okresowych ocen, informacji i sprawozdań,

6. Podejmowanie działań w celu racjonalnego wykorzystania i gospodarowania mieniem powiatowym służącym do realizacji zadań Wydziałów,

7. Terminowe rozpatrywanie wniosków i interpelacji radnych, a także wniosków, skarg i postulatów mieszkańców,

8. Prowadzenie ewidencji uchwał Rady Powiatu i Zarządu Powiatu Ł. dotyczących merytorycznie kompetencji Wydziału, ich realizacji oraz składanie Staroście Ł. okresowych sprawozdań w tym zakresie,

9. Współdziałanie w właściwymi organami administracji rządowej w zakresie realizacji wspólnych przedsięwzięć, stosowanie do zakresu działania Wydziału,

10. Powiadamianie właściwych organów i instytucji o ujawnionych zdarzeniach uzasadniających wszczęcie postępowania z urzędu,

11. Udzielanie na wezwanie upoważnionych organów niezbędnych informacji,

12. Udostępnianie obywatelom informacji dotyczących działania organów Powiatu w zakresie wynikającym z ustaw,

13. Szkolenie wewnętrzne pracowników w zakresie spraw prowadzonych przez wydział, usprawnianie organizacji, metod i form pracy Wydziału,

14. Przestrzeganie dyscypliny pracy, przepisów o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie danych osobowych, przepisów bhp i ppoż., a także wykazywanie należytej dbałości o mienie Starostwa Powiatowego w Ł.,

15. Wykonywanie czynności kancelaryjnych określonych odrębnymi przepisami,

16.Stosowanie obowiązujących procedur w sprawach udzielania zamówień publicznych,

17.Zamieszczanie publicznych informacji dotyczących zakresu zadań Wydziału w Biuletynie Informacji Publicznej,

18. Współdziałanie z innymi jednostkami samorządu terytorialnego oraz samorządami zawodowymi, związkami zawodowymi, stowarzyszeniami, organizacjami politycznymi i społecznymi, z powiatowymi służbami, inspekcjami i strażami oraz innymi podmiotami, stosownie do zakresu działania Wydziału,

19. Sprawowanie nadzoru nad działalnością powiatowych jednostek organizacyjnych w zakresie zadań Wydziału,

20. Podejmowanie działań zmierzających do pozyskiwania środków finansowych ze źródeł zewnętrznych.

IV. Przygotowywanie serwisów informacyjnych w oparciu o współpracę z innymi Wydziałami oraz podległym Powiatowi Ł. jednostkom.

V. Niezależnie od powyższego (...) obowiązki pracownicze wynikające ze znajomości i przestrzegania przepisów prawa pracy, z ustaw o ochronie danych osobowych i ochronie informacji niejawnych, instrukcji kancelaryjnej, regulaminów i zarządzeń obowiązujących w Starostwie Powiatowym w Ł.

Zgodnie z zapisami umowy zlecenia z dnia [...] do zadań M. Ż. jako zleceniobiorcy należy przygotowanie i przeprowadzenie procedur przetargowych realizowanych w ramach projektu "Wzmocnienie potencjału sieci usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną", a w szczególności:

1) sporządzanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach postępowań o udzielnie zamówień publicznych z wyłączeniem procedur przygotowywanych przez podmioty zewnętrzne w ramach zawartych umów cywilnoprawnych,

2) przygotowywanie stosownych uchwał Zarządu Powiatu Ł. w sprawie powołania komisji przetargowej i zatwierdzenia trybu udzielania zamówienia oraz SIWZ,

3) ogłaszanie postępowań przetargowych,

4) zbieranie ofert od wykonawców,

5) opracowywanie wzorów umów z wykonawcami,

6) współpraca z podmiotami zewnętrznymi przygotowującymi i przeprowadzającymi postępowania o udzielenie zamówień publicznych w związku z realizacją projektu,

7) sporządzanie harmonogramów finansowo-rzeczowych w zakresie wynikającym z obowiązków specjalisty ds. zamówień publicznych,

8) gromadzenie i archiwizowania oryginałów dokumentacji związanej z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych w związku z realizacją projektu,

9) udziału w spotkaniach i rokowaniach zmierzających do osiągnięcia celu niniejszej umowy.

W odpowiedzi wezwanie do złożenia wyjaśnień zawarte w pismach z dnia 20 lutego 2013r. oraz z dnia 28 lutego 2013r. beneficjent w piśmie z dnia 11 marca 2013r. wyjaśnił jedynie, że Starosta Ł. jako pracodawca dokonał szczegółowej analizy stanu zatrudnienia i zakresu realizacji zadań przez pracowników zatrudnionych w podległym mu urzędzie. W wyniku tej analizy wytypowani zostali pracownicy, którym wykonanie zadań związanych z realizacją przedmiotowego projektu może zostać powierzone w ramach stosunku pracy. Jednakże w dwóch przypadkach -dotyczących zadań w zakresie zamówień publicznych oraz spraw nadzoru technicznego -nie było pracowników, którym zadania te mogłyby zostać powierzone w ramach istniejącego stosunku pracy. Wszystkie obowiązki w zakresie zamówień publicznych dokonywanych przez Zarząd Powiatu Ł. oraz Starostę Ł. realizuje wyłącznie jeden pracownik, specjalista w tym zakresie, tj. M. Ż., podobnie nadzór techniczny inwestycji realizowanych przez Powiat Ł. – E. R. (...)". W związku z faktem, iż ilość zadań realizowanych przez ww. pracowników w ramach ich etatu nie pozwalała nałożyć na nich dodatkowych obowiązków, podjęto decyzję o zatrudnieniu odpowiednich osób na podstawie umowy cywilnoprawnej (umowy zlecenia). W tym celu zostały ogłoszone zapytania ofertowe, w odpowiedzi na które wpłynęło tylko po 1 ofercie, tj. M. Ż. i E. R. W ocenie beneficjenta nie było zatem przeciwwskazań by powierzyć obowiązki ww. osobom, jednocześnie pracownikom Starostwa, gdyż zadania realizowane na podstawie umowy cywilnoprawnej wykonywali samodzielnie, poza godzinami pracy w urzędzie.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO W[...] zatrudnianie pracowników poza normalnym czasem pracy na podstawie umów cywilnoprawnych przy pracach tego samego rodzaju co objęte stosunkami pracy stanowi obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych, nawet gdyby pracownicy byli doraźnie zainteresowani wykonywaniem tego rodzaju zatrudnienia w ramach umów cywilnoprawnych. Zawarte w tym zakresie uzgodnienia są w sferze prawa pracy - niezależnie od ewentualnej woli stron wyrażonej w nadanej im w formie umów cywilnoprawnych - automatycznie nieważne z mocy art. 18 § 2 Kodeksu pracy. W rezultacie, zgodnie z zapisami "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013", aby uznać wydatek za kwalifikowalny, musi on być poniesiony zgodnie z obowiązującym prawem (pkt 8.3). Zakres zadań realizowanych przez M. Ż. w ramach umowy o pracę i umowy zlecenia jest tożsamy. Umowa zlecenia jest uzupełnieniem umowy o pracę. W ramach umowy zlecenia M. Ż. wykonywała tego samego rodzaju obowiązki, co w ramach umowy o pracę. Wykonywane zadania różnicowało jedynie źródła finansowania wynagrodzenia przewidzianego w umowie o pracę i w umowie zlecenia. Zadania M. Ż. wykonywane jako pracownika i jako zleceniobiorcy pokrywają się. Z zakresu czynności, obowiązków i odpowiedzialności M. Ż. zatrudnionej w Wydziale Architektoniczne - Budowlanym Starostwa Powiatowego w Ł. na podstawie umowy o pracę na stanowisku inspektora wynika, że pracownik zobowiązany jest do przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych na przedsięwzięcia budowlane ujęte w budżecie powiatu. Tymczasem z § 1 umowy zlecenia z dnia [...] zawartej pomiędzy Starostwem Powiatowym w Ł., a M. Ż. wynika, że zleceniobiorca również zobowiązany jest do przygotowywania i przeprowadzania procedur przetargowych, lecz realizowanych w ramach projektu "Wzmocnienie potencjału usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną".

W rezultacie wydatki poniesione na ww. umowę zlecenia (rozliczone 19 kolejnymi rachunkami) tj. łącznie 10 587,78 zł zostały uznane za niekwalifikowane (kwota do zwrotu 7 834,98 zł, wynikająca z poziomu dofinansowania 74%).

2.W postępowaniu na wybór specjalisty ds. technicznych stwierdzono, iż zamawiający naruszył zapisy pkt 8.3 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013". Podczas czynności kontrolnych zespół kontrolny stwierdził, że zakres obowiązków realizowanych w ramach umowy zlecenia zawartej z E. R. pokrywa się z zakresem obowiązków wynikających z umowy o pracę w/w pracownika w Starostwie Powiatowym w Ł. Zgodnie z zakresem czynności, obowiązków i odpowiedzialności E. R. zatrudnionego w Wydziale Architektoniczno-Budowlanym ustalono następujący zakres czynności:

I. Prowadzenie spraw związanych z przygotowaniem remontów i inwestycji obiektów budowlanych będących w zarządzie powiatu, a w szczególności:

- analizowanie przyjętych wniosków w sprawie remontów w zakresie bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa użytkowania,

- zasięganie w razie potrzeby opinii osób i instytucji posiadających odpowiednie uprawnienia do wydania takich opinii,

-wnioskowanie o przeprowadzenie remontu dla obiektów w których zagrożone jest bezpieczeństwo konstrukcji bądź użytkowania, brak dostatecznej ochrony cieplnej budynku lub nieodpowiednia estetyka elewacji,

- przygotowywanie wstępnej oceny kosztów remontu lub innego przedsięwzięcia budowlanego we własnym zakresie lub zlecenie dokonania oceny zleceniobiorcy zewnętrznemu w przypadku skomplikowanego zadania,

- sprawdzenie, czy proponowane przedsięwzięcie jest zgodne z planem przestrzennego zagospodarowania,

- współpraca z Biurem Strategii i Programów Pomocowych w zakresie pozyskiwania środków z Unii Europejskiej i innych źródeł pomocowych współfinansujących,

- znajomość przepisów prawa budowlanego szczególnie rozdziału praw i obowiązków uczestników procesu budowlanego oraz innych niezbędnych do wykonania powierzonych zadań,

- znajomość przepisów techniczno-budowlanych, szczególnie rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie,

II. Przygotowanie i prowadzenie remontów i inwestycji ujętych w budżecie Powiatu, a w szczególności:

-pozyskanie podkładów geodezyjnych do celów projektowych,

-zapewnienie opracowania projektu budowlanego stosowanie do potrzeb łącznie z kosztorysem inwestorskim i nakładczym (art. 18 Prawa budowlanego),

-dokonanie zgłoszenia bądź wniosku uzyskania pozwolenia na budowę,

-opracowanie kosztorysu niezbędnego do SIWZ z podaniem niezbędnych istotnych parametrów technicznych i użytkowych, zastosowanych materiałów i urządzeń,

-przegląd kosztorysu opracowanego przez projektantów w zakresie zastosowanych materiałów pod względem wymogów specyfikacji i ustawy o zamówieniach publicznych,

-opracowanie wzoru umowy o wykonanie robót jako załącznik do SIWZ,

-przygotowywanie odpowiedzi na zapytania oferentów w zakresie właściwości technicznych i użytkowych zastosowanych materiałów,

-uczestniczenie w komisji przetargowej w razie powołania przez Zarząd Powiatu,

-pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad niektórymi przedsięwzięciami wykonywanymi przez Zarząd Powiatu,

-wyłonienie inspektora nadzoru,

-zawiadamianie PINB o rozpoczęciu robót zgodnie z art. 41 ust 4 Prawo budowlane,

-złożenie oświadczenia kierownika budowy o podjęciu obowiązków, złożenie oświadczenia inspektora nadzoru jeśli został ustalony o podjęciu obowiązków,

-uczestniczenie w częściowych odbiorach robót budowlanych jeżeli wynika to z umów o roboty budowlane,

-uczestniczenie w odbiorze komisyjnym obiektu budowlanego,

-przygotowanie dokumentów zgodnie z art. 56 i 57 do formalnego zakończenia budowy tj. powiadomienie odpowiednich służb, przygotowywanie inwentaryzacji i oświadczenia, aprobat technicznych itp.,

-współudział w rozliczeniu przedsięwzięcia z Wydziałem Finansowym,

-opracowanie informacji prawnej i finansowej o przebiegu zadań remontowych i finansowych,

-przekazanie Zarządcy dokumentacji zgodnie z art. 60 Prawa budowlanego,

-przeglądy gwarancyjne, spowodowanie usunięcia usterek w okresie gwarancji przez wykonawców.

III. Wykonywanie w określonym przez Starostę zakresie zadań związanych z zarządzaniem kryzysowym, obroną cywilną i sprawami obronnymi,

IV. Realizacja zadań wspólnych wydziału określonych w § 9 Regulaminu Organizacyjnego Starostwa Powiatowego

Do wspólnych zadań Wydziałów należy w szczególności:

1) zapewnienie właściwej i terminowej realizacji zadań,

2) należyte i terminowe załatwianie spraw obywateli,

3) przygotowywanie projektów uchwał Rady Powiatu, uchwał Zarządu Powiatu Ł., zarządzeń Starosty Ł. i innych aktów normatywnych,

4) przygotowywanie decyzji administracyjnych Starosty Ł. z zakresu administracji publicznej oraz wydawanie decyzji w ramach posiadanych upoważnień,

5) opracowywanie dla potrzeb Starosty, Zarządu i Rady okresowych ocen, informacji i sprawozdań,

6) podejmowanie działań w celu racjonalnego wykorzystania i gospodarowania mieniem powiatowym służącym do realizacji zadań wydziałów,

7) terminowe rozpatrywanie wniosków i interpelacji radnych, a także wniosków, skarg i postulatów mieszkańców,

8) prowadzenie ewidencji uchwał Rady i Zarządu dotyczących merytorycznie kompetencji Wydziału, ich realizacji oraz składanie Staroście okresowych sprawozdań w tym zakresie,

9) współdziałanie z właściwymi organami administracji rządowej w zakresie realizacji wspólnych przedsięwzięć, stosowanie do zakresu działania Wydziału,

10) powiadamianie właściwych organów i instytucji o ujawnionych zdarzeniach uzasadniających wszczęcie postępowania z urzędu,

11) udzielanie na wezwanie upoważnionych organów niezbędnych informacji,

12) udostępnianie obywatelom informacji dotyczących działania organów Powiatu, w zakresie wynikającym z ustaw,

13) szkolenie wewnętrzne pracowników w zakresie spraw prowadzonych przez wydział, usprawnianie organizacji, metod i form pracy Wydziału,

14) usprawnianie organizacji, metod i form pracy Wydziału,

15) przestrzeganie dyscypliny pracy, przepisów o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie danych osobowych, przepisów bhp i ppoż., a także wykazywanie należytej dbałości o mienie Starostwa,

16) wykonywanie czynności kancelaryjnych określonych odrębnymi przepisami,

17) stosowanie obowiązujących procedur w sprawach udzielania zamówień publicznych,

18) zamieszczanie publicznych informacji dotyczących zakresu zadań Wydziału w Biuletynie Informacji Publicznej,

19) współdziałanie z innymi jednostkami samorządu terytorialnego oraz samorządami zawodowymi, związkami zawodowymi, stowarzyszeniami, organizacjami politycznymi i społecznymi, z powiatowymi służbami, inspekcjami i strażami oraz innymi podmiotami, stosownie do zakresu działania Wydziału,

20) sprawowanie nadzoru nad działalnością powiatowych jednostek organizacyjnych w zakresie zadań Wydziału,

21) podejmowanie działań zmierzających do pozyskiwania środków finansowych ze źródeł zewnętrznych.

V. Przygotowywanie serwisów informacyjnych w oparciu o współpracę z innymi Wydziałami oraz podległym Starostwu jednostkom.

VI. Niezależnie od powyższego (...) obowiązki pracownicze wynikające ze znajomości przestrzegania przepisów prawa pracy, z ustaw o ochronie danych osobowych i ochronie informacji niejawnych, instrukcji kancelaryjnej, regulaminów i zarządzeń obowiązujących w Starostwie Powiatowym w Ł.

Zgodnie z zapisami umowy zlecenia z dnia [...] do zadań zleceniobiorcy należy prowadzenie spraw technicznych w ramach projektu "Wzmocnienie potencjału sieci usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną", a w szczególności:

1) kontroli realizacji dostaw i robót budowlanych,

2) kontroli realizacji harmonogramu rzeczowo-finansowego,

3) współpracy z osobami pełniącymi nadzór inwestorski w celu terminowej realizacji projektu,

4) kontroli prawidłowości wystawianych faktur,

5) opisywania wystawionych faktur za roboty budowlane i dostawy,

6) monitorowania wskaźników produktu i rezultatu,

7) udziału w odbiorach robót i dostaw,

8) udziału w spotkaniach i naradach technicznych dotyczących realizacji robót budowlanych,

9) przygotowania protokołów zdawczo-odbiorczych związanych z dostawami oraz

protokołów odbioru robót,

10) gromadzenia i archiwizowania oryginałów dokumentacji technicznej związanej z realizacją projektu,

11) udziału w spotkaniach i rokowaniach zmierzających do osiągnięcia celu niniejszej umowy.

Z zakresu czynności, obowiązków i odpowiedzialności E. R., zatrudnionego w Wydziale Architektoniczne - Budowlanym Starostwa Powiatowego w Ł. na podstawie umowy o pracę na stanowisku głównego specjalisty wynika, że pracownik zobowiązany jest do prowadzenia spraw związanych z przygotowywaniem remontów i inwestycji obiektów budowlanych będących w zarządzie powiatu (...), przygotowywanie i prowadzenie remontów i inwestycji ujętych w budżecie powiatu (...). Zgodnie zaś z § 1 umowy zlecenia z dnia [...] zawartej pomiędzy Starostwem Powiatowym w Ł., a E. R. wynika, że zleceniobiorca zobowiązany jest do prowadzenia spraw technicznych w ramach projektu "Wzmocnienie potencjału usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną".

Analiza czynności określonych jako "prowadzenie spraw technicznych w ramach projektu oraz spraw związanych z przygotowywaniem remontów i inwestycji obiektów budowlanych będących w zarządzie powiatu (...), przygotowywanie i prowadzenie remontów i inwestycji ujętych w budżecie powiatu (...)" pozwala na stwierdzenie, że rodzaj wykonywanych obowiązków w charakterze pracownika, jak i zleceniobiorcy jest taki sam. W ramach projektu realizowane były roboty budowlane, do kontroli których był zobligowany w ramach umowy zlecenia E. R., tymczasem w ramach obowiązków pracowniczych E. R. zobligowany był do przygotowywania i przeprowadzania remontów i inwestycji ujętych w budżecie powiatu. Zakres powierzonych obowiązków E. R. na podstawie umowy o pracę jest niewątpliwie tego samego rodzaju, co obowiązki powierzone do wykonania na podstawie umowy zlecenia. Obowiązki wykonywane w charakterze zleceniobiorcy oraz pracownika w analizowanym przypadku pokrywają się. Zakres zadań realizowanych w ramach umowy o pracę i umowy zlecenia jest tożsamy. Tym samym umowa zlecenia jest uzupełnieniem umowy o pracę. Wykonywane zadania różnicowało jedynie źródło finansowania wynagrodzenia przewidzianego w umowie o pracę i w umowie zlecenia.

W zastrzeżeniach zawartych w piśmie z dnia 8 kwietnia 2013r. w części dotyczącej uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych na umowy zlecenia zawarte z M. Ż. i E. R., beneficjent wskazał, że w omawianych przypadkach w żadnym razie nie doszło do nawiązania stosunku pracy, gdyż praca nie była wykonywana przez zleceniobiorców pod kierownictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Przedłożył oświadczenia woli pracowników, w których nie wyrażali oni zgody na zawarcie stosunku pracy w związku ze świadczeniem usług związanych z realizacją projektu.

IZ RPO W[...] nie uwzględniła powyższych wyjaśnień wskazując, że zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy - przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w warunkach określonych powyżej jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 11 Kp). Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu ww. warunków wykonywania pracy (art. 22 § 12 Kp). O podporządkowaniu zleceniobiorców podczas wykonywania obowiązków świadczy chociażby fakt wydania przez Starostę Ł. zarządzenia nr 13/2010 z dnia 1 kwietnia 2010 roku w sprawie powołania zespołu koordynującego projekt. W powyższym zarządzaniu określono zakres obowiązków poszczególnych członków zespołu koordynującego oraz powierzono wykonanie zarządzenia kierownikowi projektu.

W związku z powyższym organ stwierdził, że zawarcie umów zlecenia z pracownikami Starostwa potraktować należy jako obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych, a tym samym wydatek należy uznać za niekwalifikowalny. O tym, czy w konkretnej sytuacji strony łączy stosunek pracy, czy też praca świadczona jest na innej podstawie prawnej (np. na podstawie umowy cywilnoprawnej) decyduje to, w jaki sposób praca jest faktycznie wykonywana. Jeżeli czynności związane ze świadczeniem pracy charakteryzują się cechami umowy o pracę, zawsze mamy do czynienia z umową o pracę, nawet gdyby formalnie nosiła ona inne nazewnictwo. Zawieranie umowy cywilnoprawnej obok umowy o pracę, nawet przy założeniu, że praca na podstawie umowy o pracę jest świadczona w pełnym wymiarze czasu pracy, od poniedziałku do piątku, a praca na podstawie umowy cywilnoprawnej w dni wolne od pracy, w soboty i niedziele, jest uznawane za obejście przepisów prawa pracy i skutkuje uznaniem, że zawarta w tych okolicznościach umowa cywilnoprawna w istocie stanowi uzupełnienie umowy o pracę w zakresie obowiązku wykonywania pracy w godzinach nadliczbowych. Zgodnie zaś z art. 151 § 1 K.p. praca wykonywana ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy, stanowi pracę w godzinach nadliczbowych.

Umowy zlecenia zawarte w związku z realizacją projektu obejmują merytorycznie to samo, z czym M. Ż. i E. R. mieli do czynienia na co dzień jako pracownicy Starostwa Powiatowego w Ł. Zawarcie umów zlecenia, których wykonanie pokrywa się z zakresem zadań i obowiązków wynikających ze stosunku pracy jest naruszeniem przepisów prawa pracy w zakresie godzin nadliczbowych. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO W[...] nie jest umową zlecenia umowa zawarta z pracownikiem zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy, której treścią jest wykonywanie przez pracownika tego samego rodzaju pracy poza normalnym czasem pracy, za odrębnym wynagrodzeniem. Umowa taka stanowi rozszerzenie umowy o pracę mimo nazwania jej umową zlecenia. W konsekwencji pracownikowi zatrudnionemu poza normalnym czasem pracy przysługuje dodatek za pracę w godzinach nadliczbowych zgodnie z art. 151 1 § 1 K.p. Zawarcie przez te same podmioty umowy cywilnoprawnej - obok umowy o pracę -w sytuacji gdy rodzaj czynności objęty umowami jest taki sam, a wymiar czasu pracy przekracza jeden etat, skutkuje uznaniem, że zawarta w tych okolicznościach umowa zlecenia stanowi uzupełnienie umowy o pracę w zakresie obowiązku wykonywania pracy w godzinach nadliczbowych. Podjęcie pracy w tej samej dobie pracowniczej po przepracowaniu dobowej normy czasu pracy stanowi pracę w godzinach nadliczbowych.

3) W postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy na pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego stwierdzono, iż umowa zawarta z wykonawcą (w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nad dostosowaniem pomieszczeń ZOZ w Ł. pod pracownię tomografii komputerowej) jest niezgodna z treścią zapytania ofertowego i ofertą ww. wykonawcy.

Z dokumentacji przedstawionej na dzień przeprowadzanych czynności kontrolnych, tj. pisma "A" A. M. z dnia 24 września 2009r. wynika, że zmianie uległ przedmiot umowy nr [...]. Zgodnie z pismem wykonawcy zakres robót, za które miał być sprawowany nadzór w specjalności konstrukcyjno-budowlanej był szerszy, niż określony w zapytaniu ofertowym, m.in. obejmował zmianę konstrukcji stropów. Wiązało się to z koniecznością zwiększenia czasu pobytu na budowie oraz większą odpowiedzialnością inspektora nadzoru ze względu na ingerencję w konstrukcję budynku. W związku z powyższym wykonawca oświadczył, że zmuszony jest zwiększyć kwotę umowy do 2 500 zł (pierwotnie 2 250 zł). Mając na uwadze fakt, że zawarta umowa jest niezgodna z treścią zapytania ofertowego i oferty ww. wykonawcy, za niekwalifikowaną uznano różnicę pomiędzy ceną ustaloną w umowie, a ceną zaproponowaną przez wykonawcę w ofercie, tj. kwotę 250 zł.

W zastrzeżeniach zgłoszonych w piśmie z dnia 8 kwietnia 2013r. beneficjent odnosząc się uznania za niekwalifikowalną kwotę różnicy pomiędzy ceną ustaloną w umowie, a ceną zaproponowaną przez wykonawcę w ofercie wskazał, że "przedmiot umowy nie uległ zmianie. Zawarta umowa uwzględniała już szerszy zakres usług inspektora nadzoru, a ponowne ogłoszenie zapytania ofertowego nie było możliwe, gdyż konsekwencją tego byłby brak nadzoru inwestorskiego nad rozpoczętymi robotami budowlanymi.

IZ RPO W[...] uznała, że umowa zawarta z wykonawcą jest niezgodna z treścią zapytania ofertowego i ofertą wykonawcy (sprawowany nadzór był szerszy niż określony w zapytaniu ofertowym, m.in. obejmował zmianę konstrukcji stropów). Powyższe sprawiło, że zespół kontrolny na etapie informacji pokontrolnej stwierdził, że umowa pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą została zawarta niezgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, tj. art. 703 § 1, który stanowi, że "oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo, gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej". Zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...]" aby wydatek został uznany za kwalifikowalny, zgodnie z pkt 8.3 ww. zasad musi być dokonany zgodnie z obowiązującym prawem. Mając powyższe na uwadze, IZ RPO W[...] za niekwalifikowalną uznała jedynie różnicę pomiędzy ceną ustaloną w umowie, a ceną zaproponowaną przez wykonawcę w ofercie, tj. 250 zł.

W piśmie z dnia 27 czerwca 2013r. beneficjent wyjaśnił, że po zapoznaniu z dokumentacją, która została opracowana i dostarczona zamawiającemu przez dostawcę tomografu już po ogłoszeniu zapytania, A. M. pismem z dnia 24 września 2009r. wystąpił z propozycją warunków, na jakich jest gotowy wykonać usługi obejmujące dodatkowy zakres usług, który wynikał z powyższego opracowania. (...). Pismo złożone przez A. M., zdaniem beneficjenta należy traktować jako ofertę złożoną na dodatkowy zakres robót, z której wynika cena wykonania usługi tj. 250,00 zł. W dniu 25 września 2009r. oferta została zaakceptowana przez zamawiającego, a postanowienia umowy zawartej w dniu [...], w tym odnoszące się do ceny, dotyczyły łącznie zakresu zawartego w zapytaniu ofertowym i w ofercie złożonej na dodatkowe usługi.

Zdaniem IZ RPO W[...] przedstawiona argumentacja postawiła w nowym świetle sposób przeprowadzenia postępowania i powoduje, iż w ww. przypadku beneficjent naruszył nie tyle pkt 8.3 "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO W[...]" co § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu. Sposób udzielenia zamówienia opisany przez beneficjenta w piśmie z dnia 27 czerwca 2013 r. wskazuje, iż nie zachowano zasad jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców rozszerzając przedmiot zamówienia o dodatkowe elementy. Sam beneficjent wskazuje, że był to "dodatkowy zakres robót". Tym samym wykraczał poza zapytanie podstawowe, które zostało upublicznione i w wyniku którego w dniu 23 września 2009r. dokonano wyboru wykonawcy. Potencjalni wykonawcy nie mieli zatem świadomości, że w ramach pełnienia funkcji inspektora nadzoru wykonać należy "dodatkowy zakres robót". Mając taką wiedzę, być może także złożyliby swoje oferty na "dodatkowy zakres robót", które byłyby konkurencyjne cenowo w stosunku do oferty wykonawcy, która została wybrana.

Odnosząc się do zastrzeżenia beneficjenta, że "zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. "Kodeks cywilny" ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne" IZ RPO W[...] wskazała, że zgodnie z pkt 8.5 "Zasad kwalifikowalności wydatków..." wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn., w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli wydatek był dokonany w innym trybie, to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek. Mając powyższe na uwadze, IZ RPO W[...] nie uznała zastrzeżeń beneficjenta w przedmiotowym zakresie i za niekwalifikowaną uznała kwotę 250,00 zł (kwota do zwrotu: 185,00 zł tj. 250,00 zł x poziom dofinansowania - 74%)

Beneficjent nie udowodnił, iż wydatek został dokonany w sposób oszczędny. Nie zachowano zasad jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców podczas zlecania "dodatkowego zakresu robót" (którego cena wyniosła 250,00 zł), czym naruszono § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu. Powyższe uniemożliwiło otrzymanie innych ofert, które mogły być korzystniejsze cenowo, poprzez co naruszono także pkt 8.5 "Zasad kwalifikowalności wydatków..." zgodnie z którym wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Beneficjent nie dążył do uzyskania założonych efektów przy jak najniżej kwocie wydatków, gdyż nie upublicznił informacji dotyczącej udzielenia zamówienia na "dodatkowy zakres robót", a tym samym zamknął potencjalnym wykonawcom możliwość złożenia oferty na ww. usługi.

4) W postępowaniu na wybór wykonawcy na pełnienie funkcji biegłego (tomograf komputerowy) stwierdzono, iż zamawiający naruszył zasady określone w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi, że "w zakresie w jakim beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty". Beneficjent określając kryteria oceny ofert wskazał: "cena oraz kwalifikacje i doświadczenie". Nie doprecyzował jednak wag dla ww. kryteriów oraz zakresu/rodzaju kwalifikacji i doświadczenia. Kryteria zostały określone w sposób niejasny, naruszający zasady jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców wskazane w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu.

W piśmie z dnia 8 kwietnia 2013r. w zakresie zastrzeżenia dotyczącego uznania za niekwalifikowalny wydatku na pełnienie funkcji biegłego (tomograf komputerowy) beneficjent podniósł że, zamawiający w żaden sposób nie ograniczył kręgu podmiotów, które mogły się ubiegać o udzielenie zamówienia. Beneficjent zaznaczył, że procedura którą zastosowano miała miejsce przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu. W treści zapytania nie było punktu zatytułowanego "Kryteria oceny ofert", zawarto jedynie następującą informację "Wybór osoby, która będzie pełniła funkcję biegłego będzie dokonany w oparciu o cenę oferty oraz przedstawione kwalifikacje i doświadczenie". Zgodnie z zapisami protokołu z badania oceny oferty "stosując kryterium najniższej ceny dokonano wyboru oferty złożonej przez J. G. jako najkorzystniejszej". Niedoprecyzowanie przez zamawiającego zakresu/rodzaju kwalifikacji i doświadczenia wynikało z faktu, że według wiedzy zamawiającego w kraju jest jedynie kilku niezależnych specjalistów w zakresie aparatury medycznej takiej jak tomograf komputerowy [...], Zamawiający uznał, że podmioty, które ocenią, że są w stanie zrealizować usługi określone w zapytaniu złożą oferty". Ponadto, beneficjent wskazał, iż zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp, jeśli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych.

Zdaniem IZ RPO W[...] treść zapytania ofertowego powinna być określona w taki sposób, aby można ją było jednoznacznie zinterpretować. Użycie przez beneficjenta sformułowania: "Wybór osoby, która będzie pełniła funkcję biegłego będzie dokonany w oparciu o cenę oferty oraz przedstawione kwalifikacje i doświadczenie" wskazało jakimi czynnikami beneficjent będzie się kierował podczas wyboru oferty bez określenia parametrów/wag dla ww. czynników. Niedoprecyzowanie przez zamawiającego zakresu/rodzaju kwalifikacji i doświadczenia było świadome. zamawiający w protokole z badania i oceny ofert napisał "stosując kryterium najniższej ceny dokonano wyboru oferty złożonej przez J. G. jako najkorzystniejszej" i tym samym wskazuje, że wyznaczył sobie kryterium w/g którego będzie dokonywał wyboru oferty, jednakże nie wskazał go potencjalnym wykonawcom. Beneficjent przy wyborze wykonawców powinien określić kryteria oceny ofert oraz wagę kryterium, tj. sposób w jaki będzie oceniać spełnienie tych kryteriów (jeśli jest ich więcej niż jedno). W powyższym przypadku beneficjent nie określił kryteriów jakimi się kierował przy wyborze ofert (nie określił tego jednoznacznie poprzez wskazanie odpowiednich kryteriów i przypisanych im wag), a następnie dokonał swobodnej oceny ofert biorąc pod uwagę jedynie kryterium ceny.

Tym samym beneficjent naruszył zasadę równego traktowania wykonawców poprzez niezapewnienie niezbędnej przejrzystości prowadzonego postępowania, tj. § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu.

Określając w zapytaniu ofertowym, że "wybór osoby, która będzie pełniła funkcję biegłego będzie dokonany w oparciu o cenę oferty oraz przedstawione kwalifikacje i doświadczenie" beneficjent nie wskazał, w jaki sposób będzie weryfikował ww. elementy. Potencjalni wykonawcy nie mieli wiedzy co dla zamawiającego jest ważniejsze: doświadczenie czy cena wykonania usługi. Tym samym nie mieli możliwości rzetelnego przygotowania ofert na tak postawione zapytanie ofertowe, co w konsekwencji mogło spowodować brak zainteresowania składaniem przez nich ofert w danym postępowaniu. Ponadto w piśmie z dnia 27 czerwca 2013r. beneficjent sam przyznał, że "zgadza się z twierdzeniem kontrolujących, że świadomie nie doprecyzował rodzaju doświadczenia i kwalifikacji biegłego". Ww. stwierdzenie jednoznacznie wskazuje na brak zachowania zasady przejrzystości podczas udzielania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, IZ RPO W[...] nie uznała zastrzeżeń beneficjenta w przedmiotowym zakresie. Za niekwalifikowaną uznano kwotę umowy z wykonawcą tj. 5 000,00 zł (kwota do zwrotu: 3 700.00 zł tj 5 000,00 x poziom dofinansowania 74%).

Reasumując IZ RPO W[...] wskazała, że kwota należności podlegająca zwrotowi wynikała z uznania za niekwalifikowalne wydatków związanych z realizacją umów zlecenia zawartych przez beneficjenta z własnymi pracownikami z naruszeniem art. 151 § 1 K.p., co wyczerpuje znamiona definicji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. W okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie przepisów prawa krajowego spowodowało szkodę w postaci finansowania wydatków na umowy, które nie powinny zostać sfinansowane. Wydatki mogą być dokonane z budżetu UE na umowy zawarte zgodnie z prawem. Poniesienie wydatku na umowę niezgodną z prawem powoduje, że budżet UE ponosi szkodę w wysokości tego wydatku. Dofinansowanie wydatku przez UE może następować wyłącznie wtedy, gdy 100% wydatków poniesionych w ramach realizacji projektu jest zgodne z prawem krajowym czy wspólnotowym. Naruszenie norm prawa krajowego w okolicznościach niniejszej sprawy powoduje konieczność anulowania wkładu przyznanych środków celem doprowadzenia do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o dofinansowanie będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi. Wobec powyższego koniecznym było orzeczenie zwrotu w kwocie odpowiadającej poziomowi dofinansowania na wydatki poniesione niezgodne z prawem. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, do zadań Instytucji Zarządzającej RPO W[...] należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

W związku z powyższym na podstawie art. 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2009 Nr 157, póz. 1240 ze zm.) w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Odnosząc się do naruszeń opisanych w pkt 3-4 IZ RPO W[...] wskazał, że kwota należności podlegająca zwrotowi wynika z tytułu uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych z naruszeniem § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu oraz "Zasad kwalifikowalności wydatków". Powyższe naruszenia wynikają z niezastosowania zasad wyboru wykonawców przez beneficjenta określonych m.in. w §1 2 ust. 13 umowy o dofinansowanie.

W związku z powyższym, na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2009 Nr 157, póz. 1240 ze zm.) w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Z uwagi na fakt, że Powiat Ł. nie zastosował się do skierowanego wezwania do zapłaty i nie zwrócił określonej w wezwaniu kwoty podlegającej zwrotowi tj. 19 554,96 zł wraz z odsetkami, określono kwotę podlegającą zwrotowi.

W dniu 20 marca 2014 r. wpłynął do IZ RPO W[...] wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona nie przedstawiła żadnych nowych dowodów i okoliczności mających istotny wpływ na wynik sprawy, podtrzymała argumentację przedstawioną na etapie toczącego się postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem decyzji przez Zarząd Województwa [...] decyzji z dnia [...].

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...], nr [...] podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji z dnia [...].

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, których naruszenie miało wpływ na rozstrzygniecie sprawy tj.:

a) art. 7, 77 § 1 oraz 80 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia oraz zebrania materiału dowodowego dot. zachowania przez Powiat zasad gospodarności, oszczędności oraz celowości wydatkowanych środków, rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób niewyczerpujący, tj. z pominięciem dokumentów oraz wyjaśnień Powiatu odnośnie zgodności z prawem zawartych umów zlecenia, jak również prawidłowości przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, do których nie miały zastosowania przepisy ustawy Pzp, na usługę nadzoru inwestorskiego oraz pełnienie funkcji biegłego, jak również przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów skutkujące dokonaniem ustaleń w zakresie skutków prawnych oraz ważności w/w umów zlecenia, co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem, iż wydatkowane przez powiat kwoty podlegają zwrotowi jako "niekwalifikowalne";

b) art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] o nr [...] w sytuacji, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również argumenty przytoczone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie dawały podstaw do wydania decyzji tej treści;

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez brak przeprowadzenia przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa postępowania dot. określenia kwoty przypisanej do zwrotu, a co za tym idzie nie wydania wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, skutkujące potraktowaniem przez Instytucję Zarządzającą w postępowaniu kwoty zwrotu środków jako odpowiednika środków wykorzystanych z naruszeniem procedur i podlegającą zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych;

b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1 083/2OO6 z dnia 11 lipca 2OO6 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1998 w związku z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że działaniom można przypisać znamię "nieprawidłowości", jak również niewłaściwe zastosowanie tych że przepisów poprzez brak zbadania przez organ wagi i charakteru rzekomych nieprawidłowości, a także indywidualnej sytuacji beneficjenta oraz innych elementów, jak np. wartość i charakter usług;

c) art. 207 ust. 1 pkt w zw. z. art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885 j.t. ze zm.) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż w niniejszej sprawie doszło do wydatkowania środków z naruszeniem zasad określonych w art. 184 ustawy i przyjęcie, iż kwota określona w decyzji podlega zwrotowi, a co za tym idzie wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku podstaw do jej wydania.

W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...].

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.), rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25) oraz przepisy "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013" dalej z.k.w.

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią punktu 8.3 części pierwszej - Zasady ogólne "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013" wydatek musi być dokonany zgodnie z obowiązującym prawem, w szczególności:

- wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych musi być dokonany zgodnie z tą ustawą

- wydatek poniesiony przez przedsiębiorcę musi być dokonany zgodnie z art.22 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej

W myśl punktu 8.4 części pierwszej - Zasady ogólne "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013" wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z treścią punktu 8.5 z.k.w. wydatek winien być dokonany w sposób oszczędny tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wydatek był dokonany w innym trybie to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane z godnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Z treści punktu 4.1 z.k.w. wynika, że wydatek kwalifikowalny to wydatek spełniający warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami z budżetu Unii Europejskiej. Z kolei punkt 8.3 z.k.w. wskazuje, że warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest to, że musi być on dokonany zgodnie z obowiązującym prawem. Nadto wydatek taki musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu (punkt 8.4 z.k.w.). Analiza wymienionych zapisów wskazuje zatem, że ze środków unijnych finansowane są jedynie wydatki kwalifikowalne a więc takie, które są zgodne z obowiązującym prawe. A contrario oznacza to, że wydatki niekwalifikowalne (czyli dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem) nie są finansowane ze środków unijnych. W przypadku wydatku niekwalifikowanego dochodzi do naruszenia "innych procedur" w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. (tj. procedur określonych w umowie o dofinansowanie). Naruszenie to stanowi jednocześnie "nieprawidłowość" o której mowa w art.2 p0kt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 gdyż dochodzi do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Szkoda polega na tym, że ze środków unijnych finansowane są wydatki dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem. Innymi słowy ze środków unijnych mogą być finansowane tylko wydatki zgodne z obowiązującymi przepisami. Natomiast wszelkie wydatki dokonane z naruszeniem prawa są wydatkami niekwalifikowalnymi i tym samym nie mogą być finansowane z budżetu ogólnego UE. Wydatki te podlegają zwrotowi jako dokonane z naruszeniem obowiązujących procedur w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. i będące "nieprawidłowością", o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w czterech przypadkach. Przypadki te dotyczą postępowań dotyczących wyboru:

1. specjalisty d/s zamówień publicznych

2. specjalisty d/s technicznych

3. wykonawcy na pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego

4. wykonawcy na pełnienie funkcji biegłego (tomograf komputerowy)

Ad 1.

Chodzi tutaj o zawarcie z M. Ź. umowy zlecenia w dniu [...] M. Ż. jest zatrudniona w Starostwie Powiatowym w Ł. w Wydziale Architektoniczno – Budowlanym na stanowisku inspektora. Do jej obowiązków pracowniczych należy między innymi przyjmowanie i analizowanie wniosków o udzielenie zamówienia publicznego dla przedsięwzięć podejmowanych przez Zarząd Powiatu Ł. lub Starostę Ł. (punkt I podpunkt 2 zakresu obowiązków) oraz przygotowywanie i przeprowadzanie postępowań o udzielenie zamówień publicznych na przedsięwzięcia budowlane ujęte w budżecie powiatu (punkt I podpunkt 8 zakresu obowiązków).

Natomiast na podstawie umowy zlecenia z [...] M.Ż. zobowiązała się do przygotowywania i przeprowadzania procedur przetargowych w ramach projektu "Wzmocnienie potencjału sieci usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną". Szczegółowy zakres obowiązków został określony w punktach 1 – 9 § 1 ust.1 umowy zlecenia.

Analiza obowiązków M. Ż. określonych w umowie zlecenia wskazuje, że mieszczą się one w jej obowiązkach pracowniczych. Są to tego samego rodzaju obowiązki co w umowie o pracę i można uznać, że istnieje tożsamość obowiązków M. Ż. jako pracownika i jako zleceniobiorcy.

Nadto w dniu 1 kwietnia 2010r. Starosta Ł. wydał zarządzenie nr 13/2010 w sprawie powołania Zespołu Koordynującego projekt pn. "Wzmocnienie potencjału sieci usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną". Do wymienionego zespołu powołano M. Ż. na stanowisko specjalisty d/s zamówień publicznych. Jej obowiązki na tym stanowisku zostały określone w punkcie 3 załącznika do wymienionego zarządzenia.

Analiza tych obowiązków wskazuje, że są one identyczne z czynnościami zleconymi M. Ż. na podstawie umowy zlecenia. Oznacza to, że najpierw w ramach stosunku pracy M.Ż. została powołana do zespołu koordynującego projekt jako specjalista d/s zamówień publicznych z obowiązkami wymienionymi w załączniku do zarządzenia a następnie zawarto z niż umowę zlecenia na wykonanie tych czynności jako zleceniobiorcy z odpowiednim wynagrodzeniem określonym w tej umowie. Innymi słowy czynności M.Ż. jako zleceniobiorcy była ona zobowiązana wykonywać w ramach stosunku pracy jako inspektor w Wydziale Architektoniczno – Budowlanym oraz jako specjalista d/s zamówień publicznych w ramach zespołu koordynującego projekt objęty dofinansowaniem Zawarcie umowy zalecenia z M.Ż. należy zatem traktować jako obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że umowę tę należy uznać za uzupełnienie umowy o pracę łączącą strony.

Całokształt okoliczności sprawy wskazuje, że umowa zlecenia z [...] posiada szereg cech charakterystycznych dla umowy o pracę.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie są różnice pomiędzy umową o pracę a umową zlecenia.

Zgodnie z treścią art.22 § 1 Kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

W myśl art.22 § 21 K.p. zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.

Zgodnie z treścią art.734 § 1 Kodeksu cywilnego przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie.

W myśl art.750 K.c. do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu.

Przy umowie o pracę praca jest wykonywana pod kierownictwem pracodawcy co oznacza, że pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy w określonym czasie i miejscu. Wykonuje on polecenia pracodawcy i jest mu podporządkowany. Przy umowie zlecenia zleceniobiorca stosuje się do wskazówek zleceniodawcy lecz ma wybór co do sposobu, miejsca i czasu wykonania zlecenia. Nie podlega on kierownictwu zleceniodawcy ani nie jest mu podporządkowany.

Przy umowie o pracę pracownik ma obowiązek osobiście wykonywać pracę zaś zleceniobiorca może ale nie musi osobiście wykonać zlecenie. Może on posłużyć się innymi osobami. Istotne jest jedynie to aby zlecenie zostało wykonane.

Umowa o pracę nakłada na pracownika obowiązek starannego działania rozumiany jako wykonywanie pracy jako takiej bez względu na osiągnięcie określonego rezultatu. Natomiast w przypadku zlecenia zleceniobiorca jest zobowiązany wykonać konkretne zlecenie. Nie jest on obowiązany wykonywać zlecenie jako takiego lecz ma osiągnąć określony rezultat (wykonać zlecenie określone w umowie).

Pracownikowi jest wypłacane wynagrodzenie co najmniej raz w miesiącu zaś zleceniobiorcy wynagrodzenie wypłaca się po wykonaniu zlecenia chyba, że strony postanowią inaczej.

Należy zaznaczyć, że o charakterze prawnym umowy decyduje nie jej nazwa lecz treść. Niekiedy zdarza się, że umowa ma cechy charakterystyczne zarówno dla umowy o pracę jak i dla umowy zlecenia. W takiej sytuacji o charakterze prawnym umowy decyduje to jakie cechy mają charakter przeważający (por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 września 1998r. w spr. I PKN 334/98 – Lex nr 37685).

W niniejszej sprawie umowa zlecenia z [...] posiada elementy charakterystyczne zarówno dla umowy o pracę jak i dla umowy zlecenia.

Cechą charakterystyczną dla umowy o pracę jest podporządkowanie M. Ż. Starostwu Powiatowemu w Ł. przy wykonaniu zleconych jej czynności. Czynności określone w umowie zlecenia były jednocześnie obowiązkami jakie M.Ż. była zobowiązana wykonywać w ramach stosunku pracy. Oznacza to, że czynności te były wykonywane pod kierownictwem pracodawcy.

Z umowy zlecenia wynika, że czynności zlecone M.Ż. była ona zobowiązana wykonywać osobiście co jest cechą charakterystyczną dla umowy o pracę.

Treść umowy zlecenia wskazuję, że wynagrodzenie było wypłacane raz w miesiącu za wykonywane czynności a nie po wykonaniu zlecenia. Jest to sposób wypłaty wynagrodzenia charakterystyczny dla stosunków pracy.

Umowa posiada także elementy typowe dla umów zlecenia. Należy do nich to, że nie określono miejsca i czasu wykonywania czynności, ustalono, że z tytułu umowy nie przysługują uprawnienia wynikające z prawa pracy (§ 6 ust.2 umowy) zaś w sprawach nie uregulowanych umową mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego (§ 7 umowy).

Umowa z [...] miała zatem charakter mieszany gdyż zawierała elementy charakterystyczne zarówno dla umowy o pracę jak i dla umowy zlecenia. W ocenie sądu przeważający charakter miały jednak cechy właściwe dla umowy o pracę a mianowicie podporządkowanie M.Ż. Starostwu Powiatowemu przy wykonywaniu zleconych czynności, osobiste wykonywanie czynności przez M.Ż. oraz sposób wynagradzania typowy dla stosunków pracy. Cechy te były istotnymi elementami kształtującymi stosunek prawny obu stron umowy. W związku z czym zawartą umowę należałoby traktować jako umowę o pracę.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż Instytucja Zarządzająca nie odniosła się do wyjaśnienia strony odnośnie przyczyn zawarcia umowy zlecenia. Wbrew temu zarzutowi w zaskarżonej decyzji odniesiono się do tej kwestii a rozważania w tym zakresie są logiczne i przekonujące. Podkreślić należy, że nie jest istotne to w jakich okolicznościach doszło do zawarcia umowy lecz zasadnicze znaczenie ma sam fakt zawarcia takiej umowy. Generalnie nie ma zakazu zawierania przez pracodawcę umowy zlecenia ze swoim pracownikiem. Nie dotyczy to jednak sytuacji gdy przedmiotem takiej umowy mają być czynności, które pracownik wykonuje w ramach stosunku pracy. Zawarcie umowy zlecenia o takim przedmiocie i wykonywanie czynności w sposób charakterystyczny dla stosunków pracy (podporządkowanie zleceniodawcy, osobiste wykonywanie czynności czy wynagradzanie w sposób typowy dla stosunków pracy) jest obejściem przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych. Postanowienia takiej umowy są nieważne na podstawie art.18 § 2 Kodeksu pracy.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca pominęła oświadczenie M.Ż. z 8 kwietnia 2013r. co do przyczyny zawarcia umowy a w szczególności to jakimi przesłankami kierowała się ona zawierając umowę. W niniejszej sprawie istotne jest to, że doszło do zawarcia umowy, której przedmiotem są czynności wykonywane przez M.Ż. w ramach stosunku pracy o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Oświadczenie M.Ż. z 8 kwietnia 2013r. nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż strona skarżąca zawierając umowę z M.Ż. kierowała się zasadą gospodarności i oszczędności a zasada to zostałaby naruszona gdyby wykonanie czynności zlecono nie M.Ż. ale podmiotowi zewnętrznemu. Należy zaznaczyć, że strona skarżąca realizując projekt na który uzyskała dofinansowanie była zobowiązana podejmować działania zgodne z prawem. Nie była natomiast uprawniona, w imię zasady gospodarności i oszczędności, działać z naruszeniem prawa a takim stanowiło zawarcie umowy z M.Ż. stanowiącej w istocie obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych. Zarzut skargi w tym zakresie, w ocenie sądu, nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż Instytucja Zarządzająca nie była uprawniona do badania charakteru prawnego umowy zlecenia zawartej z M.Ż. Wbrew temu zarzutowi Instytucja Zarządzająca jest uprawniona do kontrolowania prawidłowości wydatkowania środków udzielonych beneficjentowi a w szczególności jest zobowiązana ustalić czy środki unijne są wydatkowane zgodnie z obowiązującymi przepisami. W ramach tej kontroli mieści się uprawnienie do kontroli wydatkowania środków przeznaczonych na umowę zlecenia zawartą z M.Ż. Kontrola taka pozwoli bowiem ustalić czy wydatek ten został dokonany zgodnie z obowiązującym prawem. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że zawarcie umowy zlecenia z M.Ż. stanowi obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych. Umowa ta jest w istocie uzupełnieniem umowy o pracę łączącą strony. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że wydatek w tym zakresie jest wydatkiem niekwalifikowalnym.

Ad 2.

W tym przypadku chodzi o zawarcie z E. R. umowy zlecenia w dniu [...]. E. R. jest zatrudniony w Starostwie Powiatowym w Ł. w Wydziale Architektoniczno – Budowlanym na stanowisku głównego specjalisty. Do jego obowiązków pracowniczych należy między innymi prowadzenie spraw związanych z przygotowaniem remontów i inwestycji obiektów budowlanych będących w zarządzie powiatu (punkt I zakresu obowiązków) oraz przygotowanie i prowadzenie remontów i inwestycji ujętych w budżecie powiatu (punkt II zakresu obowiązków). Natomiast na podstawie umowy zlecenia z [...] E.R. zobowiązał się do prowadzenia spraw technicznych w ramach projektu "Wzmocnienie potencjału sieci usług medycznych północno-wschodniej części województwa [...] poprzez przebudowę budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w Ł. oraz doposażenie go w sprzęt i aparaturę medyczną". Szczegółowy zakres obowiązków został określony w § ust.1 punkt 1 – 11 umowy zlecenia.

Analiza obowiązków E. R. określonych w umowie zlecenia wskazuje, że mieszczą się one w jego obowiązkach pracowniczych. Są to tego samego rodzaju obowiązki co w umowie o pracę i można uznać, że istnieje tożsamość obowiązków E.R. jako pracownika i jako zleceniobiorcy.

Nadto w zarządzeniu z dnia 1 kwietnia 2010r. nr 13/2010 Starosta Ł. powołał E. R. na stanowisko specjalisty d/s technicznych do zespołu koordynującego projekt. Jego obowiązki z tym zakresie zostały określone w punkcie 5 załącznika do zarządzenia. Analiza tych obowiązków wskazuje, że są one identyczne z czynnościami zleconymi E.R. na podstawie umowy zlecenia. Oznacza to, że najpierw w ramach stosunku pracy E.R. został powołany do zespołu koordynującego projekt jako specjalista d/s technicznych z obowiązkami wymienionymi w załączniku do zarządzenia a następnie zawarto z nim umowę zlecenia na wykonanie tych samych czynności jako zleceniobiorcy z wynagrodzeniem określnym w tej umowie. Innymi słowy czynności E.R. jako zleceniobiorcy był on zobowiązany wykonywać w ramach stosunku pracy jako główny specjalista w Wydziale Architektoniczno – Budowlanym oraz jako specjalista d/s technicznych w ramach zespołu koordynującego projekt objęty dofinansowaniem. Zawarcie umowy zlecenia z E.R. należy zatem traktować jako obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że umowę tę należy uznać z uzupełnienie umowy o pracę łączącą strony.

Treść umowy zlecania zawartej z E.R. jest identyczna jak umowy zawartej z M.Ż. (z wyjątkiem zakresu zleconych czynności i wysokości wynagrodzenia). W związku z czym rozważania co do charakteru prawnego umowy zawartej z M.Ż. dotyczą także umowy z E.R.. Umowa z E.R. ma zatem charakter mieszany lecz z uwagi na to, że cechy właściwe dla umowy o pracę miały przeważający charakter należy ją traktować jako umowę o pracę, podobnie jak w przypadku M.Ż.

Reasumując sąd uznał, że zawarcie umowy zlecenia z E.R. stanowi obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych. Umowa ta jest w istocie uzupełnieniem umowy o pracę łączącą strony. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że wydatek w tym zakresie jest wydatkiem niekwalifikowalnym.

Ad 3.

W tym przypadku przy wyborze wykonawcy na pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego zawarto umowę z wykonawcą niezgodnie z treścią zapytania ofertowego i ofertą wykonawcy.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w zakresie nadzoru inwestorskiego wybrano ofertę "A" A. M. z ceną wykonania 2250 zł. Następnego dnia A. M. wystąpił z pismem zwiększającym cenę do kwoty 2500 zł gdyż zakres robót za który miał być sprawowany nadzór był szerszy niż w zapytaniu ofertowym tj. obejmował zmianę konstrukcji stropów a to wiązało się z koniecznością zwiększenia czasu pobytu na budowie i większą odpowiedzialnością inspektora nadzoru. W dniu [...] strony zawarły umowę na pełnienie funkcji inspektora nadzoru za kwotę 2500 zł.

Umowa została zwarta niezgodnie z zapytaniem ofertowym, które nie obejmowało dodatkowego zakresu robót za który miał być sprawowany nadzór tzn. zmiany konstrukcji stropów. Umowa była także niezgodna z ofertą wykonawcy gdyż oferta nie obejmowała zmiany konstrukcji stropów. Oznacza to, że rozszerzono zamówienie o dodatkowy zakres robót i nie upubliczniono informacji o takim rozszerzeniu. Potencjalni wykonawcy nie wiedzieli zatem, że w ramach pełnienia funkcji inspektora nadzoru należy wykonać dodatkowy zakres robót. W sytuacji gdyby o tym wiedzieli to mogliby złożyć oferty korzystniejsze cenowo w stosunku do wybranej oferty. Brak upublicznienia informacji o dodatkowym zakresie robót uniemożliwiło potencjalnym wykonawcom złożenie konkurencyjnej oferty.

Na podstawie § 12 ust.13 umowy o dofinansowanie strona skarżąca zobowiązała się do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Strona skarżąca rozszerzając zakres robót bez upublicznienia zapytania ofertowego naruszyła wymienione zasady. Innymi słowy dodatkowy zakres robót wykraczał poza zapytanie podstawowe, które zostało upublicznione i w wyniku którego dokonano wyboru wykonawcy.

Zgodnie z treścią punktu 8.5 z.k.w. wydatek musi być dokonany w sposób oszczędny tzn. w oparciu o zasadę dążenia do wykonania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Strona skarżąca nie wykazała aby wydatek dokonano w sposób oszczędny gdyż nie zachowano zasady jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

Nieuzasadniony jest natomiast zarzut Instytucji Zarządzającej podniesiony w zaskarżonej decyzji, iż doszło do naruszenia przepisu art.703 § 1 Kodeksu cywilnego. W piśmie procesowym z 4 lutego 2015r. organ wycofał się z tego zarzutu (k.68-69). W związku z czym nie ma potrzeby odnoszenia się do niego.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż z uwagi na termin rozpoczęcia robót ponowne ogłoszenie zapytania ofertowego skutkowałoby brakiem nadzoru inwestorskiego nad rozpoczętymi robotami budowlanymi co zrodziłoby daleko idące skutki finansowe niż działania beneficjenta. Obowiązkiem strony było przeprowadzenie wyboru wykonawcy na pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego w taki sposób aby było ono zgodne z prawem w tym z treścią § 12 ust.13 umowy o dofinansowanie. Strona skarżąca nie przeprowadziła wymienionego postępowania w taki sposób. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny,

Reasumując sąd uznał, że Instytucja Zarządzająca trafnie uznała za niekwalifikowalny wydatek w wysokości 250 zł stanowiący różnicę pomiędzy ceną ustaloną w umowie a ceną zaproponowaną przez wykonawcę.

Ad 4.

W tym przypadku chodzi o wybór wykonawcy na pełnienie funkcji biegłego (tomograf komputerowy) bez precyzyjnego określenia oceny ofert.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że strona skarżąca określiła trzy kryteria oceny ofert a mianowicie: cena, kwalifikacje oraz doświadczenie. Kryteria te są bardzo ogólnikowe i niejasne. Nie określono bowiem wagi tych kryteriów a więc tego w jaki sposób będzie dokonywana ocena spełnienia tych kryteriów. Zapytanie ofertowe winno być tak sformułowane aby można je było jednoznacznie zinterpretować. Winno być zatem jasne, czytelne i nie budzące wątpliwości. Zapytanie ofertowe strony skarżącej nie spełnia tych wymogów. Nie wiadomo bowiem czy dla zamawiającego ważniejsza będzie cena czy też doświadczenie, i ewentualnie jakie, czy też odwrotnie. Nie wiadomo również czy strona wyżej oceni kwalifikacje, i ewentualnie jakie, czy cenę czy też odwrotnie. Wszystkie te kwestie nie zostały dokładnie sprecyzowane przez stronę skarżącą. Zapytanie ofertowe jest tak ogólnikowe, że nie wiadomo jak będą weryfikowane poszczególne kryteria. Wskutek tego potencjalni wykonawcy nie mieli możliwości rzetelnego przygotowania ofert na tak postawione zapytanie ofertowe co mogło spowodować brak zainteresowania składaniem przez nich ofert. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że w postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy do pełnienia funkcji biegłego naruszono określoną w § 12 ust.13 umowy, zasadę jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

W ocenie sądu niezasadny jest zarzut skargi, że w Polsce jest zaledwie kilku specjalistów w zakresie tomografu komputerowego i złożono tylko jedną ofertę. W sytuacji gdyby zapytanie ofertowe było jasne, czytelne i jednoznaczne to być może byłoby więcej ofert i potencjalni wykonawcy mogliby zaproponować korzystniejszą ofertę od wybranej. Tak się jednak nie stało gdyż zapytanie ofertowe naruszało zasadę, o której mowa w § 12 ust.13 umowy o dofinansowanie. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że Instytucja Zarządzająca słusznie uznała za niekwalifikowalny wydatek dokonany w tym postępowaniu.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że wydano zaskarżoną decyzję w przedmiocie zwrotu pobranych środków bez wcześniejszej decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej. Kwestię tę rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale w składzie 7 sędziów z 27 października 2014r. w spr. II GPS 2/14 zgodnie z którą ustalenie nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art.26 ust.1 pkt. 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionej uchwale i nie ma potrzeby powtarzania argumentacji w niej przedstawionej. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi, że w zaskarżonej decyzji nie wykazano, iż nieprawidłowości powodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE. Nadto w ocenie strony skarżącej nie wzięto pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze UE. Wbrew temu zarzutowi w zaskarżonej decyzji odniesiono się do tych kwestii. Jak już była o tym mowa we wcześniejszej części rozważań ze środków unijnych finansowane są jedynie wydatki zgodne z obowiązującym prawem (wydatki kwalifikowalne) a nie są finansowane wydatki dokonane z naruszeniem prawa (wydatki niekwalifikowalne). W przypadku wydatków niekwalifikowalnych szkoda w budżecie ogólnym UE polega na tym, że finansowane są wydatki, których dokonano niezgodnie z obowiązującym prawem. Wydatki takie podlegają zwrotowi jako dokonane z naruszeniem obowiązujących procedur w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. i będące "nieprawidłowością" o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca opisała cztery przypadki naruszenia prawa przy wydatkowaniu środków unijnych. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono na czym polegał każdy z wymienionych przypadków, jaki był charakter i waga nieprawidłowości oraz jakie przepisy zostały naruszone. Rozważania organu w tej kwestii są logiczne i przekonujące. Sąd podzielił argumentację organu w tym zakresie. Zarzuty skargi w tej kwestii, w ocenie sądu, nie są zasadne.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w czterech przypadkach strona skarżąca dokonała wydatków środków unijnych niezgodnie z obowiązującym prawem. Są to wydatki niekwalifikowalne i nie są one finansowane z budżetu ogólnego UE. Zostały one dokonane z naruszeniem obowiązujących procedur w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. i stanowią "nieprawidłowość", o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. Instytucja Zarządzająca trafnie zobowiązała stronę skarżącą do ich zwrotu. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Powiatu Ł.

b.a.