Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 844/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,5,6 i 7, art. 3, art. 6, art. 7, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz  ust. 2 pkt 1 i 2, art. 90, art. 91, art. 141  pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn.

Skarżoną decyzją, Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania Fundacji "A" z/s w L. (dalej: Fundacja, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: Naczelnik UC), w sprawie wymiaru kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł,

w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie P. T. o nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: O.p.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.).

Z akt sprawy wynika, że - 22 i 26 listopada 2012 r. - funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu: Sklep "B" – J. U. (R. [...]) kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. W lokalu stwierdzili zainstalowany, podłączony do sieci energetycznej, włączony oraz należący do Fundacji ww. automat, umożliwiający urządzanie gier hazardowych. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - przeprowadzenie gry na urządzeniu, uznali, że gra na tym automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalili poza tym, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Zawarta między J. U.

a Fundacją umowa z [...] lutego 2012 r. potwierdza, że Fundacji udostępniono część powierzchni użytkowej lokalu celem m.in. zainstalowania ww. automatu, opisanego jako elektroniczne urządzenie wrzutowe z przeznaczeniem do przyjmowania darowizn,

z zainstalowanymi grami zabawowo-zręcznościowymi.

W związku z powyższym, Naczelnik UC wszczął wobec Fundacji postępowanie

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, jak również bez wymaganego poświadczenia rejestracji urządzenia w ww. lokalu. Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) przy Sądzie Okręgowym w C.R. R. - z [...]stycznia 2014 r. - z ekspertyzy tego automatu, wykonaną

w - prowadzonym równolegle - dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Naczelnik UC uznał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na ww. automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na Fundację karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. W odwołaniu, skarżąc decyzję Naczelnika UC w całości, Fundacja wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że urządzenie do przyjmowania darowizn na cele statutowe Fundacji posiada cechy urządzenie, w którym gra ma charakter losowy, a grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakim układzie zatrzymują się bębny, podczas kiedy urządzenie to posiada przyciski oznaczone: 1 STOP, 2 STOP, 3 STOP, które umożliwiają zatrzymanie przez grającego każdego bębna osobno w dowolnie wybranym przez niego momencie, na co wyraźnie w swojej opinii wskazuje biegły sądowy;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie, mimo że przepisy te mają charakter "techniczny"

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym;

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 120 w zw. z art. 180 § 1 O.p. poprzez pominięcie dowodów przemawiających na korzyść skarżącej, w tym opinii mgr inż. R. R., która to opinia jednoznacznie wskazuje, że na badanym urządzeniu możliwe jest zatrzymanie każdego bębna osobno przy pomocy przycisku "STOP";

b) art. 122 O.p. poprzez zaniechanie przez organy celne wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, pomimo spoczywającego na nich obowiązku z tym zakresie;

c) art. 187 § 1 O.p. poprzez nie zrealizowanie przez organ I instancji - spoczywającego na tym organie - obowiązku zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

d) art. 197 § 1 O.p. przez zaniechanie poddania urządzenia badaniu sprawdzającemu, zgodnie z art. 23b § 1 u.g.h., pomimo że zasadnym było zwrócenie się do jednostki badającej - upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów

i urządzeń do gier - z wnioskiem o wydanie ekspertyzy przedmiotowego urządzenia do przyjmowania darowizn;

e) art. 210 § 1 pkt 6 O.p. poprzez zaniechanie przytoczenia uzasadnienia prawnego skarżonej odwołaniem decyzji, mimo że organy celne zobowiązane są wyjaśnić

- w uzasadnieniu - podstawy prawne swojej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - wskazał pierwotnie na brzmienie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dalej, powołał się na art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor IC stwierdził, że urządzającym gry na spornym automacie (także dysponentem automatu) była niewątpliwie Fundacja.

Zdaniem Dyrektora IC, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu środkami pieniężnymi). W kontekście tej odpłatności za gry - według Dyrektora IC - cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

Przede wszystkim jednak, dostępne na tym automacie gry spełniały, w opinii Dyrektora IC, kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym m.in. z udokumentowanego protokołem Naczelnika UC eksperymentu (możliwości odtworzenia gry na automacie), przeprowadzonego w trakcie kontroli w ww. lokalu, który nie jest kasynem gry. Szczególnego podkreślenia - w ocenie Dyrektora IC - wymaga także fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem w trakcie prowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, że - naciskając odpowiedni klawisz - kontrolujący uruchomili bębny (cylindry) z różnymi figurami oraz rysunkami

i - z uwagi na dużą szybkość ich obrotów - nie mieli wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, gdyż zatrzymują się one samoczynnie. Zatem, automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał eksperyment.

Organ dodał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporny automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Na tle podjętych ustaleń, Dyrektor IC wywiódł, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu przepisów u.g.h. - są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (co spełnia przesłanki cyt. wyżej art. 2 ust. 5 u.g.h.). Podkreślił, że powyższe wynika także z ekspertyzy biegłego sądowego z [...] stycznia 2014 r. – R. R. (uzyskanej w prowadzonej równolegle sprawie karnej skarbowej), którego opinia - poddana ocenie organu I instancji - potwierdziła ustalenia kontroli.

Dyrektor IC ocenił, że w sprawie - wbrew zarzutom strony - nie naruszono przepisów postępowania, w tym art. 120, art. 122, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191

i art. 197 O.p. Stwierdził, że w sprawie pozyskano legalne dowody, w postaci m.in. eksperymentu procesowego i opinii biegłego sądowego, którego wiedzę zweryfikował Sąd Okręgowy.

Organ zaakcentował, że o losowości automatu decyduje - przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych) mających stworzyć pozory jej braku - to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku. Dodał, że fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować

o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

Odnosząc powyższe do poczynionych w sprawie ustaleń, opartych o dowody zebrane w kontroli oraz dowód z opinii biegłego sądowego, Dyrektor IC stwierdził, że

- w przypadku spornego automatu - jego wirtualne bębny obracały się i zatrzymywały samoczynnie, tworząc losowy układ symboli graficznych, który to układ decydował

o uzyskanej wygranej i jej wielkości lub o przegranej. Jak wskazano w protokole kontroli, cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tj. każdorazowe wciskanie klawisza Start/Stop) nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów

w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Reasumując, zdaniem organu, jeżeli w danym urządzeniu występują gry

o charakterze losowym - to niezależnie od tego, czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - mamy do czynienia z grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ II instancji nie dopatrzył się w sprawie naruszenia art. 2 ust. 5 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 23b § 1 u.g.h. Nieuzasadniony jest również - według organu - zarzut braku w skarżonej odwołaniem decyzji uzasadnienia prawnego i tym samym naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 O.p. Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, podczas gdy mają one charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się

w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych. Organ odwoławczy nie stwierdził, aby w sprawie doszło do niedopuszczalnego

- podwójnego - karania za ten sam czyn. Podsumowując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie,

o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł. W skardze, zaskarżając decyzję Dyrektora IC w całości, strona zarzuciła: a) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że urządzenie do przyjmowania darowizn na cele statutowe Fundacji posiada cechy urządzenia, w którym gra ma charakter losowy a grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakim układzie zatrzymają się bębny, podczas gdy przedmiotowe urządzenie posiada przyciski oznaczone: 1 STOP, 2 STOP, 3 STOP, które umożliwiają zatrzymanie przez grającego każdego bębna osobno w dowolnie wybranym przez niego momencie;

b) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie, mimo że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym; w konsekwencji, brak notyfikacji przez Komisję Europejską przepisów u.g.h. powoduje, że regulacja ta jest niezgodna z prawem unijnym, nie może być zatem skutecznie stosowana w polskim porządku prawnym;

- art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. przez wymierzenie skarżącej sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania oraz zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w konsekwencji, skarżąca, jako podmiot nie wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może być zobowiązana do uiszczenia kary administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

b) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez organ II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego

w sprawie, pomimo że obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych;

- art. 122 w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperymentu, pomimo że rozstrzygnięcie, czy przedmiotowe urządzenie stanowi automat do gry

- w rozumieniu u.g.h. - wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów

i urządzeń do gier. Tak stawiając zarzuty, strona wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora IC. Strona uzasadniła swoje stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego

w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono stronie karę pieniężną

w kwocie 12.000 zł, z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu o nazwie P. T. o nr [...] poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą urządzeniem do przyjmowania darowizn na cele statutowe Fundacji) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożność uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych

w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne niewątpliwie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: protokół z kontroli (opisany tam wynik oględzin automatu i wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu) oraz opinia biegłego sądowego R. R., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Grając na urządzeniu, grający nie miał możliwości uzyskania bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. W sprawie, w ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in: naciśnięcie klawisza Start powodowało uruchomienie bębnów i gry, a ponowne jego naciśnięcie zatrzymanie bębnów; po "zabankowaniu" urządzenia kwotą 10 zł licznik Rekord wyświetlił wartość 100 pkt (za kwotę 10 zł wykupiono 100 pkt do gry);

w celu uruchomienia gry naciśnięto klawisz Start; po jego naciśnięciu wirtualne walce na monitorze zaczęły się obracać - gra została uruchomiona; w tym samym momencie

z licznika Rekord pobrane zostało 5 pkt, jako stawka za grę, zgodnie z wartością ustawioną na liczniku Poziom; w celu zakończenia i rozstrzygnięcia danej gry należało ponownie nacisnąć klawisz Start - obracające się walce, po krótkiej chwili, samoczynnie się zatrzymały, tworząc losowo układ symboli graficznych, który to układ, stanowiąc wynik gry, decydował o uzyskanej wygranej i jej wielkości lub o przegranej; gra została rozegrana i zakończona; urządzenie oczekiwało na reakcję gracza; kolejne naciśnięcie klawisza Start powodowało uruchomienie kolejnej gry; wirtualne walce na monitorze ponownie zaczęły się obracać, a po kolejnym naciśnięciu, tak jak poprzednio, klawisza Start lub klawiszy Stop 1, 2 i 3, walce po kolei zatrzymywały się, tworząc losowo układ symboli graficznych; w tym samym momencie wartość na liczniku Rekord ponownie zmniejszyła się o kolejne 5 pkt, czyli o wartość ustawionej stawki; gra została rozegrana, a urządzenie oczekiwało na reakcję gracza; naciśnięcie klawisza Start powodowało uruchomienie i rozegranie jednej gry, za którą urządzenie pobrało ustawioną przez gracza wartość stawki za udział w jednej grze; każda rozegrana gra powodowała "powstanie kosztu" po stronie gracza poprzez pobranie wykupionych przez niego punktów, jako stawki za grę; była to opłata za każdą grę, stanowiąca "przychód" po stronie urządzenia, czyli jego właściciela/dysponenta;

w trakcie jednej z kolejnych gier, przy stanie wykupionych punktów na liczniku Credit równym 80 pkt, uzyskano wygraną w postaci punktów, którą urządzenie wyświetliło na chwilę na wyświetlaczu liczniku Rekord, a następnie dodało do licznika Mini Rekord, którego wartość wyniosła w tym momencie 5 pkt; po naciśnięciu odpowiedniego klawisza na ekranie wyświetlała się tabela wygranych, czyli układ figur i odpowiadające im wartości wygranych punktów; ustalono, że układ 3 "x"- ów odpowiadał wartości 5 pkt, co było zgodne z wartością wygranej; w trakcie kolejnych gier, w przypadku uzyskania kolejnej wygranej, sytuacja powtarzała się: urządzenie wyświetliło ją na wyświetlaczu Rekord, a następnie dodało do licznika Mini Rekord, powiększając jego wartość o wartość kolejnej wygranej; w trakcie dalszej części eksperymentu stwierdzono, że pomimo iż gracz miał wpływ na moment zatrzymania się walców, przez naciśnięcie klawisza Start lub klawiszy Stop 1, 2 i 3, to nie miał wpływu na układ symboli graficznych na poszczególnych walcach po ich zatrzymaniu, a tym samym na wynik gry; bębny obracały się z taką szybkością, że znajdujące się na nich symbole nie były rozróżniane przez oko gracza, a samo zatrzymanie przez niego bębnów na określonym układzie elementów graficznych było w zasadzie niemożliwe i nie było w żaden sposób od gracza zależne; układ tych symboli był zatem przypadkowy, nieprzewidywalny dla gracza, co świadczy o tym, że wynik poszczególnych gier był całkowicie niezależny od gracza a więc zupełnie losowy (zależny od przypadku, sterowany programem gry); gry przebiegające na ekranie monitora nie zawierały żadnych elementów zręcznościowych, tj. takich, w których wynik gry byłby zależny od zręczności, sprawności, szybkości reakcji gracza; jedynym zręcznościowym elementem, występującym w trakcie prowadzenia gier było naciśnięcie klawisza Start lub Stop 1, 2, 3 - w celu zatrzymania bębnów i rozstrzygnięcia wyniku gry, w zależności od losowego układu symboli graficznych; jednakże element ten nie miał wpływu na wynik gry, gdyż był jedynie czynnością powodującą zakończenie gry w wybranym przez gracza momencie, celem uzyskania jej rozstrzygnięcia; można z całą pewnością stwierdzić, że gry na urządzeniu posiadały charakter losowy lub co najmniej posiadały element losowości; urządzenie nie posiadało klawisza Wypłata; przeprowadzenie powyższego eksperymentu pozwala na stwierdzenie, że urządzenie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji

i automatów do gier) R. R., z [...] stycznia 2014 r., której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: urządzenie służy do celów komercyjnych; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego; urządzenie nie wypłaca

w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych; badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Biegły wskazał również w swojej opinii, że - po wybraniu jednej z dostępnych gier - grający ustala wysokość stawki za grę; naciśnięcie klawisza Start/Stop rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch, przyciskiem Start/Stop, bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe

i niezależne od zręczności grającego; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Mini Rekord oraz dodane do punktów zapisanych na liczniku Tytan Rekord; wynik gry nie zależy od zręczności grającego; grający - naciskając przycisk Start/Stop podczas wirowania bębnów - daje impuls do ich zatrzymania ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Z powyższego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które

- w rozumieniu u.g.h. - są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (grający nie ma wpływu na wynik gry). Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem, jakie to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia[...]maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). A zatem, charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezsporny, bowiem - bez względu na posiadane przez gracza umiejętności - nie miały one wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie bębnów w taki układ, który powodował - zgodnie z tabelą wygranych - uzyskanie dodatkowych punktów. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (u.g.h - w art. 2 ust. 3 i 4 - wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów

w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Sąd uznał zatem, że - traktujący o błędnych ustaleniach faktycznych - zarzut skargi jest oczywiście chybiony. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry

a urządzająca gry Fundacja nie miała stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z akt sprawy nie wynika, aby strona legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1

w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych

w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry,

a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem

o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym - przy ocenie skarżonej decyzji - nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń,

z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy

z dniem [...] lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc

w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie 12.000 zł. Dostrzec za WSA w G. trzeba (wyrok z [...] października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie

i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA

w G. w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry

- w 2014 r. - wyniósł około [...]zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /[...]zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius

w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z [...] lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

(A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE,

w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających

w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego

z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań

z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie

o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani

z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani

z orzeczenia TSUE. Reasumując, Sąd wskazuje na niezasadność zarzutów skargi traktujących

o niemożności zastosowania w sprawie przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym (uprawnionym) do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pomijając, że Sąd zmienił podstawę prawną nałożenia na stronę kary pieniężnej - z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co potwierdza, że ten pierwszy przepis nie znajduje w sprawie zastosowania - stwierdzić należy, że kary pieniężne nakładane w sytuacjach określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h., zarówno w pkt 1 jak i 2, odnoszą się do każdego podmiotu, który urządza gry hazardowe w sposób

(w sytuacjach) tam określony, tj. z naruszeniem prawa oraz że bez znaczenia jest, czy ów podmiot miał - prawnie - potencjalną możliwość uczynienia zadość warunkom tam podanym (np. dotyczącym uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry). W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się naruszenia art. 122, art. 187

§ 1 i art. 197 O.p. (także w znaczenie podanym w skardze). Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu skarżonej decyzji, jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy podały, że podstawę rozstrzygnięć stanowiły dowody zebrane podczas kontroli (przede wszystkim wynik eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie), jak i dowód z - odnoszącej się do spornego automatu - opinii biegłego sądowego, posiadającego wiadomości specjalne z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Zatem, w sprawie nie było potrzeby sięgania po ekspertyzę odpowiedniej jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów. Podkreślić trzeba, że ustalenia i wnioski biegłego są zbieżne z innym dowodem bezpośrednim (uzupełniają ten dowód), jakim był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych (także z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy

w wyniku oględzin spornego urządzenia). Wynikający z tych dowodów opis obserwacji działania urządzenia oraz przebiegu gry, a także ostateczne konkluzje, w ocenie Sądu, nie budzą żadnych zastrzeżeń co do ich poprawności - odpowiadają także regułom doświadczenia życiowego i logiki. Nie można też zarzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 O.p., granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy celne do odmiennych wniosków, aniżeli wynikające z opinii strony skarżącej. Organy oceniły bowiem materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniom

o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność", umożliwiającą każdorazową lub z dużym prawdopodobieństwem wygraną. Skoro z ustaleń organów celnych wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, to działanie strony spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2 pkt 1. Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.