Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2511/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Marta Laskowska - Pietrzak (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej D. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 3095/17 w sprawie ze skargi D. A. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3097/17 po rozpoznaniu skargi D. A. uchylił decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r., nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w Terespolu z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...]

w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oraz umorzył postępowanie administracyjne w sprawie.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

W dniu 21 lipca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w kolejowym przejściu granicznym w Terespolu zgłosił się obywatel Syrii, legitymujący się paszportem wydanym przez władze Syrii w dniu 17 stycznia 2013 r., przybywający z Republiki Białoruskiej, który nie posiadał ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP.

Komendant Placówki Straży Granicznej w Terespolu stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 33 ust. 2 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił z tego powodu wjazdu na terytorium RP.

Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł do KGSG odwołanie od powyższej decyzji zarzucając naruszenie :

- art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach (dalej u.c.) poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu, pomimo iż podczas odprawy skarżący wystąpił

z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

- art. 67 § 1 i § 2 kpa i art. 34 ust. 1 pkt 1 u.c. poprzez niesporządzenie protokołu z czynności przesłuchania strony odnośnie przyczyn wjazdu do Polski, pomimo iż była to istotna okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia

i ustalenia czy skarżący jest osobą poszukującą ochrony międzynarodowej;

- art. 6 ust. 1 i 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), przez niezapewnienie skarżącemu rzeczywistej możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej po tym jak podczas kontroli granicznej wystąpił z takim wnioskiem wskazując na obawę prześladowań i śmierci w kraju pochodzenia;

- art. 33 ust. 1 Konwencji Genewskiej z 1951 r. dotyczącego Statusu Uchodźców poprzez zawrócenie skarżącego na terytorium Białorusi, z którego może być deportowany do Syrii, gdzie jego życiu i wolności zagraża niebezpieczeństwo;

- art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, poprzez zignorowanie zarządzenia tymczasowego (interium measure) wydanego

w dniu [...] lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącego na Białoruś do dnia 3 sierpnia 2017 r.,

a tym samym przeszkodzenie skarżącemu w skutecznym wykonaniu prawa do złożenia skargi i uczestniczenia w postępowaniu przed Trybunałem.

Pełnomocnik cudzoziemca wnosząc o uchylenie decyzji, w uzasadnieniu odwołania wskazał, że skarżący przyjechał na Białoruś w 2015 r., na podstawie wizy udzielonej ze względu na studia. Po ukończeniu nauki w lipcu 2017 r. utracił prawo do legalizacji dalszego pobytu. Nie mógł powrócić do kraju pochodzenia z uwagi na trwającą od 2011 r. w Syrii wojnę domową, a ponadto skarżący miał się stawić do służby wojskowej 22 kwietnia 2017 r. i udziału w wojnie, czego nie uczynił, zatem jest zagrożony w Syrii nie tylko z powodu konfliktu zbrojnego, ale również z uwagi na dezercję z wojska. W dniach 14, 17, 18 lipca 2017 r. skarżący stawiał się na przejściu granicznym w Terespolu z grupą innych uchodźców poszukujących ochrony

w Polsce deklarując chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wskazując na powyższą motywację, ale każdorazowo straż graniczna ignorowała te oświadczenia wydając decyzje o odmowie wjazdu. Wobec tych bezprawnych działań pełnomocnik skarżącego wystąpił z wnioskiem z 20 lipca 2017 r. do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w trybie art. 39 Regulaminu Trybunału o nakazanie polskim władzom przyjęcie od skarżącego wniosku i nieodsyłanie na Białoruś. Mimo wydania przez ETPC w dniu [...] lipca 2017 r. zarządzenia tymczasowego nakazującego polskim władzom powstrzymanie się od odsyłania skarżącego na Białoruś do dnia 3 sierpnia 2017 r. (sprawa D.A. and Others v. Poland, nr [...]), w dniu [...] lipca 2017 r. wydano decyzję odmowną. Nie uwzględniono deklaracji skarżącego o chęci złożenia wniosku, o której świadczy też zdjęcie zrobione

w pociągu, na którym widać jak trzyma pisemną deklarację o zamiarze poszukiwania ochrony międzynarodowej. Wskazano, że sporządzona przez Straż Graniczną w dniu 21 lipca 2017 r. notatka nie może być dowodem potwierdzającym, że skarżący deklarował inne przyczyny wjazdu do Polski niż chęć poszukiwania ochrony.

Z czynności przesłuchania winien być sporządzony protokół, a jego niesporządzenie jest istotnym brakiem materiału dowodowego, zwłaszcza że notatka nie została podpisana przez skarżącego ani też nie przedstawiono mu do wglądu, zatem nie może stanowić dowodu w sprawie.

KGSG po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w/w decyzję w mocy, wskazując

w uzasadnieniu, że cudzoziemiec stawiając się na wjazd na terytorium RP każdorazowo podlega odrębnej, szczegółowej odprawie granicznej przeprowadzanej w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Ma ona na celu m.in. weryfikację spełniania warunków wjazdu na terytorium RP. Organ odwoławczy podkreślił, że jako formacja graniczna, Straż Graniczna obowiązana jest przeciwdziałać nielegalnej migracji i poprzez prowadzone działania uniemożliwiać osobom niespełniającym warunków wjazdu i pobytu dostęp nie tylko do terytorium RP, ale jednocześnie, z uwagi na brak kontroli na granicach wewnętrznych Unii Europejskiej, do terytorium całej strefy Schengen, co wynika z przepisów kodeksu granicznego Schengen (art. 13). Ponadto Straż Graniczna każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Taka szczegółowa odprawa przeprowadzana jest na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki SG obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Wszystkie działania realizowane przez Straż Graniczną wobec cudzoziemców na drugiej linii kontroli granicznej w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w art. 8 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s.1).

Organ odwoławczy wskazał, że w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych celem ustalenia przyczyn przyjazdu do Polski cudzoziemiec oświadczył, że ukończył studia na Białorusi, gdzie był z zona i bratem. Chce się dostać do Wielkiej Brytanii, gdzie mieszkają jego rodzice i siostra, chce tam kontynuować karierę zawodową. Wobec ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że skarżący nie posiada ważnej wizy, a jednocześnie nie należy do kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen, organ SG był zobligowany podjąć czynności uniemożliwiające cudzoziemcowi wjazd na terytorium RP oraz wydać decyzję w tym przedmiocie. Organy administracji nie mogą kierować się subiektywnymi odczuciami, lecz musza działać na podstawie i w granicach prawa.

Organ II instancji wskazał też, że zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (kodeks graniczny Schengen), w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81,z dnia 21 marca 2001, s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową. Art. 14 powyższego rozporządzenia stanowi, że obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Odmowa wjazdu może nastąpić wyłącznie

w drodze uzasadnionej decyzji podającej dokładne przyczyny odmowy. Decyzja jest podejmowana przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego. Decyzja wywiera skutek natychmiastowy. Uzasadniona decyzja podająca dokładne przyczyny odmowy wydawana jest w formie standardowego formularza, określonego

w załączniku V część B, wypełnionego przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu. Skoro - jak podnosi KGSG - kodeks graniczny Schengen zawiera konkretne odesłanie do prawa krajowego, tj. wskazuje sytuacje

w których przepisy prawa krajowego mają być powołane jako podstawa materialna decyzji, to nie ma powodów by były one przywoływane także w innych niż wskazane kodeksem przypadkach. W ocenie organu zarzut odwołania dotyczący obrazy przepisów ustawy o cudzoziemcach i k.p.a. należy uznać za chybiony, bo odnoszący się do przepisów nie mających zastosowania w sprawie. Wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony przez cudzoziemca do Szefa Urzędu do spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta oddziału albo placówki SG. Przyjęcie przez Komendanta od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek przyjmowany jest przez funkcjonariusza SG na formularzu, którego wzór określił w rozporządzeniu Minister Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji

i odpowiedzi na zadawane pytania przy czym, co do zasady przyjęcie wniosku następuje w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia.

W sytuacjach wyjątkowych, gdy z przyczyn leżących po stronie organu wniosek nie może być przyjęty w dniu stawienia się cudzoziemca do siedziby organu cudzoziemiec jest informowany o terminie i miejscu jego przyjęcia. Podniesiono, że ubieganie się cudzoziemca o ochronę międzynarodową nigdy nie może być domniemywane - zamiar ubiegania się przez cudzoziemca o ochronę musi w sposób jednoznaczny wynikać z jego zachowania się (wypowiedzenia treści, z której wynika potrzeba poszukiwania ochrony międzynarodowej) wobec funkcjonariusza SG wykonującego czynności służbowe w trakcie kontroli granicznej.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z chwilą ustalenia przez funkcjonariuszy SG, że skarżący stawił się do kontroli granicznej bez wymaganych prawem dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, funkcjonariusze skierowali go do kontroli drugiej linii, w trakcie której szczegółowo wypytali o cel przyjazdu do Polski. Skoro wówczas skarżący nie zadeklarował treści, z których można było wnioskować zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, to wobec nieposiadania dokumentów uprawniających do wjazdu, Komendant Placówki SG w Terespolu zobowiązany był do wszczęcia postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu. Zdaniem organu skarżący nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, że

w dniu 21 lipca 2017 r. podjął próbę wystąpienia z takim wnioskiem. Za przedmiotowe nie może być bowiem uznane załączone do odwołania zdjęcie złożenie w trybie art. 39 Regulaminu wniosku do Trybunału Praw Człowieka czy fakt wydania przez Trybunał [...] lipca 2017 r. zarządzenia tymczasowego nakazującego nieodsyłanie skarżącego na Białoruś. Jedynie osobiste wystąpienie przez skarżącego do właściwego organu z wnioskiem o udzielenie ochrony przesądza

o fakcie ubiegania się o taką ochronę. Nie można przyjąć, w ocenie organu, by SG,

z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy miała obowiązek podejmowania inicjatywy "proponowania" przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

O przyjęciu wniosku decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące czynnościom kontroli granicznej. Skoro skarżący w trakcie kontroli nie zadeklarował treści,

z których można wnioskować zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, to organ SG nie mógł postąpić inaczej, jak odmówić wjazdu.

Zdaniem organu odwoławczego również zarzut naruszenia art. 33 ust. 1 Konwencji Genewskiej z 1951 r. jest bezzasadny ponieważ jeżeli po wnikliwej ocenie stanu faktycznego wydawana jest decyzja o odmowie wjazdu, to oznacza, że nie dostrzeżono oznak świadczących o potrzebie udzielenia ochrony międzynarodowej, a tym samym nie dostrzeżono symptomów możliwych zagrożeń. Skoro wypowiedź skarżącego wskazuje wyłącznie na ekonomiczne przyczyny migracji, to decyzja

o odmowie wjazdu nie spowoduje narażenia na jakiekolwiek niebezpieczeństwa. Zarzut naruszenia art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka przez zignorowanie zarządzenia tymczasowego jest niezrozumiały - nie jest możliwe wydalenie

z terytorium danego kraju osoby, która de facto nigdy nie przekroczyła granicy. Obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości zezwolenia na wjazd cudzoziemcowi, który nie spełnia warunków wjazdu, a jednocześnie czynności kontrolne nie wskazują by poszukiwał ochrony międzynarodowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 7, 77 §1, 80 k.p.a. poprzez niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i w rezultacie niesłuszne uznanie, że stawiając się na granicy w dniu 21 lipca 2017 r. skarżący nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, że celem jego wjazdu do Polski było ubieganie się o ochronę międzynarodową;

2. art. 67 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r.

o cudzoziemcach (Dz. U. 2013 r. poz. 1650 ze zm.) poprzez niesporządzenie przez organ I instancji protokołu z czynności przesłuchania skarżącego odnoście przyczyn wjazdu do Polski, pomimo iż była to okoliczność mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia i ustalenia czy jest on osobą poszukującą ochrony międzynarodowej

i w rezultacie wydania decyzji w oparciu o niewłaściwie zebrany materiał dowodowy;

- naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP i nie zapewnienie skarżącemu dostępu do postępowania w sprawie o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo iż wykazywał on w toku postępowania, że podczas odprawy granicznej deklarował zamiar wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

2. art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez niewykonanie zarządzenia tymczasowego wydanego [...] lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącego na Białoruś.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że złożył w toku postępowania przed organami szereg dokumentów potwierdzających, że celem jego stawienia się na granicy w dniu 21 lipca 2017 r. było złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej tj.: treść zarządzenia tymczasowego wydanego przez ETPC z [...] lipca 2017 r., treść pisma skierowanego przez Helsińską Fundację Praw Człowieka do KGSG, odwołanie od decyzji o odmowie wjazdu wskazujące na okoliczność poszukiwania ochrony międzynarodowej w Polsce, fotografia, na której widoczna jest pisemna deklaracja zamiaru ubiegania się o ochronę, którą skarżący posiadał przy sobie jadąc na przejście graniczne w Terespolu. Jedynym dokumentem potwierdzającym informację, że skarżący nie należy do kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen jest notatka służbowa z 21 lipca 2017 r., natomiast z czynności przesłuchania skarżącego winien być sporządzony zwięzły protokół. Odstąpienie od sporządzenia protokołu z czynności postępowania dowodowego powoduje niemożność powoływania się przez organ na okoliczności faktyczne stwierdzone podczas tej czynności, okoliczności te nie mogą zostać uznane za udowodnione, nawet jeśli zostały utrwalone w postaci zwykłych adnotacji, oświadczeń. W ocenie skarżącego oparcie decyzji jedynie na treści notatki służbowej sporządzonej przez funkcjonariuszy SG, nieokazanej skarżącemu, niepodpisanej przez niego, przy zignorowaniu pozostałych dowodów rażąco narusza przepisy postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem skarżącego przepisy Kodeksu granicznego Schengen, na które powołuje się organ II instancji winny być interpretowane w ścisłym związku z art. 3 lit. b Rozporządzenia, który stanowi

o stosowaniu jego przepisów bez uszczerbku dla praw uchodźców i osób ubiegających się o ochronę międzynarodową. Nadto podniósł, że w chwili kontroli granicznej znajdował się w budynku dworca kolejowego w Terespolu, na terytorium RP. Art. 1 Konwencji stanowi, że jej przepisy dotyczą wszystkich osób, które znajdują się pod władzą (jurysdykcją) danego państwa, a skarżący w chwili kontroli był pod władzą funkcjonariuszy Placówki SG w Terespolu, którzy odmówili wjazdu, zatem zarządzenie Trybunału miało zastosowanie niezależnie od tego czy skarżący formalnie przekroczył polską granicę czy też nie. Nawet gdyby skarżący nie spełniał warunków wjazdu mógł uzyskać zezwolenie na wjazd z uwagi na zobowiązania międzynarodowe.

W odpowiedzi na skargę, KGSG wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

W replice na odpowiedź na skargę skarżący podniósł m.in., że nie ma podstaw do wyłączenia stosowania przepisów krajowych dotyczących postępowania w sprawie odmowy wjazdu. Wskazał, że zakres regulacji dotyczącej postępowania

w sprawie odmowy wjazdu zawarty w kodeksie granicznym Schengen (warunki wjazdu do państw strefy Schengen określone w art. 6 ust. 1 kodeksu granicznego dotyczą wyłącznie planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180 dniowym, czyli okresu krótszego niż planował skarżący) jest inny, niż w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Wobec tego, gdy w postępowaniu administracyjnym zastosowanie miały przepisy krajowe, nie zaś kodeksu granicznego Schengen, to organ winien przeprowadzić czynności opisane

w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy tj. przesłuchanie cudzoziemca i sporządzenie protokołu przesłuchania, a nie notatki służbowej.

Ponadto skarżący na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego wykładni przepisów prawa UE następującej treści: czy art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32, w świetle motywu (27) i (60) tej dyrektywy oraz w świetle art. 18 Karty praw podstawowych UE należy rozumieć w ten sposób, że: wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach może nastąpić w dowolnej formie (np. przez przedstawienie odpowiednim organom państwa członkowskiego pisemnego wniosku - nie umieszczonego na urzędowym formularzu - lub dokumentów wskazujących na zagrożenie w przypadku powrotu do kraju pochodzenia lub czy może ono nastąpić również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu - tak jak w niniejszym postępowaniu) i czy w przypadku wystąpienia

z wnioskiem o udzielenie ochrony w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, obowiązkiem krajowych organów administracji jest uchylenie wcześniej wydanej decyzji o odmowie wjazdu; oraz czy w świetle ww. przepisów wydanie przez ETPC zarządzenia tymczasowego w oparciu o art. 39 Regulaminu Trybunału nakazującego nie odsyłanie cudzoziemca powinno stanowić wskazówkę dla organów państwa członkowskiego do stwierdzenia, że cudzoziemiec ma podstawy do ubiegania się

o ochronę międzynarodowa i czy w związku z tym powinien on podjąć działania mające na celu przyjęcie wniosku skarżącego o udzielenie mu ochrony międzynarodowej?

Powołanym we wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej, jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że stosownie do treści art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdy nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej ma więc charakter obligatoryjny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka negatywna, uniemożliwiająca jej wydanie. Przesłanki negatywne ujęte zostały w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Stanowi on, że zasady wynikającej z ust. 1 wskazanego przepisu nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust.

1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W myśl art. 30 ustawy, do przekraczania przez cudzoziemca granicy

w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Wskazane przepisy, które nie znajdą zastosowania, określają wymagania podlegające sprawdzeniu, które muszą zostać spełnione przez cudzoziemca, by mógł przekroczyć granicę (art. 23 i 25), a także określają zasady prowadzonego postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu. Z kolei według art. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/399 z 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen; tekst jednolity Dz.U.UE L z dnia 23 marca 2016 r.), rozporządzenie to określa zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 rozporządzenia "kontrola graniczna" oznacza działania podejmowane na granicy zgodnie z rozporządzeniem i do celów w nim określonych, wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składające się z odprawy granicznej oraz ochrony granic. Odprawa graniczna oznacza zaś czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu zapewnienia, aby można było zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących

w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub aby można było zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium (art. 2 pkt 11). Szczegółowe wymagania,

a także sposób przeprowadzania kontroli uregulowane zostały w art. 6 - art. 9 rozporządzenia (kodeks graniczny Schengen). Z tego względu, nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego. W ramach odprawy granicznej, która jest częścią kontroli, odbywa się sprawdzanie i weryfikacja

w zakresie spełnienia wymogów umożliwiających cudzoziemcowi wjazd. Regulacje zawarte w rozporządzeniu, a także działania, do których się odnoszą nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca

z tego względu, w tym zakresie, nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego.

W ocenie Sądu wynika z tego, że do postępowania prowadzonego

w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP, znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jako przepis szczególny, a także przepisy k.p.a. Wskazuje na to treść art. 14 rozporządzenia dotyczącego odmowy wjazdu, który stanowi m.in., że odmowa wjazdu następuje w związku z niespełnieniem określonych w nim warunków wjazdu, w drodze decyzji podejmowanej przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego, wydawanej w formie standardowego formularza, wywierającej skutek natychmiastowy, jednak bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Przepis ten określa także, że osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji, a postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym, jak też, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Stwierdza również, że obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Przepis ten normuje niektóre tylko kwestie, dotyczące odmowy wjazdu jak: forma rozstrzygnięcia, formularzowy charakter decyzji, natychmiastowy jej skutek, a także brak skutku wstrzymującego wykonanie decyzji w przypadku wniesienia odwołania. Poza zakresem regulacji pozostawiony został przebieg postępowania, zmierzającego do wydania decyzji o odmowie. Podlega więc ono przepisom prawa krajowego, z zastrzeżeniem, że skutek niespełnienia pozytywnych wymogów do przekroczenia granicy w postaci odmowy wjazdu, nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej.

Stosowanie przepisów krajowych w postępowaniu, którego skutkiem jest decyzja o odmowie wjazdu, znajduje odzwierciedlenie we wzorze przewidzianego

w art. 14 rozporządzenia formularza decyzji, który stanowi załącznik V część B (standardowy formularz odmowy wjazdu na granic). We wzorze tym zawarto wymaganą obowiązkowo informację, że przybywający zostaje poinformowany, iż odmawia mu się wjazdu na terytorium danego kraju na mocy (w tym miejscu instrukcja nakazuje wskazać odniesienie do obowiązującego prawa krajowego). Sąd nadmienił też, że z art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE wynika, że znajduje ona zastosowanie do wszystkich wniosków

o udzielnie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy państw członkowskich. Jednocześnie w myśl art. 6 ust. 2 tej dyrektywy państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem

o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. Art. 3 dyrektywy, jako miejsce złożenia wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej przez cudzoziemca zamierzającego przekroczyć granicę, wymienia granicę państwa członkowskiego.

Sąd wskazał, że bezspornie w sprawie wystąpiły przesłanki do skierowania skarżącego na tzw. "drugą linię kontroli". Skarżący nie posiadał bowiem dokumentów, uprawniających do przekroczenia polskiej granicy, a zarazem granicy Schengen. Nie spełniał więc wymagań przewidzianych w art. 6 rozporządzenia

(i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Dla celów wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu, w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej, a obejmujących weryfikację warunków wjazdu: dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu, nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego, wynikających z przepisów prawa krajowego. Czynności te mają zatem charakter techniczny i prowadzą albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu albo do skutku w postaci wydania decyzji odmownej, po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania administracyjnego,

w którym następuje potwierdzenie braku spełnienia przesłanek pozytywnych wjazdu (art. 28 ust. 1 ustawy), jak też potwierdzenie braku wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji o odmowie wjazdu (art. 28 ust. 2 ustawy).

W ocenie Sądu I instancji notatkę sporządzoną na potrzeby niniejszej sprawy, którą organy postrzegają jako zasadniczy dowód w sprawie, należy określić jako bardzo lakoniczną. Wynika z niej, że skarżący przyjechał z Białorusi ponieważ tam ukończył studia w dniu 30 czerwca 2017 r., chce dostać się do Europy w celu połączenia z rodziną zamieszkałą w Wielkiej Brytanii. Notatka podpisana została jedynie przez funkcjonariusza SG. Nie wynika z niej jakimi językami włada skarżący, czy zachodzi konieczność przesłuchania go z udziałem tłumacza, jakie pytania mu zadano, jakie są okoliczności jego wjazdu na terytorium RP, czy spełnia warunki wjazdu. Niezależnie od powyższego kompletność i dokładność treści w/w notatki budzi wątpliwości w zestawieniu z takimi istotnymi faktami, jak to, że: (-) skarżący stawił się na granicę ze swoim zdjęciem, na którym widoczna jest pisemna deklaracja zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową, (-) w toku całego postępowania administracyjnego skarżący i jego pełnomocnik jednoznacznie wskazywali, że celem stawiennictwa skarżącego na przejściu granicznym jest złożenie wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej, (-) treść wydanego w dniu [...] lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka zarządzenia tymczasowego, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącego na Białoruś.

Zdaniem Sądu, jakkolwiek okoliczności te automatycznie nie potwierdzają, że w trakcie odprawy granicznej skarżący istotnie deklarował chęć ubiegania się

o objęcie go ochroną międzynarodową, to mając na uwadze elementarne względy logiki oraz doświadczenia życiowego, wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, taki właśnie przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W tej sytuacji notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy w/w deklarację skarżący faktycznie usiłował złożyć, złożył, czy też nie. Formułując zastrzeżenia co do wiarygodności w/w notatki, Sąd stwierdził, że nie jest ona możliwa do zweryfikowania zarówno w toku postępowania odwoławczego jak

i sądowoadministracyjnego. Zatem organy nie wyjaśniły niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej, do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. W ocenie Sądu zastosowanie przez ETPC środka tymczasowego w oparciu o art. 39 Regulaminu Trybunału również powinno stanowić dla organu asumpt do stwierdzenia, że skarżący odczuwa zagrożenie przed zawróceniem na Białoruś

i ewentualnie dalej do Syrii. Środek ten stosowany jest bowiem w sytuacji, gdy cudzoziemiec może mieć podstawy do ubiegania się o ochronę międzynarodową. Zatem legitymowanie się przez skarżącego takim zarządzeniem tymczasowym powinno w sposób szczególny uczulić organy do oceny w oparciu o wszystkie elementy jego wypowiedzi, zachowania jak również przedstawiane dokumenty, czy jego zamiarem jest ubieganie się o ochronę międzynarodową.

Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wyprowadzić należy z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu administracyjnym - prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu - znajduje zastosowanie jako przepis szczególny, wobec przepisów k.p.a. Stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Wprawdzie w świetle ust. 2 w/w artykułu postępowanie to może mieć węższy zakres, ale tylko wtedy, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Wówczas czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa

w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów. Hipoteza art. 34 ust. 2 ustawy nie zaszła jednak w niniejszej sprawie,

a to z w związku z powstaniem w niej istotnych, nieusuniętych przez organy wątpliwości co do tego, czy skarżący nie posiada jednak uprawnienia do wjazdu na terytorium RP (w konsekwencji ewentualnego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową).

W związku z wynikającym z art. 34 ust.1 pkt 1 ustawy upoważnieniem organu do przesłuchania cudzoziemca, tj. strony postępowania administracyjnego, Sąd wskazał, że w myśl art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. z czynności takiej - co do zasady - sporządza się protokół. Wówczas bowiem postępowanie staje się bardziej transparentne. Strona zaznajamiana jest z jego treścią. Wynika to z charakteru protokołu przesłuchania, który powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej, niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 k.p.a.). Z jego treści zaś powinno wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zostały zgłoszone. Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 k.p.a. nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Mogą to więc być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, nie obejmujące ustaleń od których rozstrzygniecie zależy lub może zależeć.

Sąd stwierdził zatem, że organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno w art. 34 ust. 1 ustawy, jak i art. 7, 75, 77§ 1, 79, 80 k.p.a. Wskazane braki uniemożliwiły dokonanie oceny decyzji pod kątem podniesionego przez stronę skarżącą zarzutu uniemożliwienia jej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Sąd wyjaśnił, że z uwagi na braki materiału dowodowego polegające na nieprzesłuchaniu cudzoziemca w formie prawem przewidzianej, nie jest możliwe odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy

o cudzoziemcach i wskazał, że okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej jest wyrażona osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy wola cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona w trakcie kontroli granicznej. Jednocześnie doszło do naruszenia art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez niewykonanie zarządzenia tymczasowego wydanego [...] lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącej na Białoruś. Art. 1 Konwencji stanowi, że jej przepisy dotyczą wszystkich osób, które znajdują się pod władzą (jurysdykcją) danego państwa, a skarżąca w chwili kontroli niewątpliwie znajdowała się pod władzą funkcjonariuszy Placówki SG w Terespolu.

W ocenie Sądu I instancji nie ma też wątpliwości co do tego, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Wjazd zaś ma miejsce w określonej dacie. Prowadzi to do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo istotnych wadliwości jego przeprowadzenia, i po uchyleniu decyzji obu instancji - należało umorzyć. W świetle obowiązujących na obszarze RP przepisów, okoliczność w jakiej formie, kiedy cudzoziemcy mogą wystąpić z wnioskiem o udzielenie im ochrony międzynarodowej nie budzi żadnych wątpliwości. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej osobiście. Wyjątek stanowi sytuacja opisana w ust. 2 dotycząca osoby małoletniej - bez opieki. Przy czym na zasadach określonych w art. 27 (wymóg pisemnej zgody małżonka), zgodnie z art. 25 ust. 1 cudzoziemiec, który składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, (...) może złożyć ten wniosek także w imieniu osób towarzyszących mu i zależnych od niego ze względów ekonomicznych, zdrowotnych lub ze względu na wiek wskazanych w tym przepisie. Oznacza to, że ustawodawca polski wymaga osobistego złożenia wniosku przez cudzoziemca. Jednocześnie art. 29 ustawy zobowiązuje aby m.in. na przejściach granicznych strzeżonych zapewnić cudzoziemcowi dostęp do informacji w języku dla niego zrozumiałym o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i skorzystania w tym celu

z pomocy tłumacza. Także obliguje organ Straży Granicznej aby na wniosek lub za zgodą wnioskodawcy, zapewnił przedstawicielom organizacji międzynarodowych lub pozarządowych zajmujących się udzielaniem pomocy cudzoziemcom, w tym pomocy prawnej, dostęp do wnioskodawcy, który złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w przejściu granicznym. Wskazać przy tym należy, że możliwość przyjęcia takich rozwiązań ustawodawczych przez poszczególne Państwa Członkowskie daje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE

w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), w tym w szczególności jej art. 6 ust. 3. Art. 3 ust. 1 dyrektywy stanowi bowiem, że stosuje się ją do wszystkich wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy, na wodach terytorialnych lub w strefach tranzytowych państw członkowskich oraz do cofania ochrony międzynarodowej. W art. 6 regulującym dostęp do procedury wskazuje się zaś, że:

1.Gdy osoba występuje z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do organu, który zgodnie z prawem krajowym jest właściwy do rejestrowania takich wniosków, rejestracja odbywa się nie później niż trzy dni robocze po wystąpieniu

z takim wnioskiem.

Jeżeli wystąpiono z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do innych organów mogących przyjmować takie wnioski, ale nie są właściwe do ich rejestrowania zgodnie z prawem krajowym, państwa członkowskie zapewniają dokonanie rejestracji nie później niż sześć dni roboczych po wystąpieniu z takim wnioskiem. Państwa członkowskie zapewniają uzyskanie stosownych informacji przez te inne organy mogące przyjmować wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej, takie jak policja, straż graniczna, urzędy imigracyjne i personel ośrodków zatrzymań, a także przeszkolenie tych organów na niezbędnym poziomie, odpowiednim do wykonywanych zadań, pełnionych funkcji, a także przekazanie temu personelowi instrukcji dotyczących informowania wnioskodawców o miejscu

i sposobie składania wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej.

2.Państwa członkowskie zapewniają aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem

o udzielenie ochrony międzynarodowej, mała rzeczywista możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. W przypadku gdy wnioskodawca nie składa swojego wniosku państwa członkowskie mogą stosować odpowiednio art. 28.

3. Bez uszczerbku dla ust. 2 państwa członkowskie mogą wymagać aby wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej były składane osobiście lub

w wyznaczonym miejscu.

4. Niezależnie od ust. 3 wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej uznaje się za złożony w tym momencie, gdy formularz przedłożony przez wnioskodawcę lub - w przypadku gdy przewiduje to prawo krajowe - urzędowe sprawozdanie dotrą do właściwych organów danych państw członkowskich.

5. W przypadku gdy z wnioskami o udzielenie ochrony międzynarodowej występuje jednocześnie duża liczba obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców

i praktycznie bardzo utrudnia to przestrzeganie terminu określonego w ust. 1, państwa członkowskie mogą postanowić o przedłużeniu tego terminu do 10 dni roboczych.

Zdaniem Sądu oznacza to, że skarżący jako zamierzający przekroczyć granicę (a nie przebywający na terytorium RP) miał prawo wystąpienia osobiście

z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej lub też złożenia deklaracji

o zamiarze jego złożenia podczas kontroli granicznej. Z uprawnienia tego nie mógł skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP, nie byłby to wniosek o którym mowa w art. 3 dyrektywy 2013/32/UE. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 3 decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP podlega natychmiastowemu wykonaniu. Co więcej stosownie do art. 14 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji (...). Złożenie takiego odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji

o odmowie wjazdu (ust. 3).

Sąd wskazał, że z uwagi na jednoznaczną treść w/w przepisów nie uwzględnił wniosku o rozstrzygniecie wstępne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego D. A., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, który zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit. b ustawy

o cudzoziemcach poprzez niestwierdzenie, że z okoliczności sprawy wynika, że skarżący wystąpił na granicy z wnioskiem o udzielenie mu ochrony międzynarodowej

i w konsekwencji niestwierdzenie naruszenia przez organy administracji art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach, do czego doszło poprzez uznanie, że okoliczności sprawy jedynie uprawdopodabniają chęć złożenia przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i że w sprawie wystąpiły braki materiału dowodowego polegające na nieprzesłuchaniu cudzoziemca w formie prawem przewidzianej, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, że skarżący osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy wyraził swoją chęć ubiegania się

o udzielenie jej ochrony międzynarodowej podczas kontroli granicznej. Gdyby Sąd stwierdził, że z okoliczności oraz dowodów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że skarżący zadeklarował chęć ubiegania się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, wówczas uchyliłby decyzje o odmowie wjazdu w oparciu o art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b) ustawy o cudzoziemcach i nie umorzyłby postępowania administracyjnego ze względu na konieczność dokonania skutecznej kontroli działania administracji i zapewnienia skarżącemu możliwości ubiegania się o ochronę międzynarodową;

2/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt b) oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r.

w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32) poprzez niewzięcie pod uwagę opisanej w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 instytucji wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej (która może mieć dowolną formę) i w konsekwencji nie stwierdzenie, że w okolicznościach sprawy, że skarżący wystąpił z wnioskiem

o udzielenie ochrony międzynarodowej, w związku z czym organ nie mógł wydać wobec skarżącego decyzji o odmowie wjazdu, a powinien zapewnić mu rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku na formularzu. Naruszenie to miało ten wpływ na wynik sprawy, że gdyby Sąd wziął pod uwagę ww. instytucję, wówczas stwierdziłby, że skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej w rozumieniu powołanych przepisów prawa UE i że w związku

z tym organ dokonał naruszenia art. 28 ust. 2 pkt b) ustawy o cudzoziemcach poprzez bezzasadne wydanie decyzji o odmowie wjazdu, w tej sytuacji Sąd uchyliłby decyzje o odmowie wjazdu także w oparciu o ten przepis i jednocześnie nie umorzyłby postępowania administracyjnego ze względu na konieczność dokonania skutecznej kontroli działania administracji i zapewnienia skarżącemu możliwości ubiegania się o ochronę międzynarodową;

3/ art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez bezzasadne umorzenie postępowania administracyjnego w oparciu o stwierdzenie, że decyzja o odmowie wjazdu, zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen wywiera skutek natychmiastowy, zaś wjazd ma miejsce w określonej dacie, pomimo że Sąd wskazał, że w sprawie pozostały nie wyjaśnione istotne fakty sprawy oraz pomimo, że wskazane w wyroku okoliczności nie powodują, że postępowanie w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć. Naruszenie to miało ten wpływ na wynik sprawy, że gdyby Sąd uznał, że wskazane okoliczności nie stanowią podstawy do stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania, wówczas nie umorzyłby postępowania administracyjnego.

Pełnomocnik skarżącego na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. wniósł

o połączenie niniejszej sprawy z innymi sprawami pozostającymi z nią w związku, tj.:

- sprawy ze skargi kasacyjnej S. K. na wyrok WSA w Warszawie

z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3094/17 uchylający decyzję Komendanta Głównego SG z dnia [...] września 2017 r. nr [...] oraz utrzymaną nią decyzję Komendanta Placówki SG w Terespolu o odmowie wjazdu na granicy

z dnia [...] lipca 2017 r. i umarzający postępowanie administracyjne

- sprawy ze skargi kasacyjnej M. A. na wyrok WSA w Warszawie

z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3093/17 uchylający decyzję Komendanta Głównego SG z dnia [...] września 2017 r. nr [...] oraz utrzymaną nią decyzję Komendanta Placówki SG w Terespolu o odmowie wjazdu na granicy

z dnia [...] lipca 2017 r. i umarzający postępowanie administracyjne.

Pełnomocnik skarżącego kasacyjnie wyjaśnił, że wszyscy skarżący są obywatelami Syrii i we wszystkich sprawach cudzoziemcy chcieli złożyć wniosek

o udzielenie im ochrony międzynarodowej na przejściu granicznym w Terespolu

w tym samym dniu. Wobec wszystkich cudzoziemców, w tych samym dniu, została wydana decyzja o odmowie wjazdu, następnie utrzymana w mocy decyzją organu

II instancji. We wszystkich sprawach, z takich samych względów, WSA w Warszawie wydał wyrok o uchyleniu decyzji administracyjnych i o umorzeniu postępowania administracyjnego.

Pełnomocnik skarżącego kasacyjnie na podstawie art. 267 Traktatu

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd, wniosku

o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), dotyczącego wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na pytania:

"Czy art. 2 pkt b) oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE, należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa

w art. 2 pkt b) i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 może mieć dowolną formę (np. może mieć formę: napisu prezentowanego przez cudzoziemca na granicy funkcjonariuszom Straży Granicznej, zarządzenia tymczasowego wydanego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka na podstawie art. 39 Regulaminu ETPC prezentowanego przez cudzoziemca na granicy funkcjonariuszom Straży Granicznej lub może być zawarte w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu - tak jak

w niniejszym postępowaniu)?"

Zdaniem pełnomocnika skarżącego kasacyjnie odpowiedź na to pytanie ma wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie - bowiem uznanie, że wystąpienie

z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej może mieć dowolną formę, wobec treści art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 skutkować powinno stwierdzeniem, że skarżący jest cudzoziemcem, który wystąpił o udzielenie jej ochrony międzynarodowej oraz stwierdzeniem naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy

o cudzoziemcach, jak również stwierdzeniem, że organ administracji powinien zapewnić skarżącemu jak najszybszą możliwość złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Pełnomocnik skarżącego kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik skarżącego kasacyjnie wskazał, że Sąd powinien jednak uznać, że skarżący na granicy wystąpił

z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej - przede wszystkim poprzez fakt zaprezentowania funkcjonariuszom SG na granicy pisemnej deklaracji chęci ubiegania się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej oraz poprzez uzyskanie zarządzenia tymczasowego wydanego w jego sprawie przez Europejski Trybunał Praw Człowieka nakazującego polskim władzom niezawracanie go na Białoruś. Skarżący bezpośrednio, wyraźnie i świadomie zadeklarował wobec funkcjonariuszy SG chęć złożenia w Polsce wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Żaden przepis prawa nie stanowi, aby deklaracja cudzoziemca o chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej mogła być złożona wyłącznie podczas kontroli granicznej (kontroli drugiej linii) lub że może ona znaleźć się wyłącznie

w protokole z przesłuchania cudzoziemca w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu. A zatem deklaracja taka może być złożona na granicy przez cudzoziemca funkcjonariuszowi SG niezależnie od czynności kontroli granicznej.

W związku z powyższym Sąd powinien stwierdzić, że skarżący zadeklarował na granicy chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i że w takiej sytuacji organ administracji nie mógł wydać decyzji o odmowie wjazdu, powinien natomiast umożliwić skarżącemu formalną możliwość złożenia wniosku poprzez wypełnienie formularza wniosku. Sąd powinien uchylić obie zaskarżone decyzje, ale także nakazać organowi I instancji ponowne przeprowadzenie czynności na granicy

z uwzględnieniem złożonej przez skarżącego 21 lipca 2017 r. (i nadal aktualnej) deklaracji chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową. W ten sposób Sąd wykonałby skutecznie funkcję kontroli działalności administracji publicznej, jak również zapewnił skuteczność złożonej przez skarżącego deklaracji o chęci ubiegania się o udzielenie ochrony, stanowiącej przesłankę negatywną do wydania decyzji o odmowie wjazdu.

W zaskarżonym wyroku Sąd nie wziął pod uwagę opisanej w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 instytucji wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony. Tymczasem w niniejszej sprawie skarżący właśnie wystąpił z takim wnioskiem

w rozumieniu powołanych przepisów (tj. zaprezentował pisemną deklarację chęci ubiegania się o ochronę, uzyskał zarządzenie tymczasowe od ETPC, zawarł deklarację chęci ubiegania się o ochronę w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, które zostało wniesione za pośrednictwem Komendanta Placówki SG w Terespolu, czyli organu będącego zobowiązanego do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej od cudzoziemca, który składa taki wniosek na przejściu granicznym w Terespolu). W konsekwencji Sąd powinien stwierdzić, że skoro skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony, to organ administracji powinien uznać go za wnioskodawcę i nie mógł wydać wobec skarżącego decyzji o odmowie wjazdu, natomiast powinien zapewnić skarżącemu rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku na formularzu. W związku powinien uchylić obie zaskarżone decyzje, ale także nakazać organowi I instancji ponowne przeprowadzenie czynności na granicy z uwzględnieniem wystąpienia przez skarżącego w dniu 21 lipca 2017 r. z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. W ten sposób Sąd wykonałby skutecznie funkcję kontroli działalności administracji publicznej, jak również zapewnił skuteczność prawa UE poprzez zastosowanie zawartej w nim instytucji wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony, a stanowiącej przesłankę negatywną do wydania decyzji o odmowie wjazdu.

Pełnomocnik skarżącego kasacyjnie wskazał, że zgodnie z orzecznictwem

art. 145 § 3 p.p.s.a. jest przeniesieniem na grunt postępowania sądowoadministracyjnego instytucji obligatoryjnego umorzenia postępowania administracyjnego, przewidzianej w art. 105 § 1 k.p.a, tj., następuje ze względu na bezprzedmiotowość postępowania. Umorzenie postępowania administracyjnego, na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., nie zależy od woli sądu, lecz od stwierdzenia istnienia obiektywnej przyczyny bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego.

W doktrynie wskazano, że postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe, gdy sprawa, która miała być załatwiona w drodze decyzji, albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania, albo utraciła charakter sprawy administracyjnej w toku postępowania administracyjnego. Oznacza to, że postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. tylko wtedy, gdy brak jest sprawy administracyjnej, która może być załatwiona decyzją, nie zaś wtedy, gdy wydanie decyzji staje się z zbędne.

Z okoliczności podanych przez Sąd I instancji nie wynika, aby postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe. Po pierwsze -

w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że nie wyjaśniono czy skarżący podczas kontroli granicznej drugiej linii złożył czy też nie złożył wniosku

o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, co stanowi okoliczność istotną w ramach postępowania w sprawie o odmowę wjazdu. Skoro Sąd uznał, że nie wyjaśniono

w ramach postępowania administracyjnego istotnej jego okoliczności, to nie mógł on jednocześnie stwierdzić obiektywnej bezprzedmiotowości postępowania, a sprawa nie utraciła charakteru sprawy administracyjnej. Nie ma przeciwwskazań do dalszego prowadzenia postępowania w sprawie odmowy wjazdu, w ramach którego organ przesłuchałby cudzoziemca w formie prawem przewidzianej na okoliczność deklaracji składanych podczas kontroli granicznej w dniu 21 lipca 2017 r. i podjął odpowiednie kroki. I takie też wskazanie mogło znaleźć się w zaskarżonym wyroku.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, pełnomocnik skarżącego kasacyjnie złożył załącznik do protokołu rozprawy z dnia 14 grudnia 2018 r. podkreślając ponownie, że Sąd I instancji powinien stwierdzić, że skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i uchylić zaskarżoną decyzję w oparciu o to stwierdzenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę

w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Nadto należy stwierdzić, że zgodnie z treścią art. 194, zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, a zatem zastosowania art. 34 ust. 2 ustawy, to jest czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, słusznie Sąd

I instancji stwierdził, iż okoliczności rozpoznawanej sprawy nie uzasadniały odstąpienia od przesłuchania cudzoziemca, a postępowanie wyjaśniające nie mogło ograniczać się jedynie do sporządzenia w dniu 21 lipca 2017 r. notatki służbowej (zapisy zawarte w dokumentach i fakt nieposiadania wizy wjazdowej nie był kwestionowany w sprawie).

Rozważania dotyczące powyższej kwestii należy rozpocząć od stwierdzenia, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie

w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu.

W literaturze przedmiotu przyjmuje się (R. Rogala [w:] J. Chlebny [red.], Ustawa

o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r.), że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca

i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach

i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). "Niebudzące wątpliwości" to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez funkcjonariusza Straży Granicznej na przejściu granicznym w Terespolu w dniu 21 lipca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów

i wskazał, że "ukończył studia na Białorusi i obecnie szuka miejsca, w którym mógłby pracować w zawodzie, tj. jako reżyser. Ponadto oświadczył, że w Wielkiej Brytanii mieszkają jego rodzice i siostra. Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawca wskazał, że "po ukończeniu nauki w lipcu 2017 r. utracił prawo do legalizacji dalszego pobytu na Białorusi. Nie mógł powrócić do kraju pochodzenia z uwagi na trwającą od 2011 r. w Syrii wojnę domową, a ponadto miał się stawić do służby wojskowej 22 kwietnia 2017 r. i udziału w wojnie, czego nie uczynił, zatem jest zagrożony w Syrii nie tylko z powodu konfliktu zbrojnego, ale również z uwagi na dezercję z wojska i że chciał złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, lecz funkcjonariusze odmówili mu złożenia takiego wniosku

i wjazdu do Polski. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Co więcej, w dacie wydawania decyzji organom obu instancji powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Dodatkowo nie może ujść uwadze, że cudzoziemiec posiadał zarządzenie tymczasowe nakazujące polskim władzom powstrzymanie się od odsyłania skarżącego na Białoruś do dnia 3 sierpnia 2017 r. (sprawa D.A. and Others v. Poland, nr [...]) wydane przez ETPC w dniu [...] lipca 2017 r. Już powyższe kwestie skutkowały koniecznością przyjęcia, że zbadanie, czy okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, wymagało od organu przeprowadzenia choćby ograniczonego postępowania wyjaśniającego. Nie mogły natomiast organy poprzestać li tylko na sporządzeniu notatki służbowej. Sąd nie neguje, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Dowody z dokumentów, zeznań świadków i opinii biegłego są wymienione jedynie przykładowo. Nie oznacza to jednak, że każdy dowód w sprawie ma taką samą moc dowodową. Rację ma Sąd I instancji wskazując, że tak doniosłe kwestie nie mogą być ustalane jedynie w oparciu o lakoniczną notatkę służbową. Może ona służyć jako dowód pomocniczy, a nie jedyny w sprawie. Taka interpretacja ma szczególne znaczenie, gdy weźmie się pod uwagę wyjątkowość postępowania przed organami straży granicznej, w tym przede wszystkim fakt, że decyzja

o odmowie wjazdu podlega natychmiastowemu wykonaniu (art. 33 ust. 3 ustawy

o cudzoziemcach), a złożenie odwołania od tej decyzji nie wstrzymuje wykonania decyzji, co wprost wynika z art. 13 ust. 3 Kodeksu granicznego Schengen (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2766/17, z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18, z dnia 20 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 1627/18).

Podsumowując wskazać należy, że rację ma Sąd I instancji wskazując, że co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej.

W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a. Ustawodawca ograniczając postępowanie wyjaśniające do czynności wymienionych w art. 34 ust. 1 ustawy nie wyłączył stosowania innych, ogólnych norm Kodeksu postępowania administracyjnego.

W świetle powyższego również zarzuty naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu granicznego Schengen nie mogły skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Odnosząc się natomiast do kwestii skierowania pytania prejudycjalnego

w związku z wnioskiem skarżącego o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z takim pytaniem, należy przypomnieć, że pytanie takie powinno przede wszystkim być uzasadnione relacją - najczęściej kolizyjną - pomiędzy określonym przepisem prawa polskiego a przepisem prawa unijnego, która uzasadniałaby jej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie. Sformułowane przez skarżącą pytanie na taką relację nie wskazuje. W rozpoznawanej sprawie kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy, sporną między skarżącym i organem administracji kwestią był w istocie sposób udokumentowania przez organ czynności "rozpytania" cudzoziemca przeprowadzonej podczas kontroli drugiej linii na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy sporządzona w tej sprawie notatka urzędowa powalała na weryfikację stanowiska organu co do wystąpienia niebudzących wątpliwości okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy.

Wbrew ocenie skarżącego w sprawie w żadnej mierze nie miały zastosowania przepisy prawa europejskiego dotyczące formy wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak stanowi art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony w przypadku, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i - co należy podkreślić - zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. Nie budzi zatem wątpliwości, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony - lub zadeklarowanie zamiaru jego złożenia - jedynie podczas przekraczania granicy. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak zostało to wyżej wyjaśnione, nie dawał natomiast podstaw do przyjęcia w sposób niebudzący wątpliwości, czy skarżący podczas próby przekroczenia granicy w dniu 21 lipca 2017 r. usiłował złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub choć deklarował taki zamiar. Przedstawione wątpliwości związane z interpretacją wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa unijnego nie uzasadniają zatem zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w niniejszej sprawie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił powyższego wniosku oraz za nieusprawiedliwione uznał zarzuty naruszenia 2 pkt b) oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 1627/18).

Prawidłowo również, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji umorzył postępowanie administracyjne. Należy zgodzić się z argumentacją zawartą

w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia co do tego, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie

a decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy (niezależnie od złożonego odwołania). Z tych przyczyn dalsze postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe. Jak zostało wielokrotnie podkreślane specyfika przedmiotowego postępowania nakazuje aby określone oświadczenia, dla ich skuteczności, składane były w momencie przekraczania granicy. Odmowa zezwolenia na przekroczenie granicy i jej faktyczne nieprzekroczenie skutkuje uznaniem sprawy za ostatecznie zakończoną nawet

w przypadku uchylenia takiej decyzji. Każda kolejna próba przekroczenia granicy może powodować wszczęcie nowego postępowania w tym zakresie.

Należy także wskazać, że nawet przy uznaniu zasadności zarzutów cudzoziemca w tym zakresie, to i tak postępowanie administracyjne musiałoby zostać umorzone (w oparciu o art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.). Jeśli bowiem przyjąć, o co wnosił autor skargi kasacyjnej, że cudzoziemiec podczas przekraczania granicy co najmniej zadeklarował zamiar złożenia wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej, to przekroczenie przez niego granicy nie wiązałoby się z obowiązkiem wydania żadnego rozstrzygnięcia administracyjnego,

a to prowadziłoby do konieczności umorzenia postępowania administracyjnego

w przedmiocie wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.