Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 778/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 9 października 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1431/13 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 24 [...] 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 października 2013 r. oddalił skargę A. sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 24 [...] 2013 r., w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej).

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 26 [...] 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w zakresie urządzania gier hazardowych w Salonie Gier Zręcznościowych "J.", [...], ul. [...], Naczelnik Urzędu Celnego w R. uznał, że stojące w tym lokalu trzy automaty MULTI GAMINATOR nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...] są eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540) i w związku z tym decyzją z dnia 22 [...] 2013 r. wymierzył A. sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu, analizie materiału zgromadzonego w sprawie oraz obowiązujących przepisów prawa, Dyrektor Izby Celnej w K., decyzją z dnia 24 [...] 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że poza sporem było określenie podmiotu urządzającego gry na spornych automatach. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez spółkę z o.o. "A." wymaganej art. 6 ust. 1 ustawie o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także fakt, że lokal o nazwie Salon Gier Zręcznościowych "J." nie jest kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu strony o braku zdefiniowania przez organ pojęcia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych automatach, w których nie można uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry jest znany od początku gry i zawsze na jej końcu osiąga stan zerowy, organ powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11. Z orzeczenia tego wynika, że zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Organ odwoławczy podniósł również, że z informacji pozyskanych w trakcie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i opisu przedstawionego przez biegłego sądowego, a także z dowodu przedłożonego przez stronę jasno wynika, że w spornych automatach (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowano gry, których wynik jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu itp. - gry zręcznościowe), jak i gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Z analizy dowodów wynikało, że podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). Cechą - nazwaną tutaj zręcznościową - gry ma być skoordynowanie refleksu gracza w taki sposób, aby trafić w migający przycisk startu gry i uzyskanie w zamian punktu na liczniku zręcznościowym. "Trafienie", lub "nie trafienie" w przedmiotowy przycisk w chwili, kiedy jest podświetlony nie ma znaczenia dla uruchomienia obrotów elektronicznych symulatorów bębnów i rozegranie kolejnej gry. Zdobyte natomiast na liczniku punkty zręcznościowe nie przynoszą grającemu żadnej (oprócz satysfakcji) korzyści, tymczasem punkty zdobyte na liczniku "CREDIT" umożliwiają obstawianie kolejnych stawek w kolejnych grach. Organ odwoławczy podkreślił, że w takim przypadku, jak wynika z utrwalonego już orzecznictwa sądowego, w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99).

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania.

Odnosząc się do wartości dowodowej opinii Z. S., organ odwoławczy - powołując się na orzeczenie Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt I GSK 847/08 - wskazał, że opiniom sporządzonym na zlecenie strony, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową, nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, w rozumieniu art. 197 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613).

Spółka wystąpiła ze skargą na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gliwicach. Decyzji tej zarzuciła: błędne ustalenie stanu faktycznego; błędne przyjęcie, że urządzenia do gier o nazwie: Hot Spot o nr [...], Hot Spot o nr [...] i Multi Gaminator o nr [...] są automatami, do których stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych; zastosowanie przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podczas, gdy przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być zastosowany w sprawie; odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego; odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy; wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę, jako niezasadną.

W punkcie wyjścia Sąd I instancji podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że w Salonie Gier Zręcznościowych "J." spółka urządzała gry na urządzeniach o nazwie Hot Spot oraz Multi Laminator, które nie były objęte żadnym zezwoleniem, ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również to, że właścicielem tych automatów była spółka nieposiadająca koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja powyższych automatów, jako automatów do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy, zasadnicze znaczenie w sprawie ma odpowiedź na pytanie, czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5) ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 przywołanej ustawy, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Biorąc pod uwagę prawidłowo, zdaniem Sądu, ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i w treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Tym samym zasadnie, zdaniem tego Sądu, organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 12.000 zł za każdy automat.

Jednocześnie Sąd I instancji wskazał, że tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5, nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy. W przypadku zaś, gdy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych, uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 ustawy o grach hazardowych). W tym kontekście, posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego, zdaniem Sądu, należało uznać za prawidłowe.

W ocenie Sądu I instancji przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest również podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym, jak również, aby wymienione przepisy uznać za niekonstytucyjne, gdyż nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.

W ocenie Sądu I instancji organ odwoławczy nie naruszył także art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bowiem jego zdaniem, przepis ten nie znajduje w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżąca spółka ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, "A." sp. z o.o. w K., zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła "o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania na zasadzie art. 185 ust. 1 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na zasadzie art. 188 p.p.s.a., a w przypadku uwzględnienia żądania zawartego w pkt. 1 lub 2 skargi o zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącej spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych."

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że jego normę stosuje się tylko "do podmiotów działających legalnie", a zatem zdaniem Sądu I instancji wobec skarżącego nie może on znaleźć zastosowania, pomimo tego, że Sąd I instancji przyjmuje, że przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy może być przepisem technicznym w rozumieniu z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a pomimo to de facto stosuje go jako przepis uzupełniający blankietową normę przepisu art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2 ustawy,

2. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez nie wypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61),

3. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy,

4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku w oparciu o normę tego przepisu, pomimo przyjęcia przez sąd, że przepis, który tą normę uzupełnia (art. 14 ust. 1), jako przepis techniczny w zasadzie nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Istota tego sporu - jak to wynika z treści zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia - dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do przyjętego przez ten Sąd podejścia do kontroli wykładni oraz kontroli zastosowania w rozpatrywanej sprawie przez organy administracji celnej, przepisów ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Według Sądu I instancji, wymienione przepisy, ani też przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5 przywołanej ustawy, nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Mogły więc stanowić materialnoprawną podstawę decyzji nakładającej na spółkę karę pieniężną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zwłaszcza, że jak podkreślił Sąd I instancji, w rozpatrywanej sprawie nie miał zastosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który jest adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Podkreślając w punkcie wyjścia, że zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mogą być skutecznie uzasadniane próbą zwalczania ustaleń faktycznych, albowiem podważenie ich prawidłowości wymaga postawienia odpowiednio skonstruowanych i umotywowanych zarzutów naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), stwierdzić należy, że ocena zasadności zarzutów kasacyjnych, które w rozpatrywanej sprawie oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., nie może abstrahować od ustaleń faktycznych, które przyjęte zostały przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania w sprawie. Ustalenia te nie są bowiem podważane przez stronę skarżącą kasacyjnie.

Kontrolując więc zgodność z prawem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w granicach, które wyznaczone zostały wniesionym środkiem zaskarżenia i postawionymi w nim zarzutami, w pierwszej kolejności odnieść należało się do zarzutu z pkt 3. petitum skargi kasacyjnej.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut ten, nie jest zasadny.

Przede wszystkim dlatego, że zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13).

Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jest więc podstaw aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzuty z pkt 1., pkt 2. oraz pkt 4. petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadniał, aby rozpoznać je łącznie. Stawiana na ich gruncie kwestia sporna odnosi się bowiem do oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w jego relacji do art. 6 ust. 1 oraz do art. 14 ust. 1 tej ustawy, który przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, uznany został przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a w konsekwencji do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z punktu widzenia dyrektywy 98/34/WE oraz przywołanego judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a tym samym możliwości jego zastosowania w rozpatrywanej sprawie, jako materialnoprawnej podstawy decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do wymienionych zarzutów kasacyjnych, na wstępie podkreślić należy, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu.

Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego.

Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automatów do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W przywołanym judukacie, Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34). Z powyższego wynika, że niezależnie od stanowiska TSUE, który ocenił przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przywołanych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1.

Podkreślając w związku z powyższym, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem - wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych - decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), w równie stanowczy sposób wyjaśnić i przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się więc z potrzebą dokonania oceny charakteru – jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Dlatego brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko Sądu I instancji odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Zwłaszcza, że stanowiska tego nie podważa i ten argument, który brak stosowalności wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, którą strona skarżąca kasacyjnie podnosi na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych, nie sposób nie ustrzec się tej refleksji, że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, już prima facie stanowią (mogą stanowić) unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec wyraźnego uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłoby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny. Powyższe, nie usuwa jednak wątpliwości odnośnie do tego, czy wniosek tego rodzaju jest rzeczywiście uzasadniony, a ponadto, czy tak jak w rozpatrywanej sprawie, znajduje on oparcie w prawie oraz w chronionych przez prawo wartościach.

W związku z tym, że na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to jednak do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego" - o czym mowa będzie dalej – postawić należy pytanie czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych można w ogóle uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą transparentną, a ponadto czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W punkcie wyjścia, w odniesieniu do tego aspektu spornego w sprawie zagadnienia, który brak dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wiąże z brakiem notyfikacji projektu tej regulacji oraz z art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako "przepisem technicznym", podkreślić należy, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego", nie ma oczywiście rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii.

Odnosząc się zatem oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, czy judykat Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej", jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, czy bazująca na jego podstawie argumentacja jest w ogóle uzasadniona.

W odniesieniu do tej kwestii, podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że ramy prawne, w których w wymienionej sprawie orzekał Trybunał Sprawiedliwości (por. zwłaszcza pkt 6 – 11, ze szczególnym uwzględnieniem pkt 8 - "specjalne pozwolenia" oraz pkt 9 – 10 - "sankcje") w żadnym wymiarze, ani też zakresie nie korespondują z ramami prawnymi sprawy, w której Trybunał orzekał przywołanym powyżej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią więc niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Zwłaszcza, gdy jednocześnie podkreślić, że podstaw ku temu nie daje i stanowisko samego Trybunału Sprawiedliwości, który sam akcentuje potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05.

W tym też kontekście, nie można tracić z pola widzenia tej istotnej okoliczności, że o ile w "sprawie greckiej" - uwzględniając jej ramy prawne, w tym w szczególności unormowania greckiej ustawy w zakresie odnoszącym się do ustanowionych na jej gruncie zakazów prowadzenia (zasadniczo wszelkich) gier, i to zarówno w miejscach publicznych, jak i prywatnych oraz w zakresie odnoszącym się do sankcji za naruszenie tego zakazu (ich katalog obejmował zarówno kary pozbawienia wolności, jak i grzywny) - za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, TSUE uznał przepisy ustanawiające wymienione zakazy, jak i przepisy je sankcjonujące (por. pkt 50 – 57), o tyle w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Co przy tym nie mniej istotne, o ile w sprawie C – 65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe (por. pkt 8), o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw i co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej, nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Znajduje to swoje potwierdzenie i w tym argumencie, że Trybunał Sprawiedliwości, między innymi, w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Skoro więc, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Jest to nieuzasadnione tym bardziej, że jak już to podkreślono, na potrzebę uwzględniania różnic zwraca uwagę sam Trybunał Sprawiedliwości, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Z przedstawionych powodów, w tym już miejscu, za niezasadne uznać należy więc stanowisko strony skarżącej kasacyjnie odnośnie do – jej zdaniem, technicznego - charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, już w świetle dotychczas przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia, znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12. W sprawie tej, przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja, zwłaszcza zaś restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Ocenić to należy więc nie inaczej, jak tylko reakcję ustawodawcy na fakt czerpania korzyści z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat, która ukierunkowana została na rekompensowanie – w formie zryczałtowanej - nieopłaconego podatku od gier i innych należności uiszczanych przez leganie działające podmioty. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) ustawy o grach hazardowych, a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa unijnego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań (albo wyinterpretowane z niego przez TSUE) uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać również i to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych, w tym, w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Uwzględniając przedstawione powyżej argumenty natury ogólnej, z punktu widzenia których przyjąć należy po pierwsze, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, po drugie zaś, że jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma z omówionych powyżej powodów (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia również twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym, przejść należy do - korespondujących z zaprezentowanym stanowiskiem - argumentów natury szczegółowej.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przywołanego przepisu wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.

Pomijając zagadnienie odnoszące się do opisu deliktu, o którym mowa w pkt 3 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych, który z punktu widzenia istoty spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii, zwłaszcza zaś propozycji jej rozstrzygnięcia, nie ma żadnego znaczenia, w zakresie odnoszącym się do relacji między treścią pkt 1 oraz pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., nie sposób nie dostrzec, że wyrażają się one w tym, iż na gruncie tych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak przedstawiony powyżej różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 lub z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc jedną spośród gier podlegających ustawie.

W tym też kontekście podnieść należy, że opis penalizowanego na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych zachowania, poprzez jego dookreślenie, z którego wynika, że chodzi o urządzanie gier hazardowych "bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)", w celu pełnej rekonstrukcji znamion tego deliktu nakazuje, aby odwołać się również do przepisów regulujących kwestie odnoszące się do udzielania koncesji oraz zezwoleń etc., ich przedmiotu oraz podmiotów, które wskazane koncesje i zezwolenia mogą uzyskać (art. 6 ust. 1 – 3 i ust. 4) lub zobowiązane są do dokonania zgłoszenia gry podlegającej ustawie o grach hazardowych (art. 7) lub dokonania rejestracji automatu do gier (art. 23a).

Inaczej natomiast rzecz wygląda, gdy chodzi o delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych. Opis znamion tego deliktu jest inny. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nim unormowań. Inny jest również zakres niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przywołanego przepisu zachowania, co odnieść należy do jego przedmiotu, to jest innymi słowy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższego brak jest więc podstaw, aby zasadnie można było podważać ten sposób podejścia do wykładni spornych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych - którego refleks zawiera również stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - a mianowicie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

.

.