Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 322/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1 w zwiazku z   par.  2 pkt 1,  art. 145 par. 1  pkt 1  lit. a,  art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 49 i  art. 56,  art. 34
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: art. 138 ust. 3,  art. 129 ust. 3,  art. 138 ust. 3,  art. 180  par. 1,  art. 181
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Maciej Guziński Protokolant Paulina Białkowska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniach [...] i [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. – w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili (w drodze eksperymentu) odtworzenie możliwości gry na dwóch automatach o niskich wygranych: HOT SPOT – typu VIDEO, numer fabryczny [...] (Nr poświadczenia rejestracji [...]) oraz ERREL BONUS MAGIC, numer fabryczny [...] (Nr poświadczenia rejestracji [...]). Wymienione automaty funkcjonowały w punktach gier: [...] – "B" Sp. z o.o. w O. i w [...] – "C" Sp. z o.o. w Z. W.

Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistego działania automatów, w celu ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. Podczas gier na obu wymienionych automatach stwierdzono, że umożliwiają one grę za stawkę 100 pkt. kredytowych, tj. kwotę 10 zł, tymczasem maksymalna wartość stawki za udział w jednej grze – zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), przywoływanej dalej jako "u.o.g.h." – nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Postanowieniem z dnia [...] r. (Nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d. udzielonego stronie skarżącej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. (Nr [...]).

Kolejnym postanowieniem (z dnia [...] r.) Dyrektor Izby Celnej we W. włączył do akt sprawy dowód z opinii biegłego sądowego R. R. z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. ([...] i [...]) dotyczącą obu automatów, opisanych we wcześniejszych rozważaniach, zaś decyzją z dnia [...] r. (Nr [...]) – stosownie do treści art. 207 § 1 ordynacji podatkowej oraz na podstawie art. 138 ust. 3 u.o.g.h. – cofnął spółce w całości zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d. udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. (Nr [...]).

W odwołaniu, spółka wniosła o uchylenie tej decyzji w całości i o umorzenie postępowania.

W decyzji skarżonej w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym Dyrektor Izby Celnej we W. nie uwzględnił odwołania i utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie z dnia [...] r.

W uzasadnieniu takiego orzeczenia organ – w pierwszej kolejności – nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 138 ust. u.o.g.h. Z treści tego przepisu wynika, że wystąpienie odpowiednich przesłanek (np. umożliwienie gry za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 tej samej ustawy) obliguje właściwy organ do cofnięcia zezwolenia. Skoro zatem w sprawie stwierdzono, iż automat umożliwił grę za stawkę 10 zł, a dopuszczalna stawka za grę (wynikająca z art. 129 ust. 3 u.o.g.h) to 0,50 zł, zasadne było cofnięcie zezwolenia, zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 3 tejże ustawy.

Organ ocenił ponadto jako niezrozumiały zarzut nieprawidłowej wykładni art. 129 ust. 3 u.o.g.h. oraz przepisów określających sposób i zasady oceny (kwalifikacji) danej gry jako "gry o niskich wygranych", które – w ocenie odwołującej się spółki – zgodnie z przepisami: art. 15b ust. 4 i 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z § 7 (i następne) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych i w związku z art. 129 ust. 1 u.o.g.h., wymagają od osoby dokonującej urzędowej oceny urządzenia do gier wiedzy specjalistycznej z zakresu działania urządzeń do gier o niskich wygranych i zachowania szczególnego trybu dokonywania takiej oceny (dalej – "rozporządzenie" lub "rozporządzenie z 2003 r.").

Dyrektor Izby Celnej, przywołując treść art. 129 ust. 3 u.o.g.h., wskazał, że "gra o niskich wygranych" to gra na dopuszczonym (w odpowiednim czasie) do eksploatacji automacie, w punkcie gier objętym zezwoleniem. Na takich właśnie automatach dokonano eksperymentu i opisano jego rezultaty. W przypadku tego eksperymentu gra trwała od momentu uruchomienia wybranej wcześniej gry i pobrania 100 pkt. kredytowych, do momentu zakończenia całego cyklu gry (ponowne pobranie punktów kredytowych po uruchomieniu kolejnej gry). W tej sytuacji, niezrozumiały dla organu jest zarzut braku wyjaśnienia terminów: "stawka" za udział w "jednej grze", "wartość" "jednorazowej" wygranej, "gra", "minimalny czas jednej gry", "wyplata i płatność", "częstotliwość trafień" czy "maksymalna strata w jednostce czasu", szczególnie, że strona skarżąca nie wykazała, w jaki sposób to rzekome naruszenie neguje ustalenia kontrolujących w przedmiotowej sprawie, np. poprzez udowodnienie, że opisane przez kontrolujących gry przeprowadzone za 10 zł każda (100 pkt. kredytowych) w rzeczywistości zostały przeprowadzone za stawkę inną, w szczególności nie większą niż stawka dopuszczalna, tj.: 0,50 zł. Dodano, że skoro określenie "gry na automatach o niskich wygranych" zdefiniowane zostało w art. 129 ust. 3 u.o.g.h., to sformułowany w tym kontekście zarzut nie zasługuje na uznanie.

Organ zauważył ponadto, że stwierdzenie faktu czy automat umożliwia przekroczenie dopuszczalnej stawki nie wymaga "wiedzy specjalistycznej". Fakt ten może stwierdzić każdy grający, przystępując do gry poprzez uruchomienie automatu i wybór konkretnej, dostępnej na tym automacie gry. Tym bardziej zatem mogli to stwierdzić funkcjonariusze, umocowani do przeprowadzenia eksperymentu (odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych) na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W uzasadnieniu kontrolowanej przez Sąd decyzji wskazano przy tym na opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. (o której byłą już mowa), jako osoby posiadającej "specjalistyczną wiedzą".

Odnosząc się natomiast do zarzutu rzekomo jedynej, dopuszczalnej procedury kwestionowania prawidłowości działania automatu, organ wywodził, iż z żadnego przepisu nie wynika aby do rozstrzygania na podstawie art. 138 ust. 3 u.o.g.h. mogło dochodzić jedynie poprzez zastosowanie procedury wynikającej z przywołanego już rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zarzuty w tym zakresie są zatem chybione. Z treści ostatnio wymienionego artykułu wynika bowiem, że postępowanie prowadzone na jego podstawie nie dotyczy oceny badania technicznego automatu ani opinii technicznej jednostki badającej, sporządzonej na podstawie tego badania (które to czynności poprzedzały rejestrację automatu), a wyłącznie ustalenia – poprzez analizę stanu rzeczywistego – czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż dopuszczalne (tj. wynikających z art. 129 ust. 3 u.o.g.h.). Jest to więc postępowanie niezależne od tego, o którym mowa w § 7 (i następnych) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, spółka myli oba postępowania. Z treści § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia wynika bowiem, iż przepisy te dotyczą warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji. Natomiast postępowanie prowadzone na podstawie art. 138 ust. 3 u.o.g.h. dotyczy weryfikacji prawidłowości działania automatu już wcześniej dopuszczonego do eksploatacji. Postępowanie to nie zmierza do zakwestionowania pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej. Jego celem nie jest nawet wyjaśnienie tej kwestii. Dlatego też zarzuty w tym zakresie organ uznał za nieuzasadnione (w tym także zarzuty naruszenia art. 15b ust. 4 i 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., który – podobnie jak § 7 rozporządzenia – reguluje kwestię pierwotnego dopuszczenia automatów do eksploatacji, warunkowaną uzyskaniem wcześniejszej, pozytywnej opinii jednostki badającej).

W ocenie organu, nie naruszono również § 14 ust. 4 rozporządzeni. Z przepisu tego wynika bowiem, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia (...) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Nie jest to zatem obligatoryjna, a jedynie dozwolona forma weryfikacji automatu w dodatku, w żaden sposób nie skorelowana z przepisem z art. 138 ust. 3 u.o.g.h., stanowiącym samodzielną podstawą cofnięcia zezwolenia w razie spełnienia wskazanych w nim przesłanek.

Analizowane przez organ zarzuty tracą zresztą swoje znaczenie wobec faktu pozyskania w sprawie dwóch (pełnowartościowych w rozumieniu przepisów art. 180 i art. 181 ordynacji podatkowej) dowodów t.j.: ustaleń z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego, które potwierdziły zaistnienie stwierdzonych w nich okoliczności. Tym samym uznać należy, iż nie doszło do naruszenia przepisów: art. 187 § 1 i art. 191 ordynacji podatkowej, skoro organ rozpatrzył sprawę na podstawie całego, prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 188 ordynacji podatkowej, organ podkreślił, że postanowieniem z dnia [...] r., po rozpatrzeniu wniosku zawartego w odwołaniu z dnia [...] r., odmówiono przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez spółkę (szczegółowo je wyliczając), z uzasadnieniem, iż dołączenie żądanej dokumentacji oraz przesłuchanie osób w charakterze biegłego lub świadka w żadnej mierze nie przyczyni się do ujawnienia okoliczności, które mają znaczenie dla sprawy, a jak wynika z art. 188 ordynacji – żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W postanowieniu, o którym teraz mowa, organ nie kwestionował uzyskania przez stronę – w odniesieniu do przedmiotowych automatów do gier o niskich wygranych – urzędowych dokumentów sporządzonych w formie określonej przepisami prawa przez powołane do tego organy administracji państwowej (co było warunkiem jego legalnej eksploatacji). Nie wyklucza to jednak możliwości przeprowadzenia kontroli automatu do gier, w celu ustalenia, czy w czasie kontroli spełnia on wymogi określone przepisami prawa. Z uwagi na fakt, iż organ kontrolny nie kwestionował dokumentów dotyczących poświadczeń rejestracji automatu, Dyrektor Izby Celnej postanowił nie włączać do akt postępowania tych dokumentów, nie przesłuchiwać (w charakterze biegłego lub świadka) autorów opinii technicznych jednostki badającej, pracowników Ministerstwa Finansów odpowiedzialnych za dokonanie rejestracji automatów ani funkcjonariuszy celnych, którzy dopuścili do eksploatacji przedmiotowych automatów i którzy przeprowadzili kontrolę (czy też zlecać wykonanie kolejnej opinii technicznej, w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia), a także dowodu z prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego w L. z dnia [...] r. ([...]) na okoliczność "prawomocnego zakwestionowania twierdzeń organu celnego o rzekomo sprzecznym z prawem sposobie działania automatu do gier, wskazanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji", bowiem w przedmiotowej sprawie zasadnicze znaczenie ma to, czy na dzień przeprowadzenia tejże kontroli automat umożliwił grę za stawkę wyższą niż dopuszczona w art. 129 ust. 3 u.o.g.h.

Bezzasadny jest także – zdaniem organu drugiej instancji – zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 u.o.g.h., poprzez uznanie, że upoważnia on do cofnięcia zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), a nie zezwolenia, o którym mowa w art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (na eksploatowanie i użytkowanie automatu o niskich wygranych). W ocenie odwołującej się strony, przy zastosowaniu wykładni celowościowej i systemowej oraz konstytucyjnej zasady proporcjonalności stosowania środków ograniczających działalność gospodarczą należy stosować wyłącznie wykładnię art. 138 ust. 3 u.o.g.h. odsyłającą do "zezwolenia" na eksploatowanie i użytkowanie automatu o niskich wygranych wydawanego w formie poświadczenia rejestracji). Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takie zapatrywanie nie znajduje potwierdzenia w treści powołanych przepisów. Zgodnie bowiem z art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych lub przez podmioty wykonujące monopol Państwa, po dopuszczeniu ich do eksploatacji i użytkowania przez wyznaczonego naczelnika urzędu celnego. Stosownie natomiast do art. 24 ust. 1b tejże ustawy, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, loterii fantowej, loterii audioteksowej, gry bingo fantowe i loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. Zatem w obu przepisach ustawodawca wskazał na jeden rodzaj zezwolenia, t.j. na zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Żaden z tych przepisów nie wprowadza natomiast odrębnego pojęcia: "zezwolenie na eksploatowanie i użytkowanie automatu". Przepis art. 35. ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowi ponadto, iż zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach o niskich wygranych obejmuje: miejsce urządzania gier lub zakładów. Natomiast zgodnie z art. 37 tej samej ustawy, jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie (...) określonej w zezwoleniu liczby (...) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Oznacza to, że jedno zezwolenie to zbiór punktów gier na automatach o niskich wygranych nim objętych, a nie – jak wynikałoby z sugestii spółki – zbiór zezwoleń na eksploatowanie poszczególnych automatów.

Z konstrukcji przepisu art. 138 u.o.g.h. wynika o jakie gry chodzi w ust. 3 tego artykułu. Już bowiem ust. 1 tegoż artykułu legislator wskazał, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Z treści art. 129 ust. 1 u.o.g.h. wynika zaś, że zezwolenia te dotyczą działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Gdy zatem ustawodawca nakazuje w art. 138 ust. 3 u.o.g.h. "cofanie zezwolenia" – w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 – to ma na uwadze zezwolenie rozumiane jako zbiór punktów gier objętych daną decyzją administracyjną a, nie "zezwolenie na eksploatowanie i użytkowanie konkretnego automatu", gdyż taka kategoria nie istnieje w przepisach. Organ dodał, że z § 10 rozporządzenia wynika iż uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu nie dokonuje się poprzez wydanie zezwolenia, lecz przez poświadczenie rejestracji na wniosku, o którym mowa w § 9 tego rozporządzenia. Gdyby ustawodawca chciał na podstawie art. 138 ust. 3 u.o.g.h. cofać poświadczenia rejestracji, z pewnością użyłby tego terminu w tym przepisie. Tak się jednak nie stało. Cofanie poświadczenia rejestracji automatu zostało natomiast uregulowane w innym przepisie (§ 14 ust. 5 rozporządzenia), zgodnie z którym, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Organ – stosując tak rozumiany, obowiązujący w polskim prawie przepis – nie naruszył art. 138 ust. 3 u.o.g.h. w związku z art. 15b ust. 4 i 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w związku z art. 20 i art. 22 i w związku z art. 2, art. 7 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Dyrektor Izby Celnej nie dopatrzył się też sprzeczności art. 138 ust. 3 u.o.g.h. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności z zasadą państwa prawa i wynikającymi z niej zasadami: prawidłowej legislacji, zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadą ochrony praw słusznie nabytych (art. 2 Konstytucji RP), zasadą legalizmu (art. 7 Konstytucji RP) a także z przepisami: art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wywodzono w szczególności, że w polskim systemie obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł ich sprzeczności z Konstytucją. Skoro zatem w sprawie brak jest takiego orzeczenia, odnośnie do przepisu art. 138 ust. 3 u.o.g.h., na podstawie którego została wydana kwestionowana decyzja, to – w ocenie organu – nie można podzielić twierdzenia strony, że przepis ten jest niezgodny z Konstytucją.

Spółka – reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika – wywiodła do tutejszego Sądu skargę na opisaną decyzję, zarzucając organowi naruszenie:

1. prawa pierwotnego, t.j. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm. (poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską), po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, a w szczególności przepisów:

• art. 34 TFUE, czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej,

• art. 49 TFUE, t.j. zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

• art. 56 TFUE, t.j. zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej;

2. przepisów procedury, polegającym w szczególności na wydaniu orzeczenia, które – jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji – oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 ze. zm.) – wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej;

3. następujących przepisów Konstytucji:

• art. 2, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,

• art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

• art. 7 i art. 83 w związku z art. 22, poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który to przepis rażono narusza – w ocenie strony – przywołane wcześniej zasady konstytucyjne;

4. następujących przepisów krajowego prawa materialnego:

• art. 138 ust. 3 u.o.g.h., poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia uprawnień do jej prowadzenia, także w wypadku, gdy organ nie przypisuje stronie jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach o wygrane wyższe niż za stawki wyższe od przewidzianych w art. 129 ust. 3, a zatem obciążając stronę dotkliwą odpowiedzialnością prawną za sytuację, za którą spółka z całą pewnością jakiejkolwiek odpowiedzialności nie ponosi,

• art. 138 ust.3 u.o.g.h. w związku z §14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu urządzenia do gier o niskich wygranych, z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą Ministra Finansów, o której mowa w § 7 i n. rozporządzenia, chociaż jednostka ta posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne, a opiniowanie automatu we wskazanym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji,

• art. 129 ust. 3 u.o.g.h. w związku z art. 197 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez dokonanie przez organ nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, których wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą organ z pewnością nie dysponuje;

5. przepisów procedury, co miało wpływ na treść wydanego orzeczenia:

• art. 188 ordynacji podatkowej, poprzez odmowę zrealizowania prawidłowo zgłoszonego wniosku dowodowego strony, podniesionego dla wykazania okoliczności istotnych w sprawie, przeciwnych tezom głoszonym przez organ celny, przy czym odmowę tą uzasadniono stwierdzeniem, iż organ za udowodnione uważa okoliczności przeciwne do tych, które próbowała wykazać strona,

• art. 122, art. 180, art. 190 i art. 198 ordynacji podatkowej, poprzez uznanie za dowód w sprawie protokołu kontroli, o cechach oględzin, przeprowadzonej prawie 3 miesiące przed wszczęciem postępowania podatkowego, a więc w istocie przeprowadzenie dowodu zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowani prawa strony do udziału w postępowaniu dowodowym,

• art. 284a § 1-3 ordynacji podatkowej, stosowanych w związku z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonych dnia [...] i [...] r. bez udziału strony, mimo iż nigdy nie doręczono stronie upoważnienia do przeprowadza kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli,

• art. 122, art. 180, art. 190, art. 191 oraz art. 197 § 1 i § 2 ordynacji podatkowej, poprzez uznanie za opinię biegłego (w rozumieniu tych przepisów) takiego opracowania sporządzonego na potrzeby innego postępowania, które nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego, w rozumieniu przepisów o postępowaniu podatkowym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, a wskazana specjalizacja biegłego (informatyka i telekomunikacja) wydaje się odległa od przedmiotu opracowania złożonego do akt postępowania (ułomności te powodują, iż opracowanie to uchyla się spod jakiejkolwiek weryfikacji, zwłaszcza obligatoryjnej ocenie dowodu w toku postępowania podatkowego; zawiera ono ponadto przyjęty bezkrytycznie przez organy obu instancji, niedopuszczalny w postępowaniu podatkowym, osąd co do stosowania i wykładni przepisu prawa),

• art. 210 § 1 ordynacji podatkowej, stosowanego w związku z art. 235 tej samej ustawy, mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżanego orzeczenia odwoławczego, jego materialnej podstawy prawnej;

• art. 120, 121 i 122 ordynacji podatkowej w związku z art. 201 § 3 tej samej ustawy, co ma postać wydania merytorycznego orzeczenia odwoławczego w sprawie, mimo iż do daty orzeczenia nie zakończyło się jeszcze prawomocnie incydentalne postępowanie w sprawie zawieszenia postępowania odwoławczego, zainicjowane wnioskiem strony z dnia [...] r. (działaniem tym faktycznie pozbawiono stronę prawa do instancyjnej weryfikacji sposobu rozstrzygnięcia zagadnień proceduralnych powstałych w toku postępowania, gdyż kończąc decyzją postępowanie organ celny faktycznie pozbawił stronę prawa do żądania, w drugiej instancji, ewentualnej korekty wadliwości proceduralnej w toku tego zakończonego już postępowania.

W odpowiedzi strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko i argumentację w sprawie.

W dodatkowym, obszernym piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik zawarł wniosek o przedstawienie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu co do zgodności art. 138 ust. 3 u.o.g.h. z przepisami konstytucyjnymi wymienionymi już wcześniej w skardze (zob. pkt 3 wyliczenia zarzutów skargi – s. 8 niniejszego uzasadnienia), szczegółowo motywując swoje stanowisko w tym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Uchylenie zaskarżonej decyzji może przy tym nastąpić jedynie w sytuacji, gdy jej wydanie z naruszeniem prawa materialnego lub procesowego, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.). Jeśli jednak skontrolowana przez sąd decyzja odpowiada prawu, skarga podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 151 tej samej ustawy.

Biorąc pod uwagę przytoczone zasady oceny dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, iż skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, z następujących powodów.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu strony skarżącej dotyczącego braku notyfikacji przepisów obowiązującej ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych, co jest – w jej ocenie – wymagane przez Dyrektywę Nr 698/34/ WE – wskazać należy, iż Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej jest zobowiązana, jak słusznie zauważyła skarżąca spółka, do przestrzegania prawa Unii Europejskiej, w tym w zakresie procedury notyfikacyjnej, przewidzianej przywołaną dyrektywą, zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego.

Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11.) oraz rozporządzenia (§ 2 pkt 3) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne (§ 2 pkt 2), inne wymagania (§ 2 pkt 3), przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 1), regulacje wprowadzające zakazy (§ 2 pkt 5 lit. d) oraz regulacje pośrednio ograniczające (§ 2 pkt 5 lit. e). Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi cechami. Musi przede wszystkim wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2. dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę, która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Zwrot językowy "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza przy tym usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron; określenie "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia, za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych; natomiast termin "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia – co wymaga podkreślenia Sądu – dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika Nr V pkt 1 lit. d) dyrektywy 98/34/ WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi tejże dyrektywy. Mając na względzie dopiero co poczynione uwagi, należy dojść – wbrew odmiennemu twierdzeniu strony skarżącej – do wniosku, że ustawa o grach hazardowych, w zakresie dotyczącym rozpoznawanego przypadku, nie wymagała notyfikacji. W rezultacie, nie można też kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy też swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE) albo jako środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE.

Sąd nie podziela zarzutu skargi naruszenia w sprawie przepisów art. 2, 22 w zw. z 31 ust. 3 i art. 7 i art. 83 Konstytucji RP. Sąd nie ma bowiem wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych – zwłaszcza art. 138 ust. 3 – z Konstytucją. Konstytucja RP stanowi w art. 2, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Natomiast art. 7 Konstytucji wyraża zasadę praworządności.

Zgodnie zaś z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli, zostały ustanowione właśnie przez wzgląd na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Wolność gospodarcza (art. 22 Konstytucji) stanowi tzw. prawo podmiotowe o charakterze "negatywnym". W zakresie prowadzenia działalności gospodarczej uznaje się więc zasadę, że wszystko co nie jest zakazane jest dozwolone. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma jednak charakteru absolutnego. Jej ograniczenie jest przecież dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszelkich dziedzinach zagrażać mogłaby wartościom, o których mowa w powołanym wcześniej art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dlatego też, począwszy od ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, ustawodawca – wprowadzając generalną zasadę swobody prowadzenia działalności tego rodzaju – określał jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności gospodarczej wymagało koncesji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej, w postaci wymagania uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie, jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny.

Dopuszczalność ograniczenia wolności gospodarczej rozpatrywać też należy z punktu widzenia zasady proporcjonalności (art. 20 Konstytucji), a więc ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych, a w szczególności bezpieczeństwa pań-stwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Te bowiem wartości dookreślają ogólniejsze pojęcie interesu publicznego. Odwołanie się do kategorii interesu publicznego w art. 22 Konstytucji nie oznacza więc pozostawienia ustawodawcy swobody w określaniu rodzaju chronionego interesu. Przy ustaleniu jego zawartości muszą być brane pod uwagę inne regulacje konstytucyjne, a także hierarchia wartości wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego. Do kategorii "interesu publicznego" zaliczyć należy bez wątpienia te wartości, które wskazano w art. 31 ust. 2 Konstytucji, w tym również ochronę wolności i praw innych osób (por. wyrok TK z 10 października 2001 r., K 28/01, OTK ZU 2001, Nr 7, poz. 212).

Konkludując należy uznać, że zarówno reglamentacja działalności gospodarczej poprzez wydawanie koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i dopuszczenie możliwości w określonych sytuacjach cofnięcia wcześniej udzielonego zezwolenia, jest dopuszczalna w świetle analizowanych przepisów konstytucyjnych. Nie stanowi zatem niedozwolonego ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności. Marginalnie należy zauważyć, że działalność gospodarcza prowadzona jest na zasadzie ryzyka. Niezależnie więc od przyczyn, dla których badany automat do gier okazuje się "wadliwy", ryzyko związane z jego niewłaściwym funkcjonowaniem obciąża prowadzącego działalność.

Wskazać nadto należy, iż art. 32 ust. 1 Konstytucji RP stanowi, iż wszyscy obywatele są wobec prawa równi i mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Znaczenie tej zasady było wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie (por. np. stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 28 listopada 1990 r., III ARN 28/90 – "obywatele, których prawna i faktyczna sytuacja wobec organów administracji jest zbliżona, mogą oczekiwać, iż zostaną wobec nich podjęte decyzje o podobnej, jeśli nie tożsamej, treści. Organ administracji może na podstawie decyzji zróżnicować sytuację obywateli w zakresie pewnej określonej grupy stosunków tylko na podstawie konkretnie sformułowanych przesłanek, wynikających z niewątpliwie różnej sytuacji faktycznej, wyraźnego nakazu prawa lub ze względu na interes publiczny, przemawiający za odmiennym potraktowaniem poszczególnych obywateli"). Wynika z tego, że na podstawie ustawy sytuacja obywateli może być zróżnicowana.

W ocenie Sądu, zarzut naruszenia przez ustawę o grach hazardowych Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Przewidywane w tej ustawie ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały bowiem wprowadzone właśnie ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu projektu ustawy, o której mowa, wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji, Nr druku: 2481 http://www/sejm.gov.pl i http://www.senat.gov.pl).

Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś – przez wzgląd na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny – nie mogą tu mieć zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Właśnie dlatego trudno byłoby uznać, że ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez stronę skarżącą przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce właśnie na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009 r., II GSK 189/09).

Podkreślenia wymaga wreszcie, co też słusznie zauważył organ administracji publicznej, iż w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekał sprzeczności z Konstytucją. W niniejszej sprawie brak jest takiego orzeczenia, odnośnie przepisów prawnych, na podstawie których wydana została kwestionowana decyzja administracyjna. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, z powodów dotychczas wskazanych, nie widzi zaś potrzeby kierowania do Trybunału pytania prawnego o zgodność z Konstytucją RP art. 138 ust. 3 u.o.g.h., z następujących przyczyn.

Wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącej spółki, przedstawionemu zarówno w skardze, jak i w piśmie procesowym z dnia [...] r., przepis ten został jednoznacznie sformułowany. Zrozumiała jest też drastyczna sankcja, jaką w nim przewidziano. W tym kontekście raz jeszcze zaakcentować wypada, że z całokształtu unormowań przyjętych w ustawie o grach hazardowych wynika niedwuznacznie, iż działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest aktualnie – w imię ochrony nadrzędnego interesu społecznego i przez wzgląd na społeczną moralność – zaledwie tolerowana, wyłącznie w granicach czasowych zezwoleń udzielonych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy i jedynie wówczas, gdy działalność ta prowadzona jest w pełnej zgodzie (ściśle) z wszystkimi wymaganiami, w tym także co do parametrów tyczących ustawowych stawek i wysokości wygranych w ramach gry. Dlatego nie powinna dziwić postawa prawodawcy, reagującego uruchomieniem absolutnej, nie dopuszczającej wyjątków, sankcji cofnięcia zezwolenia, w razie stwierdzenia jakichkolwiek odstępstw w tym ostatnim zakresie, niezależnie od przyczyn tego stanu. Wspomniano już, iż działalność ta prowadzona jest na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy, co z kolei znajduje pełne usprawiedliwienie w tym, że przynosi ona przecież niemałe dochody. W związku z konkretnymi zarzutami, podniesionymi zwłaszcza w piśmie procesowym strony skarżącej z dnia [...] r., godzi się w tym miejscu dodatkowo wskazać, iż z bezwzględną, absolutną odpowiedzialności za sam skutek (niezależnie od przyczyn) mamy w systemie prawa polskiego do czynienia nie tylko w rozważanym przypadku. Coraz powszechniej formułowane jest w związku z tym twierdzenie o świadomym wprowadzaniu przez ustawodawcę do krajowego porządku prawnego odpowiedzialności, dla której istnienia wystarczające jest stwierdzenie bezprawności działania określonego podmiotu, bez konieczności przypisania mu winy i bez ustanawiania jakichkolwiek przesłanek egzoneracyjnych (tzw. "zasada bezprawności"). Zważywszy wcześniej wskazane motywy (wzgląd na ochronę interesu publicznego i społecznej moralności – z jednej strony, a z drugiej – specyficzny i zaledwie tolerowany przez legislatora rodzaj działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych), wręcz logiczne jest oparcie również odpowiedzialności przedsiębiorców prowadzących tego rodzaju działalność właśnie na zasadzie bezprawności (we wskazanym rozumieniu). W ewidentnej niezgodności z prawem pozostają zaś niewątpliwie ujawnione przypadki, w których automaty do gier o niskich wygranych umożliwiają grę za stawki wyższe od przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. i osiąganie wyższych wygranych, niż tam określono.

Ta ostatnia konstatacja związana jest już także z kolejnymi zarzutami strony skarżącej.

Podług art. 138 ust. 3 u.o.g.h., organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grą o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 (czyli wartość i jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł). Z treści tego przepisu wynika zatem wprost, iż wystąpienie odpowiednich przesłanek, w tym umożliwienie gry za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.o.g.h., obliguje właściwy organ do cofnięcia zezwolenia rozumianego bez wątpienia jako zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych. Prowadzone zaś – na podstawie tegoż artykułu – postępowanie, stanowiące w istocie weryfikację prawidłowości działalności automatu o niskich wygranych (ma jedynie na celu ustalenie, czy automat ten umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż te, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. Postępowanie to jest nadto niezależne od tego, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, odnoszącego się do badania warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji, nie zaś prawidłowości jego funkcjonowania jako automatu wcześniej już dopuszczonego do praktycznego wykorzystania.

Skoro zatem w rozpatrywanej sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. oraz ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. zgodnie potwierdziły, iż automaty do gier o niskich wygranych, których działanie zakwestionowano w rozpoznawanej sprawie, umożliwiły grę za stawkę 100 pkt. kredytowych czyli za 10 zł, w sytuacji kiedy dopuszczalna stawka za grę wynosi 0,50 zł., zasadne było cofnięcie zezwolenia, zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 3 u.o.g.h.

Odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu oraz opinii biegłego, podkreślić należy, że eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przywołanych już przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820). Jest to więc dowód legalny. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni zostali między innymi uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej samej ustawy).

Zważywszy na dopiero co wskazane przepisy oraz na treść art. 36 ust. 2 pkt. 3 i art. 52 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni dokonujący kontroli w rozpatrywanej sprawie nie byli zobligowani – wbrew twierdzeniom skarżącej spółki – do doręczenia jej upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w terminie 3 dni od tej Kontroli. Ta była prowadzona w warunkach urzędowego sprawdzania, w oparciu o treść art. 64 tejże ustawy, zgodnie z którym funkcjonariusze dokonują sprawdzenia na podstawie upoważnień do przeprowadzania kontroli wydanych przez naczelnika urzędu celnego oraz legitymacji służbowych.

Nie sposób też zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, iż organ administracji publicznej – z uwagi na sugerowany przez nią brak specjalistycznej wiedzy – dokonał nieprawidłowej wykładni "terminów specjalistycznych", którymi posłużył się legislator w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. Z treści wspomnianego przepisu wynika, iż "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Mając na uwadze przytoczone brzmienie analizowanego przepisu, Sąd nie dopatrzyła się dowolności w przyjęciu przez organ, iż przez "grę o niskich wygranych" należy rozumieć grę na dopuszczonym (w odpowiednim) czasie do eksploatacji automacie w punkcie gier objętych stosownym zezwoleniem. Podkreślenia wreszcie wymaga, iż zarzut braku wyjaśnienia określeń, takich jak: "stawka" za udział "w jednej grze"; "wartość jednorazowej wygranej", "gra", "minimalny czas jednej gry", "wypłata i płat-ność", czy "częstotliwość trafień", w żaden sposób nie wpływa i nie neguje prawidłowości ustaleń dokonanych przez kontrolujących w sprawie, np. poprzez udowodnienie, że opisana w protokole gra jako przeprowadzona za 10 zł (100 pkt. kredytowych) w rzeczywistości przeprowadzona została za inną stawkę, w szczególności za stawkę nie większą niż stawka dopuszczalna, tj. za 0,50 zł. Skład rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela przy tym pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 20 września 2011 r. (II SA/Ol 542/11), stosownie do którego, "pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaka grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, ni zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden elementów składowych gry." Sąd ten uznał także – trafnie – za niedopuszczalne stanowisko, że skoro ustawodawca nie określił z ilu etapów składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej liczby losowań.

Jeżeli chodzi o opinię biegłego sądowego (sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego), należy podkreślić, że biegły ten jest wpisany przez Sąd Okręgowy w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem – w ocenie Sądu – po pierwsze, po pierwsze, nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu; po wtóre zaś, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie posiada wszak organ celny (art. 197 ordynacji podatkowej), przeto trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały wspomnianą opinię – jako ekspertyzę osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji – za taki dowód. Zwrócić też trzeba dodatkowo uwagę, iż na mocy art. 181 ordynacji podatkowej, dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym.

Konkludując wskazać należy, iż organ w oparciu o wskazane dowody (wynik eksperymentu i opinia biegłego sądowego) mógł zatem dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy. Zgodnie bowiem z art. 8 wiążącej organy – w dacie wydania obu decyzji – ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej, chyba że sama ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 180 § 1 ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 181 ordynacji – wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe – wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim tym środkom równą moc. W konsekwencji, skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami (wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego), z których to dowodów wynikały – co wymaga podkreślenia Sądu – zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. Należy także podkreślić, że dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Dlatego też, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnoskarbowego należy przypisać – w świetle obowiązujących przepisów – taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu. Opierając zatem podjęte decyzje na dopuszczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego, organy nie dopuściły się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Podkreślić również wypada, że zgodnie z art. 188 ordynacji podatkowej, żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W rozpoznawanej sprawie fakt możliwości przekroczenia maksymalnej stawki przewidzianej przez przepisy prawa w wyniku gry na kontrolowanych automatach został potwierdzony zarówno przez funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali kontroli poprzez przeprowadzenie eksperymentu (gry), jak i przez biegłego, który potwierdził tę okoliczność (także na podstawie prze-prowadzonej gry). Zupełnie bezcelowe było zatem przeprowadzanie dalszych dowodów, skoro okoliczność będąca przedmiotem dowodu została w sposób jednoznaczny udowodniona w drodze eksperymentu oraz potwierdzona opinią biegłego.

W szczególności – zdaniem Sądu – całkowicie bezzasadne było żądanie przesłuchania pracowników Ministerstwa Finansów odpowiedzialnych za dokonanie rejestracji automatów, funkcjonariuszy, którzy dopuścili do ich eksploatacji oraz funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę. Podkreślić bowiem jeszcze raz należy, że celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automatach i ustalenie możliwego do osiągnięcia wyniku. Funkcjonariusze celni nie badali natomiast technicznych zasad funkcjonowania kontrolowanych automatów, a zatem fakt posiadania, czy też braku wiedzy w tym zakresie był pozbawiony znaczenia. Podkreślenia wymaga również i to, że uprawnienia do przeprowadzenia czynności kontrolnych i eksperymentu oraz oględzin automatów, wynikają z przepisów rangi ustawowej. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania kompetencji funkcjonariuszy celnych w tym zakresie.

Godzi się także zauważyć, iż organ ma jedynie prawo, a nie obowiązek, przeprowadzenia (na żądanie strony lub z urzędu) dodatkowego postępowania, w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia takiego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 229 ordynacji podatkowej). Znalazło to zresztą odbicie w postanowieniu organu z dnia [...] r. o odmowie przeprowadzanie wnioskowanych przez stronę dowodów.

Dotychczas poczynione spostrzeżenia prowadzą do wniosku, że organy administracyjne przeprowadziły postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i nie można im w tym zakresie skutecznie zarzucić naruszenia art. 120, 180 § 1 i art. 187 § 1 ordynacji. Organ drugiej instancji trafnie uznał, że cały materiał dowodowy zebrany w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, że podjęto niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także, że w sprawie zbędne było przeprowadzenie dowodów z przesłuchania – w charakterze świadków – osób wskazanych przez stronę skarżącą. Zauważyć też należy, iż strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne odpowiadające standardowi przewidzianemu w art. 210 ordynacji podatkowej. Podstawę prawną wydania zweryfikowanej przez Sąd decyzji organu odwoławczego stanowił wskazany przepis art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy oraz wskazał podstawę prawną mającą zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

Nie sposób dopatrzyć się także w działaniu organów naruszenia art. 191 ordynacji podatkowej, poprzez rzekomo rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Organ odwoławczy oparł bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, z których jednoznacznie wynikało, że skontrolowane automaty nie spełniały wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.o.g.h., ponieważ wartość stawki za jedną grę wyniosła 10 zł, co przekracza maksymalną, dopuszczalną jej wysokość (0,50 zł).

Skoro postępowanie sądowe nie dało podstaw do postawienia organom celnym zarzutu naruszeń prawa wskazanych w art. 145 § 1 p.p.s.a., przeto – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.