Wyrok NSA, sygn. akt V SA 3675/00
NSA w Warszawie (przed reformą)
Data orzeczenia: 2001-06-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 627  Cudzoziemcy, repatrianci, nabycie nieruchomości przez cudzoziemca
Powołane przepisy: article: art. 13 ust. 1 pkt 9, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 114 poz. 739
law: Ustawa z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach.
Teza: Odmawiając udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i zobowiązując cudzoziemca do opuszczenia kraju na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 w związku z art. 13 ust 1 pkt 9 ustawy z dnia 25 czerwca 1997r. o cudzoziemcach /Dz.U. 1997 nr 114 poz. 739 ze zm./ z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego należy wykazać konkretne przesłanki uzasadniające realne zagrożenie ze strony cudzoziemca dla wartości chronionych tym przepisem.

Pojęcie "konieczność ochrony ładu i porządku publicznego" jest zwrotem znaczeniowo nieostrym i może wiązać się z różnymi zachowaniami cudzoziemca. Jednorazowe skazanie za handel alkoholem, czy przebywanie po upływie ważności wizy lub niedopełnienie obowiązku meldunkowego nie przesądzają, że cudzoziemiec stanowi w przyszłości zagrożenie dla ładu i porządku publicznego, podobnie jak i niekaralność cudzoziemca nie wyłącza możliwości zastosowania art. 13 ust 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach.

TEZY

Odmawiając udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i zobowiązując cudzoziemca do opuszczenia kraju na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 w związku z art. 13 ust 1 pkt 9 ustawy z dnia 25 czerwca 1997r. o cudzoziemcach /Dz.U. 1997 nr 114 poz. 739 ze zm./ z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego należy wykazać konkretne przesłanki uzasadniające realne zagrożenie ze strony cudzoziemca dla wartości chronionych tym przepisem.

Pojęcie "konieczność ochrony ładu i porządku publicznego" jest zwrotem znaczeniowo nieostrym i może wiązać się z różnymi zachowaniami cudzoziemca. Jednorazowe skazanie za handel alkoholem, czy przebywanie po upływie ważności wizy lub niedopełnienie obowiązku meldunkowego nie przesądzają, że cudzoziemiec stanowi w przyszłości zagrożenie dla ładu i porządku publicznego, podobnie jak i niekaralność cudzoziemca nie wyłącza możliwości zastosowania art. 13 ust 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Karena H. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 października 2000 r. (...) w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony - uchyla zaskarżoną decyzję; (...).


UZASADNIENIE

W dniu 8 kwietnia 1999 r. obywatel Armenii, narodowości ormiańskiej, Karen H. wystąpił do Wojewody W. z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i wydanie karty czasowego pobytu. W uzasadnieniu wniosku podał, że założył w Polsce rodzinę.

(...) Komendant Wojewódzki Policji postanowieniem z dnia 17 marca 2000 r. wydanym na podstawie art. 82 ust. 4 ustawy z dnia 25 czerwca 1997r. o cudzoziemcach /Dz.U. 1997 nr 114 poz. 739 ze zm./ negatywnie zaopiniował wniosek Karena H. o udzielenie mu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż przebywał w Polsce bez wizy i zameldowania w związku z czym został wpisany na listę osób niepożądanych, a w związku z tym pobyt jego jest niepożądany ze względu na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego.

Decyzją z dnia 11 sierpnia 2000 r. wydaną na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 9 powołanej ustawy o cudzoziemcach Wojewoda W. odmówił udzielenia zezwolenia wnioskodawcy na zamieszkanie na czas oznaczony i jednocześnie określił termin opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia 3 września 2000 r. W uzasadnieniu decyzji ustalono, że Karen H. od dnia 5 października 1998 r. znajduje się w rejestrze osób, których pobyt na terenie Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany do dnia 13 września 2000 r. Podstawą wpisu do rejestru osób niepożądanych był jego nielegalny pobyt w Polsce od dnia 25 października 1997 r. do dnia 13 września 1998 r. Wnioskodawca wówczas legitymował się paszportem wystawionym na nazwisko - "O." i pod takim nazwiskiem wpisany został do rejestru. W dniu 24 września 1998 r., pomimo ważności dotychczasowego paszportu, władze Armenii wystawiły wnioskodawcy nowy paszport na nazwisko "H.". W Ambasadzie RP w Moskwie w dniu 6 listopada 1998 r. uzyskał wizę pobytową ważną do 12 grudnia 1998 r., pomimo wpisu do indeksu osób niepożądanych, gdyż posłużył się nowym paszportem wydanym na nazwisko "H." i zaproszeniem wystawionym przez żonę na takie samo nazwisko. Zaproszenie zostało wystawione zanim wnioskodawca otrzymał paszport z nowym nazwiskiem. Zdaniem organu wnioskodawca wraz z żoną celowo wprowadzili w błąd organy podejmujące decyzje w sprawie wiz i zaproszeń. Na podstawie udzielonej wizy wnioskodawca wjechał ponownie do Polski. Przedłużenia wizy do dnia 14 czerwca 1999 r. udzielił mu Wojewoda K. W dniu 11 czerwca 1999 r. Karen H. złożył wniosek o udzielenie mu kolejnej wizy z terminem ważności do dnia 13 listopada 1999 r., jednakże Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia 17 stycznia 2000 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewody W. o odmowie udzielenia wizy. Od dnia 14 czerwca 1999 r. przebywa zatem w Polsce nielegalnie i bez dopełnienia obowiązku meldunkowego naruszając art. 5 i art. 26 cytowanej ustawy o cudzoziemcach oraz przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych /Dz.U. 1984 nr 32 poz. 174 ze zm./. Karen H. przebywając na terenie Polski naruszył prawo nie tylko w następstwie nielegalnego przebywania w Polsce ale także prowadząc nielegalny handel alkoholem za co został skazany na 1 rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na 5 lat oraz 10.000 zł grzywny.

Wnioskodawca jest ojcem dziecka urodzonego w Polsce w dniu 4 sierpnia 1997 r. W dniu 29 listopada 1997 r. zawarł związek małżeński z matką dziecka, która jest obywatelką polską. Zdaniem Wojewody, wnioskodawca nie uwiarygodnił posiadania środków na utrzymanie i nie spełnił tym samym wymogów określonych w par. 19 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 23 grudnia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad, trybu postępowania oraz wzorów dokumentów w sprawach cudzoziemców /Dz.U. 1998 nr 1 poz. 1/, zgodnie z którym cudzoziemiec ubiegający się o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony obowiązany jest złożyć dokumenty potwierdzające posiadanie źródeł dochodów lub własnych środków materialnych. Środki pochodzące z prowadzonej przez jego żonę działalności za I półrocze 1999 r., stwierdzają przychód jedynie w kwocie ok. 650 zł. Kwota ta nie jest wystarczająca na utrzymanie 3-osobowej rodziny. Nie można uznać za stałe i pewne źródło dochodów oświadczenie jego teściów, iż pokryją oni koszty jego utrzymania, gdyż nie są prawnie zobowiązani do utrzymywania zięcia, a ich dochody nie przekraczają 1500 zł miesięcznie.

W uzasadnieniu podkreślono uznaniowy charakter decyzji, akcentując, że sam fakt zawarcia związku małżeńskiego z obywatelką polską nie oznacza automatycznie, że należy udzielić zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Nieprzestrzeganie przepisów prawnych państwa, w którym wnioskodawca chce się osiedlić, świadczy o lekceważącym jego stosunku do kraju, z którym wiąże swą przyszłość. Zdaniem organu odmowa zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony nie narusza postanowień Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, albowiem postanowienia Konwencji "(...) o swobodnym wyborze miejsca zamieszkania (...)" odnoszą się wyłącznie do osób przebywających "(...) legalnie na terytorium /danego/ państwa (...)". Ponadto korzystanie z tego prawa może podlegać ograniczeniu ze względu na konieczność utrzymania porządku publicznego i zapobiegania przestępczości /Artykuł 2 Protokołu Nr 4 do wspomnianej wyżej Konwencji/. Odmowna decyzja nie oznacza rozłączenia rodziny, gdyż wnioskodawca może opuścić terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i wjechać ponownie do Polski na podstawie wizy pobytowej udzielonej przez kierownika polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego lub urzędu konsularnego, względnie wystąpić do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z wnioskiem o wyrażenie zgody na udzielenie wizy pobytowej na oznaczony czas pobytu w trybie art. 14 ustawy o cudzoziemcach.

W odwołaniu od powyższej decyzji Karen H. zarzucił wadliwość ustaleń faktycznych i błędną interpretację art. 17 i art. 22 ustawy o cudzoziemcach. Za wadliwe uznał ustalenie, że wraz z żoną wprowadził w błąd organy wizowe. Zmiana pisowni nazwiska z rosyjskiego na łacińską nastąpiła w wyniku wydania nowego paszportu przez armeńskie władze paszportowe w miejsce dotychczasowego, który został wydany przez były ZSRR. Żona wnioskodawcy podała w zaproszeniu nazwisko w nowym brzmieniu, gdyż wiedziała, że jej mąż będzie miał wystawiony nowy paszport. Wpis na liście osób niepożądanych jest skuteczny tylko do dnia 13 września 2000 r. Do prowadzenia handlu alkoholem w 1997 r. zmusił go brak możliwości podjęcia legalnej pracy i konieczność utrzymania rodziny. Od 1997 r. nie popadł jednak w konflikt z prawem. Analizując sytuację ekonomiczną wnioskodawcy organ winien uwzględnić, że mieszka on wspólnie z żoną i jej rodzicami oraz że nie ma możliwości podjęcia legalnej pracy i w tym też kontekście należało ocenić zobowiązania jego teściów do dostarczania środków utrzymania. Sytuacja finansowa wnioskodawcy nie odbiega jednak od warunków materialnych wielu innych polskich rodzin i nie powinna stanowić przeszkody do udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, zwłaszcza że wnioskodawca był w stanie utrzymać się w Polsce przez 7 lat. Decyzja administracyjna uniemożliwiająca legalny pobyt i prowadząca w przyszłości do deportacji oznacza rozbicie rodziny i zerwanie związków rodzinnych z dzieckiem i żoną.

Decyzją z dnia 19 października 2000 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji nie uwzględnił odwołania. W uzasadnieniu decyzji podtrzymując ustalenia organu I instancji stwierdzono, że brak środków utrzymania stanowił dodatkową przesłankę nie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy. Zasadniczym powodem nie uwzględnienia wniosku był fakt naruszenia przez Karena H. obowiązujących przepisów prawnych. Wnioskodawca przez ponad siedem miesięcy przebywał w Polsce bez wizy pobytowej oraz bez dopełnienia obowiązku meldunkowego i w konsekwencji został wpisany do wykazu osób, których pobyt jest niepożądany. Ubiegając się o udzielenie wizy pobytowej w polskim przedstawicielstwie dyplomatycznym w Moskwie przedłożył dokument paszportowy oraz zaproszenie wystawione na inne nazwisko wprowadzając w błąd organy właściwe do udzielenia wizy pobytowej. Wnioskodawca figurował w wykazie osób, których pobyt jest niepożądany i tylko zatajenie poprzedniego nazwiska umożliwiło udzielenie mu wizy. Wnioskodawca nie wyjechał z Polski przed upływem terminu ważności ostatnio posiadanej wizy pobytowej /tj. przed dniem 14 czerwca 1999 r./, co stanowi naruszenie art. 5 i art. 12 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach. Wnioskodawca wprawdzie zwrócił się w dniu 11 czerwca 2000 r. do Wojewody W. z wnioskiem o udzielenie wizy pobytowej ale odmówiono mu udzielenia wizy. Złożenie wniosku o udzielenie wizy pobytowej lub o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony nie legalizuje pobytu w Polsce. Analizując skazanie wnioskodawcy za handel alkoholem organ II instancji zaakcentował, że prowadzenie działalności zarobkowej wbrew obowiązującym przepisom wskazuje na wyjątkowo lekceważący stosunek wnioskodawcy do porządku prawnego. Minister uznał, że pobyt wnioskodawcy jest niepożądany ze względu na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego, co stanowi okoliczność określoną w art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 18 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej /Dz.U. nr 78 poz. 483/, które odnoszą się do ochrony rodziny podniesiono, że art. 37 ust. 2 Konstytucji przewiduje możliwość odmiennej regulacji w drodze ustawy sytuacji cudzoziemców. Decyzja organu pierwszej instancji nie narusza prawa do ochrony rodziny, ponieważ nie oznacza bezwzględnego jej rozdzielenia. Rodzina może zamieszkać w kraju pochodzenia wnioskodawcy. Podniesiono także, że wprawdzie zgodnie z artykułem 8 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, ale ust. 2 powołanego artykułu wyłącza tę ochronę w razie przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Podstawę odmowy udzielenia Karenowi H. zezwolenia stanowiły ustalenia wskazujące, iż dalszy pobyt wnioskodawcy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany ze względu na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego, dlatego zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach istniały przesłanki do odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji doręczając decyzję pouczył wnioskodawcę, że skarga do Naczelnego Sądu Administracyjnego przysługuje wyłącznie w razie jego legalnego przebywania w Polsce.

W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego Karen H. podniósł, że wniosek z dnia 8 kwietnia 1999 r. o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, który wszczął postępowanie w sprawie złożył w trakcie ważności wizy pobytowej, a zatem art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368/ nie wyłącza kontroli sądowej. Stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu decyzji, że żona winna rozważyć możliwość wyjazdu wraz ze dzieckiem do jego kraju pochodzenia uznał za "przejaw skrajnego cynizmu organów administracji". Skarżący zaakcentował, że przebywa w Polsce od wielu lat, ma udaną rodzinę, podjął starania celem legalizacji pobytu i jego jedynym przewinieniem jest to, że w 1997 r. został skazany za przestępstwo handlu nielegalnym alkoholem, które popełnił dlatego, że chciał zapewnić rodzinie środki utrzymania. Zdaniem skarżącego ustalenie, że wprowadził wraz z żoną w błąd organy wizowe nie ujawniając zmiany nazwiska jest dowolne, albowiem oba nazwiska /H. i O./ są tymi samymi nazwiskami, natomiast inny zapis nazwiska wynikał z konieczności dostosowania nazwiska do pisowni obowiązującej w Armenii. Do skargi została dołączona opinia tłumacza przysięgłego języka rosyjskiego. Skarżący podtrzymał także zarzuty związane z naruszeniem art. 18 Konstytucji i art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i akcentując, że skarżący przebywa obecnie nielegalnie, został skazany za nielegalny handel alkoholem i wprowadził w błąd organy wizowe nie ujawniając w składanych kwestionariuszach poprzednio używanego nazwiska. Powyższe okoliczności uzasadniały uznanie, że pobyt skarżącego jest niepożądany ze względu na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego /art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach/. Zaskarżona decyzja nie narusza prawa do ochrony rodziny, bowiem nie oznacza jej rozdzielenia, gdyż skarżący może zamieszkać wraz z rodziną w Armenii.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył:

Skarga jest uzasadniona.

Zagadnieniem wstępnym wymagającym wyjaśnienia jest kompetencja Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozpoznania skargi z uwagi na ustalenia organów obu instancji, że skarżący przebywa nielegalnie i pouczenie zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzające, że jedynie w razie legalnego pobytu może zaskarżyć decyzję do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Stosownie do art. 19 pkt 5 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ sąd nie jest właściwy w sprawach wiz i zezwoleń na przekroczenie przez cudzoziemca granicy państwa oraz zgód na ich wydanie, zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, azylu i wydalania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków dotyczących cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej. Z treści powołanego przepisu wynika zatem, że w razie nielegalnego pobytu skarżącego, sąd powinien - nie wnikając w ocenę merytoryczną decyzji - odrzucić skargę. Dla nabycia prawa do kontroli sądowej decyzji administracyjnej ma znaczenie nie data jej wydania albo wniesienia skargi do sądu, czy też orzekania o legalności zaskarżonej decyzji, ale data wszczęcia postępowania administracyjnego. Taka wykładnia art. 19 pkt 5 ustawy o NSA nawiązuje także do poglądu już wyrażonego w orzecznictwie NSA /niepublikowany wyrok NSA z dnia 5 listopada 1996 r., V SA 857/95/. Przyjęcie, że dla oceny legalności pobytu w rozumieniu art. 19 pkt 5 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym decyduje inna data, aniżeli wszczęcia postępowania administracyjnego, mogłoby prowadzić do uzależnienia możliwości wniesienia skargi i kontroli sądowej decyzji administracyjnej od długotrwałości postępowania administracyjnego lub sądowego albo od gotowości organów administracyjnych do przedłużenia wizy. Z niewadliwych ustaleń organów obu instancji wynika, że skarżący składając w dniu 8 kwietnia 1999 r. do Wojewody W. wniosek o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i wydanie karty czasowego pobytu przebywał w Polsce legalnie na podstawie wizy pobytowej przedłużonej przez Wojewodę K. do dnia 14 czerwca 1999 r. Należy zatem uznać, że wniesiona skarga nie podlega odrzuceniu, a zaskarżona decyzja podlega kontroli merytorycznej.

Decyzja o zezwoleniu na zamieszkanie na czas oznaczony ma charakter uznaniowy, na co wskazuje przyznanie organowi wyboru zwrotem "może" zawartym w art. 16 i art. 17 ustawy o cudzoziemcach. Z uzasadnienia decyzji nie wynika jednak, by przesłanką jej wydania było skorzystanie przez organ administracyjny z uznania administracyjnego w stosunku do osoby, która spełnienia przesłanki określone w prawie materialnym. Podstawą odmowy udzielenia skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony było stwierdzenie przesłanki negatywnej - wyłączającej możliwość decyzji pozytywnej. Stwierdzenie istnienia tej przesłanki nadaje decyzji charakter związany, albowiem gdy pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany ze względu na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego /art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach/ "odmawia się" udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Przesłankami faktycznymi takiej oceny wynikającymi z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, było świadome wprowadzanie w błąd organów właściwych do wydania wizy pobytowej poprzez zatajenie poprzedniego nazwiska, skazanie prawomocnym wyrokiem sądowym oraz fakt nielegalnego pobytu w Polsce.

Zdaniem Sądu, w wyniku naruszenia przepisów art. 7, art. 77 i art. 80 Kpa wadliwie został ustalony stan faktyczny sprawy a w konsekwencji doszło do naruszenia normy prawa materialnego zawartej w art. 13 ust. 1 pkt 9 w związku z 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Po pierwsze, w skardze trafnie podniesiono zarzut dowolności ustaleń, że skarżący wraz z żoną wprowadził świadomie w błąd organy wizowe, co do brzmienia nazwiska. Rozważenia w tym zakresie nie byłyby wadliwe, gdyby skarżący zmienił nazwisko. Urzędowa zmiana pisowni nazwiska z języka rosyjskiego na łacińską nie może być utożsamiona ze zmianą nazwiska. Z wyjaśnieniami skarżącego koresponduje dołączone do skargi pisemne oświadczenie tłumacza przysięgłego, z którego wynika, że nazwisko "H." jest międzynarodowym odpowiednikiem zapisu oraz tłumaczenia zapisu "O.". W tym kontekście nie można w sposób tak jednoznaczny, jak uczyniły to organy obu instancji przyjąć, że w wypełnianych formularzach należało ujawnić także zapis nazwiska w języku rosyjskim. Skarżący mógł zasadnie uważać, że rubryka A 2 kwestionariusza, o której mowa w uzasadnieniu decyzji, dotyczy wyłącznie poprzednio używanych innych nazwisk, a nie takich, które podlegają jedynie odmiennej pisowni. Skarżący używał tego samego nazwiska, które w armeńskim paszporcie zapisano według innych reguł językowych, niż w paszporcie wydanym przez były ZSRR. Nie można bez zastrzeżeń podzielić ustaleń organów, że także jego żona wprowadziła w błąd polskie organy wizowe podając w zaproszeniu nazwisko zgodne z zapisem międzynarodowym, gdyż jak wyjaśnił skarżący wiedziała ona, że będzie miał wystawiony paszport armeński. W tym kontekście należy uznać, że miała racjonalne podstawy do podania w zaproszeniu nazwiska skarżącego w formie odpowiadającej zapisowi w paszporcie, który przedstawił skarżący polskim władzom.

Po drugie, odnosząc się do zarzutu nielegalnego pobytu, który stanowił podstawę wpisania skarżącego w dniu 5 października 1998 r. do rejestru osób niepożądanych /pobyt od dnia 25 października 1997 r. do dnia 13 września 1998/, należy stwierdzić, że w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji wpis ten nie był już aktualny, gdyż upływał z dniem 13 września 2000 r. Skarżący wprawdzie przebywa obecnie w Polsce bez ważnej wizy ale złożył stosowny wniosek o dalsze zalegalizowanie pobytu, gdy jego pobyt był jeszcze legalny. Długotrwałość postępowania, odmowa legalizacji pobytu i w związku z tym korzystanie z procedury odwoławczej nie są tymi okolicznościami, które mogą przemawiać obecnie przeciwko skarżącemu.

Po trzecie, w uzasadnieniu decyzji wyrażono ocenę, że skarżący zagraża ładowi i porządkowi publicznemu w rozumieniu art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Pojęcie ładu i porządku publicznego nie zostało zdefiniowane. W piśmiennictwie prawniczym odróżnia się pojęcie bezpieczeństwa publicznego, które dotyczy ochrony przed bezprawnymi zamachami naruszającymi określone dobra /np. życie, zdrowie, mienie/ od porządku i spokoju /ładu/ publicznego, który obejmuje stan przestrzegania zasad współżycia społecznego, respektowania istniejących i powszechnie akceptowanych norm zachowania w kontaktach społecznych i przy korzystaniu z urządzeń publicznych. /J. Jagielski w: Prawo Administracyjne, red. M. Wierzbowski, Wydawnictwo Prawnicze PWN 1997, str. 548-549/. Wskazuje się, że pojęcie porządku publicznego obejmuje między innymi zapewnienie właściwego stanu sanitarnego urządzeń użyteczności publicznej, utrzymanie porządku na drogach, przestrzeganie przepisów meldunkowych, stosowanie się do nakazów i zakazów organów państwowych /E. Ura, Prawo Administracyjne, Wydawnictwo Prawnicze PWN 1999, str. 327/. Celem ustalenia, czy skarżący w przyszłości zagraża ładowi i porządkowi publicznemu, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy może okazać się celowe uwzględnienie nie tylko informacji o skazaniu, ale także akt sprawy karnej lub przynajmniej odpisu wyroku skazującego z uzasadnieniem. Powyższe środki dowodowe winny umożliwić wyjaśnienie indywidualnych okoliczności związanych z naruszeniem przez skarżącego prawa i właściwie ocenić fakt, że od 1997 r. nie popełnił on już ponownie przestępstwa. Odmawiając udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i zobowiązując cudzoziemca do opuszczenia kraju na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 w związku z art. 13 ust 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego należy wykazać konkretne przesłanki uzasadniające realne zagrożenie ze strony cudzoziemca dla wartości chronionych tym przepisem. Pojęcie "konieczność ochrony ładu i porządku publicznego" jest zwrotem znaczeniowo nieostrym i może wiązać się z różnymi zachowaniami cudzoziemca. Jednorazowe skazanie za handel alkoholem, czy przebywanie po upływie ważności wizy lub niedopełnienie obowiązku meldunkowego nie przesądzają, że cudzoziemiec stanowi w przyszłości zagrożenie dla ładu i porządku publicznego, podobnie jak i niekaralność cudzoziemca nie wyłącza możliwości zastosowania art. 13 ust 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach.

Samo popełnienie przestępstwa w Polsce stanowi wystarczającą podstawę do odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony tylko wówczas, gdy przestępstwo ma charakter umyślny i gdy wymierzono za nie karę w wysokości co najmniej 3 lat /art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach/. Popełnienie natomiast innego rodzaju czynu zabronionego przez prawo może stanowić przesłankę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach tylko w razie wykazania jego związku z zagrożeniem dla bezpieczeństwa i obronności państwa albo z ochroną ładu i porządku publicznego.

Po czwarte, należy rozważyć sytuację rodzinną skarżącego. Sam fakt zawarcia związku małżeńskiego z obywatelką polską i posiadanie dziecka urodzonego z tego związku, nie mogą wprawdzie decydować o udzieleniu cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, ale decyzja uniemożliwiająca legalny pobyt i określająca termin opuszczenia kraju oznaczać może zerwanie związków rodzinnych z dzieckiem i żoną. Życie rodzinne podlega ochronie przewidzianej w art. 18 Konstytucji i art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Nie jest to ochrona bezwzględna i może podlegać ograniczeniom. Europejska Konwencja Praw Człowieka nie wyłącza ingerencji władzy publicznej w prawo do poszanowania życia rodzinnego między innymi z uwagi na bezpieczeństwo publiczne i ochronę porządku oraz zapobieganie przestępstwom. Ingerencja ta jest jednak możliwa tylko w zakresie przewidzianym przez prawo i koniecznym w demokratycznym społeczeństwie /art. 8 ust. 2 Konwencji/. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka na tle art. 8 Konwencji wielokrotnie akcentowano potrzebę stosowania zasady proporcjonalności i potrzebę wyważenia interesów jednostki i społeczności jako całości /przykładowo Gül v. Szwajcaria z dnia 19 lutego 1996 r., El Maziani v. Francja z dnia 5 kwietnia 1995 r/. Zaskarżona decyzji określa termin zobowiązujący skarżącego do opuszczenia Polski. W uzasadnieniu decyzji należało zatem rozważyć, czy ingerencja władzy publicznej była proporcjonalna i zachowano równowagę pomiędzy interesem indywidualnym skarżącego i jego rodziny a koniecznością ochrony ładu i porządku publicznego, skoro organy obu instancji uznały, że pobyt skarżącego w Polsce jest niepożądany, stosownie do art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu decyzji organy przyjęły a priori, bez przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji, że interes ogólny w sprawie wyłącza interes indywidualny. Nie można również podzielić stanowiska organów, co do możliwości zamieszkania żony i dziecka wraz ze skarżącym w kraju jego pochodzenia. Ustalenie takie ma charakter dowolny i nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. W szczególności organ nie ustalił, czy żona skarżącego i ich dziecko miałyby możliwość zamieszkania i utrzymania się w Armenii. Z uzasadnienia decyzji nie wynika, by żona skarżącego kiedykolwiek mieszkała z nim w Armenii.

Po piąte, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono wprawdzie, że sytuacja materialna nie była zasadniczą przyczyną nieuwzględnienia wniosku, ale z drugiej strony nie zakwestionowano ustaleń poczynionych przez organ I instancji. Oceniając sytuację materialną należy uwzględnić, że skarżący mieszka wspólnie z żoną i jej z rodzicami. W tym też kontekście podlegają ocenie dochody żony oraz zobowiązanie jej rodziców do pomocy materialnej. W konsekwencji może okazać się, że sytuacja finansowa rodziny skarżącego nie odbiega od warunków materialnych wielu innych polskich rodzin. Warunki materialne nie powinny zatem stanowić przeszkody do udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, zwłaszcza że skarżący był już w stanie utrzymać się w Polsce przez 7 lat.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 22 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 oraz art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ orzekł jak w sentencji wyroku.