Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 69/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2021-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 7
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kalaga-Gajewska, Sędziowie Asesor WSA Tomasz Dziuk (spr.),, Sędzia WSA Andrzej Matan, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi "A" S.A. z siedzibą w W. na postanowienie Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach ("ŚWINB"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a., oraz na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 81, art. 83 ust. 2, art. 84 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), dalej w skrócie "PrBud" po rozpoznaniu zażalenia "A" (dalej "inwestor" lub "skarżąca") na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. ("PINB") z dnia [...] r. nr "A" o wymierzeniu inwestorowi kary w kwocie 25 000 zł. z tytułu nielegalnego użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej posadowionej na budynku usługowo-handlowym położonym w S. przy ul. [...] na działce nr 1 k.m. [...], utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji.

Zaskarżone postanowienie zapadło w następującym stanie faktyczny i prawnym:

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] wymierzył inwestorowi karę pieniężną w kwocie 25.000 zł z tytułu nielegalnego użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej, posadowionej na budynku usługowo-handlowym położonym w S. przy ul. [...] na działce o nr geod. 1. Jako podstawę prawną postanowienia organ wskazał art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1 PrBud oraz art. 123 k.p.a.

W uzasadnieniu PINB przywołał ustalenia faktyczne poczynione w trakcie wizji terenowej, wedle których w październiku 2013 r. na dachu budynku usługowo-handlowego zlokalizowanego na działce o nr geodezyjnym 1 przy ul. [...] w S. zamontowano maszty wraz z antenami stacji bazowej telefonii komórkowej, przy czym inwestorem stacji bazowej jest skarżąca spółka. Przed zamontowaniem obecnej stacji bazowej na dachu w/w budynku na dwóch masztach zainstalowane były anteny OMNI, natomiast na trzecim maszcie zainstalowana była antena MW-0,3m. Anteny te zostały zdemontowane. Urządzenia obsługujące stację zamontowane w pomieszczeniu budynku na piętrze zostały wymienione. Poprzednia stacja bazowa telefonii komórkowej została zdemontowana, a w miejsce zdemontowanych masztów zamontowano 3 maszty o wysokości 2,9 m., które zostały umocowane do podstaw po zdemontowanych masztach oraz są stabilizowane zastrzałami rurowymi mocowanymi do murków ogniowych oraz do krokwi dachowych.

PINB ustalił ponadto, że powyższy montaż stacji bazowej odbył się bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Następnie inwestor przystąpił do użytkowania stacji. Zdaniem organu przystąpienie do użytkowania nastąpiło z naruszeniem art. 54 i 55 PrBud. Organ ocenił także, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi całość techniczno-użytkową i należy ją zaliczyć do budowli.

Na skutek zażalenia inwestora, postanowieniem z dnia [...] r. ŚWINB uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu ŚWINB wyjaśnił, iż do użytkowania obiektu może dojść jedynie wówczas kiedy został on zrealizowany legalnie, a więc na podstawie pozwolenia na budowę. W przypadku samowoli budowlanej nie jest możliwe wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a w konsekwencji nie jest możliwe naruszenie art. 55 PrBud. W takiej sytuacji inwestor nie może spełnić obowiązków wynikających z art. 55 PrBud i tym samym niedopuszczalne jest nałożenie na niego kary z tytułu nielegalnego użytkowania tego obiektu.

Powyższe postanowienie ŚWINB zostało zaskarżone do tutejszego Sądu przez "B" , które domagało się jego uchylenia i wskazywało na naruszenie art. 138 § 1 k.p.a. w zw. z: art. 6 k.p.a. w powiązaniu z art. 55 pkt 2, art. 57 ust. 7 w związku z art. 54 i art. 55 pkt 2 PrBud.

Skarga okazała się skuteczna, gdyż tutejszy Sąd wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2017 r. sygn. II SA/Gl 1254/16 uchylił wskazane powyżej postanowienie ŚWINB z dnia [...] r.

W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że wymierzenie kary, o której mowa w art. 57 ust. 7 PrBud, uwarunkowane jest spełnieniem dwóch przesłanek: po pierwsze - stwierdzeniem przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; po drugie – przystąpienie do użytkowania nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 PrBud. Zdaniem Sądu niewątpliwie, pierwsza z przesłanek została spełniona, gdyż nie jest kwestionowane, że inwestor przystąpił do użytkowania. Pozostaje zatem kwestia przystąpienia do użytkowania z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 PrBud. Dalej Sąd zaznaczył, że przepis art. 54 ust. 1 PrBud określa standardowy tryb przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego – poprzez zgłoszenie, natomiast art. 55 ust. 1 i ust. 2 PrBud reguluje tryb szczególny, wymagający uzyskania decyzji administracyjnej - pozwolenia na użytkowanie.

W ocenie Sądu realizacja przedsięwzięcia w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga uzyskania pozwolenia budowlanego, natomiast w przypadku dokonania tego w ramach samowoli budowlanej konieczne jest wdrożenie trybu legalizacyjnego, określonego w art. 48 ust. 2 - 5 i art. 49 PrBud, zaś w decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego (art. 49 ust. 4 pkt 2 PrBud), nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wobec tego, zgodnie z art. 55 ust. 1 pkt 2 PrBud, przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego inwestor powinien uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie.

Odnosząc powyższe regulacje do niniejszej sprawy Sąd stwierdził, że inwestor nie wdrażając trybu legalizacji samowoli budowlanej i nie uzyskując decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany, która to decyzja powinna nakładać na niego obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 49 ust. 5 w zw. z ust. 4 pkt 2 PrBud) przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisów art. 55 ust. 1 pkt 2 PrBud. Zachodzą bowiem okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 PrBud, skutkujące koniecznością uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania obiektu. Wobec powyższego, wbrew stanowisku organu odwoławczego, w rozpatrywanej sprawie zachodziły podstawy do zastosowania art. 57 ust. 7 PrBud i wymierzenia inwestorowi przewidzianej w nim kary pieniężnej.

Inwestor wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości. Nie odniosła jednak ona skutku, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 czerwca 2019 r. sygn. II OSK 2043/17 oddalił skargę kasacyjną.

W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na dominujący w najnowszym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym skoro niezgodne z prawem jest samowolne przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego, który został zrealizowany zgodnie z projektem budowlanym, to tym bardziej niezgodne z prawem jest przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego, który został zrealizowany z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego, względnie innego obiektu budowlanego niż objęty zatwierdzonym w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę projektem budowlanym. W konsekwencji również wobec inwestorów, którzy dokonali samowolnej budowy obiektu lub dopuścili się istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę należy wymierzyć karę z art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego "samowola budowlana (rozpoczęcie budowy bez wymaganego pozwolenia na budowę) albo prowadzenie robót budowlanych w okolicznościach wymienionych w art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie oznacza, że może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego bez dopełnienia obowiązków określonych w art. 54 lub art. 55 ustawy Prawo budowlane. Naruszenie jednych przepisów Prawa budowlanego nie może stanowić premii w postaci braku możliwości egzekwowania przez organy innych przepisów tej ustawy, w tym przypadku przepisów o przystąpieniu do legalnego użytkowania obiektu budowlanego." W związku z tym "kara z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu może również dotyczyć obiektów powstałych w warunkach samowoli budowlanej".

Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał także zasadności podniesionego w skardze kasacyjnego przez inwestora zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b PrBud, poprzez przyjęcie, że przedmiotowa stacja bazowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy uczestnik postępowania – inwestor, nie był obowiązany do dokonania zgłoszenia ani uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd wskazał przy tym, że: "postępowanie w sprawie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania nie jest postępowaniem, w którym przesądza się czy dany obiekt winien powstać na podstawie pozwolenia na budowę lub w ramach zgłoszenia, a tego dotyczy wskazany wyżej zarzut skargi kasacyjnej. To właśnie postępowanie w sprawie legalności realizacji spornej stacji bazowej telefonii komórkowej winno wykazać, czy takie pozwolenie lub zgłoszenie było wymagane (..)." W tym kontekście Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na konieczność poczynienia przez organ odwoławczy niezbędnych ustaleń i w przypadku potwierdzenia samowoli budowlanej uwzględnienia tego przy podejmowaniu swego rozstrzygnięcia.

W związku z prawomocnym uchyleniem wskazanego powyżej postanowienia ŚWINB z dnia [...] r. koniecznym stało się ponowne rozpatrzenie zażalenia inwestora na wskazane na wstępie postanowienie PINB z dnia [...] r. nr [...] o wymierzeniu inwestorowi robót budowlanych kary w kwocie 25 000 zł. z tytułu nielegalnego użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej. W wyniku rozpatrzenia tego zażalenia obecnie zaskarżonym postanowieniem organ II instancji utrzymał w mocy powyższe postanowienie PINB o nałożeniu kary.

W uzasadnieniu obecnie zaskarżonego postanowienia ŚWINB przedstawił przebieg dotychczasowego postępowania, w tym m.in. przybliżył treść uzasadnień wskazanych powyżej wyroków: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 1254/16 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 czerwca 2019 r. sygn. akt II OSK 2043/17.

Ponadto ŚWINB zauważył, że w postępowaniu legalizacyjnym dotyczącym przedmiotowej inwestycji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 4 marca 2015 r. sygn. II SA/Gl 1329/14 przesądził, że inwestycja ta wymagała dla realizacji uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Zacytował przy tym organ odwoławczy fragment uzasadnienia tego wyroku wskazujący, że "Należy zgodzić się z organami nadzoru budowlanego, iż budowa stacji bazowej telefonii komórkowej w występującym w sprawie stanie faktycznym, wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Zatem jej wzniesienie bez stosownego pozwolenia należy uznać za samowolę budowlaną.".

ŚWINB przywołał także nowelizację PrBud dokonaną w drodze ustawy z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych ustaw (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 471), która weszła w życie 19 września 2020 r. Organ wskazał, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 25 ustawy nowelizującej, zgodnie z którym do rozpoznawanych na podstawie PrBud, spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej przepisy ustawy zmienianej stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

ŚWINB zaakcentował, że na podstawie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi organy są związane zaleceniami sformułowanymi we wskazanych powyżej wyrokach sądów administracyjnych.

Według organu II instancji z treści uzasadnień przywołanych wyżej wyroków wynika jednoznacznie, że przedmiotowa inwestycja wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Wobec zrealizowania jej bez tego pozwolenia, tryb jej legalizacji został wskazany w art. 48 PrBud, co oznacza obowiązek organu nakazania danemu inwestorowi uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W konsekwencji niezależnie od tego, czy dany obiekt budowlany należy do kategorii obiektów budowlanych wskazanych w art. 55 ust. 1 pkt 1 PrBud, dla jego użytkowania należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro zaś przedmiotowa stacja bazowa była od 2013 r. stale użytkowana (co nie stanowi przedmiotu sporu) bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, inwestor został słusznie obciążony karą z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania.

Uzasadniając zaś wysokości kary ŚWINB wskazał, że przedmiotowa stacja bazowa jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 PrBud. Organ nie miał przy tym wątpliwości, że stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest budynkiem ani obiektem małej architektury, przez co może zostać zakwalifikowana jako budowla, przy czym według ŚWINB prawidłowym było zakwalifikowanie przedmiotowego obiektu pod kategorię VIII - tzw. inne budowle.

Przywołując orzecznictwo sądów administracyjnych organ II instancji zaakcentował, że późniejsze uzyskanie wymaganego pozwolenia na użytkowanie, po uprzednim akcie "przystąpienia do użytkowania", nie usuwa skutku bezprawności takiego użytkowania i nie czyni bezprzedmiotowym postępowania w przedmiocie nałożenia kary z art. 57 ust. 7 PrBud. Jeśli użytkowanie rozpoczęte zostało przed uzyskaniem takiej decyzji, to jej wydanie nie stoi na przeszkodzie wymierzeniu kary administracyjnej. Tym samym skoro przedmiotowy obiekt budowlany był użytkowany w czasie prowadzenia postępowania legalizacyjnego i jest dalej użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem, to słusznie nałożono karę na skarżącą.

ŚWINB uzasadnił także wysokość wymierzonej kary, wskazując, że stosuje się do niej odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 PrBud, z tym, że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Natomiast zgodnie z art. 59f ust. 1 PrBud, w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w).

Stawka opłaty (s) wynosi 500,00 zł w myśl art. 59f ust. 2 PrBud. Stacja bazowa, według ŚWINB, należy do kategorii VIII według załącznika do PrBud, dla której współczynnik kategorii obiektu (k) wynosi 5,0. Współczynnik wielkości obiektu budowlanego (w) wynosi natomiast dla tej kategorii obiektów budowlanych 1,0. Wysokość kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania przedmiotowego obiektu budowlanego wynosi zatem 25.000,00 zł i stanowi wynik następującego równania: (500 zł. x 5 x 1) x 10.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ II instancji odniósł się także do poszczególnych zarzutów zażalenia, stwierdzając brak naruszenia przez organ I instancji art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. Nie stwierdził także naruszenia art. 3 pkt 6 i 7a PrBud, uznając za organem I instancji, że zmiana parametrów obiektu powinna być kwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, wymagająca pozwolenia na budowę. ŚWINB zaakcentował przy tym, że kwestia konieczności uzyskania pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji została przesądzona powyższym wyrokiem tutejszego Sądu z 4 marca 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1329/14, który wiąże organy obu instancji.

Organ II instancji odniósł się także do zarzutu przedawnienia, wskazując, że zgodnie z art. 59g ust. 5 PrBud do kar z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego stosuje się odpowiednie przepisy działu III ustawy z 29 sierpnia 1997 r Ordynacja podatkowa, w tym przepisy rozdziału 8 Ordynacji podatkowej dotyczące instytucji przedawnienia. W świetle tych przepisów w sprawie znajduje zastosowanie 5 letni okres przedawnienia.

Na marginesie ŚWINB zauważył, że PINB błędnie ustalił krąg stron niniejszego postępowania, gdyż art. 59 ust. 7 PrBud jako lex specialis zawęża krąg osób w stosunku do art. 28 k.p.a. i to zarówno w sprawie o wydanie pozwolenia na użytkowanie, jak i w sprawie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego.

W skardze na powyższe postanowienie skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 144 k.p.a. poprzez ich zastosowanie przez organ II instancji, polegające na utrzymaniu w mocy postanowienia organu I Instancji,

- art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w zakresie oceny podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego,

- art. 29 ust. 2 pkt 15 PrBud poprzez niezastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie i ustalenie, że prace wykonane przez skarżącą wbrew wyraźnemu zwolnieniu z obowiązku pozyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, takiej decyzji wymagają,

- art. 3 pkt 3 PrBud, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przedmiotowa stacja jest budowlą,

- art. 57 ust. 7 w związku z art. 59f ust. 1 PrBud poprzez uznanie; że wyżej określona stacja bazowa jest nielegalnie użytkowana oraz poprzez odmowę uznania, że kara pieniężna uległa przedawnieniu,

- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z podniesionymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 1254/16 oraz w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt II OSK 2043/17 nie dotyczy przypadku, gdy nastąpiła zmiana przepisów prawnych.

Skarżąca podniosła, że termin "stacja bazowa" jako zwyczajowe pojęcie techniczne, określające różne przedsięwzięcia z zakresu telefonii mobilnej, nie może być podstawą do jej kwalifikacji prawnej, gdyż na gruncie PrBud może przybrać postać "wolnostojących masztów antenowych" będących budowlami lub "antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych", będących urządzeniami (których nie należy utożsamiać z urządzeniami budowlanymi, o których mowa w art. 3 ust. 9 ustawy Prawo budowlane), na których budowę nie jest wymagana decyzja o pozwoleniu na budowę.

Zdaniem skarżącej realizacja przedmiotowej stacji jest wprost wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę na postawie art. 29 ust 2 pkt. 15 PrBud, a przypadku, gdy jej wysokość nie przekracza 3 m, na podstawie art. 30 pkt. 3 lit a ustawy Prawo budowlane, jest także zwolniona od obowiązku dokonywania zgłoszenia. Stosownie do powołanego przepisu w brzmieniu obowiązującym w momencie realizacji inwestycji pozwolenia na budowę nie wymagało instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych.

W skardze zaakcentowano, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 PrBud w brzmieniu obowiązującym od 25 października 2019 r., pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robot budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych. Przepis ten został zmieniony przez art. 5 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 roku, poz. 1815). Intencją zaś ustawodawcy jednak nie było rozszerzenie zwolnienia, lecz doprecyzowanie obowiązującego przepisu tak, aby bez konieczności sięgania po metodę wykładni innej niż literalna można było uznać, że montaż anten sektorowych wraz z urządzeniami na istniejącym obiekcie, niezależnie od tego, czy jest całością użytkowo-techniczną czy też nie, mieści się w dyspozycji normy prawnej art. 29 ust. 2 pkt 15 PrBud zarówno w obecnym jak i poprzednim brzmieniu.

Skarżąca wskazała także, że celem nowelizacji było wyeliminowanie praktyki orzeczniczej wypaczającej cel przepisu. Brak jest zatem podstaw prawnych do twierdzenia, że zakres przedmiotowych robót budowlanych ograniczających się do instalacji urządzeń, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt. 15 PrBud wymaga pozwolenia na budowę.

Skarżąca podniosła ponadto, że termin realizacji inwestycji ma znaczenie dla oceny przedawnienia przedmiotowej kary, zaś w toku postępowania wykazała, że kara pieniężna wymierzona na podstawie art. 57 ust. 7 w związku z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego podlega przedawnieniu.

W odpowiedzi na skargę ŚWINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U z 2019 r., poz. 2325, ze zm. ) dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przedstawiona tutaj regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności wykazała, że zaskarżone postanowienie nie narusza przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. Zdaniem Sądu, nie zaistniały nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone właściwie, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a podjęte rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym. Jak bowiem stanowi art. 119 pkt 3 i art. 120 p.p.s.a., sprawa może być rozpoznana w trybie uproszonym, m.in. wówczas, gdy przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. W trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Na podstawie przywołanych przepisów Sąd rozpoznał sprawę bez wyznaczania rozprawy.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest postanowienie ŚWINB z dnia [...] r. utrzymujące w mocy postanowienie PINB o wymierzeniu skarżącej kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej, posadowionej na budynku.

Podstawę prawną zaskarżonego postanowienia i utrzymanego nim postanowienia organu I instancji stanowi art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (obecnie: t.j. Dz. U. z 2020 r, poz. 1333 ze zm.), dalej w skrócie jak dotychczas "PrBud", w brzmieniu: "W przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, organ nadzoru budowlanego wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 PrBud, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu".

Przepis ten został uchylony przez ustawę z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 471), która weszła w życie w dniu 19 września 2020 r. Jak słusznie jednak zauważył ŚWINB zgodnie z art. 25 ustawy nowelizującej do spraw uregulowanych ustawą zmienianą, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Zasadnie zatem organ odwoławczy oparł swoje rozstrzygnięcie o treść art. 57 ust. 7 PrBud w brzmieniu sprzed wskazanej powyżej nowelizacji z 13 lutego 2020 r. i w takim też brzmieniu przepis ten jest przywoływany w dalszej części niniejszego uzasadnienia.

Powołane w art. 57 ust. 7 PrBud przepisy art. 54 i 55 PrBud uzależniają przystąpienie do użytkowania od wcześniejszego zgłoszenia i przeprowadzenia kontroli i niewniesienia sprzeciwu (art. 54), a w niektórych przypadkach od wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 55).

Wymierzenie zatem kary, o której mowa w art. 57 ust. 7 PrBud, uwarunkowane jest spełnieniem dwu przesłanek: po pierwsze - stwierdzeniem przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; po drugie – przystąpienie do użytkowania nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 54 i 55.

Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "przystąpienie do użytkowania". W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, według którego, co do zasady, przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego należy rozumieć jako rozpoczęcie korzystania, używania przynajmniej części obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem określonym w pozwoleniu na budowę (por. wyroki NSA: z 5 stycznia 2016 r., II OSK 1073/14 i 21 lutego 2018 r., II OSK 1064/16). Przystąpienie do użytkowania w rozumieniu art. 57 ust. 7 PrBud jest więc działaniem jednorazowym, polegającym na rozpoczęciu korzystania z obiektu lub jego części. Późniejszy stan użytkowania należy oceniać jako trwające użytkowanie (por. np. wyrok WSA w Krakowie z 13 września 2019 r., II SA/Kr 607/19, CBOSA). Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. sygn. II OSK 180/20 przystąpienie do użytkowania nie musi mieć charakteru trwałego, może je cechować jednokrotność, a późniejsze odstąpienie od użytkowania nie wpływa na charakter pierwotnego przystąpienia i nie konwaliduje tej czynności.

Oceniając, czy w realiach rozpoznawanej sprawy zaistniały okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, przewidzianej w dyspozycji normy prawnej wynikającej z przytoczonych powyżej przepisów PrBud należy przede wszystkim zaakcentować, że Sąd orzekający w niniejszej sprawie związany jest oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku tutejszego Sądu z dnia 10 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 1254/16 oraz w oddalającym od niego skargę kasacyjną wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia18 czerwca 2019 r. sygn. II OSK 2043/17. Słusznie zwrócił na to uwagę organ II instancji. Jak bowiem wynika z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Zaakcentować przy tym należy, że przepis 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji ani organ administracji publicznej, ani Sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu Sądu, gdyż są nimi związane. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że nieprzestrzeganie art. 153 p.p.s.a. w istocie podważałoby, obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym, zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziło do niespójności działania systemu władzy publicznej. Związanie oceną prawną wyrażoną w uzasadnieniu orzeczenia oraz wynikającymi z niej wskazaniami co do dalszego postępowania oznacza zaś, że organ nie może formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz obowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (por. wyroki NSA: z dnia 30 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 451/08; z dnia 23 września 2009 r., sygn. akt I FSK 494/09, z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt I GSK 940/09, z dnia 20 kwietnia 2021 r. sygn. akt III OSK 321/21). Jedynie w przypadku, gdy ulegnie zmianie podstawa prawna danego stosunku prawnego lub gdy zmienią się okoliczności faktyczne, będziemy mieli do czynienia z nową sprawą, do której zasada z art. 153 p.p.s.a. nie będzie miała już zastosowania (por. wyroki NSA: z dnia 16 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 550/11, z dnia 23 marca 2021 r. sygn. II OSK 1352/20, z dnia 13 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 1104/17; z dnia 5 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 3044/18, z dnia 28 stycznia 2020 r. sygn. II GSK 921/19).

Mając na względzie związanie wynikające z art. 153 p.p.s.a. podkreślić należy, że w wydanym w ramach niniejszej sprawy wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, że inwestor nie wdrażając trybu legalizacji samowoli budowlanej i nie uzyskując decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, która to decyzja powinna nakładać na niego obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 49 ust. 5 w zw. z ust. 4 pkt 2) przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisów art. 55 ust. 1 pkt 2 PrBud. Zachodzą bowiem okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 PrBud, skutkujące koniecznością uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania obiektu. W konsekwencji Sąd uznał, że zachodziły podstawy do zastosowania art. 57 ust. 7 PrBud i wymierzenia inwestorowi przewidzianej w nim kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdziwszy zaś, że powyższy wyrok odpowiada prawu wyrokiem z dnia 18 czerwca 2019 r. sygn. II OSK 2043/17 oddalił skargę kasacyjną. Podsumowując przeprowadzone w uzasadnieniu tego wyroku rozważania NSA wskazał, że kara z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu może również dotyczyć obiektów powstałych w warunkach samowoli budowlanej. Ponadto Sąd za nieusprawiedliwiony uznał zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia prawa materialnego art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b PrBud poprzez przyjęcie, że przedmiotowa stacja bazowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Przede wszystkim dlatego, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania, nie jest postępowaniem w którym przesądza się, czy dany obiekt winien powstać na podstawie pozwolenia na budowę lub w ramach zgłoszenia. Zdaniem NSA właśnie postępowanie w sprawie legalności realizacji spornej stacji bazowej telefonii komórkowej winno wykazać, czy takie pozwolenie lub zgłoszenie było wymagane. Zatem rozstrzygnięcie w sprawie kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania spornego obiektu jest uzależnione od wyników prowadzonego postępowania w sprawie legalności spornej inwestycji. Organ odwoławczy winien zaś w tym zakresie poczynić niezbędne ustalenia i w przypadku potwierdzenia samowoli budowlanej uwzględnić to przy podejmowaniu swego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu kontrolowane obecnie postanowienie ŚWINB respektuje przedstawioną powyżej ocenę prawną. Realizując zaś wskazania zawarte w wydanym w sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ŚWINB przywołał ocenę legalności budowy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej dokonaną w wyroku tutejszego Sądu z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1329/14. W wyroku tym tutejszy Sąd jednoznacznie wskazał, że budowa przedmiotowej stacji bazowej wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem jej wzniesienie bez stosownego pozwolenia należy uznać za samowolę budowlaną.

Dostrzeżenie powyższego wyroku z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1329/14 jest istotne zarówno dla organów, jak i dla Sądu obecnie orzekającego w niniejszej sprawie, a to z uwagi na treść art. 170 p.p.s.a. Zgodnie z tą regulacją, prawomocne orzeczenie sądu administracyjnego wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. W konsekwencji jeżeli w odniesieniu do istotnych, kluczowych zagadnień prawnych w określonej sprawie sąd administracyjny wypowiedział się już poprzez dokonanie ich jednoznacznej kwalifikacji i oceny, to te same zagadnienia nie mogą być inaczej ocenione przez sąd w innej sprawie, w tym zwłaszcza w ściśle powiązanej ze sprawą pierwotną. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego na tle przepisu art. 170 p.p.s.a. wskazuje się wręcz, że odstąpienia od już raz prawomocnie sformułowanej oceny prawnej dokonanej przez sąd administracyjny nie mogą usprawiedliwiać nawet możliwe wady oceny prawnej zawartej w tymże poprzednim wyroku. Inne stanowisko, jak wskazuje NSA, byłoby nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami porządku prawnego, w tym zwłaszcza z art. 2 (zasada pewności prawa), art. 7 (zasada praworządności) oraz art. 178 ust. 1 Konstytucji RP (zasada związania sędziego Konstytucją i ustawą). Innymi słowy, rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym wyroku sądu administracyjnego stwarza stan prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym, wcześniejszym wyroku sądu administracyjnego (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia sygn. I OSK 1112/19).

Zarzuty skargi oparte o podnoszoną przez skarżącą zmianę brzmienia art. 29 ust. 2 pkt.15 PrBud nie uwzględniają tego, że istotne znaczenie w sprawie ma nie to, czy w aktualnie obowiązującym stanie prawnym przedmiotowa inwestycja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, ale to, czy takie pozwolenie wymagane było w dacie realizacji tej inwestycji. Sankcja wynikająca z art. 57 ust. 7 PrBud stosowana jest bowiem za przystąpienie do użytkowania pomimo braku, wymaganego w dacie przystąpienia do użytkowania, pozwolenia na użytkowanie. Objęte karą przystąpienie do użytkowania ma przy tym charakter, po pierwsze dokonany, a po drugie jednorazowy. W konsekwencji dla zaistnienia stanu określanego mianem przystąpienia do użytkowania (rozpoczęcia użytkowania) bez znaczenia jest to, czy po rozpoczęciu taki stan jest kontynuowany. Przesłanką do zastosowania tej sankcji jest nielegalność użytkowania w momencie jego rozpoczęcia. Natomiast późniejsza legalizacja użytkowania nie konwaliduje pierwotnej wadliwości takiego użytkowania i nie uchyla sankcji przewidzianych przez ustawodawcę. Ocena zaś legalności rozpoczęcia użytkowania przedmiotowej inwestycji jest powiązana z rozstrzygnięciem kwestii, czy realizacja przedmiotowej inwestycji wymagała pozwolenia na budowę.

Według skarżącej za wadliwością zaskarżonego postanowienia ŚWINB przemawiać ma zmiana przepisów PrBud wprowadzona ustawą z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i siedzi telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1815). Takiego stanowiska skarżącej nie można jednak zaakceptować.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że wskazana przez skarżącą zmiana nie dotyczy wprost przepisów stanowiących podstawę przedmiotowej kary (nie uchyla ani nie modyfikuje bezpośrednio podstawy materialnoprawnej kary wynikającej z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego) lecz dotyczy wymogu uzyskania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. Tymczasem skarżąca poprzez przywołanie tej zmiany próbuje podważyć wynikającą z art. 153 p.p.s.a. moc wiążącą wyroków: tutejszego Sądu oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie dostrzegając, że NSA nie dokonał oceny prawnej wymogu uzyskania pozwolenia na budowę. Zagadnienie dotyczące wymogu uzyskania pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji wiąże się natomiast z wyrokiem tutejszego Sądu z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 1329/14. Zawarta w tym wyroku ocena prawna wiąże w niniejszej sprawie na zasadzie art. 170 p.p.s.a, a nie na zasadzie art. 153 p.p.s.a. Przywołując stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2014 r., I OSK 1792/12 zaakcentować należy, że moc wiążąca orzeczenia w odniesieniu do sądów sprawia, że muszą one przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Oznacza to, że w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dane zagadnienie, nie może być już ono ponownie badane (podobnie w wyroku NSA z dnia 25 marca 2013 r., II GSK 2322/11, OSP 2015, z. 9, poz. 88, w wyrok NSA z dnia 19 maja 1999 r., IV SA 2543/98, LEX nr 48643).

Należy także podkreślić, że także już z samej zasady należy przyjąć, że zmiana stanu prawnego konwalidująca ex nunc użytkowanie obiektu nie ma automatycznie zdolności do konwalidowania nielegalnego przystąpienia do użytkowania. Jest to konsekwencja akcentowanego powyżej powiązania przez ustawodawcę sankcji administracyjnej z aktem przystąpienia do użytkowania, który ma charakter jednorazowy oraz dokonany i jednocześnie niezależny od kontynuacji użytkowania obiektu. Nie można oczywiście wykluczyć hipotetycznej sytuacji, w której ustawodawca również w odniesieniu do zaistniałych w przeszłości przypadków nielegalnego przystąpienia do użytkowania, ze skutkiem ex tunc wyklucza stosowanie przedmiotowej kary administracyjnej i legalizuje nie tylko kontynuację użytkowania danej kategorii obiektów lecz także samo przystąpienie do ich użytkowania. Wymagałoby to jednak jednoznacznego wskazania, z którego wyraźnie wynikałoby, że wolą ustawodawcy jest zastąpienie dotychczasowej normy prawnej nakazującej nałożenie przedmiotowej kary w odniesieniu do już zaistniałych przypadków, normą wykluczającą nałożenie takiej kary również w odniesieniu do przypadków, które zaistniały w przeszłości. Tak sytuacja już z samej zasady nie występuje w odniesieniu do podnoszonej w skardze nowelizacji.

W świetle dotychczasowych rozważań stwierdzić należy, że organ odwoławczy prawidłowo przyjął, że realizacja przedmiotowej stacji bazowej wymagała wcześniejszego uzyskania pozwolenia na budowę. Wobec zaś braku takiego pozwolenia inwestor dopuścił się samowoli budowlanej, co wobec przystąpienia do użytkowania tej stacji bazowej skutkowało zaistnieniem okoliczności, które w świetle przytoczonego powyżej art. 57 ust. 7 PrBud uzasadniały nałożenie na skarżącą kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Stwierdzić przy tym należy, że wysokość kary nałożonej w utrzymanym w mocy przez organ odwoławczy postanowieniu PINB została obliczona zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 59f ust. 1 PrBud z uwzględnieniem jej dziesięciokrotnego podwyższenia, wynikającego wprost z art. 57 ust. 7 PrBud. W konsekwencji nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia z art. 57 ust. 7 w związku z art. 59f ust. 1 PrBud. Należy przy tym zaakcentować, że w uzasadnieniu skargi zarzut ten jest łączony z legalnym, według skarżącej, użytkowaniem przedmiotowej inwestycji, pomimo, że istotne znaczenie ma ocena samego rozpoczęcia użytkowania, a nie ocena legalności jego dalszej kontynuacji.

Nie mógł odnieść również skutku zarzut wadliwej wykładni art. 3 pkt 3 PrBud sprowadzający się do nieuprawnionego, według skarżącej, przyjęcia, że przedmiotowa stacja bazowa jest budowlą. Analizując treść art. 3 pkt 3 PrBud nie można pomijać, że choć wyliczenie zwarte w tym przepisie może być pomocne przy ustalaniu, czy dane zamierzenie budowlane jest budowlą, to nie ma podstaw do przyjęcia, że wyliczenie to ma charakter zamknięty. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę spójnika "jak", który poprzedza to wyliczenie. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 17 października 2019 r., sygn. II OSK 2936/17). Pojęcie "stacja bazowa telefonii komórkowej" nie posiada definicji legalnej. Jednak niewątpliwym jest, że stacja bazowa telefonii składa się z poszczególnych urządzeń i w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, traktowana jest jako zamierzenie budowlane zaliczane do budowli – art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Do budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego zostały zaliczone także "urządzenia techniczne" oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 25 czerwca 2020 r.). W konsekwencji zdaniem Sądu organ II instancji prawidłowo zakwalifikował przedmiotową stację bazową jako budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego.

Ponadto zauważyć należy, że w utrzymanym przez organ II instancji postanowieniu PINB z dnia [...] r. organ I instancji przedmiotową stację bazową zakwalifikował jako budowlę. Wydając wyrok z dnia 10 kwietnia 2017 r. sygn. II SA/Gl 1254/16 tutejszy Sąd kontrolował także rozstrzygnięcie organu I Instancji i skoro nie zakwestionował tej oceny, to obecnie już z samej zasady nie można formułować zarzutu błędnego zakwalifikowania przedmiotowej stacji bazowej jako budowli.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo zbadał i rozstrzygnął kwestie dotyczące przedawnienia, odnosząc się w ten sposób do podniesionych przez skarżącą argumentów dotyczących przedawnienia możliwości nałożenia kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania przedmiotowej.

Zgodnie z art. 59g ust. 5 PrBud do kar z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego stosuje się odpowiednie przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecnie: t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm.). Oznacza to, że do kar znajdują między innymi zastosowanie przepisy rozdziału 8 Ordynacji podatkowej dotyczące przedawnienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalony jest pogląd, według którego odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego wymaga rozróżnienia trzyletniego i pięcioletniego okresu przedawnienia, przewidzianych w art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

Pierwszy z nich (trzyletni) znajduje zastosowanie, gdy inwestor złożył zawiadomienie lub wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Wówczas data dokonania tych czynności stanowi początek biegu trzyletniego terminu przedawnienia.

Drugi termin (pięcioletni) ma zastosowanie w sytuacji, gdy inwestor nie złożył zawiadomienia lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu. W takim przypadku pięcioletni termin do wymierzenia kary będzie biegł od stwierdzenia naruszenia prawa, tj. faktu rozpoczęcia użytkowania obiektu bez wymaganego pozwolenia, a jego przerwanie nastąpi wraz z doręczeniem postanowienia wymierzającego karę (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 8 grudnia 2009 r, sygn. akt II OSK 1023/09 i sygn. akt II OSK 1110/09; z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1853/09; z dnia 9 czerwca 2011 r. sygn. akt II OSK 1039/10; z dnia 28 czerwca 2011 r. sygn. akt II OSK 1121/10; z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 631/14; z dnia 9 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2886/14; z dnia 12 kwietnia 2017r., sygn. akt II OSK 2078/15, z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2078/15).

W realiach rozpoznawanej sprawy znajduje zatem zastosowanie pięcioletni termin przedawnienia.

Ponadto, jak słusznie wywiódł organ II instancji, bieg terminu przedawnienia uległ zawieszeniu. W tym zakresie w sprawie znajdował zastosowanie art. 70 § 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej, zgodnie z który bieg terminu przedawnienia ulega zawieszeniu, z dniem wniesienia skargi do sądu administracyjnego na decyzję dotyczącą tego zobowiązania. Stosownie zaś do art. 70 § 7 Ordynacji podatkowej po zawieszeniu dalszy bieg terminu przedawnienia ma miejsce od dnia następującego po dniu doręczenia organowi odpisu orzeczenia sądu administracyjnego, ze stwierdzeniem jego prawomocności. Odnotować przy tym należy, że w zaskarżonym obecnie postanowieniu organ odwoławczy nie wskazał konkretnych dat dziennych, w których doszło do wniesienia skargi na poprzednie postanowienie ŚWINB oraz doręczenia prawomocnego wyroku tutejszego Sądu z dnia 10 kwietnia 2017 r. sygn. II SA/Gl 1254/16. Ze znajdującej się w aktach administracyjnych organu I instancji odpowiedzi na skargę (k. 27 ) wynika jednak, że skarga została doręczona organowi II instancji w dniu 15 listopada 2016. Z kolei z akt administracyjnych organu II instancji wynika, że doręczenie powyższego wyroku jako prawomocnego nastąpiło do organu II instancji w dniu 6 września 2019 r. Uwzględniając zatem, że bezspornie użytkowanie przedmiotowej stacji bazowej rozpoczęło się w 2013 r., pięcioletni okres przedawnienia, po odliczeniu okresu zawieszenia, bez wątpienia w dacie doręczenia skarżącej obecnie zaskarżonego postanowienia (tj. w dniu 20 listopada 2020 r.) jeszcze nie upłynął. Z tego względu zarzuty skarżącej, dotyczące przedawnienia nie mogły odnieść skutku.

W świetle dotychczasowych rozważań należy stwierdzić, że wbrew zarzutom skargi w sprawie nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego, a w konsekwencji nieuzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 105 § 2 k.p.a. Wydając zaś zaskarżone postanowienie organ, wbrew zarzutom skargi, prawidłowo zastosował art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 144 k.p.a. Wydanie zaś tego postanowienia zostało poprzedzone postępowaniem przeprowadzonym zgodnie z wymogami statuowanym w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., co wbrew skarżącej znalazło właściwe odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Nie doszło także do zarzucanego w skardze naruszenia przepisów prawa materialnego, co zostało już wcześniej omówione. Jednocześnie, nie będąc związany treścią zarzutów podniesionych w skardze Sąd z urzędu nie stwierdził innych, niż podniesione w skardze, uchybień, które w świetle art. 145 p.p.s.a. uzasadniałyby uwzględnienie skargi.

Uwzględniając powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Powołane wyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl