Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 554/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. sprawy ze skargi A.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z [...] r. nr [...] po rozpoznaniu odwołania A. M. (dalej: strony, skarżącej ) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w kwocie 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej: O.p.), a także przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., dalej u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 27.03.2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu PUB "A", znajdującym się w C. przy ul. Z. nr [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła A. M.. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został protokół z dnia 27.03.2013r. nr [...], [...].

W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono trzy urządzenia do gier tj. FUN TIME nr [...], VIDEO GAMES oznaczony przez kontrolujących jako nr 1 oraz VIDEO GAMES oznaczony przez kontrolujących jako nr 2. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że gry na ww. urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h, gdyż są to gry prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustalono, że gry na automatach odbywają się w lokalu bez stosownego zezwolenia i nie posiadają poświadczeń rejestracji.

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec strony, które zakończył decyzją z [...] r. wymierzając karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 36.000 zł.

W odwołaniu strona organowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisu art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz przepisu art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taką ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidziana w art. 107 § 1 k.k.s.,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h, poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej natomiast przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany wobec jednostek, z uwagi na brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej,

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji i mający wpływ na jej treść polegający na błędnym przyjęciu, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy skarżący jest jedynie właścicielem lokalu, w którym wydzierżawił część powierzchni, na której to powierzchni działalność gospodarczą prowadził inny podmiot, za którego działania skarżący odpowiedzialności nie ponosi.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne.

W uzasadnieniu decyzji na wstępie przywołał przepisy art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 211 pkt 2 lit. a, art. 213 ust. 1 pkt 1 i art. 222 ustawy z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r., poz.1948 ze zm.) oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej ( Dz. U. z 2018 r., poz. 508 ze zm.) wskazując właściwość dyrektora izby administracji skarbowej jako organu odwoławczego w tej sprawie.

Dalej organ powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności ponownej wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że nielegalne gry na spornych automatach, w lokalu Pub "A" mieszczącym się w C. przy ul. Z. nr [...] urządzała strona. Nie przedstawiła bowiem żadnej umowy dotyczącej spornych automatów, mimo kilkakrotnych wezwań organu pierwszej instancji. W pismach z dnia 15.12.2014r. oraz z dnia 4.08.2015r. skierowanych do Naczelnika Urzędu Celnego w C. stwierdziła, że wszelkie dokumenty związane z niniejszą sprawą zostały skonfiskowane przez funkcjonariuszy dokonujących kontroli i że w jej posiadaniu nie znajdują się już żadne dodatkowe dokumenty dotyczące tej sprawy. Także podczas kontroli nie okazano kontrolującym żadnej umowy dotyczącej znajdujących się w lokalu urządzeń. Jakkolwiek strona telefonicznie informowała, że właścicielem automatów jest Firma "B" z siedzibą w B. przy ul. [...] nr [...], to jednak umowy o numerach [...], [...] oraz [...] zawarte od dnia 1.03.2013r. które miały być przekazane do Urzędu Celnego w C. tam się nie znajdowały i nie zostały organowi przedłożone. Nie ujawniono ich w aktach postępowania karnego skarbowego. W sytuacji zatem gdy protokoły przesłuchań z zeznaniami A. M. są bardzo rozbieżne, gdyż raz twierdzi, że na każdy miesiąc miała podpisane umowy na sporne automaty, ale mógł je zniszczyć jej [...] letni syn. Innym razem zeznaje, że nie jest w posiadaniu umów z wstawiającymi automaty, gdyż ich nie otrzymała, bowiem automaty były wstawione tylko na próbę na tydzień lub dwa i dopiero po tym okresie miały być podpisane umowy, zdaniem Dyrektora strona jest podmiotem urządzającym gry na spornych automatach .

Organ odwoławczy podkreślił, że w trakcie kontroli w lokalu ujawniono klucze (6szt.) umożliwiające dostęp do środków pieniężnych wrzuconych przez graczy do automatu, jak również pilot, którym można było włączać i wyłączać automaty. Z kolei z zeznań R. N., który w trakcie kontroli prowadził grę na jednym z zatrzymanych urządzeń wynika, że zdarzyło mu się wygrać jakąś kwotę, którą wypłacał mu mąż właścicielki lokalu. Wprawdzie A. M. podczas przesłuchań zaprzeczyła aby ona i jej mąż wypłacali klientom wygrane, ale w ocenie organu biorąc pod uwagę rozbieżności w składanych przez nią zeznaniach oraz sytuację procesową (perspektywa wymierzenia kary za urządzanie nielegalnych gier) organ pierwszej instancji słusznie nie dał tym twierdzeniom wiary. Nie ma natomiast zdaniem organu odwoławczego podstaw do podważenia wiarygodności zeznań świadka R. N., klienta lokalu, ani uznania jego zeznań za stronnicze.

Zdaniem organu odwoławczego strona stworzyła warunki do prowadzenia w lokalu będącym w jej dyspozycji nielegalnych gier na automatach. Wykonywała za  pośrednictwem swojego męża, który pomagał jej w lokalu, czynności dotyczące obsługi zatrzymanych urządzeń. Jak wykazała ocena materiału dowodowego jej powinności były znacznie wykraczające poza zwyczajowe obowiązki wynikające z umowy najmu, której zresztą nie przedstawiła organowi. Podjęła obowiązki związane z bieżącą obsługą spornych automatów. Była w posiadaniu kluczy do automatów, za pomocą których można było wyjąć pieniądze, z kolei jej mąż wypłacał wygrane klientom. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że strona była podmiotem podejmującym aktywne czynności mające na celu zorganizowanie działalności w zakresie gier na automatach, a więc urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Bezspornym w ocenie organu odwoławczego jest również fakt, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a strona nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż taką wiedzę organy posiadają z urzędu.

W motywach uzasadnienia decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, szczególnie protokół z eksperymentu, pozwalał jednoznacznie twierdzić, iż sporne automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych. Podczas eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących na ww. automatach stwierdzono, iż:

- ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi przeznaczonymi do rozgrywania gier zawierających element losowości;

- gry na ww. urządzeniach są grami o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę czy też rozpoczęcie nowej gry;

- gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu.

O losowym charakterze gier świadczył m.in. fakt, że końcowy wynik gry nie był zależny od umiejętności i sprawności grającego. Obracające się symbole zatrzymywały się w sposób losowy bez udziału grającego w losowo wybranej konfiguracji przez urządzenia. Organ podkreślił, że na automacie VIDEO GAMES nr 2, zainstalowana była gra AMERICAN POKER II, która jako gra karciana z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. W art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe.

Dyrektor odnosząc się do zarzutu dotyczącego niemożności ukarania osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą karą pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. zauważył, że w myśl art. 6 ust. 4 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wobec powyższego, tylko podmioty określone w tym przepisie, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, mogą prowadzić działalność w zakresie gier na automatach zgodnie z przepisami prawa. W niniejszej sprawie strona chociaż nie jest podmiotem prawa handlowego wymienionym w art. 6 ust. 4 u.g.h. lecz osobą fizyczną, prowadziła działalność podlegającą przepisom ww. ustawy. A zatem pomimo tego, iż nie uzyskała zezwolenia na prowadzenie kasyna, gdyż zezwolenia takiego, jak sama twierdzi, uzyskać nie mogła, urządzała gry na automatach w rozumieniu wspomnianej ustawy, naruszając tym samym przepisy tej ustawy. Takie działanie nie uwalnia strony od odpowiedzialności i kary wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2, tj. kary związanej zarządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor podkreślił, że w dniu 21.10.2015r. TK rozpoznając sprawę P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (DZ. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK stwierdził iż "w przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie - urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Z tych względów należy stwierdzić, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji".

Odpowiadając na zarzut dotyczący bezskuteczności przepisów o charakterze technicznym zawartych w ustawie o grach hazardowych z powodu braku ich prawidłowej notyfikacji, Dyrektor stwierdził iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów NSA z dnia 16.05. 2016 r., II GPS 1/16. Wskazał też na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 303/15 z 13.10. 2016r.

W skardze do sądu administracyjnego strona wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości. Zarzuciła naruszenie prawa poprzez: 1) naruszenie przepisu art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h polegające na: a.) niepodjęciu przez organy podatkowe wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co polegało na ograniczeniu się przez organ do stwierdzenia, że skoro automaty stały w lokalu należącym do skarżącej, to można nałożyć na nią karę za urządzanie gier na automatach podczas, gdy przepis art. 89 pkt 1 ust 3 i 4 u.g.h. pozwalający nałożyć kare pieniężną na posiadacza samoistnego lokalu jak i na posiadacza zależnego został wprowadzony po dacie kontroli i nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, natomiast w stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli karę można było nałożyć na podmiot urządzający gry na automatach, a nie zostało wykazane w zaskarżonych decyzjach by skarżąca A. M. urządzała gry na spornych automatach. Zwłaszcza z zeznań świadka R. N. wynika, że to mąż skarżącej wypłacił mu wygraną, więc co najwyżej jego należało uznać za urządzającego gry na automatach, a nie można nakładać na żonę (skarżącą) kary za to co robił jej mąż. Na żadnym etapie postępowanie nie zebrano ani nie przedstawiono dowodów z których by wynikało, że skarżąca miała cokolwiek wspólnego z tymi urządzeniami. Również klucze do otwierania urządzeń i piloty nie zostały odebrane od strony skarżącej , lecz mogły być co najwyżej w posiadaniu jej męża który wypłacił wygrane w/w świadkowi, co nie może obciążać strony lecz winno skutkować ukaraniem jej męża jako faktycznie urządzającego gry na automatach.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił przy tym, iż to strona nie jej maż jest osobą prowadząca w lokalu działalność gospodarczą, a to iż pewien zakres czynności wykonywał mąż w tym wypłacanie pieniędzy z automatu nie oznacza, iż to on jest urządzającym gry na automatach. Podmiot prowadzący działalność gospodarczą może posługiwać się innymi osobami w celu jej prowadzenia jak np. zatrudniać pracowników, czy korzystać z pomocy osób pozostających we wspólnym gospodarstwie domowym, jednak w takiej sytuacji czynności dokonywane przez nie obciążają prowadzącego działalność gospodarczą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Innymi słowy do oceny czy zasadnie organ uznał skarżącą za urządzającą gry na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu.

Strona kwestionuje przy tym ustalenia faktyczne wskazując, iż organy nie podjęły wszelkich działań i nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego naruszając w ten sposób art. 121, art. 122 Ordynacji podatkowej albowiem poprzestały na stwierdzeniu, że skoro automaty stały w lokalu należącym do skarżącej, to można nałożyć na nią karę za urządzanie gier na automatach, podczas gdy przepis art. 89 pkt 1 ust 3 i 4 u.g.h. pozwalający nałożyć karę pieniężną na posiadacza samoistnego lokalu jak i na posiadacza zależnego został wprowadzony po dacie kontroli i nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie .

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Należy też dodać, że wygraną rzeczową jest możliwość przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział, jak też rozpoczęcie nowej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Te ostatnie w sprawie nie występują.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Aby jednak ocenić prawidłowość nałożenia kary pieniężnej należy rozpatrzyć zarzuty naruszenia prawa procesowego podniesione w skardze, gdyż tylko do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować prawo materialne.

Skarżąca akcentuje wadliwe uznanie jej za urządzającą gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych twierdząc, iż materiał dowodowy zebrany w aktach na to nie pozwala. W ocenie Sądu zarzut ten jest niezasadny.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać każdorazowo oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca twierdzi, że takowego statusu nie posiadała i nie może być objęta hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wywodząc, iż w dniu wydania spornych decyzji brak było podstaw prawnych ku temu by karać posiadacza lokalu samoistnego i zależnego a to, iż mąż wypłacił wygraną pieniężną oraz iż zabezpieczono klucze do urządzeń nie oznacza, iż to to ona jest urządzającą gry hazardowe.

Wobec tak sprecyzowanych zarzutów zaznaczyć trzeba iż do 31.03.2017 r. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Zgodnie z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 5.12.2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), dalej: "nowela u.g.h. z 2016 r.", przepis art. 89 otrzymał brzmienie:

Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;(.......).

Stosownie do art. 12 noweli u.g.h. z 2016 r. wchodzi ona w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r.

Oznacza to, że zmiana relewantnych w niniejszej sprawie przepisów weszła w życie z dniem 1.04 2017 r.

Przepisy noweli u.g.h. z 2016 r. nie zawierały przepisu przejściowego określającego, czy do zdarzeń (tu: urządzania gry na automatach poza kasynem gry) mających miejsce przed wejściem w życie tej noweli ma zastosowanie stan prawny z dnia ich zajścia (tu: kontroli z 27.03.2013 r.) czy stan prawny obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r.

Jednocześnie w stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji [...] r. nie miała zastosowania reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz).

Nie ma wątpliwości, że względniejsze dla skarżącej są przepisy u.g.h. sprzed 1.04.2017 r. Gdyby zastosowanie miały znaleźć jej przepisy obowiązujące od 1.04. 2017 r., to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 lub 4 i art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a lub pkt 3 u.g.h. wymierzono by karę pieniężną nie w wysokości 12 tys. zł od automatu, lecz 100 tys. zł. W związku z powyższym oraz okolicznością, że mające w sprawie znaczenie zdarzenie nastąpiło w całości przed 1.04.2017 r., do oceny jego skutków mają zastosowanie przepisy u.g.h. obowiązujące przed tą datą.

Miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest więc stan prawny z daty jego popełnienia. Zasadnie zatem organ w sprawie przyjął iż zachowanie skarżącej wyczerpuje hipotezę regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji wobec strony jako urządzającej gry na automatach poza kasynem gry i zasadnie zastosował tę regulację nakładając na stronę karę pieniężnej w wysokości 12 tys. zł od każdego automatu. To iż ustawodawca od 01.04.2017r. nałożył karę pieniężną na posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; posiadacza samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy albowiem zachowanie strony należy oceniać pod rządem przepisów obowiązujących w dacie popełnienia deliktu administracyjnego czyli zdarzenia sprzed nowelizacji przepisów prawa mających w sprawie zastosowanie. W tym zaś względzie ustawodawca normą prawną uzasadniającą nałożenie kary pieniężnej wynoszącej 12 tys. zł od każdego automatu objął takie zachowanie które polega na urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry bez koncesji. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem urządzającego gry w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). Według Słownika Języka Polskiego pod red. M. Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy i utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także ze stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z organizowaniem gier hazardowych. Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu takie działania podjęła strona skarżąca w sprawie, a organy zebranym w sprawie materiałem dowodowym wykazały, iż jest ona podmiotem urządzającym gry na automatach. W toku postępowania administracyjnego strona utrzymywała, iż sporne automaty zostały wstawione do lokalu PUB "A" na podstawie umów najmu, a ich właścicielem jest "B". Umowy o nr [...] [...] [...] zawarte od 01.03.2013r prześle do Urzędu Celnego w C.. W kolejnych pismach z 15.12.2014r., 04.08 2015r. kierowanych do Naczelnika Urzędu Celnego w C. wskazała, iż wszelkie dokumenty związane z niniejszą sprawą zostały skonfiskowane przez funkcjonariuszy dokonujących kontroli a w jej posiadaniu nie znajdują się już żadne dodatkowe dokumenty dotyczące tej sprawy. Nadto przesłuchiwana w charakterze świadka składała rozbieżne zeznania raz twierdząc, że na każdy miesiąc miała podpisane umowy na sporne automaty, ale mógł je zniszczyć jej 2 letni syn.Kolejnym razem zeznała, że nie jest w posiadaniu umów z wstawiającymi automaty, gdyż ich nie otrzymała, bowiem automaty były wstawione tylko na próbę na tydzień lub dwa i dopiero po tym okresie miały być podpisane umowy. Zeznaniom tym Sąd nie dał wiary gdyż umowy takie nie zostały ujawnione .

Okoliczność potwierdzającą zasadność przyjęcia przez organy, iż strona była urządzającym gry na automatach było ujawnione w trakcie kontroli w lokalu klucze (6szt.) do automatu umożliwiające dostęp do środków pieniężnych wrzuconych przez graczy do automatu. Zabezpieczono również pilot, którym można było włączać i wyłączać automaty. Z zeznań osoby która w trakcie kontroli prowadził grę na jednym z zatrzymanych urządzeń wynikało, że wygraną kwotę wypłacał mąż właścicielki lokalu. Tym wyjaśnieniom Sąd daje wiarę, gdyż nie zostały podważone. Ustalone okoliczności wynikające z przywołanych dowodów przeczą zasadności zarzutów skargowych naruszenia art. 121, art. 122 Ordynacji podatkowej i uzasadniają ocenę organów że strona w lokalu PUB "A" stworzyła warunki do prowadzenia nielegalnych gier na 3 automatach. Wykonywała bowiem przy pośrednictwem męża pomagającego jej w prowadzeniu lokalu, czynności dotyczące obsługi spornych urządzeń. Była bowiem w posiadaniu kluczy do automatów, za pomocą których można było wyjąć pieniądze, i wypłacać wygrane klientom. W tym miejscu wobec zarzutów skargowych, iż to nie strona winna była zostać uznana za urządzająca gdy na automatach poza kasynem gry,, a jej mąż to stwierdzić należy iż nie są zasadne. Słusznie wskazał organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, iż to strona jest osobą prowadząca w lokalu PUB "A" działalność gospodarczą ,zatem posługiwanie się przy prowadzeniu tej działalność innymi osobami czy to zatrudnianymi pracownikami czy osobami pozostających we wspólnym gospodarstwie domowym, oznacza iż ich czynności obciążają prowadzącego działalność gospodarczą. W konsekwencji podnoszenie, iż pewien zakres czynności wykonywał mąż jak np. wypłacanie pieniędzy z automatu nie oznacza, iż to on jest urządzającym gry na automatach albowiem całość warunków umożliwiających urządzanie gier na automatach zapewniła strona i to na nią jako urządzającą gry słusznie nałożono karę pieniężną.

Sąd badając legalność decyzji w granicach art. 134 p.p.s.a. nie dopatrzył się także wadliwości decyzji w pozostałym zakresie, gdyż nie ma wątpliwości, że gry urządzane na automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. Miały charakter losowy, prowadzone mogły być wyłącznie odpłatnie a urządzane w celach komercyjnych.

Wskazać też należy na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, której stanowisko Sąd orzekający w pełni podziela (art. 269 § 1 ppsa). W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Mając na uwadze powyższe Sąd w oparciu art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.