Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 37/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1-2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Protokolant Milena Dąbkowska po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. [...] S.A. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 września 2014 r.; sygn. akt VI SA/Wa 760/14 w sprawie ze skargi P. [...] S.A. w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r.; nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 4 września 2014 r. o sygn. akt VI SA/Wa 760/14 oddalił skargę P. [...] S.A. w L. (dalej jako Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzjami z dnia [...] lipca 2012 r. GIF uchylił w całości dwie decyzje Ś. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (ŚWIF) z dnia [...] maja 2012 r. odpowiednio w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej za niedozwoloną reklamę apteki, i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że ŚWIF powinien wydać jedną decyzję zarówno w przedmiocie wskazanego nakazu, jak i kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, a także zebrać wystarczający materiał dowodowy dla wykazania naruszenia prawa.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. ŚWIF, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej: p.f., art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), dalej: k.p.a., 1/ umorzył w całości wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w K. przy ul. [...] (premiowanie pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych "plusami" gromadzonymi na kartach uczestnika "Programu Opieki Farmaceutycznej" (POF), wymienianymi za dopłatą 1 zł na nagrody z katalogu oraz informowanie o akceptacji w aptece kart rabatowych [...], honorowanych wyłącznie w sieci aptek [...]) i 2/ nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 3400 zł. ŚWIF wyjaśnił, że z dniem [...] kwietnia 2013 r. programy: "[...]", "[...]", "[...]" i POF, a z dniem [...] sierpnia 2013 r. "[...]" przestały funkcjonować w prowadzonej przez Spółkę aptece, więc skoro te stanowiące niedozwoloną reklamę programy lojalnościowe przestały funkcjonować, to postępowanie w przedmiocie wydania nakazu zaprzestania reklamy apteki i jej działalności należało umorzyć na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. jako bezprzedmiotowe. Jednak, jak zostało udowodnione, w okresie od lutego 2012 r. do 1 sierpnia 2013 r. Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, ŚWIF uznał, że miał obowiązek zastosować art. 129b ust. 1 p.f. i nałożyć na Spółkę karę za wykazane naruszenie.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 4 p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. "utrzymał decyzję w zaskarżonej części". Jak wyjaśnił, apteka Spółki prowadziła niedozwoloną reklamę co najmniej w okresie od 7 lutego 2012 r. (data wszczęcia kontroli apteki) do 1 sierpnia 2013 r. kiedy to zrezygnowała z uczestnictwa w ostatnim programie lojalnościowym "[...]". W ocenie GIF, organ I instancji zasadnie stwierdził naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności w określonym przedziale czasowym i słusznie zdecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 p.f. GIF uznał, że użyte w art. 129b ust. 1 p.f. słowo "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i bynajmniej nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa aż do chwili wydania decyzji. Ponadto stwierdził, że przepis art. 94 ust. 3 p.f. nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro w dniu wydania decyzji przez organ I instancji apteka Spółki nie prowadziła już zakazanej reklamy, to ewentualna decyzja nakazująca zaprzestania prowadzenia reklamy byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie zakazu. Zdaniem GIF nie jest wykluczone wydanie jednej decyzji, w której jednocześnie – ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy – umarza się postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz nakłada karę pieniężną z art. 129b ust. 1 ustawy ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w określonym czasie.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że stosownie do treści art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sąd nie powziął wątpliwości co do zgodności tego zakazu z przepisami Konstytucji RP, w tym przede wszystkim z zasadą wolności działalności gospodarczej.

W ustawie brak definicji reklamy apteki, toteż Sąd, odwołując się do definicji słownikowej i podzielając utrwalone w judykaturze sądów administracyjnych poglądy prawne w zakresie definicji reklamy apteki przyjął, że za reklamę działalności apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sąd uznał decyzje organów obu instancji za zgodne z prawem. Kwestia sporna w sprawie dotyczyła uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą Spółkę w programie lojalnościowym, polegającym na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych "plusami" gromadzonymi na kartach uczestnika POF, wymienianymi za dopłatą 1 złoty na nagrody z katalogu oraz informowaniu a akceptacji w aptece kart rabatowych [...], honorowanych wyłącznie w sieci aptek "[...]".

Wobec kategorycznego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. oraz literalnej wykładni jego treści Sąd nie podzielił wywodów skarżącej, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Sąd podzielił stanowisko organów, że programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budziło wątpliwości, że Spółka przystąpiła do programu w celu komercyjnym. Nie było też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana była wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa mogła przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów.

Sąd podkreślił, że w toku postępowania przed organem I instancji skarżąca zrezygnowała z uczestnictwa w POF, co spowodowało brak podstawy do nakazania przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na podstawie art. 94a ust. 3 p.f., w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności i skutkowało bezprzedmiotowością postępowania w tym przedmiocie. Jednak, zdaniem Sądu, zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w okresie od 7 lutego 2012 r. (data wszczęcia kontroli apteki) do 1 sierpnia 2013 r. (data rezygnacji apteki z uczestnictwa w ostatnim z programów lojalnościowych). Jednakże okoliczność ta miała wpływ na wymiar kary, którą organ II instancji określił na nowo, ustalając jej wysokość na kwotę 3400 zł kierując się dyspozycją art. 129b ust. 2 p.f. oraz faktem wycofania się apteki z programu lojalnościowego.

Jak stwierdził Sąd, organ prawidłowo objął decyzją zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania – na podstawie art. 94a p.f. – zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje bowiem skutki nie tylko wobec zdarzeń (sankcjonuje zdarzenia) mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wynikający z ustawy Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie reklamy po jej zaistnieniu. Jest to zgodne z istotą wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji. Skoro w sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zabronionej działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f., za odnotowany fakt wcześniejszego prowadzenia reklamy. Nadto Sąd uznał za nietrafny zarzut Spółki, że nałożenie kary pieniężnej jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki.

Reasumując Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a decyzje organów obu instancji zostały uzasadnione zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., natomiast ich podstawa materialno- prawna była prawidłowa.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego:

a) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki – w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że premiowanie pacjentów w związku z Programem Opieki Farmaceutycznej i informowanie o akceptacji kart rabatowych [...] w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...] w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu oraz posiadaczy kart do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 p.f.;

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP;

c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, według stanu na dzień wydania decyzji, niepremiowania pacjentów w związku z Programem Opieki Farmaceutycznej i nieinformowania o akceptacji kart rabatowych [...], z którymi to czynnościami wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...] i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na premiowaniu pacjentów w związku z Programem Opieki Farmaceutycznej i informowaniu o akceptacji kart rabatowych [...] w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...], nie stwierdzając naruszenia art. 94a p.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f., oraz, że premiowanie pacjentów w związku z Programem Opieki Farmaceutycznej i informowanie o akceptacji kart rabatowych [...], stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

d) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...] i jej działalności – polegającej na premiowaniu pacjentów w związku z Programem Opieki Farmaceutycznej i informowaniu o akceptacji kart [...];

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA w W. skargi, pomimo że zaskarżona decyzja GIF z dnia [...] stycznia 2014 r. naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty Programu Opieki Farmaceutycznej oraz kart rabatowych [...], a w konsekwencji do wadliwego uznania premiowania pacjentów w związku z Programem Opieki Farmaceutycznej i informowania o akceptacji kart rabatowych [...] za reklamę apteki i jej działalności, skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – GIF z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji ŚWIF z dnia [...] listopada 2013 r., a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie.

Uzasadniając zarzuty składająca skargę kasacyjną przedstawiła rozbudowaną argumentację prawną przemawiającą za ich zasadnością, jak również poddała pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosek o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z określonymi przepisami Konstytucji RP. Skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że niedopuszczalne było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 p.f. w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji przez organ I instancji apteka nie prowadziła niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

GIF wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2015 r. Spółka wystąpiła do NSA o skierowanie przez ten Sąd pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w zakresie zgodności zakazu reklamy apteki i jej działalności z prawem Unii.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r. GIF wniósł o oddalenie wskazanego wniosku, skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie zauważyć trzeba, że zasadniczy problem prawny, który wystąpił w tej sprawie był już przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej jako NSA) rozstrzygany, np. w reprezentatywnym wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 1667/13 (dostępnym w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Jak wyjaśnił NSA w przywołanym wyroku, uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 p.f., a ustalenie tego faktu przez organ skutkuje, wydawanym w drodze decyzji przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, na podstawie art. 94a ust. 3 tej ustawy, nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy (decyzja jest zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności – art. 94a ust. 4 p.f.), jak i nałożeniem kary pieniężnej w myśl art. 129b ust. 1 p.f., którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej (art. 129b ust. 2 p.f.). NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd zaprezentowany w przywołanym orzeczeniu.

Do oceny na gruncie niniejszej sprawy pozostaje nieomawiana dotychczas przez NSA kwestia, czy organ inspekcji farmaceutycznej może umorzyć postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki w sytuacji, gdy w toku postępowania administracyjnego strona zaprzestała tej reklamy i równocześnie nałożyć karę pieniężną za niedozwoloną reklamę apteki, która nie była już prowadzona w dacie orzekania przez organ I instancji. Sąd zgodził się z organami inspekcji farmaceutycznej obydwu instancji, że w opisanej sytuacji umorzenie postępowania w sprawie wydania nakazu zaprzestania reklamy apteki nie powoduje automatycznie umorzenia postępowania w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej za niedozwoloną reklamę apteki. Zatem wówczas, gdy organ udowodni fakt naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f., to może nałożyć karę za stwierdzone naruszenie prawa, niezależnie od tego kiedy faktycznie wyda decyzję. Stanowisko Sądu jest prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania stwierdzić należy, że są one formalnie wadliwe, a merytorycznie nietrafne. Z tego więc powodu nie mogły odnieść prawnego skutku. Strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdza, że wyrok WSA w W. objęty tym środkiem prawnym narusza art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. (zarzut II a) oraz narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. (zarzut II c). Naruszenie przez Sąd I instancji tych przepisów miało polegać na dokonaniu wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji ze względu na błędy postępowania administracyjnego i w konsekwencji wadliwe oddalenie skargi, czym naruszono art. 151 p.p.s.a., albo jej nie uwzględniono, gdy istniały podstawy prawne do takiego orzekania w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W ocenie NSA tak postawione zarzuty są wadliwe formalnie. Skarga kasacyjna jest profesjonalnym środkiem prawnym, a to oznacza, że musi konsekwentnie realizować warunki określone w art. 176 p.p.s.a. Bez wątpienia skarga ma wskazywać konkretne przepisy, których naruszenie zarzuca, ale ma także wyjaśniać na czym polega ich naruszenie oraz przedstawić propozycje ich poprawnego stosowania. Rozpoznawana skarga kasacyjna w podstawie zarzutu wymienia przepisy k.p.a. w związku z określonymi przepisami p.p.s.a., jednak w uzasadnieniu nie wyjaśnia w jakim zakresie kwestionuje te regulacje i jaki to ma wpływ na wynik sprawy. W zdawkowych formułach posługuje się stwierdzeniem o istotnym wpływie naruszeń, ale bez sprecyzowania o jakie naruszenia chodzi. Ten brak skargi kasacyjnej nie może być konwalidowany w postępowaniu kasacyjnym, gdyż jest to niedopuszczalne na gruncie art. 183 § 1 p.p.s.a. Poza tym Sąd II instancji działając w granicach skargi kasacyjnej nie może domniemywać naruszeń przepisów k.p.a., jeżeli strona ich nie wskazuje, zatem nie może przyjmować naruszenia art. 107 k.p.a., skoro ten artykuł ma kilka jednostek redakcyjnych, a strona w zarzucie II a skargi powołuje cały art. 107 k.p.a. Wreszcie budowanie zarzutu procesowego dwukierunkowo, czyli w oparciu o treść art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wymaga rozróżnienia sytuacji związanych z ich treścią. Jeżeli przedmiotem skargi kasacyjnej jest wyrok oddalający skargę, jak w rozpoznawanej sprawie, to Sąd I instancji stosował art. 151 p.p.s.a., zatem ten przepis mógł być naruszony przez błędne stosowanie, a nie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., którego Sąd I instancji nie stosował, toteż nie mógł dokonać błędnej kontroli z punktu widzenia treści tej normy prawnej. Przecież przedmiotem kontroli kasacyjnej nie jest wyrok uwzględniający skargę, a skoro tak, to Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisu, którego nie stosował. Oczywiście tego rodzaju naruszenie mogłoby mieć miejsce, ale musiałoby polegać na niezastosowaniu przepisu, jednak jeżeli taki zarzut skarga kasacyjna zamierzała postawić, to należało wyraźnie wskazać ten rodzaj naruszenia, a w jej uzasadnieniu wyjaśnić na czym polegało niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów stwierdzić należy, że nie są one uzasadnione. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że stan faktyczny sprawy nie jest wątpliwy; okoliczność uczestnictwa apteki w POF oraz informowania o akceptacji kart rabatowych [...], honorowanych wyłącznie w sieci aptek "[...]" została przyznana przez stronę, natomiast spór między stroną a organem sprowadza się do oceny tego faktu z punktu widzenia art. 94a p.f. Sąd I instancji poprawnie przyjmuje, że kwestią prawną wymagającą rozstrzygnięcia jest problem materialnoprawny, a nie procesowy i z tego powodu trafnie stwierdza, że w postępowaniu przed organami farmaceutycznymi nie doszło do naruszenia prawa procesowego. Ten pogląd NSA podziela i akceptuje.

Jedynie z uwagi na obowiązek rozpoznania sprawy w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną NSA odnosi się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niezastosowanie (pkt II) i ten zarzut oddala ze względu na jego oczywistą bezzasadność. Gdyby bowiem WSA w W. nie zastosował – jak uważa Spółka – art. 141 § 4 p.p.s.a., to przecież nie sporządziłby uzasadnienia wyroku w ogóle lub sporządziłby je szczątkowo, czego Sądowi zarzucić nie można.

Niezasadny i niezasługujący na uwzględnienie jest również zarzut naruszenia przepisów art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, a przez to dokonania przez Sąd I instancji wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji. NSA podkreśla, że określone przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a. granice kognicji nie uprawniały Sądu I instancji do kontroli podstaw wydanej decyzji z punktu widzenia powołanych przepisów konstytucyjnych, gdyż w istocie chodziłoby w tym przypadku o ocenę konstytucyjności art. 94a p.f., a sądy administracyjne nie są powołane do czuwania nad konstytucyjnością ustaw. Z tego powodu WSA w W. nie mógł naruszyć powołanych przepisów konstytucyjnych, bo, jako że nie mogły być one podstawą prawną zaskarżonej decyzji, nie były przedmiotem uwagi Sądu.

Skarga kasacyjna nie może być uwzględniona także ze względu na wskazane w niej naruszenia prawa materialnego. Strona twierdzi, że wyrok poddany kontroli kasacyjnej narusza art. 94a ust. 1-4 p.f., a naruszenie to polega na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu i przyjęciu, że uczestnictwo apteki "[...]" w K. w POF oraz informowanie o akceptacji w aptece kart rabatowych [...], honorowanych wyłącznie w sieci aptek "[...]" stanowi wyczerpanie dyspozycji art. 94a ust. 1 p.f., a więc jest zabronioną reklamą. Wreszcie skarga wskazuje na naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 p.f. polegające na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu przepisów, a w konsekwencji orzekanie o karze z tytułu zabronionej reklamy apteki w decyzji zabraniającej takiej reklamy, co jest naruszeniem prawa, bo decyzja o karze powinna być wydana dopiero w sytuacji, gdy decyzja zakazująca reklamy stanie się ostateczna, jak też naruszenie wskazanych przepisów poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy strona, według stanu na dzień wydania decyzji, nie prowadzi już niedozwolonej reklamy apteki. Zdaniem skarżącej kasacyjnie organ nie może również w jednej decyzji umorzyć postępowania w sprawie o wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i równocześnie nałożyć kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy.

Art. 174 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że naruszenie prawa materialnego może polegać na jego błędnej wykładni albo na niewłaściwym zastosowaniu. Zasadniczo wada w tym zakresie nie może polegać jednocześnie i na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu, jak próbuje to ujmować skarga kasacyjna. Błąd wykładni jest czym innym niż zastosowanie przepisu, a więc strona stawiając zarzut musi się zdecydować na jego ujęcie, a nie powinna tego czynić w sposób alternatywny, bo jej zarzut wyznacza granice sprawy kasacyjnej. Alternatywne ujęcie zarzutu jest jego wadą formalną, jednak w rozpoznanej sprawie nie jest to ten rodzaj błędu, który uniemożliwiałby merytoryczne odniesienie się do zarzutu, ponieważ z obszernego uzasadnienia wynika, że strona nie zgadza się z wykładnią treści art. 94a ust. 1 p.f., zwłaszcza ze sposobem rozumienia pojęcia "reklama apteki i jej działalności". Możliwość rozpoznania tak zbudowanego zarzutu jest przyjęta przez judykaturę (zob. uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, publik. ONSAiWSA z 2010 r. nr 1, poz. 1), zatem NSA odnosi się do jego istoty. W ocenie Sądu II instancji skarżony wyrok dokonuje poprawnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f. w zakresie rozumienia reklamy apteki i jej działalności. W pełni należy podzielić pogląd wyrażony w jego uzasadnieniu, że skoro p.f. nie definiuje pojęcia reklamy apteki i jej działalności, to przyjąć należy potoczne, słownikowe rozumienie tego pojęcia, bo takie są reguły wykładni tekstu ustawy. Skoro ustawodawca chciał uregulować definicję produktu leczniczego, to zrobił to w art. 55 ust. 1 tej ustawy, a skoro nie zdefiniował pojęcia reklamy apteki, to nie ma żadnych powodów, by przyjmować ten termin w innym znaczeniu niż na gruncie języka potocznego. Podkreślić należy, że od 1 stycznia 2012 r., a z taką sprawą mamy do czynienia, czyli od wejścia w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w treści art. 94a ust. 1 p.f. zrezygnowano z publicznego charakteru reklamy, bo ten kontekst pojęcia nie znalazł się w treści przepisu. Ten fakt tym bardziej wskazuje, że językowe rozumienie pojęcia reklamy jest uzasadnione na gruncie przepisów, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zatem trafnie twierdzi Sąd I instancji, że uczestnictwo apteki w POF jest reklamą o jakiej stanowi ustawa, bo celem programu jest zachęcenie klientów do zakupu towarów lub korzystania z określonej działalności. Dla rozumienia pojęcia reklamy z art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia, że tymi klientami są osoby, które już korzystają z usług danego podmiotu. Wszyscy oni są przecież potencjalnymi klientami w ramach oferowanego przez aptekę programu, bo jego istotą jest to, by te podmioty korzystały z działalności apteki i nabywały oferowane przez nią towary. Analogicznie rzecz ma się jeśli chodzi o honorowanie kart [...], których istota sprowadza się do wyrobienia w kliencie lojalności wobec apteki. Dla rozważań na temat wykładni obecnej treści art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia publiczny wymiar oferowanych informacji reklamowych, co miało znaczenie przed 1 stycznia 2012 r. Niewątpliwie na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności. Skoro tak, to trafnie przyjmuje Sąd I instancji, że treść przepisu musi być wykładana restrykcyjnie, co oznacza, że dopuszczona jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia. Z tego powodu nie można zgodzić się z tymi tezami uzasadnienia skargi kasacyjnej, które próbują podważać przyjęty przez Sąd I instancji sposób rozumienia pojęcia reklamy, tezami, które zasadniczo mają charakter polemiczno-glosatorski i są oderwane od treści przepisu.

Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 p.f. po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.

W tak rozumianym stanie prawnym zapadł wyrok Sądu I instancji, zatem odpowiada prawu. WSA zasadnie nie uwzględnił podnoszonych przez stronę naruszeń przepisów Konstytucji RP, gdyż prawidłowo przyjął i wyjaśnił, że zasady prowadzenia działalności gospodarczej, na które powołała się strona, mogą podlegać ustawowym ograniczeniom.

Zdaniem NSA nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 129b ust. 1-2 p.f. Orzeczenie o karze w decyzji zakazującej prowadzenia reklamy nie narusza prawa, choćby z tego powodu, że stosownie do treści art. 94a ust. 4 p.f. decyzja taka jest obligatoryjnie wyposażona w rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że cecha ostateczności nie warunkuje wykonania płynących z niej obowiązków. Dodatkowo NSA podkreśla, że stanowisko prezentowane w rozpoznawanej sprawie akceptuje dotychczasową linię orzeczniczą Sądu II instancji, zgodnie z którą reklamą apteki jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów (zob. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2014 r. o sygn. akt II GSK 1716/13, dostępny w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Wreszcie NSA uznaje, że WSA w W. prawidłowo odczytał i zrozumiał treść art. 129b ust. 1-2 p.f. pod kątem nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej za niedozwoloną reklamę apteki, której Spółka zaprzestała w trakcie trwania postępowania administracyjnego, przed dniem wydania decyzji przez organ I instancji. Komentowane przepisy dopuszczają możliwość nałożenia kary pieniężnej ze względu na sam fakt naruszenia zakazu z art. 94 ust. 1 p.f. Skoro w sprawie ustalono, czemu skarżąca nie przeczyła, że prowadziła niedozwoloną reklamę apteki w okresie od lutego 2012 r. do 1 sierpnia 2013 r., a ŚWIF wydał decyzję nakładającą karę za to naruszenie [...] listopada 2013 r., to nie naruszył prawa, co słusznie potwierdził GIF w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz Sąd w kontrolowanym wyroku. Okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia skutkuje umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowi przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 p.f.

Nietrafne jest też stanowisko skarżącej kasacyjnie, że "decyzja nakładająca karę pieniężną nie może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki", bowiem u podstaw obu decyzji i tej wydawanej na podstawie art. 94a ust. 3 p.f. i tej wydawanej na podstawie art. 129b ust. 1 p.f. leży jeden stan faktyczny, który stwierdza lub nie stwierdza okoliczności prowadzenia niedozwolonej reklamy przez aptekę. Ustalenie, że reklama była lub jest prowadzona uzasadnia nałożenie kary pieniężnej i nie ma przeszkód, aby rozstrzygnięcie w tej kwestii znalazło się w jednym indywidualnym akcie administracyjnym, obejmującym dwa rozstrzygnięcia. Wobec tego przyjąć należy, że nie kolidują ze sobą, zawarte w jednej decyzji rozstrzygnięcia takie jak: umorzenie, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., postępowania w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki niezgodnej z prawem jako bezprzedmiotowego (skoro – tak jak w okolicznościach sprawy – Spółka nie prowadzi już tej reklamy) i nałożenie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, którą zakończono w toku prowadzenia postępowania administracyjnego, przed wydaniem decyzji przez organ I instancji.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny, nie znajdując żadnych wątpliwości co do zgodności zakazu reklamy apteki z prawem Unii, nie znalazł też podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej Spółki o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości w tym zakresie.

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.