Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1321/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 41 ust. 1 i 2, art. art. 52 ust. 1 i  2, art. 57, art. 58 ust. 1 pkt 1, art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a, art. 62 ust. 1 pkt 1, art. 64
journal: Dz.U. 2014 poz 1146
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
article: art. 3 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 116 poz 730
law: Ustawa z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej
article: art. 233
journal: Dz.U. 1964 nr 43 poz 296
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.
article: art. 106 par. 3 i 5,art. 133 par. 1, art. 134 par. 1, art. 135, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Stukan-Pytlowany Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. Sp.k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 11/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. Sp.k. w W. na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. V SA/Wa 11/17 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. Sp. komandytowej w W. na rozstrzygniecie zawarte w piśmie Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] grudnia 2016r. w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie projektu.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

[A.] Sp. z o.o. Sp. komandytowa w W. (dalej: Skarżąca Spółka, Wnioskodawca) złożyła do Banku Gospodarstwa Krajowego (dalej: BGK, IP) wniosek nr [...], o dofinasowanie projektu pt. "Technologia wytwarzania ręczników papierowych funkcjonalnych z nośnikiem biopolimerowym substancji aktywnych" złożony w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, Konkurs 1.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. BGK zawiadomił Wnioskodawcę, że w związku z pozytywną oceną formalną wniosku, dokumentacja została skierowana do oceny merytorycznej, w wyniku której BGK potwierdził zgodność wniosku z przepisami ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. 2008 Nr 116 poz. 730 z późn. zm.) i zawiadomił wnioskodawcę, że podjął decyzję o przyznaniu promesy premii technologicznej w kwocie 6.000.000,00 zł. Jednocześnie wnioskodawca, w terminie 37 dni od daty otrzymania promesy został zobowiązany do złożenia szeregu dokumentów, w tym m.in. dokumentów potwierdzających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP).

Pismem z dnia [...] października 2016 r. BGK zawiadomił Spółkę, że na podstawie oceny przedłożonej dokumentacji do wniosku o dofinansowanie, odstępuje od zawarcia umowy o dofinansowanie.

W zawiadomieniu Instytucja Pośrednicząca poinformowała m.in., iż cyt.: "Na postawie dokumentacji przedstawionej przez Beneficjenta nie można stwierdzić, iż posiada on status MŚP, a tym samym spełnia warunek określony w § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. 2008 Nr 116 poz. 730 z późn. zm.). Pomiędzy wyliczeniami przedstawionymi przez Wnioskodawcę, a załączoną dokumentacją finansową istnieją poważne rozbieżności".

Spółka w dniu [...] listopada 2016 r. wniosła do BGK protest, który rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z [...] grudnia 2016 r. został uznany za niezasadny.

BGK powołując się na § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. 2008 Nr 116 poz. 730 ze zm.) wyjaśnił, że o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia 651/2014 .

Do kategorii MŚP należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR.

Instytucja Pośrednicząca na podstawie złożonej dokumentacji dokonała analizy wielkości zatrudnienia w przedsiębiorstwach powiązanych kapitałowo i osobowo z wnioskodawcą.

Z deklaracji ZUS wielkość zatrudnienia wynosiła:

- w roku 2014 r. w [A.] sp. z o.o. sp. k. - 47,92; w [A.] sp. z o.o. - 0 i w [B.] S.A. - 215,42; razem 263,34 osoby.

- w roku 2015 r. wynosiła w [A.] sp. z o.o. sp. k. - 43; w [A.] sp. z o.o. - 0 i w [B.] S.A. - 237; razem 280 osoby.

Na podstawie sprawozdań finansowych wielkość zatrudnienia wynosiła:

- w roku 2014 r. w [A.] sp. z o.o. sp. k. - 45; w [A.] sp. z o.o. - 0 i w [B.] S.A. - 227; razem 272 osoby.

- w roku 2015 r. wynosiła w [A.] sp. z o.o. sp. k. - 40; w [A.] sp. z o.o. - 0 i w [B.] S.A. - 226; razem 266 osoby.

Na podstawie Oświadczenia o spełnieniu kryteriów MŚP z dnia 21 września 2016 r. wielkość zatrudnienia wynosiła:

- w roku 2014 r. w [A.] sp. z o.o. sp. k. – 44,61; w [A.] sp. z o.o. – 1 i w [B.] S.A. – 204,27; razem 249,88 osoby.

- w roku 2015 r. wynosiła w [A.] sp. z o.o. sp. k. – 40,27; w [A.] sp. z o.o. - 1 i w [B.] S.A. – 223,04; razem 265,31 osoby.

Organ zaznaczył, że Wnioskodawca nie zaliczył do liczby personelu [A.] Sp. z o.o. Prezesa Zarządu B. S. (równocześnie wspólnika Spółki) argumentując to tym, iż został on uwzględniony przy ustaleniu liczby personelu [B.] S.A., gdzie jest zatrudniony na pełny etat w charakterze Prezesa Zarządu.

Wyjaśnił, iż zgodnie z artykułem 5 Załącznika I Rozporządzenia Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu) cyt.: "Liczba personelu odpowiada liczbie rocznych jednostek pracy (RJP), to jest liczbie pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w obrębie danego przedsiębiorstwa".

Z tego względu liczbę personelu [A.] Sp. z o.o. należało powiększyć o osobę właściciela- kierownika B. S. co powoduje, iż zatrudnienie łączne w spółkach powiązanych w 2014 wyniosło 250,88 i kwalifikuje Wnioskodawcę do przedsiębiorstwa innego niż MŚP.

W ocenie IP liczbę personelu należało też zwiększyć o osoby świadczące pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej (dwie umowy zlecenia zawarte przez [B.] S.A. na rok 2014).

Organ podkreślił, iż nawet w przypadku niezaliczenia osób pracujących na umowę zlecenia do personelu przedsiębiorstwa Wnioskodawca w dalszym ciągu nie spełnia wszystkich warunków niezbędnych do zaliczenia go do kategorii MŚP.

Jego zdaniem zgodnie przedłożonymi deklaracjami ZUS oraz sprawozdaniami finansowymi, a także na podstawie Oświadczenia o spełnieniu kryteriów MŚP z dnia 21 września 2016 r. (po dokonaniu niezbędnej korekty) wnioskodawca posiada status przedsiębiorstwa innego niż MŚ, a tym samym nie spełnia warunku określonego w § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. 2008 Nr 116 poz. 730 z późn. zm.).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, przez Bank Gospodarstwa Krajowego.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 52 ust. 1 i ust. 2, art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 tej ustawy oraz § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2: Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, zwanego dalej "Regulaminem konkursu", art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz.U. z 2008 r. Nr 116 poz. 730 ze zm.), a także art. 2 ust. 1, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U.UE.L.2014.187.1), poprzez naruszenie ogólnych zasad dotyczących wyłaniania projektów do dofinasowania w szczególności zaś zasady przejrzystości i zasady rzetelności, a to m.in na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca nie spełniła formalnego wyboru projektu określonego w § 9 ust. 1 Regulaminu Konkursu w związku z złącznikiem nr 1 do tegoż Regulaminu Konkursu w związku z załącznikiem nr 1 tegoż Regulaminu tj. Lp. 3 - "Kwalifikowalność wnioskodawcy w ramach poddziałania" Podrubryki "Kryteria formalne - Wnioskodawca" Rubryki "Kryteria oceny formalnej" (str. 2-3 załącznika), co też uzasadniało odstąpienie od zawarcia z nią umowy o dofinansowanie, a to w wyniku ustalenia, że nie .posiada ona statusu MŚP, gdyż wskazana w oświadczeniu o spełnieniu kryteriów MŚP z dnia 21 września 2016 r. liczba osób zatrudnionych w 2014 r. (łącznie 249,88), w przedsiębiorstwie skarżącej i przedsiębiorstwach powiązanych z nią kapitałowo i osobowo nie uwzględnia:- Prezesa Zarządu [A.] Sp. z o.o. (równocześnie wspólnika Spółki) B. S., pomimo że został on już ujęty w ogólnej liczbie personelu przedsiębiorstw w wymiarze jednej rocznej jednostki pracy (RJP), jako - zatrudniony na stanowisku Prezesa Zarządu - pracownik [B.] S. A.

- dwóch osób świadczących pracę na podstawie umów zlecenia zawartych z [B.] S.A., pomimo że żadna z tych osób nie podlegała zleceniodawcy, ani nie mogła być uważana za pracownika tej Spółki w rozumieniu przepisów kodeksu pracy, a nadto jeden ze zleceniobiorców tj. E. P. została już ujęta w ogólnej liczbie personelu ww. przedsiębiorstw w wymiarze jednej rocznej jednostki pracy (RJP), jako wspólnik (prokurent) [A.] Sp. z o.o.,

- danych wynikających ze sprawozdań ZUS oraz sprawozdania finansowego za 2014 r., pomimo że dane te są ustalane na podstawie całkowicie innych kryteriów, aniżeli opisane w art. 5 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, w szczególności nie ustala się ich w oparciu o roczne jednostki pracy (RJP), lecz uwzględniają one wszystkich pracowników, (a także m.in. osoby świadczące usługi na podstawie umów cywilnoprawnych i członków rad nadzorczych) zatrudnionych w danym przedsiębiorstwie, niezależnie od wymiaru ich czasu pracy i okresu zatrudnienia j w ciągu roku kalendarzowego;

2) art. 57 oraz art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej - poprzez nieustosunkowanie się w informacji zawierającej rozstrzygnięcie protestu do przedstawionych w nim zarzutów i niewyjaśnienie przyczyn dla których Bank Gospodarstwa Krajowego uznał, iż osoby świadczące usługi na podstawie umów cywilnoprawnych winny podlegać zaliczeniu do liczby personelu [B.] S.A., chociaż – jak to wykazane zostało w proteście i nie mogą być uważane za pracowników na mocy prawa krajowego w rozumieniu art. 5 lit b) 1 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014;

Skarżąca wniosła też o dopuszczenie - stosownie do art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej – dowodu z dokumentów w postaci imiennych wykazów pracowników zatrudnionych w 2014 r. w przedsiębiorstwie skarżącej oraz powiązanej z nią [B.] S.A. z siedzibą w W., na okoliczność, że dane co do liczby personelu wskazane w oświadczeniu o spełnieniu kryteriów MŚP z dnia 21 września 2016 r. są zgodne ze stanem rzeczywistym.

W odpowiedzi na skargę BGK podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu, wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a dopuścił dowód z wykazu pracowników zatrudnionych w [B.] S.A.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił.

Powołując art. 50 i art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej oraz wskazując na praktykę sądów administracyjnych wypracowaną na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.), którą jak wskazał można odnieść również do przepisów ustawy wdrożeniowej, prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] sierpnia 2016 r., zdaniem Sadu I instancji odpowiadają one prawu.

Sąd I instancji powołał przepis art. 3 ustawy z 30 maja 2008r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, zgodnie z którym kredyt technologiczny jest udzielany przez bank kredytujący tylko i wyłącznie mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy posiadającemu zdolność kredytową. Dalej wskazał, że z § 4 ust. 3 regulaminu konkursu nr 1 w ramach PO Inteligentny Rozwój 2014-2020 Oś Priorytetowa III. Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, Działanie 3.2. Wsparcie wdrożeń wyników prac B-R Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne – wynika, że wsparcia w ramach poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro, - małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w Zał. nr I do Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014.

Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR.

W niniejszej sprawie spór, jak wskazał Sądorzekający dotyczy tego, czy w przedsiębiorstwach powiązanych kapitałowo i osobowo wielkość zatrudnienia przekraczała w 2014r. 250 osób. Chodzi o to, czy do pracowników należy zaliczyć E. P. – wspólnika – komandytariusza oraz prokurenta Skarżącej, wspólnika i prokurenta w [A.] Sp. z o.o., także zasiadającej w radzie nadzorczej [B.] S.A.. Z tą ostatnią firmą ma podpisaną umowę zlecenia. Skarżąca uważa, że nie, gdyż w zawartej ze spółka umowie brak jest jakichkolwiek zapisów wskazujących na podporzadkowanie zleceniobiorcy zleceniodawcy, a umowa miała być wykonana przy użyciu środków technicznych, narzędzi i zasobów zleceniobiorcy. Również co do K. K.(umowa z dnia [...] grudnia 2013r.) jest podobnie.

Zdaniem skarżącej skoro obie zleceniobiorczynie świadczyły swoje usługi poza siedzibą zleceniodawcy, na własne ryzyko, nie wykonywały pracy podporządkowanej, nie mogą zostać uznane za pracowników w świetle kodeksu pracy.

Co do B. S. - Spółka zarzuciła organowi podwójne liczenie jego osoby do stanu zatrudnienia, co jest sprzeczne z celem regulacji zawartej w załączniku I do rozporządzenia 651/2014. Odnosząc się do powyższego Sąd I instancji powołał regulacje zawartą w art. 5 Załącznika I zgodnie z którą liczba personelu odpowiada liczbie rocznych jednostek pracy (RJP), to jest liczbie pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w obrębie danego przedsiębiorstwa lub w jego imieniu w ciągu całego uwzględnianego roku referencyjnego. Praca osób, które nie przepracowały pełnego roku, osób, które pracowały w niepełnym wymiarze godzin, bez względu na długość okresu zatrudnienia lub pracowników sezonowych jest obliczana jako część ułamkowa RJP.

W skład personelu wchodzą:

a) pracownicy;

b) osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego;

c) właściciele-kierownicy;

d) partnerzy prowadzący regularną działalność w przedsiębiorstwie i czerpiący z niego korzyści finansowe.

Praktykanci lub studenci odbywający szkolenie zawodowe na podstawie umowy o praktyce lub szkoleniu zawodowym nie wchodzą w skład personelu. Nie wlicza się okresu trwania urlopu macierzyńskiego ani wychowawczego.

Mając na uwadze powyższe Sąd I instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie, nawet nie zajmując się oceną charakteru umów K. K. i E. P., z zebranego materiału dowodowego wynika, że zasadnie zaliczono B. S. raz jako wchodzącego w skład personelu [A.] Sp. z o.o. (Prezes) i jako pracownika [B.] S.A. Nie ma to nic wspólnego z podwójnym liczeniem tej samej osoby, co mogłoby wydawać się nielogiczne, ale z faktem, że B. S. w dwóch różnych podmiotach, różnych osobach prawnych, jest zatrudniony: w jednym jako prezes i jedyny członek zarządu i wspólnik, w drugim jako pracownik. Tym samym, nie budzi wątpliwości, że osobę tę należy uznać za kierownika – właściciela. W tej sytuacji liczbę personelu [A.] Sp. z o.o. należało powiększyć o osobę właściciela-kierownika B. S., co spowodowało, iż łączne zatrudnienie w spółkach powiązanych wyniosło 250,88, co kwalifikuje Skarżącą do przedsiębiorstwa innego niż MŚP.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, [A.] Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w W. zaskarżyła na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2014, poz.1146 ze zm. dalej "ustawa wdrożeniowa" ) ten wyrok w całości, opierając skargę kasacyjną na następujących podstawach:

I Naruszeniu prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 pkt 2 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U.UE.L.2014.187.1 – ( dalej "rozporządzenie nr 651/2014") w zw. z art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3. art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 Załącznika I do tegoż rozporządzenia - poprzez błędną wykładnię, na skutek przyjęcia, że przy określaniu liczby personelu na potrzeby ustalenia posiadania przez danego przedsiębiorcę statusu małego i średniego przedsiębiorstwa (MŚP), z tytułu zatrudnienia danej osoby w przedsiębiorstwie powiązanym z tym przedsiębiorstwem oraz z tytułu pełnienia przez tą samą osobę funkcji członka zarządu i pozostawania wspólnikiem innego przedsiębiorstwa powiązanego powstają dwie roczne jednostki pracy, chociaż taka interpretacja ww. przepisów jest całkowicie sprzeczna z brzmieniem i celem ww. przepisów;

2) art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz.U. z 2008 r. Nr 116 poz. 730 ze zm. – (dalej "ustawa z dnia 30 maja 2008r.") w zw. z § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2: Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, zwanego dalej "Regulaminem konkursu" i załącznika nr 1 do tegoż Regulaminu (tj. Lp. 3 - "Kwalifikowalność wnioskodawcy w ramach poddziałania" Podrubryki "Kryteria formalne - Wnioskodawca" Rubryki "Kryteria oceny formalnej" - str. 2-3 załącznika) oraz art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 - poprzez niewłaściwe zastosowanie, na skutek przyjęcia, że skarżąca nie posiada statusu MŚP i nie może ubiegać się o wsparcie w ramach poddziałania 3.2.2. Kredyt na innowacje technologiczne realizowanego w ramach III osi priorytetowej Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, chociaż spełnia kryteria, określone w załączniku nr I do rozporządzenia nr 651/2014;

II Naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 133 § 1, 134 § 1, 135 i 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64 i art. 37 ust. 1, art. 52 ust. 1 i ust. 2, art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu i załącznika nr 1 do tegoż Regulaminu (tj. Lp. 3 - "Kwalifikowalność wnioskodawcy w ramach poddziałania" Podrubryki "Kryteria formalne - Wnioskodawca" Rubryki "Kryteria oceny formalnej" - str. 2-3 załącznika), art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r., a także art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 - na skutek niewłaściwej kontroli działalności Instytucji Pośredniczącej, która doprowadziła do nieuwzględnienia skargi, chociaż ocena projektu skarżącej przez BGK została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, w tym w szczególności ogólne zasady dotyczące wyłaniania projektów do dofinansowania, w szczególności zaś zasady przejrzystości i zasady rzetelności, a to m.in. w następstwie bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca nie spełniła kryterium formalnego wyboru projektu, określonego w § 9 ust. 1 Regulaminu Konkursu w związku z załącznikiem nr 1 do tegoż Regulaminu (tj. Lp. 3 - "Kwalifikowalność wnioskodawcy w ramach poddziałania" Podrubryki "Kryteria formalne - Wnioskodawca" Rubryki "Kryteria oceny formalnej" - str. 2-3 załącznika), co w konsekwencji doprowadziło do odstąpienia od zawarcia z nią umowy o dofinansowanie, a to w wyniku wadliwego ustalenia, że nie posiada ona statusu MŚP, gdyż wskazana w oświadczeniu o spełnieniu kryteriów MŚP z dnia 21 września 2016 r. liczba osób zatrudnionych w 2014 r. (łącznie 249,88) w przedsiębiorstwie skarżącej i przedsiębiorstwach powiązanych z nią kapitałowo i osobowo nie uwzględnia:

- Prezesa Zarządu [A.] Sp. z o.o. (równocześnie wspólnika Spółki) Pana B. S., pomimo że został on już ujęty w ogólnej liczbie personelu ww. przedsiębiorstw w wymiarze jednej rocznej jednostki pracy (RJP), jako - zatrudniony na stanowisku Prezesa Zarządu — pracownik [B.] S.A.

- dwóch osób świadczących pracę na podstawie umów zlecenia zawartych z [B.] S.A., pomimo że żadna z tych osób nie podlegała zleceniodawcy, ani nie mogła być uważana za pracownika tej Spółki w rozumieniu przepisów kodeksu pracy, a nadto jeden ze zleceniobiorców (tj. Pani E. P.) został już ujęty w ogólnej liczbie personelu ww. przedsiębiorstw w wymiarze jednej rocznej jednostki pracy (RJP), jako wspólnik (prokurent) [A.] Sp. z o.o.,

- danych wynikających ze sprawozdań ZUS oraz sprawozdania finansowego za 2014 r., pomimo że dane te są ustalane na podstawie całkowicie innych kryteriów, aniżeli opisane w art. 5 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, w szczególności nie ustala się ich w oparciu o roczne jednostki pracy (RJP), lecz uwzględniają one wszystkich pracowników (a także m.in. osoby świadczące usługi na podstawie umów cywilnoprawnych i członków rad nadzorczych) zatrudnionych w danym przedsiębiorstwie, niezależnie od wymiaru ich czasu pracy i okresu zatrudnienia w ciągu roku kalendarzowego;

uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem w jego następstwie skarga strony skarżącej została oddalona;

2) art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43 poz. 296 ze zm. - zwaną dalej k.p.c.), oraz w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz art. 133 § 1, 134 § 1, 135 art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 64 ustawy wdrożeniowej - poprzez wadliwą ocenę dowodów z dokumentów, przedłożonych przez stronę skarżącą w toku postępowania sądowego, sprzeczną z treścią tych dokumentów, a także pozostałych dokumentów załączonych do skargi, która doprowadziła Sąd pierwszej instancji do ustalenia, że "B. S. w dwóch różnych podmiotach, różnych osobach prawnych, jest zatrudniony: w jednym jako prezes i jedyny członek zarządu i wspólnik, w drugim jako pracownik", chociaż z załączonych do skargi wykazów pracowników jednoznacznie wynika (a okoliczność ta była bezsporna także między stronami postępowania), że B. S. jest zatrudniony jedynie w [B.] S.A., nie łączy go natomiast stosunek pracy, ani ze stroną skarżącą, ani z jej komplementariuszem – [A.] Sp. z o.o.;

uchybienie to niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy, albowiem błędne ustalenia faktyczne stanowiące podstawę zaskarżonego wyroku uniemożliwiły Sądowi pierwszej instancji prawidłowe zastosowanie prawa materialnego;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej - na skutek nieodniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów skargi, w tym:

- zarzutu odnoszącego się do zasadności zaliczenia do składu personelu skarżącej (i powiązanych z nią przedsiębiorstw) dwóch osób świadczących pracę na podstawie umów zlecenia zawartych z [B.] S.A. tj. E. P. i K. K., (objętego pkt 1 akapit drugi zarzutów skargi),

- zarzutu naruszenia art. 57 oraz art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej (objętego pkt 2 zarzutów skargi);

Uchybienie to niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy, albowiem w jego następstwie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny, zaś należyte rozpoznanie wszystkich zarzutów skargi mogło doprowadzić do jej uwzględnienia;

W związku z powyższymi zarzutami, skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o:

- uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi w trybie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Bank Gospodarstwa Krajowego, a także zasądzenie od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych,

ewentualnie:

- uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

a także o zasądzenie od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie przedstawionych zarzutów.

Instytucja Pośrednicząca nie skorzystała z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie:

1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Są to dwie odrębne podstawy kasacyjne, które nie podlegają łączeniu, ponieważ odnoszą się do różnego rodzaju uchybień. O ile zarzut naruszenia prawa procesowego ma na celu najczęściej wykazanie, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest nieprawidłowy, o tyle przy ocenie zarzutu naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie ocenie podlega m.in. proces subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego.

Należy dodać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), a więc w tych granicach, jakie strona wnosząca ten środek odwoławczy sama nakreśli w ramach podstaw, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która nie zachodzi w tej sprawie.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega zatem na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie przepisu (art.174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. na treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków jak i zakresu zaskarżenia.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji NSA w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe. Konieczność zachowania tej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowe odniesienie się do zarzutów związanych z naruszeniem prawa materialnego jest możliwe tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu kasacyjnym zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w skardze kasacyjnej. Tak określony prządek oceny zarzutów kasacyjnych nie może być zachowany wówczas, gdy między zarzutami procesowymi i materialnymi zachodzi taki związek, że zarzuty podnoszące naruszenie prawa materialnego są nierozerwalnie złączone z zarzutami procesowymi, bo te drugie są pochodną lub konsekwencją pierwszych. Ten porządek rozpoznania skargi kasacyjnej nie ma miejsca także wtedy, gdy przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej nie jest decyzja lub postanowienie, bo w tych przypadkach ze względu na specyfikę prowadzonych postępowań, ustalanie faktów mających stanowić podstawę wyrokowania nie może być oderwane od kwestii materialnych rozpoznawanej sprawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku niniejszej skargi kasacyjnej, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny łącznie rozpozna obie grupy zarzutów kasacyjnych.

W ocenie NSA skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Przypomnieć należy, że złożony przez Spółkę wniosek o dofinansowanie projektu przeszedł pozytywnie weryfikację kryteriów formalnych i merytorycznych, a podstawę sporu stanowi ocena przedłożonej Bankowi Gospodarstwa Krajowego jako Instytucji Pośredniczącej dokumentacji niezbędnej do zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, w celu potwierdzenia statusu wnioskodawcy jako MŚP.

Zgodnie bowiem z § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu, w którym złożony został wniosek oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. 2008 Nr 116 poz. 730 ze zm.) o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w Załączniku nr 1 do rozporządzenia Komisji ( UE) 651/2014.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 2 ust 1 tego aktu do kategorii MŚP należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR.

W niniejszej sprawie, niespornym jest, że przedsiębiorstwo skarżącej wraz z powiązanymi z nią przedsiębiorstwami spełnia ww. pułapy dotyczące rocznego obrotu i rocznej sumy bilansowej. Spornym natomiast pozostaje, czy skarżąca zachowała ww. progi zatrudnienia, a ściślej, czy nie przekroczyła ich w 2014 r. Bezspornym jest bowiem, iż progi te przekroczyła w 2015 r. i nie przekroczyła ich w 2013 r.

Skarżąca kasacyjnie uważa, iż progu tego nie przekroczyła. Nie zgadza się bowiem z uznaniem przez organ by do pracowników można było zaliczyć E. P. oraz K. K. - obie świadczące usługi na podstawie umów zlecenia, zdaniem Spółki nie podporządkowane zleceniodawcy, a tym samym nie mogące być uznane za pracowników w świetle kodeksu pracy.

Ponadto, w ocenie organów, zaakceptowanej w pełni przez Sąd I instancji, błędnie zdaniem skarżącej, bowiem sprzecznie z art. 5 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 liczbę personelu [A.] SP z o.o. powiększono o osobę właściciela – kierownika B. S. wchodzącego w skład personelu [A.] Sp. z o.o. (prezes ) i [B.] SA. Powyższe, jak przyjął Sąd I instancji (nawet bez uwzględnienia charakteru świadczonych przez K. K. i E. Z. umów zlecenia ) spowodowało, iż łączne zatrudnienie w spółkach powiązanych wyniosło ponad 250 pracowników, co kwalifikuje skarżącą do przedsiębiorstwa innego niż MŚP.

Na bazie tak ustalonego stanu faktycznego sprawy skarżąca kasacyjnie sformułowała zasadniczy zarzut materialny w postaci naruszenia art. 2 pkt 2 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 w zw. z art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3. art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 Załącznika I do tegoż rozporządzenia - poprzez błędną wykładnię oraz zarzuciła naruszenie art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej w zw. z § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 - poprzez niewłaściwe zastosowanie, na skutek przyjęcia, że skarżąca nie posiada statusu MŚP i nie może ubiegać się o wsparcie w ramach przedmiotowego poddziałania 3.2.2. Kredyt na innowacje technologiczne, realizowanego w ramach III osi priorytetowej Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 ( pkt I ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej ).

W efekcie Spółka zarzuciła naruszenie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 133 § 1, 134 § 1, 135 i 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64 i art. 37 ust. 1, art. 52 ust. 1 i ust. 2, art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu i załącznika nr 1 do tegoż Regulaminu na skutek niewłaściwej l kontroli działalności Instytucji Pośredniczącej (pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej ).

Ponadto podniosła zarzut naruszenia art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz art. 133 § 1, 134 § 1, 135 art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 64 ustawy wdrożeniowej - poprzez wadliwą ocenę dowodów z dokumentów, która doprowadziła Sąd I instancji do ustalenia, że "B. S. w dwóch różnych podmiotach, różnych osobach prawnych, jest zatrudniony: w jednym jako prezes i jedyny członek zarządu i wspólnik, w drugim jako pracownik", chociaż z załączonych do skargi wykazów pracowników jednoznacznie wynika, że B. S. jest zatrudniony jedynie w [B.] S.A., nie łączy go natomiast stosunek pracy, ani ze stroną skarżącą, ani z jej komplementariuszem – [A.] Sp. z o.o. Na koniec skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej - na skutek nie odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów skargi ( pkt II ppkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej ).

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów procesowych, które wskazują, że Sąd I instancji naruszył przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej .

NSA stwierdza, że nie jest to zarzut zasadny.

W myśl art. 64 ustawy wdrożeniowej - w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. - uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Mając na uwadze treść wskazanego przepisu podnieść należy, że z punktu widzenia określonych w nim wymogów, którym czynić powinno zadość uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie wymogom tym, Sąd I instancji uchybił.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie strony, uzasadnienie zaskarżonego wyroku realizuje funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co wbrew sugestiom autora skargi kasacyjnej, nie pozbawia NSA możliwości skontrolowania zaskarżonego w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia. Zarzut skarżącej, iż Sąd I instancji nie odniósł się do stanowiska Spółki przywołanego przez nią w skardze i objętego jej zarzutami, w szczególności odnoszącego się do zasadności zaliczenia do składu personelu skarżącej (i powiązanych z nią przedsiębiorstw) dwóch osób świadczących pracę na podstawie umów zlecenia zawartych z [B.] S.A. (tj. E. P. i K. K.), wskazać należy, iż Sąd orzekający trafnie, za Instytucją Pośredniczącą, przyjął i wyjaśnił dlaczego kwestia oceny charakteru umów zlecenia nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy podnosząc słusznie skądinąd, iż powiększenie liczby personelu [A.] Sp. z o.o. o osobę właściciela – kierownika B. S. i tak powoduje, iż zatrudnienie łączne w spółkach powiązanych w 2014r. wyniosło 250,88, co kwalifikuje Wnioskodawcę do przedsiębiorstwa innego niż MŚP.

Fakt nie odniesienia się w sposób bezpośredni przez Sąd I instancji do tego zarzutu skargi w sposób, jak wywodzi to Spółka, pozostaje bez wpływu na prawidłowość orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie albowiem stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., nie był on związanym zarzutami i wnioskami skargi zaś ocena prawidłowości zakwestionowanego aktu organu administracji publicznej – rozstrzygnięcia BGK wskazywała, iż Sąd I instancji nie stwierdził aby w sprawie doszło do naruszenia zasad przeprowadzania wyboru projektów.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów, w tym również zważywszy na przedmiot orzekania Sądu I instancji w rozpatrywanej sprawie, nie ma więc podstaw, aby skutecznie zarzucać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku charakteryzuje się daleko posuniętymi deficytami, ponieważ Sąd I instancji w sposób dostateczny i logiczny wyjaśnił podstawy swego rozstrzygnięcia, a w konsekwencji takiego uznania, stwierdził, że przedsiębiorstwo skarżącej kwalifikuje się do innego aniżeli MŚP i zasadnie orzekł o oddaleniu skargi. Podniesiony przez skarżącą argument o konieczności odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi nie może być interpretowany w ten sposób, że sąd pierwszej instancji ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, które w przekonaniu strony skarżącej świadczą o zasadności danego zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów Sądu wynika, dlaczego, w jego ocenie, nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze.

Za niezasadny uznać należy też zarzut naruszenia art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1, 134 § 1, 135 art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 64 ustawy wdrożeniowej - poprzez wadliwą ocenę dowodów z dokumentów, wskazany w pkt II ppkt 2 petitum skargi. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przeprowadzony przez Sąd I instancji w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowód z dokumentów nie doprowadził do odmiennych, jak chce widzieć to autor skargi kasacyjnej ustaleń, skoro jak wynika z uzasadnienia Sądu I instancji B. S. zasadnie uznany został jako wchodzący w skład personelu [A.] Sp. z o.o. - Prezes zarządu, a [B.] SA. jako Prezes zarządu sprawujący tę funkcję na podstawie umowy o pracę. Tym samym przyjęcie przez Sąd I instancji, iż w drugim z przedsiębiorstw jest pracownikiem znajduje oparcie w przepisach prawa. Natomiast posłużenie się pojęciem "zatrudnienia" w obu podmiotach należy uznać za uproszczenie, które nie zmienia stanu rzeczy wobec prawidłowych ustaleń Sądu, iż w [A.] Sp. z o.o. B. S. wchodzi w skład personelu tego przedsiębiorstwa jako jego właściciel – kierownik. W sprawie natomiast poza zakresem ustaleń dla przyjęcia prawidłowości stanowiska Instytucji Pośredniczącej stanowi niezgodność danych dotyczących liczby personelu podanych przez skarżącą w oświadczeniu o spełnianiu kryteriów MŚP z danymi wynikającymi z deklaracji ZUS DRA i ze sprawozdań finansowych. Niezgodność ta nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i ustalenia spełnienia przez Spółkę kryterium zatrudnienia opisanego w Załączniku I Oczywistym jest bowiem, że dane dotyczące liczby zatrudnionych wynikające z deklaracji do ubezpieczenia społecznego i ze sprawozdań finansowych są ustalane w oparciu o całkowicie inne kryteria, aniżeli opisane w art. 5 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014. Podobnie kwestia uznania przez IP za personel skarżącej osób świadczących usługi na podstawie zawartych umów zlecenia. Sąd I instancji uznając legalność wydanego przez BGK rozstrzygnięcia zasadnie uznał, że nawet nie zajmując się oceną charakteru umów K. K. i E. P. zasadność zaliczenia B. S. do personelu [A.] sp. z o.o. spowodowało, iż łączne zatrudnienie w spółkach powiązanych wyniosło ponad 250 osób co uzasadnia iż skarżąca nie spełnia kryterium uznania jej za MŚP w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji 651/14.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów uznać należy, iż niezasadnie skarżąca zarzuca błędną wykładnię art. 2 pkt 2 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 w zw. z art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3. art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 Załącznika I do tegoż rozporządzenia i niewłaściwe zastosowanie tych przepisów.

Art. 2 pkt 2 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 przyjmuje definicję małego i średniego przedsiębiorstwa lub "MŚP," które oznaczają przedsiębiorstwa spełniające kryteria, o których mowa w załączniku I.

Zgodnie z art. 1 tego załącznika, za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą. Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR (art. 2 ust. 1 ww. załącznika). Do określenia liczby personelu wykorzystuje się dane odnoszące się do ostatniego zatwierdzonego okresu obrachunkowego i obliczane w skali rocznej. Uwzględnia się je począwszy od dnia zamknięcia ksiąg rachunkowych (art. 4 ust. 1). Szczegółowy sposób ustalenia liczby personelu określa art. 5 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, zgodnie z którym liczba personelu odpowiada liczbie rocznych jednostek pracy (RJP), to jest liczbie pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w obrębie danego przedsiębiorstwa lub w jego imieniu w ciągu całego uwzględnianego roku referencyjnego. Praca osób, które nie przepracowały pełnego roku, osób, które pracowały w niepełnym wymiarze godzin, bez względu na długość okresu zatrudnienia, lub pracowników sezonowych jest obliczana jako część ułamkowa RJP. W skład personelu wchodzą:

a) pracownicy;

b) osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego,

c) właściciele-kierownicy;

d) partnerzy prowadzący regularną działalność w przedsiębiorstwie i czerpiący z niego korzyści finansowe.

Praktykanci lub studenci odbywający szkolenie zawodowe na podstawie umowy o praktyce lub szkoleniu zawodowym nie wchodzą w skład personelu. Nie wlicza się okresu trwania urlopu macierzyńskiego ani wychowawczego. Zgodzić należy się ze skarżącą, że dokonując interpretacji powyższej regulacji należy mieć na względzie, że celem definicji MŚP jest lepsze zrozumienie rzeczywistej pozycji ekonomicznej MŚP oraz wyeliminowanie z tej kategorii przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP. W związku z tym kryteria kwalifikacji przedsiębiorcy jako MŚP należy stosować z uwzględnieniem celu, dla którego małe i średnie przedsiębiorstwa objęte są korzystniejszymi zasadami przyznawania pomocy publicznej. Celem tym zaś jest przede wszystkich udzielenie wsparcia przedsiębiorstwom, dla których rozmiar działalności jest przyczyną szeregu trudności w dostępie do czynników produkcji oraz implikuje słabszą pozycję rynkową.

Powołując wyrok Sądu pierwszej instancji z dnia 14 października 2004 r. w sprawie T-137/02 [...] przeciwko Komisji Europejskiej, skarżąca kasacyjnie wskazuje, że definicja MŚP nie powinna być stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny. Wręcz przeciwnie, należy w tym zakresie zachować pewną elastyczność, a co za tym idzie możliwość uwzględnienia rzeczywistego potencjału gospodarczego beneficjenta bez względu na jego formalny status.

Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że rzeczywisty potencjał MŚP jest badany poprzez spełnienie trzech kryteriów, mianowicie kryterium dotyczące liczby zatrudnionych osób, kryterium finansowe i kryterium niezależności. We wspomnianym wyżej wyroku Sąd pierwszej instancji zwrócił też uwagę, iż w celu objęcia pomocą jedynie przedsiębiorstw stanowiących w rzeczywistości MŚP należy dążyć do wyeliminowania bytów prawnych, w ramach których MŚP tworzą grupy gospodarcze, w których potencjał gospodarczy przewyższa rzeczywisty potencjał MŚP oraz należy zapewnić by definicja MŚP nie była obchodzona z powodów czysto formalnych. Niezależnie od tego, że wspomniany wyżej wyrok zapadł w uprzednio obowiązującym stanie prawnym określonym Zaleceniami Komisji 96/280 (WE) w sprawie wspólnotowych wytycznych dotyczących pomocy państwa na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw przyjąć należy, iż w zakresie wykładni obecnie obowiązujących przepisów wskazane wyżej tezy zachowują aktualność.

Zdaniem NSA, biorąc pod uwagę treść art. 5 załącznika I do rozporządzenia 651/2014, a w szczególności na określony tam sposób obliczania liczby personelu przeliczanej na roczne jednostki pracy przy ustalaniu statusu MŚP z tytułu zatrudnienia (czy też pozostawania w innym stosunku, o którym mowa w art. 5 lit a-c) tej samej osoby powstaje w każdym przedsiębiorstwie powiązanym jedna roczna jednostka pracy bowiem odpowiada ona liczbie pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w obrębie danego przedsiębiorstwa. Tym samym potencjał danego przedsiębiorstwa poprzez kryterium dotyczące zatrudnionych osób wyraża ilość pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w ciągu całego uwzględnionego roku referencyjnego. Nie ma przy tym znaczenia, że ta sama osoba jest zatrudniona czy też pozostaje, w innym stosunku, o którym mowa w art. 5 lit a-c w więcej niż jednym przedsiębiorstwie.

Tym samym stanowisko WSA w Warszawie, że przy określaniu liczby personelu na potrzeby ustalenia posiadania przez danego przedsiębiorcę statusu MŚP, z tytułu zatrudnienia danej osoby ( B. S. ) w przedsiębiorstwie powiązanym z tym przedsiębiorstwem ([B.] S.A.) oraz z tytułu pełnienia przez tą osobę funkcji członka zarządu i pozostawania wspólnikiem innego przedsiębiorstwa powiązanego ([A.] Sp. z o.o.) powstaje w każdym przedsiębiorstwie odrębna roczna jednostki pracy jest zasadne i zgodne z art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014. Zgodnie bowiem z tym z tym ostatnim przepisem ( art. 6 ust 2 ) w przypadku przedsiębiorstwa powiązanego dane dotyczące liczby personelu określa się na podstawie ksiąg rachunkowych i innych danych przedsiębiorstwa lub, jeżeli istnieją skonsolidowanego sprawozdania finansowego danego przedsiębiorstwa lub skonsolidowanego sprawozdania finansowego innego przedsiębiorstwa, w którym ujęte jest to przedsiębiorstwo. Dane o których mowa uzupełnia się pełnymi danymi każdego przedsiębiorstwa, które jest bezpośrednio lub pośrednio powiązane z danym przedsiębiorstwem, jeżeli te dane nie zostały podane wcześniej ramach skonsolidowanego sprawozdania finansowego. W przypadku natomiast gdy w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym brakuje danych dotyczących liczby personelu w danym przedsiębiorstwie dane te oblicza się poprzez dodanie danych od przedsiębiorstw, z którymi dane przedsiębiorstwo jest powiązane ( art. 6 ust 4 Załącznika I).

Sposób natomiast rozumienia powyższych przepisów zaprezentowany przez skarżącą prowadzi do ominięcia przepisów w zakresie ustalenia potencjału gospodarczego MŚP w zakresie kryterium dotyczącego liczby zatrudnionych osób. Trafności tej tezy dowodzi pośrednio stanowisko skarżącej, że (wziąwszy pod uwagę chociażby zbieżny skład wspólników i osób zasiadających w organach ww. Spółek, wspólną siedzibę, zbliżony przedmiot działalności), obie te Spółki wraz ze skarżącą tworzą w istocie jeden organizm gospodarczy, a jego rozdzielenie na trzy odrębne byty prawne uzasadnione jest tylko względami organizacyjnymi i ekonomicznymi.

W tych okolicznościach skoro skarżąca nie spełnia kryteriów określonych załącznikiem 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 i nie posiada statusu MŚP, z uwagi na niespełnienie kryterium zatrudnienia, nie może ubiegać się o wsparcie w ramach poddziałania 3.2.2. Kredyt na innowacje technologiczne realizowanego, w ramach III Osi Priorytetowej Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014- 2020.

Tym samym za chybiony uznać należy zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. w zw. z § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu i załącznika nr 1 do tegoż Regulaminu oraz art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 — poprzez niewłaściwe ich zastosowanie.

Również jako skutecznie nie podważające rozstrzygnięcia Sądu I instancji uznać należało zarzuty naruszenia art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 133 § 1, 134 §1, 135 i 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64 i art. 37 ust. 1, art. 52 ust. 1 i ust. 2, art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu i załącznika nr 1 do tegoż Regulaminu, art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r., a także art. 1, art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 3, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 oraz art. 6 ust. 2-4 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 - na skutek niewłaściwej kontroli działalności Instytucji Pośredniczącej (pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej).

Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. stanowi, że Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw jego wydania. Naruszenie określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady orzekania na podstawie akt sprawy mogłoby stanowić podstawę kasacyjną np. w sytuacji oddalenia skargi mimo niekompletnych akt sprawy, pominięcia istotnej części tych akt, przeprowadzenia postępowania dowodowego przez sąd z naruszeniem przesłanek zawartych w art. 106 § 3 p.p.s.a., czy oparcia orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt I FSK 497/09; LEX nr 594014). Żadna z wyżej wymienionych sytuacji w tej sprawie nie zaistniała.

Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. wyznacza z kolei zakres tej kontroli przewidując, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Skuteczne postawienie tego zarzutu wymaga zatem wykazania konkretnych okoliczności świadczących o tym, że rozpoznający sprawę sąd wykroczył poza przyznane mu kompetencje przedmiotowe. Uzasadnienia omawianych zarzutów takiej argumentacji jednak nie zawierają. Przedmiotem oceny Sądu I instancji były natomiast wszystkie mające dla rozpoznania sprawy kwestie, mieszczące się zarazem w jej granicach.

Nie można też zasadnie twierdzić, że Sąd I instancji naruszył art. 135 p.p.s.a.

Przepis ten stanowi, że Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Istota powyższego uregulowania sprowadza się do tego, że na sąd administracyjny został nałożony obowiązek wyjścia poza granice skargi i zajęcia się wszystkimi postępowaniami prowadzonymi w granicach danej sprawy. Zatem przesłanką zastosowania unormowania zawartego w art. 135 p.p.s.a. jest stwierdzenie naruszenia prawa materialnego lub procesowego nie tylko w zaskarżonym akcie lub czynności ale także w aktach lub czynnościach je poprzedzających, jeżeli tylko były one podjęte w granicach danej sprawy.

Przepis ten zawiera uprawnienie sądu administracyjnego do orzekania w głąb sprawy, pozwalające na usunięcie z obrotu prawnego wszystkich rozstrzygnięć wydanych w sprawie niezgodnie z prawem. Przyjmuje się, że nieskorzystanie przez sąd z przewidzianych w tym przepisie uprawnień nie może stanowić podstawy do zarzutu naruszenia prawa przez sąd.

Przepis art. 135 p.p.s.a. nie reguluje zatem generalnej kwestii usuwania stanu naruszenia prawa, a reguluje kwestię głębokości orzekania przy usuwaniu stanu naruszenia prawa (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2011 r., II GSK 1044/10, Lex nr 1151516).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i w doktrynie ugruntowany jest pogląd, że przepis art. 135 p.p.s.a. ma zastosowanie w razie uwzględnienia skargi, tj. w przypadku stwierdzenia przez sąd niezgodności z prawem zaskarżonego aktu (zob. R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz, wydanie 3, Warszawa 2015 r., str. 574; wyroki NSA z dnia 19 czerwca 2015 r. II OSK 2784/13, wyrok NSA z dnia 12 marca 2013 r. I OSK 1199/12, wyrok NSA z dnia 13 lipca 2010 r., I OSK 91/10, wyrok NSA z dnia 28 maja 2008 r., II FSK 1424/07, www.cbois.nsa.gov.pl). Ponadto przepis ten nie dotyczy uprawnień procesowych stron, lecz odnosząc się do fazy orzekania przez sąd administracyjny kształtuje kompetencje tego sądu w przypadku uwzględnienia skargi. W konsekwencji przepis ten w niniejszej sprawie nie może być przedmiotem skutecznego zarzutu skargi kasacyjnej. Skoro w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji uznał, że organy nie dopuściły się naruszenia prawa i oddalił skargę, na podstawie art. 61 ust 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, to zarzut naruszenia powołanego przepisu art. 135 p.p.s.a, jako wadliwie postawiony nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Jako niezasadny uznać należy też zarzut naruszenia art.61 ust 8 lit a ustawy wdrożeniowej , zgodnie z którym sąd może uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający o prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Sąd I instancji nie zastosował tego przepisu tym samym nie doszło do jego naruszenia. Kontrola legalności stanowiska BGK zajętego wobec protestu złożonego przez Spółkę, zgodnie z którym trafnie przyjęto, że skarżąca nie posiada statusu MŚP, a zatem nie może ubiegać się o wsparcie w ramach przedmiotowego konkursu dokonana została z uwzględnieniem przepisów krajowych, ustawy wdrożeniowej z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2010 (Dz. U 2014, 1146 ), a także przy zastosowaniu właściwych przepisów unijnych ( rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014).

Skarżąca kasacyjnie Spółka skutecznie też nie zarzuciła by uznając legalność wydanego przez BGK rozstrzygnięcia doszło naruszenia określonych art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zasad ogólnych dotyczących wyłaniania projektów do dofinansowania tj. przejrzystości, rzetelności, bezstronności wyboru projektów oraz równości wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczące każdego etapu konkursu, jak też art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 ww. ustawy, nakładającego na właściwą instytucję obowiązek ustanowienia regulaminu, na podstawie którego będzie prowadzony dany konkurs. Nie doszło również do naruszenia § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu, wg którego w ramach przedmiotowego poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro- , małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia 651/2014.

Wobec stwierdzenia, że zgłoszone w skardze kasacyjnej zarzuty nie są uzasadnione Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu w oparciu o art. 184 p.p.s.a.

-----------------------

17