Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2257/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24 f ust. 1 i 10, art. 98a ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 190
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Anna Łuczaj Sędziowie sędzia NSA Barbara Adamiak (spr.) sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2010r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej R. Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 28 lipca 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 226/10 w sprawie ze skargi R. Ż. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Strzegomiu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lutego 2010 r. Wojewoda Dolnośląski, na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Strzegomiu R. Ż. W uzasadnieniu Wojewoda podniósł, że na podstawie umowy z dnia 12 września 2003 r. zawartej z Gminą Strzegom skarżący wynajmuje na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej pomieszczenia biurowe w Zakładzie Usług Komunalnych w Strzegomiu, będącym zakładem budżetowym Gminy Strzegom. W obecnej kadencji skarżący jest radnym Rady Miejskiej w Strzegomiu i od momentu wyboru nadal prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem pomieszczenia stanowiącego mienie komunalne. Zgodnie z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym "jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6". Bezsporne jest, że skarżący nie zaprzestał prowadzenia działalności, co dało podstawę do wszczęcia postępowania zmierzającego do wygaszenia jego mandatu.

Zdaniem Wojewody nie można podzielić stanowiska skarżącego, który w swoich wyjaśnieniach z dnia 12 czerwca 2009 r. podniósł, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie zabrania obecnie radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące "bezpośrednio" własność gminy. Mienie gminy jest częścią mienia komunalnego, należącą bezpośrednio do gminy, w tym jest to także mienie znajdujące się w zarządzie lub użytkowaniu jednostek organizacyjnych gminy niemających osobowości prawnej. Zakład budżetowy nie posiada osobowości prawnej, mienie będące w jego posiadaniu nie jest jego mieniem własnym lecz stanowi mienie gminy. W przypadku zobowiązań zaciąganych przez gminne jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, odpowiedzialność za te zobowiązania ponosi gmina (wniosek a contrario z art. 49 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Tworząc zakład budżetowy organ stanowiący gminy, określa m.in. stan wyposażenia w środki obrotowe oraz składniki majątkowe przekazane w użytkowanie zakładowi (art. 25 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych – Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.). W stosunkach prawnych nawiązywanych z innymi podmiotami jednostki organizacyjne gminy nieposiadające osobowości prawnej występują zawsze w imieniu gminy. Nadto jak dalej wskazał Wojewoda podstawą korzystania przez radnego z mienia komunalnego nie musi być umowa z gminą, wystarczy stan faktyczny, polegający na tym, iż radny w swojej działalności wykorzystuje mienie komunalne. W rozpatrywanym przypadku wystarczającą podstawą do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest fakt wykorzystywania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia gminy, do którego należy wynajmowany przez radnego lokal. Fakt ten stwierdzono w oparciu o wyjaśnienia złożone przez radnego oraz Burmistrza Strzegomia. Wojewoda podkreślił, że z dokumentów jednoznacznie wynika, że R. Ż. prowadzi działalności gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. W związku z powyższym zgodnie z art. 190 ust. 2 w związku z 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) Rada Miejska w Strzegomiu była zobowiązana do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 28 lipca 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 226/10, po rozpoznaniu sprawy ze skargi R. Ż. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Radnego Rady Miejskiej w Strzegomiu, oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd wywodził, że dokonując oceny legalności zaskarżonego zarządzenia stwierdził, że Wojewoda nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy procesowego w stopniu mającym wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, a tym samym skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd podkreślił, że ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) zawiera rozstrzygnięcia, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Służą temu instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobodę wykonywania działalności gospodarczej.

Według art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się zatem na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej, przy czym sposób uzyskania przez radnego mienia komunalnego wykorzystywanego do prowadzonej przez niego działalności gospodarczej nie ma – podkreślił Sąd – żadnego znaczenia dla oceny wypełnienia przez radnego dyspozycji z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Istotnym jest bowiem sam fakt wykorzystania mienia gminy na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej bez względu na okoliczności uzyskania tegoż mienia.

Użyte zaś w treści powołanego przepisu sformułowanie "wykorzystaniem" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Dlatego też nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż po pierwsze ww. przepis sprowadza się wyłącznie do zakazu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, które radny uzyskał lub ewentualnie mógł uzyskać na "uprzywilejowanych zasadach", a po wtóre aby do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie tego przepisu koniecznym było wykazanie wpływu, który miałaby wywierać prowadzona działalność na jakość czy sposób wykonywania mandatu.

W świetle ww. ustawy wygaśnięcie mandatu następuje bowiem w przypadku ustalenia prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. W sprawie bezspornym jest, że w dniu 12 listopada 2006 r. skarżący wybrany został na radnego Rady Miejskiej w Strzegomiu (i mandat ten piastuje nadal) oraz, że na podstawie umowy z dnia 12 września 2003 r. zawartej z Gminą Strzegom skarżący wynajmuje na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą "R. Ż. P. K.-T." pomieszczenia biurowe w Zakładzie Usług Komunalnych w Strzegomiu, będącym zakładem budżetowym Gminy Strzegom (zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej datowane jest na dzień 30 września 2004 r.).

Już zatem tylko powyższe okoliczności przesądzają o tym, że doszło do naruszenia normy art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż skarżący jako radny Gminy Strzegom wynajmując od Zakładu Usług Komunalnych w Strzegomiu pomieszczenia – jak sam przyznaje "na biuro swojej firmy" – prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem w istocie mienia stanowiącego własność Gminy Strzegom. Zgodzić się bowiem należy z organem nadzoru, iż mienie gminy jest częścią mienia komunalnego, należącą bezpośrednio do gminy, w tym jest to także mienie znajdujące się w zarządzie lub użytkowaniu jednostek organizacyjnych gminy niemających osobowości prawnej. Skoro zatem zakład budżetowy (w tym Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu) nie posiada osobowości prawnej, to mienie będące de facto w jego posiadaniu jest w istocie mieniem gminy. Organ stanowiący gminy tworząc zakład budżetowy określa bowiem min. stan wyposażenia w środki obrotowe oraz składniki majątkowe przekazane w użytkowanie zakładowi (art. 16 ust. 2 pkt 4 ustawy o finansach publicznych – Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.).

Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika natomiast, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W sprawie – z ustalonego stanu faktycznego – wynika, że skarżący w przewidzianym ustawowo terminie nie zaprzestał wykorzystywać mienia gminnego w prowadzonej działalności gospodarczej, co bezspornie dawało podstawę do wszczęcia postępowania zmierzającego do wygaszenia jego mandatu.

Wobec okoliczności, że właściwy organ gminy – wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną – nie podjął stosownej uchwały to prawidłowo Wojewoda – stosownie do treści art. 98a ust. 1, 2 ustawy o samorządzie gminnym – pierwotnie wezwał organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a następnie z uwagi na bezskuteczny upływ tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydał zarządzenie zastępcze stanowiące przedmiot rozpoznawanej sprawy.

Sąd podkreślił, że ustanowienie instytucji represyjnych, antykorupcyjnych (a taki charakter ma bez wątpienia art. 24f ust. 1 ustawy), których celem jest stworzenie gwarancji prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego przy wykorzystaniu powierzonego im mienia, nie oznacza, że ustawodawca odchodzi przy stosowaniu tych instytucji od konstytucyjnej zasady, ustanowionej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którą "Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Jedną z wartości demokratycznego państwa prawnego jest zasada praworządności. Według art. 7 Konstytucji RP "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Działanie zaś na podstawie i w granicach prawa to działanie, które znajduje oparcie w treści przepisu prawa. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, o naruszeniu art. 2 i art. 7 Konstytucji. Organ nadzoru do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, zastosował przepisy prawa, a zatem nie naruszył powołanych przepisów Konstytucji.

Z tego względu, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie zostało wydane z naruszeniem przepisów prawa, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 152, poz. 1270 ze zm.), oddalił skargę.

R. Ż. wniósł od wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Skargę kasacyjną oparł na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego:

1) art. 24f ust. 1 i ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wynajmowanie przez skarżącego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w zakresie usług transportowych od Zakładu Usług Komunalnych w Strzegomiu lokalu użytkowego przeznaczonego na biuro, stanowi prowadzenie tejże działalności "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy", co skutkowało powstanie po stronie skarżącego obowiązku zaprzestania przedmiotowej działalności,

2) art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wobec wynajmowania przez skarżącego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w zakresie usług transportowych od Zakładu Usług Komunalnych w Strzegomiu lokalu użytkowego przeznaczonego na biuro, skarżący powinien był zaprzestać prowadzenia przedmiotowej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania,

3) art. 98a ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Rada Miejska w Strzegomiu powinna była podjąć uchwałę o wygaśnięciu mandatu skarżącego, a bezskuteczny upływ terminu do jej wydania upoważnił Wojewodę Dolnośląskiego do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie tegoż mandatu,

4) art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady praworządności i nieuwzględnienie, iż przy wykładni przepisów prawa należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne i sankcje mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej,

5) art. 20 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady wolności działalności gospodarczej skarżącego.

Na tej podstawie wnosił o:

– uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu,

–--zasądzenie kosztów postępowania na podstawie art. 203 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywodził, że dokonana przez Sąd wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie uwzględnia w sposób właściwy charakteru przedmiotowej normy i celu dla jakiego została wprowadzona do tej ustawy. Wywodził, że położeniem akcentu na antykorupcyjny charakter tego przepisu ustawodawca chciał zapobiec niedozwolonemu "wykorzystaniu" mienia na zasadach uprzywilejowanych. Z tego wynika, że dla uznania czy doszło w danym, przypadku do "wykorzystania" mienia komunalnego należy każdorazowo zbadać wszystkie okoliczności z tym związane z uwzględnieniem terminu, w którym uzyskał radny to mienie, czy uzyskał to mienie w sposób uprzywilejowany. Wskazał, że zawarcie przez skarżącego z Zakładem Usług Komunalnych w Strzegomiu umowy najmu pomieszczeń biurowych, jak i kontynuowanie przez niego przedmiotowej umowy miało i ma miejsce na powszechnie obowiązujących zasadach rynkowych, a zatem z pełnym poszanowaniem interesów tego Zakładu, który czerpie korzyści finansowe pobierając od skarżącego umówiony czynsz. Jednocześnie istotną okolicznością wprost wykluczającą możliwość wykorzystania przez skarżącego funkcji radnego na etapie zawierania umowy najmu lokalu, a zatem na etapie kształtowania warunków na jakich lokal ten został przykazany skarżącemu, jest fakt, że przedmiotowa umowa została zawarta zanim został on wybrany na radnego. Wywodził, że zastosowanie sankcji jest ograniczone do faktycznego naruszenia interesu publicznego, a mianowicie do wykorzystywania tegoż mienia na uprzywilejowanych zasadach.

Wojewoda Dolnośląski w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie, na podstawie art. 204 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznawaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej zarzucono błędną wykładnię art. 24f ust. 1 i ust. 1a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), błędną wykładnię art. 190 ustawy z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) oraz błędną wykładnię art. 98a ust. 1 i ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym. Zarzuty błędnej wykładni postawiono w związku z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Takie wyprowadzenie podstaw zarzutów w skardze kasacyjnej wymagało łącznego ich rozpoznania. Zarzuty błędnej wykładni mającego zasadnicze znaczenie prawne w sprawie art. 24f ust. 1 i ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym wymagają wyprowadzenia wykładni w oparciu o całokształt regulacji prawnej, której zastosowanie pozwala na odkodowanie treści regulacji tego przepisu prawa. Podstawą zasadniczą dla wykładni przepisów prawa jest Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w tym art. 2, który stanowi, że "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Konstytucyjna zasada demokratycznego państwa prawnego daje podstawy do wyprowadzenia szeregu wartości dla kształtowania praw jednostki oraz dla regulacji ustrojowych władz publicznych. W sprawie dla wykładni art. 24f ust. 1 i ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym mają znaczenie wyprowadzone wartości dla regulacji ustroju władz publicznych. Z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego należy wyprowadzić wartość gwarancji działania władz publicznych rzetelnie i sprawnie oraz wartość wypływającą expressis verbis z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej działania władz publicznych na podstawie i w granicach prawa. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej stanowiąc, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, nakazuje i akceptuje potrzebę wypracowania i przyjęcia rozwiązań prawnych tworzących gwarancje rzetelności władz publicznych. To właśnie na podstawie tych wartości przyjętych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ustawa o samorządzie gminnym wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawidłowego i rzetelnego działania władz samorządu gminnego. Powierzając im do gospodarowania mienie komunalne ustawodawca wprowadza instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania tego mienia bezpośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących jednostki samorządu terytorialnego, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych tych jednostek. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez warunkowe ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie zakazów. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego. Postawiony zarzut naruszenia przy przeprowadzonej wykładni art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi "Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej" jest niezasadny. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie daje podstaw do wyprowadzenia prawa dla funkcjonariuszy publicznej wykorzystywania w tej działalności mienia publicznego. Art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowi: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Ustanowienie w art. 24f ust. 1 i ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym zakazu wykorzystywania mienia komunalnego mieści się w granicach wyznaczonych w art. 22 Konstytucji. Ważny interes publiczny to zagwarantowanie w działaniu władz publicznych rzetelności. Przyjęty w ustawie zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej, czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Powołana ustawa o samorządzie gminnym w art. 24f ust. 1 i art. 1a ustanawia gwarancję prewencyjną – ustawowy zakaz, stanowiąc w art. 24f ust. 1 "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Art. 24f ust. 1a reguluje ustawowy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przy wykorzystaniu mienia komunalnego przed wyborem na radnego rady gminy, stanowiąc, że "Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6". Gwarancje prewencyjne ustawowego zakazu są zapewnione przez ustanowienie gwarancji represyjnych naruszenia tego ustawowego zakazu – wygaśnięcia mandatu radnego. Według art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw "Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności". W skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 190 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw został postawiony bez określenia zakresu regulacji materialnej jego błędnej wykładni. Zakres regulacji materialnej obejmuje unormowanie podstaw prawnych wygaśnięcia mandatu radnego (art. 190 ust. 1), kompetencje do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (art. 190 ust. 2), elementy procedury podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu (art. 190 ust. 3), ustawowy nakaz zrzeczenia lub zaprzestania działalności prowadzonej przez radnego przed wyborem (art. 190 ust. 5) i termin podjęcia przez radę uchwały w razie naruszenia ustawowego nakazu przez radnego (art. 190 ust. 6), obowiązek rady doręczenia niezwłocznie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego zainteresowanemu i przesłanie wojewodzie oraz komisarzowi wyborczemu (art. 190 ust. 4). Tak szeroka regulacja materii w art. 190 nie pozwala na wyprowadzenie zakresu zarzutu błędnej wykładni. Jedynie z uzasadnienia skargi kasacyjnej przez powołanie wyroku Trybunału Konstytucyjnego można domniemywać, że zarzut dotyczy błędnej wykładni art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy.

Według art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności". Wprowadzony ustawowy zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek:– po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, – po drugie, wykorzystywaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Przesłanki te muszą wystąpić łącznie. W sprawie nie budzi wątpliwości wystąpienie przesłanki pierwszej. Co do drugiej przesłanki zarzuty błędnej wykładni art. 24 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1a nie są zasadne. Art. 24f ust. 1 stanowi zakazie korzystania w prowadzonej działalności gospodarczej z mienia komunalnego. Dla ustanowienia zakresu przedmiotowego ma znaczenie pojęcie ustawowe mienia komunalnego. Wprowadzenie w art. 24f ust. 1 pojęcia "mienie komunalne" oznacza, że zastosowanie ma dla określenia tego zakresu art. 43 powołanej ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, że "Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw". W zaskarżonym wyroku Sąd w pełni prawidłowo dokonał wykładni i zastosowania art. 24f ust. 1 i ust. 1a co do wykorzystywania mienia komunalnego. Mienie pozostające w zarządzie czy użytkowaniu jednostki organizacyjnej gminy – Zakładu Usług Komunalnych w Strzegomiu – jest mieniem komunalnym. Art. 24f nie uzależnia ustalenia wystąpienia drugiej przesłanki od stwierdzenia sposobu wykorzystania mienia komunalnego (bezpośrednio czy pośrednio do prowadzonej działalności). Nie uzależnia też od formy nawiązanie stosunku prawnego wykorzystywanie mienia komunalnego. Nie można więc uznać, że zawarcie umowy najmu przy czynszu umownym wyklucza wystąpienie przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. Art. 24f ust. 1 nie wprowadził dla ustalenia wystąpienia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego czasu nawiązania stosunku prawnego, będącego podstawą do wykorzystywania mienia komunalnego. Z art. 24 ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym wynika wniosek wprost przeciwny. Jeżeli radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego obowiązuje go nakaz zaprzestania tej działalności w ustawowo określonym terminie, pod sankcją wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 1 pkt 2a, art. 190 ust. 6 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatu i sejmików województw). Zarzut zatem, że należało ustalić termin, w którym radny uzyskał mandat nie jest zasadny. Takiego elementu okoliczności faktycznej nie zapisano w art. 24f ust. 1 i ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym.

Nie jest tym samym zasadny zarzut naruszenia art. 98a ust. 1 i ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym. W razie gdy zostaną spełnione przesłanki określone w art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w związku z art. 24f ust. 1 i ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym, bezczynność rady gminy podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, daje podstawę do wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.