Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4524/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3, art. 58, art. 145, art. 144, art. 23f ust. 1 pkt 1, art. 23 ust. 6.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Go 361/16 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie sygn. akt: II SA/Go 361/16 oddalił skargę Spółce z o. o. "B." z siedzibą w W. (dalej: skarżąca kasacyjnie, Spółka) w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia faktyczne za podstawę orzekania.

Decyzją z [...] czerwca 2011 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm., dalej O.p), art. 8, art. 59 pkt 2 i art. 138 ust, 2 i ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h ), art. 2 ust. 1 pkt 8 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w Rz. cofnął w całości Spółce z o. o. "B." z siedzibą w W. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. nr [...] z [...] listopada 2008 r. i jednocześnie zobowiązał Spółkę do wycofania automatów z punktów gier objętych powyższym zezwoleniem w terminie 14 dni od dnia w którym decyzja stała się ostateczna.

W toku kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w G. W.. w dniu 10 lutego 2010 r. w lokalu – B. G. A. T., usytuowanym w miejscowości G. [...] [...] D., ustalono że zainstalowany tam automat nie spełnia wymogów dotyczących maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ustalono, że na znajdującym się tam automacie istnieje możliwość zagrania w jednej grze za stawkę w wysokości 5,00 zł i 3,00 zł, które to stawki przekraczają ustawową maksymalną stawkę za udział w jednej grze, której wysokość wynosi 0,50 zł. Następnie organ przytoczył treść przepisu art. 2 ust 1 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992r, o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnejstawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Pod rządami powyższej ustawy równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Ponadto, w myśl art. 15b ust. 4 tej ustawy automaty i urządzenia do gier mogły być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych lub przez podmioty wykonujące monopol Państwa, po dopuszczeniu ich do eksploatacji i użytkowania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Organem uprawnionym do dokonania tej rejestracji był do dnia 30 października 2009 r. Minister Finansów, a od dnia 31 października 2009 r. są nimi wyznaczeni naczelnicy urzędów celnych. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h. Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do treści art. 129 ust. 3 ww. u.g.h przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Następnie organ zauważył, że u.g.h w art. 144 uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem m.in. art. 15b ust. 4, a więc automaty i urządzenia do gier nadal podlegają rejestracji przed dopuszczeniem ich do eksploatacji i użytkowania. Tym samym, biorąc pod uwagę wszystkie przytoczone powyżej normy prawne, organ stwierdził, że za automaty o niskich wygranych należy uważać obecnie takie automaty, które posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia 30 października 2009 r. przez Ministra Finansów lub po tej dacie przez jednego z wyznaczonych naczelników urzędów celnych, przy czym równowartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa odpowiednio niż 60 zł i 0,50 zł. Norma art. 138 ust. 3 u.g.h stanowi, iż w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, organ właściwy do wydania zezwolenia w drodze decyzji cofa zezwolenie.

Dalej organ podniósł, że w toku przeprowadzonej dnia 10 lutego 2010 r. kontroli ustalono niezbicie, że funkcjonujący w punkcie gier - lokalu B. G. A. T., automat o niskich wygranych umożliwia grę za stawki za jedną grę wyższe niż ustawowe, tj. odpowiednio za 3,00 zł i 5,00 zł wobec dopuszczalnych 0,50 zł. Dodatkowo, przekroczenie ustawowych stawek jest rażącym naruszeniem regulaminu gry – części II. Udział w grze pkt 2, stanowiący załącznik nr 2 do zezwolenia.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej w Rz. stwierdził, że w myśl cytowanego powyżej art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, konieczne było cofnięcie Spółce zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa lubuskiego. Biorąc jednocześnie pod rozwagę fakt, iż fizyczne usunięcie automatów do gier o niskich wygranych ze wszystkich czynnych punktów gier, objętych cofanym zezwoleniem, nie jest możliwe do przeprowadzenia w ciągu jednego dnia, Dyrektor Izby Celnej w Rz. zobowiązał stronę do jak najszybszego dokonania tych czynności, w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka z o.o. "B.", wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty poprzez umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w Rz. decyzją z [...] czerwca 2013 r, nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z dnia [...] czerwca 2013r. złożyła Spółka z o.o. "B." z siedzibą w W., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W.. wyrokiem z 2 października 2013 r., sygn. akt II SA/Go 743/13, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z [...] czerwca 2011 r.

Sąd I instancji wskazał, że opinię techniczną spornego automatu, stanowiącą podstawę jego rejestracji, sporządzono w dniu 18 marca 2009 r. W tej dacie rozporządzenie z czerwca 2003 r. (w tym jego § 8 ust. 2) nie nakładało na jednostkę badającą obowiązku sprawdzania czy konstrukcja automatu uniemożliwia przekroczenie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry oraz uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro. Wymóg taki został wprowadzony dopiero z dniem 21 marca 2009 r. na mocy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280, dalej: rozporządzenie zmieniające z 24 lutego 2009 r.), w tym § 8 ust. 2 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Natomiast w opinii z dnia 6 listopada 2010 r. biegły sądowy stwierdził, że sporny automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych wynikających z ustawy o grach hazardowych. Z kolei jednostka badająca Izby Celnej w P. w opinii z dnia 4 kwietnia 2013 r. uznała, że badany automat nie spełnia warunków wymaganych dla automatów o niskich wygranych wynikających z ustawy o grach hazardowych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312, dalej: rozporządzenie z 9 marca 2012 r.). Zatem eksperyment z dnia 10 lutego 2010 r. oraz powyższe opinie zostały przeprowadzone według odmiennego stanu prawnego niż ten, w którym udzielono zezwolenia.

Sąd zauważył, że obowiązująca w systemie prawnym zasada niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit) oznacza, że wobec zmiany stanu prawnego, przy jednoczesnym braku przepisu intertemporalnego, daną normę prawną należy stosować bezpośrednio, czyli do stanów faktycznych zastanych w dniu wejścia w życie przepisu prawa. Jednakże w rozpatrywanej sprawie problem o tym charakterze nie wyłonił się, albowiem ustawodawca w art. 117 u.g.h. uregulował zasady korzystania z zezwoleń i regulaminów gier udzielonych i zatwierdzonych przed 1 stycznia 2010 r., stanowiąc że zachowują one ważność do czasu ich wygaśnięcia. Zatem zezwolenie udzielone skarżącej w dniu 25 listopada 2008 r. zachowuje swoją ważność do czasu jego wygaśnięcia.

Analizując treść art. 59 pkt 2 u.g.h. WSA wyjaśnił, że cofnięcie zezwolenia wymaga ustalenia rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków określonych przepisami prawa dla wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "rażące naruszenie", ani nie wypracowano w orzecznictwie na gruncie tej ustawy sposobu rozumienia tego pojęcia i dlatego WSA odwołując się do rozumienia "rażącego naruszenia prawa" definiowanego przy stwierdzaniu nieważności decyzji w oparciu o art. 156 §1 pkt 2 k.p.a., przyjął, że rażące naruszenie prawa występuje, gdy został naruszony przepis, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. Podstawą zastosowania tej przesłanki może być tylko niebudzący stan prawny.

Sąd nie podzielił argumentacji Dyrektora IC co do ziszczenia się przesłanki z art. 59 pkt 2 u.g.h. Sąd zauważył, że w punkcie II ust. 2 regulaminu gry na automatach o niskich wygranych stanowiącego integralną część decyzji, zawarto zapis, zgodnie z którym wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, co było powtórzeniem art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Organ rażącego naruszenia warunków zezwolenia upatrywał w fakcie, że sporny automat nie spełnia warunków wymaganych przez ustawę o grach hazardowych oraz rozporządzenie z 9 marca 2012 r. Natomiast WSA podkreślił, że przed dopuszczeniem do eksploatacji automat Apex Multi Magic III uzyskał pozytywną opinię techniczną z dnia 18 marca 2009 r. I. E. w W., będącą podstawą jego rejestracji. Ani prawidłowość opinii nie została podważona, ani decyzja o rejestracji omawianego automatu nie została prawomocnie usunięta z obrotu prawnego. W takiej sytuacji WSA uznał, że organ nie wykazał, aby skarżąca dopuściła się rażącego naruszenia warunków zezwolenia. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, stanowisko organu w tym względzie nie znajdowało oparcia w okolicznościach sprawy i zebranym materiale dowodowym.

Sąd wyraził pogląd, że na podmiot prowadzący działalność gospodarczą nie mogą być przerzucane skutki zmiany stanu prawnego, a prowadzenie tej działalności musi opierać się na zaufaniu do organów władzy Państwa.

Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów art. 187 i art. 191 O.p. oraz art. 59 pkt 2 u.g.h., a więc na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił obie decyzje organu celnego.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli: Dyrektor Izby Celnej w Rz. oraz "B." sp. z .o. o.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 36/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. W.., oraz oddalił skargę kasacyjną "B." sp. z o. o. w W.

Sąd pierwszej instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał, iż jest związany dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnią prawa na podstawie art. 190 p.p.s.a., bowiem przedmiotowa sprawa była rozpoznawana przez Naczelny Sąd Administracyjny, który uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z 2 października 2013 r., sygn. akt II SA/Go 743/13.

Zakreśłając ramy prawne prowadzonego postęowania WSA wskazał, iż zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy. W myśl art. 59 pkt 2 u.g.h, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Natomiast zgodnie z art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h, organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że podstawą zastosowania skutku polegającego na cofnięciu zezwolenia na prowadzenie gry na automatach o niskich wygranych były art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. Porównując treść obu przepisów należy uznać, że przepis art. 138 ust. 3 u.g.h ma charakter szczególny w stosunku do przepisu art. 59 pkt 2, jak i art. 138 ust. 2, gdyż odnosi się do określonego - jednego rodzaju naruszenia prawa.

Jak zauważył Sąd II instancji, w zaskarżonej decyzji kwestia ta była przedmiotem rozważań organu odwoławczego, który wskazał na dwie podstawy prawne swego działania. Dyrektor IC jako podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia powołał w osnowie art. 59 pkt 2 u.g.h (by popaść w uzasadnieniu w sprzeczność i raz podawać, że to art. 59 pkt 2 u.g.h ma w sprawie zastosowanie, s. 10 decyzji, a dalej, że znaczenie ma też art. 138 ust. 3 u.g.h i na jego podstawie był organ zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, s. 16 decyzji). Jednakże prowadząc rozważania w kontekście rażącego naruszenia warunków zezwolenia i regulaminu organ przesądził, że podstawą rozstrzygnięcia pozostawał art. 59 pkt 2 u.g.h. Stwierdzenie zaś naruszenia wymogów stawianych grom na automatach o niskich wygranych przez art. 129 ust. 3 u.g.h. organ uznał jako jedną z okoliczności mieszczących się w przesłance "rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub w regulaminie".

Wobec powyższego Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że przepis art. 129 ust. 1 u.g.h stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 ust. 3 ww. ustawy określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 wynika, że w rozpatrywanej sprawie prawidłową materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automacie należącym do Spółki jest przepis art. 129 ust. 3 u.g.h.

Natomiast według przepisu art. 138 ust. 2 u.g.h do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem kompetentnym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Według art. 58 cyt. ustawy organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Przepis art. 59 pkt 2 u.g.h stanowi m. in., że: organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Z brzmienia art. 138 ust. 3 u.g.h zatem wynika, iż w przypadku stwierdzenia takiego stanu faktycznego, w którym automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3. Z treści ust. 3 art. 138 u.g.h, jak i z pozostałych zapisów tego artykułu, nie wynika jego relacja w stosunku do norm art. 59 pkt 2. Zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h w niniejszej sprawie wymaga zatem rozważenia, czy sankcja przewidziana na warunkach w nim wskazanych może dotyczyć podmiotu prowadzącego działalność na podstawie zezwolenia udzielonego na zasadach poprzednio obowiązującego prawa. Należy mieć na uwadze, że regulacja określona w ust. 3 art. 138 u.g.h nie była znana poprzedniej ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast art. 59 pkt 2 u.g.h jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Poza tym, przepis art. 138 ust. 3 u.g.h odwołuje się do definicji gier na automatach o niskich wygranych i stawek określonych w ust. 3 art. 129 tej ustawy. Zezwolenie na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych zostało wydane Spółce przed zmianą stanu prawnego, uznać więc trzeba, że w sprawie będzie miał zastosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h, lecz tylko w sytuacji wystąpienia w sprawie przesłanek w nim zawartych i będzie to konieczne dla realizacji skutku w postaci cofnięcia zezwolenia.

W konsekwencji, odnosząc się do legalności zaskarżonej decyzji cofającej Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, WSA stwierdził, że zastosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h wymaga od organu oceny, czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem dopuścił się naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy, które może być zakwalifikowane jako "rażące". Określenie rażącego charakteru jakiegoś zdarzenia lub zachowania wymaga uwzględnienia, że użyty w treści art. 59 pkt 2 u.g.h wyraz "rażące" jest pojęciem nieostrym. Termin "rażący" definiowany jest w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, wyraźna, oczywista, bardzo duża lub niewątpliwa. W powyższym przepisie chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, w zatwierdzonym regulaminie lub w przepisach ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W.. w wyroku z 2 października 2013 r., sygn. akt II SA/Go 743/13, uchylającym decyzję Dyrektora IC w Rz. z [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, odmówił mocy dowodowej dwóm opiniom, tj opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w Cz. – mgr inż. R. R. oraz opinii upoważnionej jednostki badającej – Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. tylko dlatego, że oparto je na późniejszych aktach prawnych od tych, na podstawie których wydano zezwolenie wraz załącznikami (szczególnie regulamin gry) i pozytywną opinią techniczną stanowiącą podstawę rejestracji spornego automatu. NSA w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r. wskazał, że w tym zakresie Sąd I instancji nie przeprowadził wnikliwej analizy, zarówno dokumentów, szczególnie zezwolenia i załączonego do niego regulaminu gry, omawianych opinii, jak i uregulowań prawnych, do których dokumenty te odwoływały się. NSA zaznaczył, że z mocy art. 35 ust. 4 u.g.z.w. do zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dołączało się zatwierdzone regulaminy gier lub zakładów. W myśl art. 13 ust. 4 u.g.z.w. regulamin gry lub zakładu wzajemnego określać miał m.in. szczegółowe warunki i zasady gry lub zakładu, w tym określenie wygranych, terminy oraz miejsca gry lub zakładu (pkt 1). Na mocy art. 16 pkt 2 u.g.z.w. minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określić miał, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Uczynił to, wydając rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. Rozporządzenie to zostało zmienione rozporządzeniem zmieniającym z 24 lutego 2009 r., obowiązującym od dnia 21 marca 2009 r. Zmieniony ostatnim powołanym aktem § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., czego nie zauważył WSA, doprecyzowywał, co powinno być badane podczas badania poprzedzającego rejestrację automatu i co tym samym powinno znaleźć się w opinii technicznej. Nie oznaczała ta zmiana przepisu § 8, że zostały nałożone nowe obowiązki na podmiot posiadający zezwolenie. Nie uległa zmianie u.g.z.w ani zawarta w art. 16 pkt 2 delegacja ustawowa. Ponadto pozostał niezmieniony § 4 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. mówiący, że podmiot urządzający gry utrzymuje automaty do gier, urządzenia do gier i zakładów wzajemnych w stanie gwarantującym grę zgodną z regulaminem, a uczestnikom gry - bezpieczne korzystanie z nich. Zatem okoliczność, że opinie techniczne wydawane po dniu 21 marca 2009 r. na podstawie znowelizowanego rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. miały być bardziej szczegółowe od tych wcześniej wydawanych, nie zwalniało przedsiębiorcy z obowiązku prowadzenia gier zgodnie z warunkami zezwolenia, regulaminu i obowiązującymi aktualnie przepisami. Oznaczało to tylko tyle, że podmiot, który uzyskał pozytywną opinię techniczną automatu przed 21 marca 2009 r. nie musiał jej uzupełniać. Jednak musiał zadbać, aby automat wszystkie wymagane warunki spełniał.

Dalej NSA zaznaczył, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h. na mocy swego art. 145. W przepisie art. 144 aktu stwierdzono, że traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Skoro nadal obowiązywał art. 16 pkt 2 u.g.z.w, to i obowiązywało rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. Potwierdzał to także art. 143 u.g.h, który odnosił się do mocy obowiązującej (nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy) dotychczasowych przepisów wykonawczych, wydane jednakże na podstawie uchylanych upoważnień określonych w u.g.z.w. Rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. nadal obowiązywało - do dnia 9 kwietnia 2012 r. - na mocy art. 16 ustawy zmieniającej, stanowiącej, że dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Z dniem 10 kwietnia 2012 r. bowiem weszło w życie nowe rozporządzenie wykonawcze z 9 marca 2012 r.

Z kolei, jak wskazał NSA, podważając przydatność opinii upoważnionej jednostki badającej – Wydziału Laboratorium Izby Celnej w P. z dnia 4 kwietnia 2013 r. Sąd I instancji nie dokonał porównania uregulowań obowiązujących w dacie jej wydania, uregulowań na których oparto tę opinię z uregulowaniami obowiązującymi w dacie wydania pozwolenia i pozytywnej opinii technicznej poprzedzającej rejestrację, a przede wszystkim z pozwoleniem i regulaminem gry.

W takiej sytuacji stanowisko WSA co do walorów dowodowych obu opinii było przedwczesne, jako niepoparte wnikliwą analizą kwestii wyżej przedstawionych.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skoro wskutek zmiany przepisów wykonawczych, Spółka winna była zadbać, aby automat wszystkie wymagane warunki spełniał. Sporny automat do gier APEX MULTI MAGIC o nr fabrycznym [...], jednak umożliwiał przeprowadzenie na nim gier za jednorazową stawkę wyższą niż ustalona w regulaminie gry, stanowiącym załącznik do decyzji z 25 listopada 2008 r. udzielającej spółce B. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodne z którym (pkt. II ust. 2) wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, co potwierdza opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji wydana w dniu 6 listopada 2010 r., jak i badanie sprawdzające przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów.

W tej sytuacji, w ocenie Sądu pierwszej instancji, trafnie Dyrektor Izby Celnej w Rz. wskazał, że Spółka dopuściła się rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co obligowało organ do cofnięcia zezwolenia. O zakwalifikowaniu działania lub zaniechania podmiotu jako "rażącego" decyduje ocena całokształtu okoliczności faktycznych związanych z prowadzeniem przez ten podmiot działalności.

Ustalony stan faktyczny zobowiązywał organ celny do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie przez skarżącą Spółkę działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stosownie do postanowień art. 59 pkt 2 u.g.h.

Z tych względów Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutów Spółki wskazujących na naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego i oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Skarge kasacyjną wniosła spółka B., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

a) naruszenie art. 15 b ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r., o grach i zakładach wzajemnych, w zw. z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez błędną wykładnię, przejawiającą się przyjęciem, że prowadzona przez Skarżącą działalność wypełniła przesłanki cofnięcia udzielonego przez Dyrektora Izby Celnej w Rz. zezwolenia, podczas, gdy według art. 15 b ust. 4 automaty i urządzenia do gier mogły być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, po dopuszczeniu ich do eksploatacji i użytkowania przez właściwy organ rejestracyjny - wyznaczonego Naczelnika Urzędu Celnego (uprzednio Ministra Finansów), co stanowi o fakcie, iż Spółka działała zgodnie z udzielonym zezwoleniem, a zmiana okoliczności niezależna od podmiotu (zmiana prawa), w świetle których warunki te nie są już zachowane, nie może być podstawą to twierdzenia, że to podmiot któremu udzielono zezwolenia warunki te narusza, gdyż powinien on być oceniany w oparciu o przepisy istniejące w dacie wydania zezwolenia;

b) naruszenie art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wart. 129 ust. 3 u.g.h. ustawodawca ograniczył nie tylko wartość "maksymalnej jednorazowej wygranej" oraz "stawki za udział w jednej grze" ale także "stawki w grze", czyli tego, co można zyskać lub stracić. Powyższe wynika z błędnego utożsamiania "stawki za udział w jednej grze" z pojęciem "stawka w grze", kiedy to drugie może być wyższe niż wartość "stawki za udział w jednej grze";

c) naruszenie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 23a i art. 23f w zw. z art. 144 u.g.h., w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię, przejawiającą się stwierdzeniem, iż doszło do rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu, regulaminie lub ustawie, czego skutkiem było cofnięcie zezwolenia, podczas gdy nie zostało wykazane, iż spowodowane to zostało działaniem lub zaniechaniem podmiotu, któremu udzielono zezwolenie - po przeprowadzeniu wieloetapowej procedury rejestracyjnej, co jako element obligatoryjny musi wystąpić aby móc mówić o rażącym naruszeniu warunków zezwolenia, regulaminu czy innych przepisów;

d) naruszenie art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, polegającą na wadliwym przyjęcie, że prowadzenie przez Skarżącą działalności na podstawie udzielonego zezwolenia, zatwierdzonego regulaminu gry, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy, jest działalnością mogącą naruszać warunki przewidziane przez ustawę nową, podczas gdy art. 129 ust.l u.g.h. wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do -czasu wygaśnięcia zezwoleń - według przepisów dotychczasowych;

e) naruszenie przepisów art. 15b ust. 4 i 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że możliwe jest zakwalifikowanie działalności prowadzonej w oparciu o legalną decyzję uprawnionego organu, jako działalność naruszająca warunki zezwolenia udzielonego tą decyzją, bez udowodnienia po stronie Spółki działania lub zaniechania, stanowiącego przyczynę stwierdzonych naruszeń - czego konsekwencją jest naruszenie zasady nie działania prawa wstecz i ochrony praw nabytych;

f) naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnym zastosowaniu przepisu art. 138 ust. 3, i art. 59 ust. 2 u.g.h. oraz wadliwym przyjęciu, że działalność gospodarcza prowadzona na mocy udzielonego zezwolenia, bez względu na brak udowodnienia winy po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie, jest rażącym naruszeniem warunków określonych w tymże zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami warunków wykonywania działalności, jeśli w wyniku wydania opinii sprawdzającej przez jednostkę nieposiadającą odpowiedniego zakresu akredytacji (do badań technicznych automatów do gry) - stwierdzi ona, iż automat o niskich wygnanych umożliwia grę o wygraną wyższą lub stosowane stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.;

g) naruszenie § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r., w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez błędną wykładnię, przejawiającą się przyjęciem, że Skarżąca nie spełnia warunków umożliwiających prowadzenie rzeczonej działalności, podczas gdy § 7 i § 8 rozporządzenia (przepisy obowiązujące w dacie wydania zezwolenia) w sposób jednoznaczny stanowi, iż warunkiem sine quo non dopuszczenia automatu do eksploatacji i użytkowania jest jego rejestracja, która poprzedzona być musi badaniem przedrejestracyjnym, w którym sprawdzane jest m.in. zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz, prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, co stanowi o fakcie, iż Spółka działalność swą prowadziła zgodnie z udzielonym zezwoleniem;

h) naruszenie art. 23 f ust 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008r., poprzez dopuszczenie opinii sprawdzającej Jednostki Badającej- Izby Celnej w P., jako dowodu mającego stanowić o tym, że Spółka dopuściła się rażącego naruszenia warunków zezwolenia (pkt. II ust. 2 regulaminu gry na automatach o niskich wygranych) oraz ustawy, co w konsekwencji według Dyrektora Izby Celnej w Rz. uprawniało go do zastosowania normy art. 59 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którą organ właściwy w spawie udzielenia zezwolenia w drodze decyzji cofa zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu, regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, podczas gdy Izba Celna w P. nie posiada odpowiedniej akredytacji (posiadała węższy zakres akredytacji nr [...]) w zakresie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, co stanowi o fakcie, iż przedmiotowe badanie przeprowadzone zostało przez jednostkę badającą nieposiadającą akredytacji, czyli niezgodnie z wymaganiami ustawy;

i) naruszenie przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji uchybienia przez organy przepisom prawa materialnego i postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, wskutek naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) w zw. z art. 127 o.p. oraz art. 229 o.p. w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.) wskutek uznania za dopuszczalne utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach na terenie województwa lubuskiego, pomimo wadliwości postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ I instancji oraz potrzeby przeprowadzenia zasadniczego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu z opinii Jednostki Badającej, dokonanie czego w postępowaniu odwoławczym wykroczyło jawnie poza granice dopuszczalnego w nim postępowania dowodowego, pozbawiając tym Skarżącą w sposób rażący prawa do dwuinstancyjnego rozpoznania sprawy podatkowej;

j) naruszenie przepisów postępowania: art. 145 § 1 ust. 1 pkt a) i b) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności które warunkować miały niezastosowanie w sprawie art. 138 ust. 3 u.g.h. (stanowiący, iż organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.) - podczas gdy z uwagi na jego szczególny charakter odnoszący się do jednego, określonego rodzaju naruszenia prawa, powinien znaleźć zastosowanie w przedmiotowym stanie faktycznym, zaś wskazane naruszenie doprowadziło do przyjęcia przez Sąd, że zaistniały przesłanki do zastosowania art. 59 u.g.h.;

k) naruszenie art. 23 f ust 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r., o systemie oceny zgodności poprzez błędną wykładnie przejawiającą się przyjęciem, że badanie sprawdzające dokonane przez Izbę Celną w P., posiada pełny walor dowodowy, podczas gdy jednostka ta nie przedłożyła (pomimo istniejącego obowiązku) do dnia 14 lipca 201 Ir., Ministrowi Finansów - certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów do gier hazardowych (automatów do gier o niskich wygranych), tym samym nie przedłożyła dokumentu potwierdzającego jej kompetencje techniczne do wykonywania określonych czynności, co skutkuje wygaśnięciem upoważnienia do badania automatów do gier z mocy prawa;

I) naruszenie art. 23 f ust 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r., o systemie oceny zgodności poprzez przyjęcie błędnej wykładni, zgodnie z którą ocena kompetencji jednostki przeprowadzającej badania kontrolne - możliwa jest wyłącznie na podstawie upoważnienia do badań, udzielonego przez Ministra Finansów, podczas gdy nieuzasadnione jest pominięcie oceny zakresu akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji.

Uwzględniając powyższe zarzuty, kasator wniósł o rozpoznanie skargi na rozprawie i:

1) uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a., oznacza, iż podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji determinują zakres jego kontroli.

Naczelny Sąd Administracyjny poza wypadkami nieważności postępowania, która w tej sprawie nie występuje, nie może z urzędu kontrolować orzeczenia w celu ustalenia innych poza przedstawionymi w skardze kasacyjnej – wad zaskarżonego orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Podkreślenia wymaga, że jednym ze szczególnych wymagań, jakie ustawodawca stawia skardze kasacyjnej, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego należy dodatkowo wykazać, iż to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mimo że przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określają warunków formalnych jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że jego celem jest wykazanie słuszności zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" wskazanej podstawy kasacyjnej. W związku z tym w uzasadnieniu należy odnieść się nie tylko do poglądu przyjętego przez sąd pierwszej instancji, lecz również sprecyzować własne stanowisko wobec zaskarżonego wyroku.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że skarga kasacyjna nie zawiera prawidłowo uzasadnionych i uargumentowanych zarzutów, które mogłyby prowadzić do wzruszenia zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż rolą Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest, co do zasady, domyślanie się toku rozumowania kasatora towarzyszącego formułowaniu danego zarzutu, a tym bardziej dokonywanie za niego wyboru podstaw kasacyjnych poszczególnych zarzutów. Zbiorcze wskazanie na wstępie części petytoryjnej wniesionej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej obydwu podstaw prawnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. musiało skutkować negatywną ich oceną. Wprawdzie ten rodzaj wad nie daje podstaw do odrzucenia skargi kasacyjnej, co wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1, jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli sprawowanej przez Sąd II instancji, bowiem weryfikacja wyroku może być dokonana tylko w zakresie, jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia i tylko w tym zakresie, w jakim jest kwestionowane działanie Sądu I instancji.

Zarzuty wniesionej w sprawie skargi kasacyjnej zostały zatem poddane ocenie merytorycznej, w wyniku której Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania o ich są bezzasadności. Z tego powodu nie mogły skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Zaznaczenia wymaga, iż zarzut ujęty pod lit. a) petitum skargi kasacyjnej łączy się z zarzutem ujętym pod lit. c) gdyż oba dotyczą kwalifikacji prawnej naruszenia warunków udzielonego Spółce zezwolenia, które w ocenie kasatora nie może być uznane za rażące, gdyż wynikło ze zmiany stanu prawnego, a nie działania podmiotu, którego dotyczy. W zarzucie ujętym pod lit. a) kasator wskazuje na naruszenie art. 15 b ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r., o grach i zakładach wzajemnych, w zw. z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez błędną wykładnię. W zarzucie ujętym pod lit. c) natomiast, w odmiennym zapatrywaniu WSA w G. W.. na tę samą kwestię autor kasacji upatruje naruszenie przepisów art. 138 ust. 3 w zw. z art. 23a i art. 23f w zw. z art. 144 u.g.h., w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię.

Odnosząc się do ww. zarzutów należy wskazać, iż nie jest w sprawie spornym fakt, iż skarżąca spółka B. użytkowała automaty zarejestrowane pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy – o grach i zakładach wzajemnych (ustawa z dnia 29 lipca 1992 r.). W myśl art. 15 b. ust. 4 Ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r. "Automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych lub przez podmioty wykonujące monopol Państwa, po dopuszczeniu ich do eksploatacji i użytkowania przez wyznaczonego naczelnika urzędu celnego" .

Decyzja o cofnięciu udzielonego Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, została podjęta na podstawie art 59 ust. 2 Ustawy o grach hazardowych (ustawa z dnia 19 listopada 2009 r.), w myśl którego: " Organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: "(...) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia". Przypomnienia wymaga, iż rażące naruszenie prawa miało w ocenie organów administracyjnych, jak również Sądu pierwszej instancji, polegać na prowadzeniu działalności z użyciem automatu, który umożliwiał grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek niższych, niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Spółka podnosiła, iż wszelkie wymogi prawne były przez użytkowane przez nią spełnione w dacie ich rejestracji, a fakt ich niespełniania wyniknął ze zmiany obowiązujących przepisów prawa, stanowiąc okoliczność od niej niezależną. Należy zauważyć, iż kwestia powyższa została w sposób prawidłowy rozstrzygnięta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, który stwierdził, że jak stanowi przepis art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 ust. 3 ww. ustawy określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 wynika, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automacie należącym do Spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h.

Natomiast według przepisu art. 138 ust. 2 u.g.h do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem kompetentnym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Według art. 58 cyt. ustawy organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Przepis art. 59 pkt 2 u.g.h stanowi m. in., że: organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Jak wynika z brzmienia art. 138 ust. 3 u.g.h., w przypadku stwierdzenia takiego stanu faktycznego, w którym automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3. Z treści ust. 3 art. 138 u.g.h, jak i z pozostałych zapisów tego artykułu, nie wynika jego relacja w stosunku do norm art. 59 pkt 2. Zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h w niniejszej sprawie wymagał zatem rozważenia, czy sankcja przewidziana na warunkach w nim wskazanych może dotyczyć podmiotu prowadzącego działalność na podstawie zezwolenia udzielonego na zasadach poprzednio obowiązującego prawa. Należy mieć na uwadze, że regulacja określona w ust. 3 art. 138 u.g.h nie była znana poprzedniej ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast art. 59 pkt 2 u.g.h jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Poza tym, przepis art. 138 ust. 3 u.g.h odwołuje się do definicji gier na automatach o niskich wygranych i stawek określonych w ust. 3 art. 129 tej ustawy. Zezwolenie na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych zostało wydane Spółce przed zmianą stanu prawnego, uznać więc trzeba, że sprawie będzie miał zastosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h, lecz tylko w sytuacji wystąpienia w sprawie przesłanek w nim zawartych i będzie to konieczne dla realizacji skutku w postaci cofnięcia zezwolenia.

Należy dostrzec ponadto, że podobny pogląd kasatora stanowi oparcie zarzutu ujętego pod lit. d) skargi kasacyjnej, w którym podnosi naruszenie art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, polegającą na wadliwym przyjęciu, że prowadzenie przez skarżącą działalności na podstawie udzielonego zezwolenia jest działalnością mogącą naruszać ustawę nową, podczas, gdy ww. przepis u.g.h. wskazuje na możliwość prowadzenia zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia według przepisów dotychczasowych. Jak wyżej zaznaczono, z pełnej treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 wynika, że prawo kontynuowania dotychczas prowadzonej działalności nie jest prawem bezwzględnie obowiązującym, musi być rozpatrywane w świetle obowiązujących przepisów prawa materialnego, do których należy m.in. przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. zawierający warunki prowadzenia działalności, do których Spółka winna się dostosować, chcąc w dalszym ciągu prowadzić tę działalność na podstawie uzyskanego pod rządami poprzedniej ustawy zezwolenia. Tak więc należało uznać za bezzasadny również zarzut ujęty pod lit. d) skargi kasacyjnej.

Z kolei kwestia związana z naruszeniem zasad niedziałania prawa wstecz i ochrony prawa nabytych oraz naruszenia § 7 i 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r., obowiązujących w dacie wydawania zezwolenia, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżąca nie spełnia warunków prowadzenia działalności, podczas, gdy ww. przepisy obowiązujące w dacie wydawania zezwolenia stanowiły, iż warunkiem dopuszczalności eksploatacji automatu jest jego rejestracja, zostały podniesione w zarzutach z lit. e) i g) ) petitum skargi kasacyjnej. Podobnie w zarzucie ujętym pod lit. f) petitum skargi, kasator podniósł naruszenie prawa materialnego – błędne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 i art. 59 ust. 2 u.g.h. oraz wadliwe przyjęcie, że działalność gospodarcza prowadzone na mocy udzielonego zezwolenia jest rażącym naruszeniem warunków tego zezwolenia bez względu na brak winy uprawnionego podmiotu. Kasator w ramach tego ostatniego zarzutu podkreślił, iż stan faktyczny stanowiący podstawę cofnięcia zezwolenia został ustalony przez nieuprawnioną, bo nie posiadającą odpowiedniego zakresu akredytacji, jednostkę badającą stanowiły przedmiot analizy ze strony WSA w zaskarżonym wyroku, o czym będzie mowa w dalszej części niniejszego uzasadnienia.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo wywiódł, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h na mocy swego art. 145. W przepisie art. 144 aktu stwierdzono, że traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Skoro nadal obowiązywał art. 16 pkt 2 u.g.z.w, to i obowiązywało rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. Potwierdzał to także art. 143 u.g.h, który odnosił się do mocy obowiązującej (nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy) dotychczasowych przepisów wykonawczych, wydane jednakże na podstawie uchylanych upoważnień określonych w u.g.z.w. Rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. nadal obowiązywało - do dnia 9 kwietnia 2012 r. - na mocy art. 16 ustawy zmieniającej, stanowiącej, że dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Z dniem 10 kwietnia 2012 r. bowiem weszło w życie nowe rozporządzenie wykonawcze z 9 marca 2012 r.

Uwzględniając powyższe okoliczności, a przede wszystkim to, że wskutek zmiany przepisów wykonawczych, na podmiot posiadający zezwolenie nie zostały nałożone nowe obowiązki a podmiot ten musiał zadbać, aby automat wszystkie wymagane warunki spełniał. Sporny automat do gier APEX MULTI MAGIC o nr fabrycznym [...], co potwierdza opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji wydana w dniu 6 listopada 2010 r., jak i badanie sprawdzające przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, umożliwia przeprowadzenie na nim gier za jednorazową stawkę wyższą niż ustalona w regulaminie gry, stanowiącym załącznik do decyzji z 25 listopada 2008 r. udzielającej spółce B. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodne z którym (pkt. II ust. 2) wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro.

Tak więc za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym przedstawione dowody zobowiązywały organ celny do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie przez skarżącą Spółkę działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stosownie do postanowień art. 59 pkt 2 u.g.h. , Trafnie zatem Dyrektor Izby Celnej w Rz. wskazał, że Spółka dopuściła się rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co obligowało organ do cofnięcia zezwolenia. O zakwalifikowaniu działania lub zaniechania podmiotu jako "rażącego" decyduje ocena całokształtu okoliczności faktycznych związanych z prowadzeniem przez ten podmiot działalności.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym miejscu stwierdza, iż nie mogą być uznane za zasadne zarzuty, stanowiący polemikę kasatora z wyżej przywołanym stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, które zasługuje na aprobatę.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należy uznać również zarzut ujęty pod lit. b) skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż w art. 129 ust. 3 u.g.h. ustawodawca ograniczył nie tylko wartość "maksymalnej jednorazowej wygranej" oraz "stawki za udział w jednej grze" ale także "stawki w grze", czyli tego, co można zyskać lub stracić. Powyższe wynika z błędnego utożsamiania "stawki za udział w jednej grze" z pojęciem "stawka w grze". Kiedy to drugie może być wyższe niż wartość "stawki za udział w jednej grze". Zarzut powyższy w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmierza de facto do obalenia ustaleń postępowania administracyjnego i nie może być uwzględniony z uwagi na brak podstaw faktycznych oraz prawnych do skutecznego kwestionowania opinii certyfikowanej jednostki badającej – Izby Celnej w P. – stanowiącej żródło zasadniczych ustaleń dowodowych w kontrolowanej sprawie, o czym stanowi art. 23b ust 1 i 3 u.g.h. w myśl których to przepisów: " Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu", zaś "Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia" .

Kwestia dopuszczalności poddania badaniu sprawdzającemu na podstawie art. 23 f ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez Laboratorium Izby Celnej w P. została poddana ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w zarzutach ujętych pod lit. h). i), k i l) petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te nie mogą być uznana za usprawiedliwione, zwłaszcza, że były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 22 stycznia 2017 r. który uchylając wyrok Sądu pierwszej instancji stwierdził, iż Sąd ten odmówił powołanym dowodom przysługującej im mocy tylko dlatego, że oparto je na późniejszych aktach prawnych od tych, na podstawie których wydano zezwolenie wraz załącznikami (szczególnie regulamin gry) i pozytywną opinią techniczną stanowiącą podstawę rejestracji spornego automatu. Należy w tym miejscu wskazać na jednolitą w tej mierze linię orzeczniczą sądów administracyjnych wskazującą na prawidłowość oparcia ustalen faktycznych o opine tej jednostki badającej. Warto w tym miejscu przywołać jednolite w tym względzie orzecznictwo sądów administracyjnych wskazujące na to, że udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów. Zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (por.m.in. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 763/14 WSA, w Białymstoku z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 266/12, postanowienie WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 113/12; dostępne na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stosownie do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h.

Należy jednoznacznie stwierdzić, że żądanie od organu celnego zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W konsekwencji Sąd II instancji stwierdził, iż rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art.23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.).

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił, o kosztach orzekając w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.