Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 927/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 2 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Szymon Widłak (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] marca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] czerwca 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki X (dalej: "strona", "spółka") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] stycznia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] października 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że w lokalu o nazwie [...], znajdują się włączone do prądu i gotowe do gry automaty o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], przypominające wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W rezultacie dokonanych czynności kontrolnych taki charakter tych automatów został potwierdzony.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie urządzania gier na powyższych automatach poza kasynem gry, aby następnie, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] stycznia 2016 r. wymierzyć z tego tytułu spółce karę pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

W odwołaniu strona wniosła o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania, zarzucając rażące naruszenie: 1) art. 200 w zw. z art. 123 Ordynacji podatkowej, przez zignorowanie obowiązku wyznaczenia stronie terminu na wypowiedzenie się co do zgromadzonego materiału dowodowego, czym w sposób oczywisty zanegowano ustawowo zagwarantowane stronie prawo do działania we własnej sprawie, 2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2002 r., sygn. C-213/11, uznane zostały za przepisy techniczne, które wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych strona objęta jest okresem ochronnym trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego na dzień wydania zakwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia spornej kary pieniężnej, 4) art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, a Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, odnosząc się do zarzutu bezprawnego prowadzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której sąd ten uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu odwoławczego nie ma wobec tego wątpliwości, ze w przypadku odwołującej powinna znaleźć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to jest kara w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Za bezzasadny organ Izby Celnej uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, podnosząc, ze przepis ten dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, a więc 3 września 2015 r., prowadziły legalni działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W żaden sposób nie obejmuje on okresem dostosowawczym tychże podmiotów, które urządzają gry na automatach w całkowitym oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa.

Wskazując na charakter gier na przedmiotowych automatach organ celny podał, że podczas kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment na automacie o nazwie [...] nr [...] Na pozostałych automatach funkcjonariusze celni nie przeprowadzili gier kontrolnych z uwagi na fakt ich zablokowania przez obsługę sklepu. Jak wynika jednak z zeznań przesłuchanych w charakterze świadków pracowników odwołującej zasada działania wszystkich znajdujących się w kontrolowanym lokalu automatów była taka sama. Świadkowie zeznali dodatkowo, że do ich obowiązków należało kasowanie wygranych kredytów i wypłacanie wygranych pieniężnych z kasy znajdującej się w lokalu, dokumentując to w formie odpowiednich zapisów. Ponadto biegły sądowy [...], po dokonaniu oględzin przedmiotowych automatów w ekspertyzach z [...] maja 2015 r. (nr [...]) stwierdził, że badane automaty to urządzenia elektroniczne, sterowane przez wbudowany komputer z oprogramowaniem dedykowanym pełniącym funkcję generatora losowego. Automaty posiadają monitor komputerowy, na którym symulują gry na klasycznych automatach bębnowych oraz dodatkowo (poza automatem o nazwie [...]) gry karciane. Jak wynika z tych ekspertyz biegły wskazał, że zasada prowadzenia gier na wszystkich spornych urządzeniach jest taka sama – aby rozegrać grę automaty należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów, po czym środki te są przeliczane na punkty kredytowe (w przeliczeniu 1 zł to 10 pkt kredytowych). Co istotne, rozegranie gier polega na wybraniu gry i stawki w ramach posiadanych punktów kredytowych. Następnie zadanie grającego ogranicza się wyłącznie do naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę, co w przypadku gier bębnowych powoduje uruchomienie bębnów lub losowaniu kart wyświetlanych na ekranie, które następnie samoczynnie się zatrzymują, bez żadnego udziału gracza. Automaty nie posiadają aktywnych w czasie gry przycisków umożliwiających ewentualne ręczne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. Znajdujące się w automatach przyciski służą jedynie do zatrzymania jednego lub więcej bębnów przed przystąpieniem do gry, celem zwiększenia prawdopodobieństwa wygranej. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatów. Biegły stwierdził również, że w przypadku gdy po zatrzymaniu bębnów układ symboli jest zgodny z jednym z premiowanych układów, grający uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych dla danej gry. Po wygranej na każdym z automatów dostępna jest funkcja podwajania wygranej, która również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%.

Nie budzi wobec powyższego wątpliwości Dyrektora Izby Celnej, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, organizowane były w celach komercyjnych i toczyły się o wygrane. Jednocześnie to odwołująca, a nie na organ celny, powinna wystąpić o rozstrzygnięcie o charakterze gier organizowanych na tych automatach do Ministra Finansów. Nie oznacza to, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organ celny nie może podjąć decyzji bądź prowadzić postępowania. Organ ten posiada bowiem autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń może dokonywać samodzielnej oceny urządzenia.

Organ celny powołując się na wyniki przeprowadzonej kontroli, ustalenia dokonane na podstawie oględzin automatów i eksperymentu, zeznania pracowników odwołującej się spółki oraz dane wynikające z ekspertyz biegłego sądowego, stwierdził, że odwołująca nie posiadając wynikających z ustawy o grach hazardowych uprawnień urządzała na spornych automatach gry wbrew przepisom tej ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, skarżąca zarzuciła rażące naruszenie: 1) art. 121 § 1 i § 2, art. 122, art. 124 oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego z pominięciem znanego z urzędu postanowienia organu I instancji z [...] marca 2016 r., sygn. akt [...], w którym organ zaaprobował stanowisko prawne strony, 2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, przez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, zostały uznane wprost za przepisy techniczne, a które z uwagi na brak obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, 3) art. 120 Ordynacji podatkowej, przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji powyższego wyroku TS UE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, 4) art. 89 ustawy o grach hazardowych, przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona ani nie może być ścigana i zwalczana, 5) art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny lecz Minister Finansów posada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca wniosła jednocześnie o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów, zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TS UE sprawy o sygn. C-303/15, a z najdalej idącej ostrożności procesowej o wystąpienie do TS UE z pytaniem prejudycjalnym co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Postanowieniem z [...] października 2016 r. tut. Sąd odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z [...] czerwca 2016 r. nie narusza ani prawa materialnego, ani przepisów postępowania w stopniu, który zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") oznaczałby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Brak jest także uchybień, które dawałyby podstawę do stwierdzenia jej nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z § 2 P.p.s.a.).

Podniesione w skardze zarzuty wraz z przedstawioną na ich poparcie argumentacją koncentrują się w zasadzie wokół trzech odrębnych zagadnień, to jest: 1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), 2) trybu ustalania charakteru gier na kontrolowanych automatach, a w szczególności wskazania, czy Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w formie decyzji o tym, czy gra na danym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, 3) objęcia skarżącej ochronnym okresem dostosowawczym z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Zagadnienia te kształtują jednocześnie granice sporu do jakiego doszło pomiędzy stronami niniejszej sprawy.

Odnosząc się do pierwszego z wyróżnionych zagadnień zauważyć trzeba, że w ocenie skarżącej spółki art. 89 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), co wobec braku notyfikacji niedopuszczalnym czyni ich zastosowanie w kontrolowanej sprawie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Kluczową z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy kwestią jest to, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będąc materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy wobec tego wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Tut. Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale.

Na gruncie omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, iż bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zaznaczyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie karze tej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Stosownie do wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego objętego wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu. Odnoście zaś art. 6 ust. 1 u.g.h., należy zauważyć, że w orzecznictwie TS UE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (wyrok TS UE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31).

W związku z powyższym Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TS UE w przedmiocie ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy trybu w jakim powinno dojść do ustalenia charakteru gier na spornych urządzeniach. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca spółka kwestionując te ustalenia zarzuciła, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Ze stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.).

Charakter gier na spornych automatach organ celny ustalił opierając się na wynikach przeprowadzonego eksperymentu (dotyczy automatu o nazwie [...]), treści zeznań świadków – pracowników odwołującej, a także ekspertyz biegłego sądowego (dotyczy wszystkich automatów). Podkreślić zwłaszcza trzeba, że [...] października 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia przez funkcjonariuszy eksperymentu stanowił w związku z tym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), a jego wyniki mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. Organ celny mógł także wykorzystać ekspertyzy biegłego sądowego sporządzone w ramach prowadzonego równolegle postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe, jako że zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej, dowodami mogą być między innymi materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Organ ten nie dopuścił się przy tym, wbrew twierdzeniom skarżącej, naruszenia 122 oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organu celnego, oparte na tak zgromadzonym materiale dowodowym, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż gry na spornych automatach mają charakter losowy, organizowane były w celach komercyjnych i toczyły się o wygrane. Nota bene, skarżąca spółka bezpośrednio nie kwestionuje takiej ich charakterystyki. Bezsporne pozostaje także i to, że gry na tych automatach urządzane były przez skarżącą poza kasynem gry.

Odnosząc się w tym miejscu do stawianego zarzutu, zgodnie z którym wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach, podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 (CBOSA), że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ celny prawidłowo natomiast uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Chybione są natomiast zarzuty skarżącej jakie podnosi ona w związku z okresem dostosowawczym przewidzianym w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten odnosi się zatem expressis verbis do działalności prowadzonej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, to jest w dniu 3 września 2015 r. Tymczasem w przypadku skarżącej spółki zaskarżona decyzja odnosi się do okresu wcześniejszego (kontrola przeprowadzona została [...] października 2014 r.). Już z tego tylko powodu art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. nie mógł znaleźć do niej zastosowania i całkowicie zbędne stają się dalsze rozważania w tej kwestii.

W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej.

Brak było podstaw do przychylenia się do wniosku dowodowego zawartego w skardze. Zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przewidziane w tej regulacji uzupełniające postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym służyć ma ocenie prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku przeprowadzonego przez ten organ postępowania, o ile prawidłowość ta budzi istotne wątpliwości. Tymczasem skarżąca powołuje się na dołączone do skargi dokumenty nie celem podważenia ustaleń faktycznych dokonanych w kontrolowanej sprawie, lecz celem zakwestionowania oceny prawnej tych ustaleń, w tym zwłaszcza możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ze względu na brak jego notyfikacji. Jako że dowodzeniu podlegają wyłącznie fakty, a nie prawo (iura novit curia – sąd zna prawo), za niedopuszczalne uznać należy przeprowadzenie żądanego przez skarżącą postępowania dowodowego, tym bardziej że na tle uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie można mieć jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości zastosowania tej ostatniej regulacji. Na marginesie wskazać natomiast trzeba, że bez znaczenia pozostaje okoliczność umorzenia śledztwa prowadzonego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 K.k.s. – dotyczące urządzania gier na spornych automatach wbrew zasadom określonym w ustawie o grach hazardowych – bowiem okoliczność ta pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tych też względów skarżąca spółka nie może skutecznie zarzucić organowi celnemu naruszenia art. 121 i art. 124 Ordynacji podatkowej.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.