Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 589/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję lub postanowienie w całości lub części i umorzono postępowanie (art. 145 par. 3 ustawy PoPPSA)
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 3 i par. 1 pkt 1 lit. a, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi Z.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji i umarza postępowanie administracyjne; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Z.S. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zgłoszono zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania Z. S., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach Hot Slot nr [...] oraz Apex nr [...] w punkcie "..." zlokalizowanym w [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego 5 lutego 2014 r. przeprowadzili kontrolę w punkcie [...], zlokalizowanym przy [...], w którym działalność gospodarczą prowadził Z. S. pod firma "...". Kontrolującym nie przedstawiono ani koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach. W czasie tej kontroli ujawniono dwa urządzenia do gry t.j. Hot Slot nr [...] oraz Apex nr [...]. Celem ustalenia zgodności tych automatów z u.g.h. poddano je kontroli zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że prowadzone na nich gry maja charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Nadto urządzane gry mają charakter komercyjny bowiem warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych. Urządzenia te same wypłacają pieniądze.

Okoliczność, że ujawnione urządzenia są automatami do gry o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. została potwierdzona przez biegłego z zakresu między innymi informatyki w sporządzonej przez niego opinii, a także zeznaniami świadków.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany tj. Z. S. prowadzący działalność gospodarczą w lokali w [...] koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie zdaniem organu za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać także Z. S. Prowadził on działalności gospodarczą w lokalu, w którym prowadzono nielegalne gry hazardowe. W przypadku gdy automat uległ zablokowaniu on albo jego pracownik kontaktował się telefonicznie z osobą świadczącą usługi serwisowe. Po tym telefonie osoba ta przyjeżdżała i wypłacała wygraną graczowi. Gdy serwisant nie mógł przyjechać właściciel lokalu lub pracownik spisywali na kartce dane gracza, nr telefonu oraz wysokość wygranej i kartkę tę przekazywali osobnie świadczącej usługi serwisowe, która kontaktowała się z graczem. Ponadto jak wynika z zeznań świadka – pracownika [...], miała miejsce taka sytuacja, że serwisant zostawił pieniądze w lokalu celem oddania ich osobie, która grała na automacie. Z. S. urządzał gry poprzez stworzenie odpowiednich warunków aby nielegalne gry mogły być prowadzone bowiem wynajął on 3 m2 powierzchni w celu zainstalowania na niej automatów w zamian za co najemca był zobowiązany płacić czynsz w kwocie 300 złotych. Zapewniał także odpowiednie warunki aby nielegalna gra mogła być prowadzona poprzez zapewnienie energii elektrycznej do automatów. Bez tych czynności gry nie byłyby możliwe, dlatego tez skarżącego uznać należy za urządzającego.

Odnosząc się do odwołania organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h., polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowaniu przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Wskazał, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Z tych samych powodów organ nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i 107 § 1 kks.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, Z. S. zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nierozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

V. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są uzasadnione.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że zdaniem Sądu w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do uznania Z. S. za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., a co za tym idzie nałożenia na niego na tej podstawie prawnej kary pieniężnej.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem dla którego organ poczynił odmienne ustalenia były następujące okoliczności:

1/ zawarcie przez skarżącego umowy dzierżawy części powierzchni lokalu użytkowego, w którym prowadził własną działalność gospodarczą i uzyskiwanie przez niego z tytułu czynszu kwoty 300 zł miesięcznie,

2/ umożliwienie podłączenia automatów do gniazdek elektrycznych, znajdujących się w tym lokalu,

3/ informowanie K. P. - osobę świadczącą usługi serwisowe - o zablokowaniu automatów, gdy taka sytuacja zaistniała,

4/ w przypadku gdy serwisant nie mógł od razu przyjechać zapisywanie na kartce danych gracza i wysokości wygranej i przekazywanie tej kartki serwisantowi,

5/ jednorazowe zdarzenie polegające na wypłaceniu przez pracownika skarżącego graczowi pieniędzy otrzymanych od serwisanta.

Odnosząc się do tych okoliczności zauważyć należy, że w umowie dzierżawy powierzchni 3 m2 lokalu wprost wskazano, że to dzierżawca, a więc Spółka [...] będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia. Tak więc nie może budzić żadnych wątpliwości, że to ta właśnie Spółka była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Jak wynika z zeznań Z. S., poza umową dzierżawy nie łączyła go z tą Spółką żadna inna umowa, a wszystkie formalności związane z zainstalowaniem w lokalu urządzeń wykonywał K. P., który także pośredniczył przy zawarciu tej umowy. Również tylko serwisant obsługiwał urządzenia. Faktury dotyczące czynszu z tytułu umowy dzierżawy części powierzchni lokalu w wysokości 300 złotych miesięcznie skarżący przekazywał księgowemu. Wysokość czynszu była określona sztywnie i nie zależała od dochodów uzyskiwanych z automatów. Oczywiste jest, że skoro automaty działały na energię elektryczną, z umową dzierżawy części powierzchni lokalu pod ich zainstalowanie łączyło się udostępnienie przez skarżącego gniazdek elektrycznych.

Informowanie o zablokowaniu automatu także nie jest w ocenie Sądu dowodem na to, że to skarżący urządzał gry na automatach, podobnie jak zapisywanie danych gracza w sytuacji, gdy serwisant nie mógł od razu przyjechać. Były to bowiem czynności wykonywane na prośbę serwisanta. Z kolei fakt jednorazowej wypłaty graczowi pieniędzy przez pracownicę skarżącego, jak wynika z jej zeznań, także miał miejsce na prośbę K. P. do niej skierowaną, który wcześniej tej pracownicy dostarczył pieniądze. Z zeznań tego świadka wynika, że odbyło się to poza wiedzą i zgodą skarżącego. Ani skarżący ani jego pracownica nie mieli kluczy do automatów. Wszelkie wymagane czynności przy urządzeniach były wykonywane przez serwisanta, który nie był zatrudniony przez skarżącego ani też nie działał na jego rzecz.

Skład orzekający nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmiotów urządzających gry na tych automatach. Także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23 a ust. 5 tej ustawy, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Zauważyć także należy, że ustawodawca w art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 traktowanie ich jako urządzających gry.

Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Dlatego też skarżącego nie można uznać za urządzającego w rozumieniu przepisów tego artykułu.

Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 718), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w 5 lutego 2014 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Mając jednak na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 3 w zw. z § 1 pkt 1 lit. a oraz w zw. z art.135 P.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi - 720 zł, wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) – 2400 zł.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego WSA Jacka Kuzy do wyroku WSA w Kielcach z 3 sierpnia 2016 r., sygn. II SA/Ke 589/16.

Nie zgadzam się z w/w wyrokiem WSA w Kielcach, ponieważ uważam, że skarga powinna zostać oddalona.

Zasadniczą przyczyną rozbieżności w ocenie skargi jest odmienne rozumienie ustawowego określenia "urządzającego gry na automatach" użytego w art. 89 ustawy o grach hazardowych, dalej u.g.h., a także odmienna ocena ustaleń faktycznych dokonanych przez rozpatrujące sprawę organy.

Moim zdaniem nie można uznać wynajmującego, czy też, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie wydzierżawiającego część lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatowanie automatów do gier spółce zajmującej się nielegalnym urządzaniem takich gier za podmiot, który nie może co do zasady być uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem. Co za tym idzie uważam, że można nałożyć na taką osobę karę pieniężną, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Jak słusznie zauważył Dyrektor Izby Celnej, w ustawie o grach hazardowych brak jest legalnej definicji pojęcia "urządzający gry na automatach poza kasynem". Znaczenie jednak tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez dopuszczenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach), jedynie w wyznaczonych miejscach w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu u.g.h. (akapit 5 i 6) czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 15b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu, co raz częściej działających w świadomym zamiarze takiego skomplikowania wzajemnych relacji i powiązań, aby utrudnić ocenę, rzeczywistej roli tych podmiotów w procesie urządzania tych gier.

Nawiązując do realiów niniejszej sprawy podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółki czy innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W okolicznościach sprawy z taką sytuacją jednak nie mamy do czynienia. Przesądza o tym zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy najmu, o jakiej mowa przepisach kodeksu cywilnego, ale także z postanowień znajdującej się w aktach umowy, zgodnie z którą [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. miała prawo do zainstalowania i eksploatacji urządzeń ujawnionych w lokalu skarżącego, które okazały się automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Jednocześnie jednak wynajmujący zobowiązał się do dostarczania do tych automatów energii elektrycznej. Z kolei w razie włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy, wynajmujący zobowiązywał się do niezwłocznego powiadomienia o tym zdarzeniu dzierżawcę.

Poza powyższymi obowiązkami skarżący przejął na siebie także inne zobowiązania związane z eksploatacją automatu zainstalowanego w jego lokalu. Obowiązki te polegały na zapewnieniu przez samego skarżącego, bądź przez jego pracowników bieżącej obsługi tych automatów poprzez: wzywanie osoby zajmującej się serwisowaniem automatów w przypadku, gdy automat nie wypłacał wygranej, czy to na skutek zablokowania, czy też z powodu braku w nim środków na wypłatę, a także w przypadku gdy serwisant nie mógł od razu przyjechać (co z uwagi na odległość 50 kilometrów pomiędzy miejscem zamieszkania i siedzibą pracodawcy serwisanta K.P. położonymi w K., a miejscem zainstalowania przedmiotowych automatów do gier znajdującym się w B., musiało być regułą, a nie wyjątkiem), pośredniczenie w tej wypłacie poprzez zapisywanie na kartce danych gracza i wysokości wygranej i przekazywanie tej kartki serwisantowi w celu realizacji tej wypłaty. Ponadto w sprawie ujawniony został pojedynczy przypadek wypłacenia przez pracownika skarżącego A.M., pieniędzy otrzymanych od serwisanta w kwocie 300 – 400 zł bezpośrednio graczowi. Świadek ten zeznał również, że pośredniczył w wypłacie wygranej w wysokości 3.000 zł poprzez telefoniczne zawiadomienie serwisanta K.P.

Opisane działania skarżącego, czy też działających w jego imieniu osób obsługujących bar "K." położony w B. przy ulicy [...] 13, należy moim zdaniem odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy zawartej pomiędzy Spółką [...], a skarżącym, przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem. Poglądu tego nie może zmienić fakt, że zapisywanie na karteczkach danych graczy i wysokości wygranej, a następnie przekazywanie jej serwisantowi miało miejsce – jak przedstawił to Sąd w uzasadnieniu wyroku - na prośbę serwisanta. Jak to już wyżej zaznaczono, ujawnione w sprawie współdziałanie nie miało charakteru incydentalnego, lecz było stałą, wręcz standardową formą postępowania na wypadek blokady automatu i niemożności wypłaty wygranej. Nie może być w związku z tym wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego, działającego osobiście i za pośrednictwem pracowników jego firmy, urządzanie gier na przedmiotowych automatach zainstalowanych w skontrolowanym lokalu nie mogłoby mieć miejsca.

Powyższe świadczy moim zdaniem o tym, że również skarżący Z. S. powinien być uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem, z konsekwencjami wynikającymi z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.