Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2840/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 7, art. 6 ust. 4, art. 89, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 26 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1206/16 w sprawie ze skargi H. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach po za kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Pile z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz H. S. kwotę 6597 zł (sześć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1206/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę H. S. (skarżąca, skarżąca kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] listopada 2012 r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990), funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu o nazwie [...] w P. przy ul. [...] znajdują się automaty o nazwie: Multi Gaminator i Hot Spot.

Na podstawie umów zawartych z A. Sp. z o.o. ( właścicielem automatów ) ustalono, że przedmiotem najmu jest część lokalu, a za najem tej części najemca zobowiązuje się do uiszczenia kwoty 600 zł kwartalnie.

W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 512 z dalej ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.) urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Organ I instancji włączył do akt sprawy ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki z oględzin automatów, które zostały przeprowadzone w ramach postępowania karnoskarbowego.

W konsekwencji, ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału, organ stwierdził, że gra na przedmiotowych urządzeniach stanowiła grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe, urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej. Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Multi Gaminator i Hot Spot poza kasynem gry w lokalu o nazwie [...] w P. przy ul. [...]. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną stwierdził, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Jego zdaniem organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. w Dz.U. 2015 r. poz. 613, dalej ord.pod.). Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu skarżącej za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności.

Jego zdaniem urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji, warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej. Wskazał, że na podstawie umów zawartych z A. Sp. z o.o. ustalono, że przedmiotem najmu jest część lokalu, a za najem tej części najemca zobowiązuje się do uiszczenia kwoty po 600 zł kwartalnie.

Przedmiotem umowy był najem - udostępnienie części powierzchni lokalu dla automatów do gry. Skarżąca zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, obsługiwała sporne automaty poprzez dopuszczanie do nich klientów lokalu, dostarczanie energii elektrycznej, zobowiązanie się do niezwłocznego informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzenia, bądź innych jego wadach, itd. Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się wobec tego jedynie do wynajęcia powierzchni pod sporne urządzenia.

Zdaniem Sądu I instancji, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że skarżąca jako wynajmujący podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy. Jej obowiązki wykraczały poza reguły dotyczące najmu powierzchni i pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniem. Skarżąca była zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy najmu.

Mając na uwadze powyższe Sąd I instancji uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

W jego ocenie, również zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie. Niezasadne były zarzuty dotyczące oparcia decyzji na przepisach prawa krajowego – ustawy o grach hazardowych jako przepisach niezgodnych z prawem Unii Europejskiej. W konsekwencji, niezasadne były zarzuty wydania decyzji bez podstawy prawnej. Wskazał iż w sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do kolejnego spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( wszystkie powołane wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Stwierdził, że przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną wniosła skarżąca zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

I) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mający istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1 i art. 122 ord.pod. oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżąca jest podmiotem urządzając gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, iż skarżąca nie urządzała gier na automatach, a jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która to firma wstawiała na wynajętej powierzchni automaty do gry stanowiące własność tejże firmy, a nie skarżącej, a nadto skarżąca nie dokonywała żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gry, a urządzeniem do gier zainstalowanym w lokalu dysponował podmiot niezależny od skarżącej, przez co skarżąca nie może być uznana za urządzającego grę na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 133 w związku z art. 208 ord.pod. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania;

3) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 ord.pod. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustalenie przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia o określonych w art. 2 ust. 1 - 5 u.g.h. jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygania, czy gra jest grą na automatach przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

II) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. to jest naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h. to jest urządzających gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzających gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna taka jak skarżąca nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

W związku z powyższymi zarzutami:

1) na podstawie art. 189 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania;

ewentualnie:

2) na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu;

a nadto:

3) na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. nie wniosła o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie i oświadczyła, iż zrzeka się rozprawy w niniejszej sprawie;

4) na podstawie art. 203 p.p.s.a. wniosła o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podstawy na których ją oparto, znajdują usprawiedliwienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania postawionego w punkcie I) 3) petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że nie jest on uzasadniony. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia tej istotnej okoliczności natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem właściwym do spraw finansów publicznych. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h.- nie jest więc zobligowany dysponować decyzją Ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Odnosząc do oceny zasadności zarzutów z pkt I) 2) i II) 1) petitum skargi kasacyjnej, nie mają one uzasadnionych podstaw. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zmierzają one do wykazania, że skarżąca kasacyjnie jako prowadzące działalność gospodarczą nie może być podmiotem w stosunku do którego prowadzone jest postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry albowiem nie jest podmiotem określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h. i jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzenie i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z uwagi na komplementarny charakter tych zarzutów uzasadnia, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że należy rozpatrzeć je łącznie.

W tym miejscu przypomnieć wymaga, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten, jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16, jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież, jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Tym samym, jak wyjaśniono z kolei w wyroku NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry“ na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry“. Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadny jest zarzuty zawarty w pkt I) 1) petitum skargi kasacyjnej, który zmierza do podważenia dokonanych przez organ i bezkrytycznie zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ustaleń faktycznych na okoliczność urządzania gier na automatach przez skarżącą kasacyjnie.

Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie“, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie lokalu, czy też jego części, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

Istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach“. Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (por. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, ).

Mając na uwadze powyższe uwarunkowania, należy odnieść się do poszczególnych elementów wskazywanych przez Dyrektora Izby Celnej, a następnie Sąd I instancji, jako mających świadczyć o uznaniu skarżącej za "urządzającą gry na automatach“.

Pierwszym takim wskazywanym elementem było stałe dostarczanie przez skarżącą kasacyjnie energii elektrycznej do wynajmowanego lokalu, które pozwalało na niezakłóconą pracę automatów. Okoliczność ta, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w ogóle nie przesądza jeszcze, że skarżąca kasacyjnie urządzała gry na automatach. Wynajmująca (skarżąca kasacyjnie) miała bowiem obowiązek udostępnić najemcy przedmiot najmu w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, a jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżącej kasacyjnie wiązało się z podłączeniem ich do prądu. Gdyby iść tokiem rozumowania organów celnych, zaakceptowanym przez Sąd I instancji, to urządzającymi gry w legalnych kasynach gry byliby także wynajmujący pomieszczenia na te kasyna.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego udostępnienie powierzchni swojego lokalu i zobowiązanie się do udostępniania urządzenia do używania gościom oraz klientom lokalu, nie daje podstaw do uznania skarżącej kasacyjnie za współurządzającą gry na automatach. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier“. Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za najem lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżąca kasacyjnie, która bez względu na to czy gry na automatach się odbywają czy też nie, otrzymywali stałą kwotę (600 zł kwartalnie), bynajmniej niezwiązaną z samym urządzaniem gier, lecz z udostępnieniem w drodze najmu na ten cel lokalu.

Wskazać przy tym należy, że właścicielem automatów była A. Sp. z o.o., a skarżącej kasacyjnie nie przysługiwały jakiekolwiek prawa do tych automatów. To ta spółka ponosiła ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatów i to do niej trafiał utarg z automatów. Istotne jest również to, że w sprawie nie wykazano, aby skarżącej kasacyjnie czy też jej pracownik przykładowo miał klucze do spornego automatów, czy też, aby dokonywała wypłaty wygranych pieniężnych w związku z grą na automatach, co mogłoby świadczyć o czynnościach innych niż wynikające z zawartej umowy najmu.

Reasumując jeszcze raz podkreślić należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić.

Z uwagi na zmiany stanu prawnego w omawianej materii podkreślenia wymaga, że do wydania zaskarżonej decyzji doszło w okresie poprzedzającym wejście w życie nowelizacji art. 89 ust. 1 u.g.h. wprowadzonej przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), polegającej m.in. na dodaniu do katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier. Na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ówczesnym brzmieniu do nałożenia kary pieniężnej konieczne było wykazanie, że dany podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Jak wskazano, w rozpatrywanej sprawie okoliczność ta nie została w sposób prawidłowy zbadana w warunkach dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego.

W niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez organy przepisów nakazujących podjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy (art. 122 ord.pod.) i dokonanie na tej podstawie oceny spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do czego obliguje art. 191 ord.pod.. Konieczne okazało się zatem ponowne rozpatrzenie sprawy zgodnie z powołanymi przepisami, w szczególności zbadanie, czy podmiotowi, na który nałożono karę można przypisać cechę urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł, jak w punktach 1 i 2 sentencji.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Koszty postępowania należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (720 zł), opłatę kancelaryjną za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (360 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego skarżącą (1.800 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej przez adwokata, który występował przed Sądem I instancji oraz 3.600 zł za reprezentowanie strony w postępowaniu w I instancji) i opłatą skarbową od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł).