Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3032/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  1  par. 1,  art.  3  par.  1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art.  134  par.  1,  art.  151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  8,  art.  138,  art.  129  ust.  1,  art.  14  ust.  1,  art.  129  ust.  2,  art.  135  ust.  1,  art. 138  ust.  1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165  par.  1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi "C." Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania oddala skargę


UZASADNIENIE

VISA/WA 3032/13

UZASADNIENIE

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r.. poz. 749 ze zm.) w zw. z art. 8 oraz art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu zażalenia z dnia [...] listopada 2012 r. złożonego przez C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. Minister Finansów utrzymał w mocy postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w B.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] października 2005 r. udzielił spółce C. Sp. z o. o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w B., na okres 6 lat.

C. Sp. z o.o. (dalej: skarżąca, spółka) zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] października 2005 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w B.

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w B.

Skarżąca pismem z dnia [...] listopada 2012 r. złożyła zażalenie od ww. postanowienia zarzucając naruszenie artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. odnoszącym się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, co wynika z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. (...)". oraz naruszenie art. 165 § 3 Ordynacji podatkowej, z uwagi na okoliczność, iż postępowanie z chwilą złożenia przez stronę wniosku zostało już wszczęte., wniosła o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia udzielonego przez Ministra Finansów na prowadzenie salonu gier na automatach w B.

Organ II instancji wskazał, że w dniu w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ww. ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 i o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W myśl art. 8 ugh, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Jak zaś stanowi art. 138 ust. 1 ugh, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zatem, w świetle wyżej powołanych przepisów, przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne.

Zgodnie z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Użyty w omawianym przepisie zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi im na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 Ordynacji, to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści.

Organ odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 165 § 3 Ordynacji podatkowej wskazał, że postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania organ podatkowy wydaje, gdy żądanie o którym mowa w art 165 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte. Organ na potwierdzenie swojego stanowiska powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2013 r. o sygnaturze akt VI SA/Wa 2676/12.

Organ odnosząc się do powołanego przez stronę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 organ wskazał, że orzeczenie odnosi się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Organ zaznaczył, że wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem niniejszego wniosku. Organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej Dyrektywy, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Celem wprowadzenia Dyrektywy 98/34/WE była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Należy też pamiętać, że zapisy Preambuły nie mają mocy wiążącej a jedynie wyjaśniają cel i ducha wydanego aktu. A zatem, celem rozwiązań przyjętych w w/w Dyrektywie była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1999 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego.

Zdaniem organu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bynajmniej w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier.

C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. pismem z dnia [...] września 2013 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r., zarzucając:

1. naruszenie art. 165 a § 1 Ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez błędną interpretację i uznanie, iż w sprawie zaszły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania;

2. rażące naruszenia art. 165a ordynacji podatkowej poprzez oddalenie wniosku o wszczęcie postępowania, w sytuacji w której ocena zasadności powołania się przez stronę na artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. odnoszącym się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, a co wynika z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., winna zostać przeprowadzona podczas merytorycznego rozpoznania sprawy w toku postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ordynacji podatkowej, a zakończoną wydaniem stosownej decyzji administracyjnej;

3. błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy hazardowej, w sytuacji w której przepisy te stanowią przepisy techniczne, które nie podlegały procedurze notyfikacji, wobec czego nie mają zastosowania, a zastosowanie mają przepisy dotychczasowe obowiązuje w tym zakresie;

4. naruszenie art. 165 a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 216 § 1 Ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez wydanie postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania, podczas, gdy stan sprawy nie pozwalał uznać, iż przedmiotowe postępowanie nie mogło zostać wszczęte, a wobec tego brak było podstaw do odmowy merytorycznego rozpatrzenia wniosku Skarżącego;

5. naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21 lipca 1998 r., str. 37, ze zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34 lub zamiennie "Dyrektywa" w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na oparciu rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu na decyzji organu I instancji, nieostatecznej, niewykonanej, a nadto wydanej na podstawie przepisu, wobec którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a zatem, który nie mógł mieć zastosowania wobec Skarżącego wobec bezskuteczności tego przepisu wobec jednostek.

W oparciu o powyższe zarzuty, spółka wniosła o uchylenie postanowienia wydanego przez organ I i II instancji w sprawie, celem rozpatrzenia wniosku z dnia 29 sierpnia 2012 r.

Zdaniem skarżącej, organ nie powinien wydać postanowienia w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania, gdyż zgłoszenie dokonane przez Skarżącego nadało już sprawie bieg, a organ powinien rozstrzygnąć merytorycznie zgłoszenie Skarżącego tj. powinien wydać rozstrzygniecie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia. Wydane rozstrzygnięcie przez organ jest błędne, bowiem nie zaktualizowały się przesłanki zastosowania art. 165 a ustawy - Ordynacja podatkowa. W ocenie skarżącej postępowanie zostało wszczęte wskutek złożenia przez nią wniosku, co znalazło potwierdzenie w treści uzasadnienia postanowienia.

W dalszej części uzasadnienia skargi skarżąca powołała się na wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11, który w jej ocenie, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Trybunał wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami lub ich właściwości. Skarżąca podkreśliła, że ze względu na to, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z powołanymi powyżej przepisami, przepisy tej ustawy zakazujące przedłużenia zezwoleń na prowadzenie salonów gier są bezskuteczne i nieobowiązujące osób fizycznych i prawnych.

Zdaniem skarżącej, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia wywody są niczym innym, jak próba obrony przez Ministerstwo Finansów wadliwej regulacji prawnej. Strona ma świadomość tego, iż przyznanie faktu, że organy powołane do przeprowadzenia procedur legislacyjnych nie potrafią konstruować prawa zgodnie z dyrektywami Unii Europejskiej jest dla Ministerstwa Finansów trudne, nie mniej zdaniem strony okoliczność ta jest bezsporna. Ponadto, zdaniem skarżącej, Minister Finansów nie odniósł się do argumentacji Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w związku z zapadłymi wyrokami z dnia 19 listopada 2012r. ozn. III SA/Gd 493/12, III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12, III SA/Gd 555/12, III SA/Gd 556/12, III SA/Gd 557/12, III SA/Gd 567/12, III SA/Gd 568/12, III SA/Gd 569/12, który uznał, iż regulacje ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i powinny podlegać procesowi notyfikacji.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał swoją dotychczasową argumentację, dodatkowo uzupełniając ją pismem z dnia [...] marca 2014 r., w którym podniósł m.in. iż w licznych wyrokach WSA zapadłych po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają technicznego charakteru.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W przedmiotowej sprawie postanowienia organu (I i II) nie naruszają prawa materialnego ani przepisów postępowania dlatego skarga C. Sp. z o.o. z siedzibą w O., jako nie zawierająca trafnych zarzutów, podlegała oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 8 ww. ustawy o grach hazardowych do postepowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. Z kolei art. 165 § 1 Ordynacji stanowi, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 (przepis ten przewiduje wszczęcie postępowania podatkowego przez organ na żądanie strony lub z urzędu), zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Użyte w tym przepisie sformułowanie "z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte" należy wiązać z przypadkami, gdy wszczęciu postepowania, a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę. Dyspozycja art. 165 § 1 Ordynacji znajduje zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy wszczęciu postepowania stoi na przeszkodzie przepis prawa, którego interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny.

Zgodnie z art. 138 ust 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia o których mowa w art. 129 ust 1 ustawy nie mogą być przedłużane. Ustawa o grach hazardowych (ugh) nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wynika to z całokształtu jej przepisów, w szczególności z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry oraz z ww. art. 129 ust. 1 ugh stanowiącego o możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, urządzanych w salonach gier na podstawie wcześniejszych zezwoleń, tylko da czasu ich wygaśnięcia.

W ocenie Sądu brak jest normatywnej podstawy do rozpatrzenia wniosku skarżącej o przedłużeniu zezwolenia, ponieważ ustawa z dnia 29 lipca 1992 r o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc a obowiązująca ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużenia zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach.

Dodatkowo za prawidłowością podjętego przez organ postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie przemawia wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 ( Lex Omega nr 1393793), w którym stwierdzono m.in., naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałby one zostać zastosowane i skieruje stosowane pytanie do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (ugh).

W ocenie Sądu wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w połączonych sprawach C- 213/11, C- 214/11 i C-217/11 odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem niniejszego wniosku. Wskazać należy, iż Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesadzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej Dyrektywy, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi i nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej Dyrektywy.

Przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej Dyrektywy.

Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bynajmniej w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier.

Nawet w przypadku uznania, że przepis art. 138 ust 1 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE i odmowy jej zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia zezwolenia, ponieważ nowa ugh nie przewiduje takiej procedury, zaś stare rozwiązania prawne utraciły moc obowiązującą.

Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku.