Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 554/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70, art.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Katarzyna Borońska (sprawozdawca), , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia w całości decyzji organu I instancji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W. uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia 30 stycznia 2015 r., nr [...] nakładającą na "A" sp. z o.o. z siedzibą w B. W. (dalej: Spółka, skarżąca) karę pieniężną w kwocie 24.000,- zł, w związku z eksploatowaniem automatów do gier poza kasynem gry i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu 19 i 21 marca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w punkcie gier Kawiarnia [...] –Z. C.-T., D. T. s.c. przy ul. F. [...] w L. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu automatów do gier o nazwie: 1) [...] nr[...] , nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia 4 marca 2008 r. (wygasło 5 marca 2014 r.), 2) [...] nr[...] , nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia 10 stycznia 2008 r. (wygasło 11 stycznia 2014 r.). W momencie kontroli ww. automaty były podłączone do zasilania i włączone.

Kontrolujący ustalili, że ww. automaty o niskich wygranych w dacie kontroli nie posiadały aktualnego poświadczenia rejestracji, w związku z czym wezwano przedstawiciela Spółki do złożenia wyjaśnień i przedłożenia kart rozliczeniowych automatów do gier o niskich wygranych oraz raportów miesięcznych przychodów gier na tych urządzeniach. Żądanych dokumentów kontrolującym nie okazano. Możliwy był natomiast wgląd do wnętrza automatów i sprawdzenie zabezpieczeń nałożonych przez upoważnioną jednostkę badającą – Politechnikę L. , a także odczytanie liczników wpłat i wypłat.

Stwierdzając przesłanki do zastosowania art. 89 ustaw z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we W. w dniu 8 października 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec spółki z tytułu urządzania gier na ww. automatach. Uznając, że wraz z upływem okresu na jaki została dokonana, rejestracja automatów [...] nr [...] i [...] nr [...] wygasła, w związku z czym niemożliwa była ich dalsza legalna eksploatacja, organ I instancji powołaną na wstępie decyzja z dnia 30 stycznia 2015 r. wymierzył Spółce karę w łącznej wysokości 24.000,- zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Spółka pismem z dnia 16 lutego 2015 r. odwołała się od w/w decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

W odwołaniu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez zastosowanie tego przepisu w sprawie, podczas gdy wraz z zakazem wyrażonym w art. 14 u.g.h. współtworzy on "regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98. 204.37 ze zm.), a w konsekwencji – wobec braku notyfikacji projektu u.g.h., nie może ten przepis być stosowany.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto, stosowanie do ust. 5, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Następnie organ wyjaśnił, że w myśl art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z art. 89 ust 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

W dalszej części organ odwoławczy powołał się na art. 141 pkt 2 u.g.h., wyłączający zastosowanie art. 89 w stosunku do organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślił, że wyłączenie to nie działa bezwarunkowo, bowiem dotyczy tylko gier na automatach o niskich wygranych organizowanych w punktach gier objętych ważnym zezwoleniem, organizowanych zgodnie z zasadami określonymi w art. 129-140 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył ponadto, że wyłączenie stosowania kary pieniężnej odnosi się jedynie do art. 89 ust. 1 pkt 2, co oznacza, że podmioty posiadające zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzenia gier na automatach o niskich wygranych bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gier, podlegają karze pieniężnej na zasadach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższego nałożenie na Spółkę kary pieniężnej organ uznał za uzasadnione, tym niemniej stwierdził, że podstawa prawna kary, wskazana decyzji organu I instancji - art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – była nieprawidłowa. Skoro bowiem Spółka posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzenia gier na automatach o niskich wygranych, ale urządzała gry hazardowe na automatach nieposiadających ważnej rejestracji, to wypełniała dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Kara przewidziana w za urządzanie gier hazardowych bez wymaganej rejestracji jest w takim wypadku karą, o jakiej mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. tj. wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Nie ma wóczas zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z uwagi na powyższe organ II instancji , a podstawie art. 233 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej: O.p. uchylił rozstrzygnięcie organu i instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania, wskazując, że konieczne będzie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia podstawy naliczenia kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji całości oraz umorzenie postępowania w sprawie. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez zastosowanie tego przepisu w sprawie, podczas gdy wraz z zakazem wyrażonym w art. 14 u.g.h. współtworzy on "regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98. 204.37 ze zm.) a w konsekwencji – wobec braku notyfikacji projektu u.g.h., nie może ten przepis być stosowany;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez uznanie, że powinien w tej sprawie znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h., podczas gdy przepisy u.g.h. przewidują wyłącznie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś bez zezwolenia (które w świetle art. 89 ust. 1 u.g.h. dotyczy innych rodzajów gier hazardowych) – jako że po wejściu w życie u.g.h. nie ma już możliwości uzyskania zezwolenia na urządzanie jakichkolwiek gier na automatach, a jedynie koncesji na kasyno gry. Stąd wymierzenie kary pieniężnej ze względu na brak zezwolenia jest rażąco i w całości sprzeczne z przepisami u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie – jak w niniejszym wypadku – w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym również na decyzje samorządowych kolegiów odwoławczych.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego skontrolowanej decyzji, ale tylko w razie stwierdzenia co najmniej jednego z naruszeń prawa wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Jeśli jednak do wskazanych tam naruszeń nie doszło, sąd administracyjny zobligowany jest do oddalenia skargi, wedle dyspozycji art. 151 p.p.s.a.

W tak określonym zakresie kognicji skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. o charakterze kasacyjnym. Podstawę wydania takiej decyzji stanowi art. 233 §2 O.p., zgodnie z którym, organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W rozpoznawanej sprawie z ustaleń poczynionych w postępowaniu, w tym w szczególności opinii biegłego sądowego, wynikało, że kontrolowany automat umożliwiał prowadzenie gier, podlegających ustawie o grach hazardowych. ( art. 2 ust. 3 ). Ustalenia organu w tej kwestii nie były podważane przez stronę. W myśl art. 2 ust. 3 rrami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Urządzanie gier spełniających warunki z art. 2 ust. 3 lub 5 umożliwia co do zasady zastosowanie wobec urządzającego art. 89 ust. 1 u.g.h., statuującego odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, wówczas gdy:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Z kolei art. 129 stanowi, że:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. (Postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podkreślenia wymaga natomiast, że w art. 141 u.g.h. wyłączono, w odniesieniu do przypadków wskazanych w tym przepisie, jedynie możliwość zastosowania sankcji w postaci kary pieniężnej za urządzanie gry poza salonem gier ( art. 80 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wyłącznie to nie obejmuje natomiast urządzania gier, w tym na automatach o niskich wygranych, w przypadkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Nie jest zatem zasadny podniesiony przez stronę zarzut naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 i art. 14 u.g.h. oraz podniesiona w związku z nim argumentacja, że art. 89 ust. 1 dotyczy innych gier, niż gry na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, jako że nie ma już obecnie możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenia takich gier. Argument powyższy mógłby być zasadnie podnoszony, co wyjaśniono powyżej, wyłącznie w odniesieniu do sankcji związanej z prowadzeniem gier poza kasynem gry. Art. 89 ust. 2 pkt 1 może być bowiem stasowany wobec urządzających gry na takich urządzeniach na podstawie wciąż jeszcze aktualnych zezwoleń , do czasu ich wygaśnięcia ( co wynika wprost z art. 129 u.g.h.), o ile nie zachowane zostały przy tym inne wymogi, jak właśnie wymóg rejestracji, a gry spełniają warunki uznania je za gry hazardowe w rozumieniu u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) wynika, że strona skarżąca w momencie kontroli legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1u.g.h.) . Zezwolenie to zostało cofnięte dopiero 22 grudnia 2014 r.

Jednocześnie w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w przypadku dwóch, wskazanych na wstępie urządzeń, brak było ważnych poświadczeń rejestracji, a mimo to urządzenia te były nadal użytkowane.

Powyższe, jak słusznie uznały organy celne, stanowiło naruszenie przepisów u.g.h. Jak jednak trafnie wskazał w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez wymaganej rejestracji, wypełnia dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W my myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty nałożonej kary pieniężnej.

Odmienna kwalifikacja tego deliktu przesądzała z kolei o rodzaju sankcji, jaką winien w takim wypadku nałożyć na stronę organ celny. W kontekście bowiem ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000,- zł, tj. na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art., 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zastosowanie w niniejszej sprawie kary w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry wymaga z kolei poczynienia przez organ ustaleń co do tego, jaki przychód uzyskała skarżąca na skutek niezgodnej z przepisami eksploatacji automatów do gry. Tego rodzaju ustaleń nie dokonał organ celny I instancji.

Nieustalenie przez organ I instancji podstawy naliczenia kary (przychodu z gier na każdym z niezarejestrowanych a użytkowanych automatów) musiało prowadzić do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej przez organ odwoławczy. Dyrektor Izby Celnej nie mógł zarazem dokonać w tej kwestii samodzielnych ustaleń, bowiem wymagałoby to przeprowadzenia przez ten organ w całości postępowania wyjaśniającego co do tak istotnego elementu i sformułowania na etapie odwoławczym wniosków całkowicie dla strony nowych, a kształtujących na nowo rozstrzygnięcie. To zaś naruszałoby zasadę dwuinstancyjności i pozostawało w oczywistej kolizji z normą wyrażoną w art. 233 § 2 O.p. Tym samym zmiana podstawy prawnej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej wymagała w niniejszej sprawie uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpoznania,

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Zaznaczyć wypada, że w piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 ustawy o grach hazardowych, dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a, wszak – niezależnie od faktu, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a ustawy o grach hazardowych nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje nadto podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.