Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1535/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1535/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 marca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba, Sędziowie: WSA Piotr Głowacki, WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r., sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 22 sierpnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania K. K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia wskazano, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w F.H.U. "A" K. F., tj. w budynku wolnostojącym "Komis [...]" w M, Ł, stwierdzono trzy automaty do gier, tj. automat HOT SPOT MULTIGAMES nr [...], automat HOT SPOT MULTIGAMES nr [...] oraz automat HOT SPOT MAX CASH nr [...]. Przeprowadzone eksperymenty pokazały, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi o wygrane rzeczowe i spełniają definicję z art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), tj. realizują wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które mogą być zużywane do rozpoczęcia nowych gier. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego wymierzył K. K. (przed zmianą nazwiska F.) karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

K. K. odwołał się od powyższej decyzji, zarzucając:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią podstawę prawną do wymierzania kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej, natomiast przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany wobec jednostek, z uwagi na brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej,

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji i mający wpływ na jej treść polegający na błędnym przyjęciu, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jest jedynie właścicielem lokalu, w którym wydzierżawił część powierzchni, na której to powierzchni działalność gospodarczą prowadził inny podmiot, za którego działania skarżący odpowiedzialności nie ponosi.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy o grach hazardowych wskazując w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wyjaśniono też, że w świetle art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP, której to koncesji udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc powyższe przepisy do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, że bezspornym jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Po włożeniu banknotów do akceptorów zainstalowanych w automatach (zakredytowaniu) i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, kontrolujący przyciskiem "START" uruchamiali grę. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny widoczne na monitorach automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu. W wyniku gier kontrolnych stwierdzono, że wszystkie trzy automaty realizują wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które mogą być zużywane do rozpoczęcia nowych gier. Przeprowadzone na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej eksperymenty (gry kontrolne) pozwoliły ustalić, że na ww. automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych i przedmiotowe automaty wyczerpują znamiona dla uznania ich za automaty hazardowe opisane w art. 2 ust. ustawy o grach hazardowych. Gry prowadzone na tych automatach zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole wyświetlane na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej). Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Bezsprzecznie również, gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, definiowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy o grach hazardowych, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Odnosząc się do zarzutu, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może podlegać karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na fakt, że działając w tej formie nie jest zdolny do uzyskania zezwolenia lub koncesji, i w takim przypadku ponosi odpowiedzialność karnoskarbową z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, organ uznał go za bezpodstawny. Oczywistym jest, że osoba fizyczna lub przedsiębiorca działający w formie innej niż przewidziana w ustawie, nie może uzyskać omawianej koncesji, co nie oznacza, że wobec braku możliwości jej uzyskania może prowadzić limitowaną ustawowo działalność w sposób nielegalny. Mylny jest wniosek, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. Odnośnie do odpowiedzialności karnoskarbowej organ odwoławczy stwierdził, że postępowanie karnoskarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego, choć znamiona czynu zabronionego są w tym zakresie zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy wskazał, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale składu 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Finalnie potwierdzono stanowisko organu I instancji, z którego wynikało, że K. K. był podmiotem urządzającym gry. W tym zakresie wskazano na trzy umowy dzierżawy, które w dniu 1 października 2014 r. zawarł z firmą "P" A. P. w K na czas określony (3 miesiące), dotyczące powierzchni użytkowej 1 m2 budynku wolnostojącego "Komis [...]", pod instalację urządzeń do gier, na których wynajmujący będzie prowadził działalność gospodarczą. Na mocy tej umowy zobowiązał się do zapewnienia w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów nieskrępowanego dostępu do urządzeń (automatów do gier) i umożliwienia swobodnego korzystania z nich (tj. również poprzez stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów). Jak wynika z § 14 zobowiązał się do nieprowadzenia działalności konkurencyjnej w czasie trwania umowy i do 3 miesięcy po jej zakończeniu na terenie lokalu, rozumianej jako udostępnianie powierzchni lokalu innym podmiotom o podobnym profilu działalności gospodarczej. Dodatkowo zobowiązał się do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o wszelkich awariach (w tym awarii oprogramowania), uszkodzeniach, zniszczeniach, zaginięciu urządzeń. W zamian za wypełnienie warunków umowy K. K. miał otrzymywać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 250 zł, od każdej z trzech umów dzierżawy. Wskazano, że umowa zawierała nieomal dwustronicowe przedruki opisujące konsekwencje braku notyfikacji ustawy hazardowej, nieskuteczności jej zapisów, a także zalecenia dotyczące postępowania w razie zatrzymania urządzeń przez funkcjonariuszy i obowiązków w takiej sytuacji, w szczególności obowiązek złożenia oświadczenia, że wydzierżawiający sprzeciwia się przeszukaniu lokalu i odmawia udostępnienia urządzenia, gdyż nie jest to przypadek nie cierpiący zwłoki, a także, że żąda sporządzenia i doręczenia postanowienia prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania urządzenia.

Wskazano, że w dniu 18 listopada 2014 r. w lokalu, w którym K. K. prowadził działalność została przeprowadzona kontrola, podczas której ujawniono trzy automaty, na których można urządzać gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Z zeznań obsługującej lokal M. G. wynika ponadto, że w kontrolowanym lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność poza udostępnianiem automatów do gier. Lokal otwarty był w godzinach od 10 do 17. M. G. dokonywała wypłat gotówki za wygrane punkty kredytowe w ilości 1 zł za 10 punktów.

Organ podniósł też, że K. K. czterokrotnie wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do gier, co świadczy o działaniu świadomym i niezgodnym z prawem. Każda kontrola była zakończona zatrzymaniem automatów i protokołem, dającym wiedzę na temat braku legalności dla tego rodzaju działalności.

Zdaniem organu powyższe działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczyniono stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. K. K. świadomie podjął współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania powierzchnię, umożliwił graczom dostęp do ww. urządzeń, zobowiązał się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, a nawet umożliwił wypłacanie gotówki. Niewątpliwie, bez jego udziału w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier przez właściciela urządzeń.

Jednocześnie niewiarygodne są zapisy umowy wskazujące na rozrywkowy charakter urządzeń zainstalowanych w skontrolowanym lokalu. Przeczą temu nie tylko eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy, ale również zapisy samej umowy, które zawierają liczne odwołania do rzekomego nieobowiązywania ustawy hazardowej czy postępowania na wypadek kontroli organów państwa.

Końcowo stwierdzono, że organ I instancji, dysponując dowodem w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia, że K. K. był urządzającym gry na automatach.

Od powyższej decyzji K. K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności wraz z decyzją ją poprzedzającą, ewentualnie o uchylenie tych decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie przez organy konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych,

2. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim,

a ponadto wskazywane już w odwołaniu naruszenie:

3. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza materiału dowodowego, w szczególności umów dzierżawy prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje, że skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wydzierżawiał powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier będących własnością innej firmy, a to "P" A. P., które to urządzenia stanowiły własność tej firmy, a nie skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną,

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.), skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na oddalenie.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kar pieniężnych na K. K., w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie skupił się przy tym na charakterze gier urządzanych na skontrolowanych automatach, zakwestionował natomiast możliwość nałożenia kary na osobę fizyczną, możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy oraz zakwestionował fakt zakwalifikowania go do kategorii podmiotów urządzających gry hazardowe.

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do wytoczonego przez stronę zarzutu o braku możliwości zastosowania cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej należy wyjaśnić, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na co zasadnie zwracał uwagę organ w zaskarżonej decyzji. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, którą orzekający Sąd w pełni podziela:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Sąd rozpoznający niniejszą skargę przychyla się do stanowiska organu uznając, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 ww. wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy.

Zasadniczy zarzut w sprawie, sformułowany jako naruszenie art.121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych sprowadza się do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wynajmującego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Zdaniem Sądu organy słusznie uznały na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, że K. K. był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy. Podstawą i wyjściowym elementem dla tego ustalenia był fakt zawarcia umów dzierżawy powierzchni lokalu oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy przyjęły na podstawie analizy treści zawartej umowy, że skarżący udostępnił A. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "P", będącemu właścicielem automatów do gry, powierzchnię w lokalu użytkowym na zainstalowanie i użytkowanie urządzeń do gier, w zamian za co otrzymywać miał miesięczny czynsz w wysokości 250 zł. Prawdą jest, że sama okoliczność wynajęcia powierzchni w celu wstawienia automatów do gry nie może być uznana za urządzanie gier. Z akt sprawy wynikają jednak dodatkowe okoliczności, które świadczą bezspornie o tym, że skarżący nie ograniczył się jedynie do udostępnienia powierzchni, lecz podjął aktywne działania w celu prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych.

Kontynuując analizę przedmiotowej umowy dzierżawy, należy zwrócić uwagę na § 6, w którym zastrzeżono, że płatność czynszu następuje tylko w przypadku, gdy urządzenie jest eksploatowane, a jego utrata lub usterki uniemożliwiające eksploatację powodują zaniechanie płatności. Tak sformułowany warunek oznacza zdaniem Sądu, że skarżący przejął na siebie ryzyko poprawnego działania urządzeń oraz ich użytkowania przez klientów w ogóle, co niewątpliwie świadczy o współorganizowaniu gier, a nie o biernym wynajęciu powierzchni. Takie sformułowanie zmusza do podejmowania aktywnych działań w celu urządzania gier, w przeciwnym razie skarżący pozbawiony byłby czynszu.

Kluczową kwestią, która przesądza o poprawności stanowiska organów jest jednak ustalenie, że w lokalu gdzie umieszczone zostały automaty do gry skarżący nie prowadził żadnej innej działalności. A contrario, aktywność skarżącego polegała wyłącznie na organizowaniu gier na tych automatach. Wynika to jednoznacznie z zeznań pracującej w lokalu M. G., która potwierdziła powyższy fakt, a także zeznała, że do jej obowiązków należało dokonywanie wypłat gotówki za wygrane punkty kredytowe, dbałość o czystość i nadzór nad lokalem.

W świetle powyższych ustaleń organy słusznie uznały, że skarżący w istocie był współurządzającym gry na umieszczonych w jego lokalu automatach. Skarżący nie tylko wydzierżawił bowiem właścicielowi automatów część lokalu, ale przyjął na siebie ryzyko, że umieszczone tam urządzenia do gry będą faktycznie eksploatowane i w tym celu zatrudnił pracownika, który pełnił nadzór nad lokalem oraz wypłacał grającym wygrane pieniężne. Bezsprzecznie świadczy to o aktywnej postawie skarżącego, który pomimo kilkukrotnych kontroli przeprowadzonych w jego lokalu, kontynuował działalność, polegającą na udostępnianiu automatów do gier, co również świadczy o ugruntowanym zamiarze prowadzenia tej działalności.

Skoro zatem z ustaleń faktycznych wynikało, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, nie posiadającym odpowiedniej koncesji, a losowy charakter gier na kontrolowanych automatach został jednoznacznie stwierdzony przez organ w toku przeprowadzonych eksperymentów, których wynik nie został zakwestionowany przez skarżącego, zasadne było wymierzenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż zarzuty dotyczące mocy obowiązującej tego przepisu okazały się bezpodstawne.

Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji w oparciu o art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.