Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 142/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 89
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, , Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Miasta O. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2016 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pt. "[...]", realizowanego w ramach Działania 2.2 "Rozwój usług elektronicznych" Regionalnego Programu Operacyjnego WD na lata 2007-2013 oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. ([...]) Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca; IZ), na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, (Dz. Urz. UE.L.347 z 20.12.2013, s.320 z późn.zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 383, z późn.zm., dalej u.p.p.p.r.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870, z późn. zm., dalej u.f.p.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm. zwanej dalej Kpa), oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 486), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjenta – Miasta O. (dalej także: strona skarżąca, Beneficjent, Zamawiający) od decyzji tej Instytucji z dnia [...] sierpnia 2016 r. ([...]) określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pt. "[...]" utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu [...] stycznia 2010 r. IZ zawarła z Beneficjentem umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze nr [...] w trybie konkursowym, w zakresie Działania 2.2 "Rozwój usług elektronicznych" RPO WD 2007-2013.

Na podstawie umowy przyznano Beneficjentowi na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 478 727,50 zł, stanowiące nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 2 916 150,00 zł. Kolejno zawarto aneksy do umowy odpowiednio z dnia [...] marca 2010 r., [...] czerwca 2010 r., [...] listopada 2010 r., [...] lipca 2011 r. oraz [...] sierpnia 2011 r. W wyniku zawarcia ww. aneksów, ostatecznie wartość wydatków kwalifikowanych ustalono na poziomie 2 868 213,90 zł, a kwotę dofinansowania określono w wysokości nieprzekraczającej 2 437 981,82 zł.

Beneficjentowi przekazano, na podstawie złożonych wniosków o płatność, następujące kwoty dofinansowania:

- kwotę 104 320,50 zł w dniu [...] lipca 2010 r.,

- kwotę 1 717 467,37 zł w dniu [...] grudnia 2010r.,

- kwotę 364 779,20 zł w dniu [...] lipca 2011 r.,

- kwotę 238 934,70 zł w dniu [...] maja 2015 r.

Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązuje także Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązuje się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy).

W wyniku przeprowadzonej kontroli w zakresie wydatkowania przyznanych środków stwierdzono, że w toku realizowanego w ramach przedstawionego projektu zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 p.z.p., dotyczącego zakupu i instalacji zintegrowanego systemu informatycznego wraz ze sprzętem komputerowym, strona skarżąca w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 4, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ), w wykazie danych technicznych użyła znaków towarowych i nazw producentów poprzez następujące określenia :

- Procesor [...]™

- Karta graficzna [...],

- Wyświetlacz [...],

- Drukowanie Jakość HP [...],

- Zestaw 80 czcionek HP (oraz grecka, hebrajska, cyrylica i arabska).

Ponadto stwierdzono, że skarżąca nie zamieściła w specyfikacji żadnych zapisów co do możliwości zastosowania równoważnego sprzętu, tym samym zawężając możliwość dostarczenia sprzętu tylko do wskazanych urządzeń.

W tej sytuacji kontrolujący dopatrzyli się naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz ukonstytuowanych w cytowanych przepisach zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Nadto wskazano, iż powyższe wnioski pokontrolne pozostają zbieżne z tymi, jakie sformułowane zostały przez Urząd Kontroli Skarbowej z siedzibą w W., który również dokonał oceny realizacji niniejszego projektu.

Ustalenia kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, w efekcie czego decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. IZ określiła kwotę środków przypadających do zwrotu, która to decyzja następnie została utrzymana w mocy decyzją z dnia [...] października 2013 r.

Następnie w dniu [...] listopada 2013 r. skarżąca zaskarżyła ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu i jednocześnie w dniu [...] grudnia 2013 r. dokonała zwrotu środków w wysokości określonej w zaskarżonych decyzjach, tj. zwrotu kwoty 104 063,46 zł, stanowiącej należność główną, wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w kwocie 39 623,00 zł.

W wyniku przeprowadzonego postępowania sądowego, WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia [...] marca 2014 r. (sygn. akt III SA/Wr 926/13) uchylił decyzję z dnia [...] października 2013 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r. wskazując na naruszenie prawa polegające na wydaniu jednej wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków.

Wyrokiem z dnia 1 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1517/14) Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę WSA we Wrocławiu do ponownego rozpatrzenia wskazując, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy WSA we Wrocławiu wyrokiem z 3 lutego 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] października 2013 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, iż w świetle zebranego w sprawie materiału uznać trzeba, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - tj., że w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tzn. naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. przez wskazanie w SIWZ znaków towarowych i nazw producentów. Zdaniem Sądu, Beneficjent opisując przedmiot zamówienia wskazał w SIWZ w zakresie sprzętu komputerowego - poprzez użycie nazw własnych i opisanie parametrów technicznych - na konkretny produkt określonego producenta, czym naruszono zasady określone w art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek. Sąd potwierdził przy tym, że dokonana przez IZ RPO WD ocena prawna popełnionych przez stronę nieprawidłowości przy realizacji analizowanego projektu była prawidłowa.

Argumentując zaś zasadność wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego Sąd podniósł, że w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, tj. w dniu [...] stycznia 2010 r., obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (Taryfikator)", natomiast IZ przyjęła, że właściwym, znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., która uchyliła wcześniejszą uchwałę nr [...]. Sąd wskazał, że Taryfikator obowiązuje beneficjentów jedynie w ich stosunkach prawnych z IZ i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie, a z powyższego wywieść należy, że strony nadal obowiązuje uchwała nr [...], do której odnosi się umowa o dofinansowanie. Z powyższych względów Sąd uchylił decyzje w przedmiocie zwrotu środków wydane w sprawie, wskazując, że przy ponownym wydaniu decyzji IZ powinna rozważyć w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, czy i która z ww. uchwał jest korzystniejsza dla Beneficjenta, jak również, czy w sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. potwierdził wskazany w Informacji pokontrolnej stan faktyczny sprawy i ustalił, że Beneficjent, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]", przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. przez nieuzasadnione użycie znaków towarowych i nazw producentów w załączniku nr 4 do SIWZ, stanowiącym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Organ wydający decyzję udowodnił również, iż powyższe naruszenie spowodowało wystąpienie szkody potencjalnej w budżecie UE, a tym samym wystąpiły przesłanki do uznania, iż doszło do nieprawidłowości i konieczności nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

W związku z powyższym organ nałożył korektę finansową w wysokości 5 % faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2010 r. opierając się przy wyliczeniu wymiaru korekty na dokumencie "Taryfikatora" nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. ze zmianami przyjętymi uchwałą z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] (Tabela 1 poz. 17).

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła skarżąca zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego w szczególności art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że Beneficjent użył nazw własnych przy drukarkach, co pociągnęło za sobą skutki finansowe w postaci wymierzenia korekty finansowej, gdy tymczasem Beneficjent za pomocą nazwy własnej określił jedynie standardy drukowania potrzebne z uwagi na specyfikę zamówienia, a w szczególności konieczność drukowania świadectw.

Strona skarżąca podniosła też, iż zapewniła odpowiednią równowagę pomiędzy celem postępowania, jakim było wdrożenie innowacyjnego projektu, a przepisami p.z.p. w zakresie zapewnienia warunków uczciwej konkurencji w ramach tego postępowania, a także że użycie w SIWZ sformułowania "[...] drukowanie jakości HP Image REt 3600 [...] w żaden sposób nie wskazuje na konkretnego producenta, lecz na pożądany standard jakości wydruku, co było uzasadnione potrzebami zamawiającego, ponieważ drukarki były potrzebne do drukowania świadectw szkolnych".

Ponadto, we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona wskazując na niewłaściwe zinterpretowanie przez organ I instancji materiału dowodowego wniosła o przeprowadzenie dowodu w postaci powołania biegłego z zakresu informatyki, celem wydania opinii udzielającej odpowiedzi na sformułowane we wniosku pytania.

Wreszcie Beneficjent podniósł, że korekta finansowa jest bezpodstawna i nie powinna być naliczona, jak też naliczona została nieprawidłową metodą. Jej zdaniem nie można także w niniejszej sprawie mówić o nieprawidłowości czy szkodzie w budżecie środków europejskich. Strona podważyła również miarkowanie korekty dokonane przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję i wniosła żądanie uchylenia decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r. i umorzenia postępowania.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję organ wskazał, iż w większości sformułowane przez skarżącą zarzuty są bezpodstawne w kontekście uprawomocnienia się wyroku tut. Sądu z dnia 3 lutego 2016 r. (sygn. III SA/Wr 1194/15), którym to potwierdzono prawidłowość ustaleń co do naruszenia przepisów p.z.p. w zakresie stwierdzonym uprzednio przez IZ. Wyrok ten wiąże w sprawie co też oznacza, iż za bezpodstawne należy uznać żądania Beneficjenta przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie. Tym samym zdaniem IZ za udowodnione należy uznać, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., do stosowania której zobowiązywał go m.in. § 12 umowy o dofinansowanie projektu.

Nadto IZ stwierdziła, że ww. naruszenie należy uznać za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody i nieprawidłowości podlegającej korekcie finansowej. W zakresie przedmiotowego zamówienia wystąpiły bowiem łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE. Tym samym w realiach badanej sprawy znajduje swoje zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.of.p. obligujący do zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu, gdy są one wykorzystywane z naruszeniem procedur. Podkreśliła przy tym, iż fakt zaistnienia przesłanek do zastosowania w sprawie powyższego przepisu oraz konieczność nałożenia korekty finansowej również potwierdził WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r.

Odnoszącej się z kolei do zasadniczej kwestii, która stała się powodem wyroku kasacyjnego z dnia 3 lutego 2016 r., a mianowicie prawidłowości zastosowania odpowiedniej wersji Taryfikatora organ wskazał, iż w dniu podpisania umowy o dofinansowanie ([...].01.2010 r.) obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013". Natomiast w zaskarżonej decyzji z dnia 10 sierpnia 2016 r. zastosowano posiłkowo do ustalenia wymiaru korekty finansowej w odniesieniu do wykrytego naruszenia uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (Tabela nr 1, poz. 17) z zmianami, w tym ostatnią zmianą dokonaną uchwałą nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. Ponieważ w decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r. organ ją wydający, nie wskazał wszystkich uchwał w sprawie zmian Taryfikatora, organ odwoławczy wyjaśnił, iż przyjęta w zaskarżonej decyzji wersja Taryfikatora była wersją właściwą na dzień wykrycia nieprawidłowości tj. dzień [...] maja 2012 r. (dzień sporządzenia informacji pokontrolnej). W tym dniu obowiązywał bowiem Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zmieniony następnie uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r.

Zdaniem organu odwoławczego Taryfikator w wersji wskazanej przez organ w uchylnych uprzednio decyzjach oraz decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r. (tj. [...] po zmianach, w tym ostatniej nr [...]) zawierał najkorzystniejsze rozwiązania dla Strony.

W celu dokładnego wyjaśnienia tej kwestii i powodów odstąpienia przez IZ od wersji Taryfikatora wyraźnie wskazanej w wydanym wyroku WSA we Wrocławiu Organ odwoławczy wskazał, że Taryfikator przyjęty uchwałą z dnia [...].06.2008 r. nr [...] (właściwy na dzień podpisania umowy o dofinansowanie) wprowadził zasadę, że ustalenie wysokości korekty może następować przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej, a pierwszeństwo przyznał pierwszej z nich, która w Tabeli 1 pkt 16 ww. Taryfikatora nr [...] dla naruszenia w postaci "Niejednoznacznego lub dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia", "Naruszenie art. 29 ust. 3 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia prze wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych" ustalono procentowy wymiar korekty finansowej w wysokości 25% kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych z tytułu umowy zawartej z wykonawcą realizującym przedmiotowe zamówienie. Wskazany Taryfikator nie zawierał przy tym w swych postanowieniach ogólnej klauzuli pozwalającej na obniżenie wyjściowego wskaźnika korekty finansowej w przypadku gdy zaistniałyby w postępowaniu przesłanki (okoliczności) uzasadniające takie obniżenie.

Natomiast uchwałą z dnia 17 maja 2011 r. Zarząd Województwa D. uchwalił nowy Taryfikator ([...]), w którym wprowadził nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych, utrzymując jednocześnie zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Utrzymano też zasadę, że w przypadku, gdy "stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli". Pozostawiono w niezmienionym brzmieniu zapis dotyczący stosowania korekty finansowej o największej wartości procentowej w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych. Taryfikator ten przewidział już jednak instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Zgodnie z zapisami ww. Taryfikatora: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)". W związku z tym zapisem organ odwoławczy przyjął, że Taryfikator nr [...] - począwszy od jego wersji z dnia [...] maja 2011 r. (i potem jego kolejnych zmian) - jest Taryfikatorem korzystniejszym dla Beneficjenta. Pozwala on bowiem organowi, w przypadku każdego naruszenia wyrażonego w jednolitej stawce procentowej, na rozważenie, czy w danym przypadku istnieją przesłanki pozwalające na obniżenie wysokości przyjętego w Tabeli wskaźnika korekty finansowej.

Ponadto organ odwoławczy zauważył, że w Taryfikatorze nr [...] istotnym jest, że w Tabeli nr 1 poz. 17 w zakresie przedmiotowego naruszenia pozostawiono tożsamą wysokość korekty, tj. 25% w przypadku naruszenia w postaci "Niejednoznacznego lub dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia" poprzez naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. wskutek opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. W stosunku do omawianego naruszenia wprowadzono jeden wymiar korekty - 25%, nie wprowadzono przedziałów procentowych. Nakładając więc korektę na podstawie tegoż Taryfikatora, organ wymierzyłby korektę w wysokości 25% (stawka podstawowa) na podstawie ww. pozycji z Tabeli nr 1 i obowiązany byłby do rozważenia, czy w sprawie zachodzą okoliczności przemawiające za obniżeniem maksymalnej (bazowej) stawki korekty wskazanej w Taryfikatorze. Z kolei zastosowanie Taryfikatora z dnia [...] czerwca 2008 r. pozbawiłoby Stronę potencjalnej możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty, gdyż organ w ogóle nie był zobowiązany do rozważenia pod tym kątem okoliczności sprawy.

W dalszej części organ rozważył, czy w sprawie zachodzą przesłanki, z powodu, których wymiar korekty finansowej mógłby ulec obniżeniu. Tu wskazał, że za taką okoliczność należy uznać fakt, iż Beneficjent złamał zakaz ustanowiony w art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p. co do kilku pozycji wyszczególnionych w specyfikacji SIWZ (część B). Istotnym jest także, że "udział ww. sprzętów wymienionych w części B w całości wartości zamówienia nie przekracza 7%". Przemawia to - zdaniem organu odwoławczego - za zasadnością zmniejszenia wartości wyjściowej korekty do najniższej z możliwych na podstawie Taryfikatora [...] z dnia [...] maja 2011 r., czyli o całe 50 %. Zdaniem organu odwoławczego ponieważ w niniejszej sprawie naruszenia dotyczyły tylko nieznacznej części wartości przedmiotu zamówienia to zastosowanie podstawowej stawki 25%, obliczonej od wartości całego zamówienia stanowiłoby korektę finansową w nadmiernej wysokości kompensującą stratę dla budżetu UE. Na uwagę zasługuje ponadto - zdaniem Organu odwoławczego fakt, iż pomimo dokonania ewidentnych naruszeń Strona - w swoim przeświadczeniu - działała w dobrej wierze, starając się zapewnić jak najlepszy sprzęt dostosowany do innowacyjnego oprogramowania, w związku z realizowanym projektem. Organ odwoławczy nie podzielił już jednak podniesionego przez skarżącą argumentu co do zasadności obniżenia maksymalnej, bazowej stawki korekty wskazanej w Taryfikatorze ze względu na innowacyjność projektu, czy też fakt, iż na moment ogłoszenia przetargu nie było jeszcze stosownych wytycznych Prezesa UZP, ponieważ pomimo ich braku Beneficjent nadal był obowiązany do stosowania przepisów ustawy.

Konkludując organ wskazał, iż korekta finansowa nałożona na podstawie Taryfikatora nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., (Tabela nr 1 poz. 17), wyniosłaby 25%, przy czym organ zastosowałby zapis Taryfikatora o możliwości obniżenia ww. wskaźnika wyjściowego korekty, stosując przy tym maksymalny możliwy wymiar tego obniżenia, tj. 50% stawki podstawowej. Powyższe spowodowałoby obniżenie wymiaru korekty finansowej z 25% do 12,5 %.

Dalej jednak organ odwoławczy podniósł, iż Taryfikator w jego wersji na dzień wykrycia nieprawidłowości zawierał dodatkowe zapisy, na podstawie których możliwe jest nałożenie w przedmiotowej sprawie korekty finansowej o jeszcze niższej wysokości. Mianowicie, uregulowania Taryfikatora nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. były uzupełniane i modyfikowane kolejnymi uchwałami Zarządu Województwa D.. Pierwsza zmiana została przyjęta uchwałą z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w zakresie zmian w Tabeli nr 1 oraz Tabeli nr 2, dotyczących zamówień publicznych objętych dyrektywą 2004/18/WE oraz dyrektywą 2004/i//WE. Wprowadziła ona zmianę w pozycji 11, i 19 (nieistotnych w niniejszej sprawie) oraz zmianę w poz. 17 i 18, zgodnie z którą, w kolumnie nr 5 "UWAGI" dodano zapis: "Ustalenie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia powinno być rozpatrywane indywidualnie. Stosowana korekta finansowa wynosi 5%".

Kolejna uchwała w sprawie zmiany Taryfikatora miała miejsce uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. Dotyczyła ona zmian w Tabeli nr 1 i 2 oraz jedną zmianę w Tabeli nr 4 - dotyczącą naruszenia związanego z nieprawidłowym ogłoszeniem przetargu. Kolejne uchwały w sprawie zmiany Taryfikatora nr [...] (tj. uchwała z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] oraz uchwała z dnia [...] września 2012 r. nr [...]) dotyczyły wyłącznie uregulowań intertemporalnych, związanych z koniecznością rozstrzygnięcia, którą wersję Taryfikatora należy stosować, w przypadku gdyby uległa ona zmianie w trakcie trwania kontroli lub weryfikacji wniosku o płatność.

Natomiast uchwała zmieniająca z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] (właściwa na dzień wykrycia nieprawidłowości) wprowadziła zmianę jedynie w zakresie kolumny nr 5 pozycji 24 Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2 dotyczącej zmniejszenia zakresu świadczenia wykonawcy. Pozostałe zapisy i uregulowania w Tabelach zawarte w uchwale [...] z dnia [...] maja 2011 r. pozostały bez zmian. De facto zatem to uchwała z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] zmieniająca uchwałę [...] zawierała zmianę korzystniejszą dla Beneficjenta. Niemniej jednak organ odwoławczy wskazał, iż stoi na stanowisku, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie powinna znaleźć "wersja Taryfikatora nr [...] z dnia [...].06.2012 r." (tj. Taryfikator przyjęty uchwałą z dnia nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zmieniony następnie uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r.), gdyż zasady pewności prawa wymagają, aby przyjąć określony moment stosowania Taryfikatora. Przeciwne założenie prowadziłoby do sytuacji, że organ zupełnie dowolnie wybierałby uchwały i wersje Taryfikatora z okresu kilku lat (od 2008 - do końca 2014). Ponadto prowadziłoby to do nierównego traktowania Beneficjentów różnych projektów, którzy w przypadku stosowania Taryfikatora właściwego na moment wykrycia nieprawidłowości, zyskują pewność jaki Taryfikator IZ będzie stosować.

Dalej organ odwoławczy zauważył, że przyjęcie Taryfikatora w wersji nr [...] w przedmiotowej sprawie nie powoduje zmiany sytuacji Beneficjenta, gdyż wersja ta uwzględnia korzystne uregulowanie przyjęte uprzednią zmianą uchwały [...] przez uchwałę nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., a kolejne zmiany uchwały [...] z dnia [...] maja 2011 r. - aż do zmiany dokonanej uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r., nie wprowadzały zmian wpływających na wymiar korekty w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym IŻ uznała, że w niniejszej sprawie nałożenie korekty następuje na podstawie Taryfikatora przyjętego uchwałą z dnia nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zmienioną następnie uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. (Tabela 1 poz. 17) i zasadnym jest zastosowanie stawki w wysokości 5% - zgodnie z dodatkowym zapisem wskazanym w kolumnie "UWAGI".

Organ uznał bowiem, że w sprawie zachodzą indywidualne okoliczności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, o których mowa w kolumnie "UWAGI", co daje podstawę do zastosowania korekty finansowej w wysokości 5%. Tym samym organ przyjął, że w niniejszej sprawie zastosowanie Taryfikatora nr [...] zmienionego następnie uchwałą nr [...], uchwałą nr [...], uchwałą nr [...] oraz uchwałą nr [...] (Tabela 1 poz. 17) jest rozwiązaniem najkorzystniejszym dla Beneficjenta, gdyż umożliwiło ustalenie wymiaru korekty finansowej w niniejszej sprawie w najniższej z możliwych wysokości tj. 5%.

Na zakończenie organ wskazał, iż zmiana przez organ odwoławczy uzasadnienia decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r. w zakresie ustaleń dokonanych na podstawie zastosowanej wersji Taryfikatora nie zmieniła w żadnym stopniu obowiązku nałożonego na stronę w związku z dokonaniem przedmiotowego naruszenia. Nie doprowadziła ona bowiem do zmiany brzmienia sentencji decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r., ani nie miała ostatecznie żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Stąd nie zachodzą okoliczności powodujące konieczność uchylenia decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r.

Nie godząc się z podjętym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego we Wrocławiu złożyło Miasto O. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ja decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r. z późn.zm.str.66) przez nienależyte rozważenie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusz;

- ust. 3 i 4 załącznika do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn." Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 poprzez zastosowanie do wymierzenia korekty metody wskaźnikowej zamiast metody dyferencyjnej, przy której wartość nieprawidłowości to 3 730,87 zł, a nie kwota 104 063,46 zł;

- art. 136 k.p.a. przez nie przeprowadzenie na żądanie strony dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów w postaci opinii biegłego z zakresu informatyki;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że Beneficjent użył nazw własnych , co pociągnęło za sobą skutki finansowe w postaci wymierzenia korekty finansowej, gdy tymczasem Beneficjent za pomocą nazwy własnej określił jedynie w drukarkach parametr jakości drukowania oraz rodzaj czcionki,

W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała, że opisując przedmiot zamówienia jeśli chodzi o zakup sprzętu komputerowego działała przy zachowaniu najwyższej staranności, użyła znaków towarowych jako standardów przykładowych o jaką klasę sprzętu jej chodzi, dając temu wyraz przez dopuszczenie sprzętu równoważnego jeśli chodzi o komputery udzielając odpowiedzi na zadane do SIWZ pytania , które stanowią integralną część SIWZ oraz dopuszczając drukarki o różnych parametrach z standardem jakości wydruku, który miał mieć standard jakości HP.

Zdaniem strony skarżącej powyższych przesłanek IZ nie rozważyła. Nadto Beneficjent podniósł, że użyte przez niego w SIWZ pojęcie "drukowanie jakość HP [...]" nie wskazuje na konkretnego producenta, lecz na pożądany standard jakości wydruku, co było uzasadnione potrzebami zamawiającego. Zatem ofertę mógł złożyć każdy producent , który zaoferowałby urządzenie o rozdzielczości drukowania takiej jak HP , lecz o odmiennych od drukarki HP innych parametrach.

Nadto skarżąca zarzuciła, że IZ zastosowała przy wymierzaniu korekty metodę wskaźnikową zamiast metody dyferencyjnej przy której nieprawidłowość to 3 730,87 zł, a nie kwota 104 063,46 zł. W kontekście powyższego wskazano, iż z ust. 3 i 4 załącznika do uchwały Zarządu Województwa D. Nr [...] wynika, że wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości, a tylko w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe , dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Zdaniem strony skarżącej niniejszego w realiach zaskarżonej sprawy zabrakło, gdyż IZ nie ustaliła wysokości szkody i a priori uznała, że skutki finansowe naruszenia są pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania.

Wreszcie z najdalej idącej ostrożności procesowej skarżąca podniosła, że IZ, mimo zalecenia Sądu nakazującego miarkowanie korekty przy zastosowaniu metody wskaźnikowej nadal podtrzymała wysokość korekty w kwocie nie zmienionej. Znamiennym jest ,że we wszystkich wcześniejszych decyzjach nie brała pod uwagę żadnych okoliczności przemawiających na korzyść strony. Skoro w takim razie na etapie postepowania odwoławczego takie okoliczności dostrzega, to niewytłumaczalny dla skarżącej gminy pozostaje fakt pozostawienia wymiaru korekty nadal na takim samym poziomie. Zarzucono przy tym, że korekta powyżej 5% z uwagi na zakaz reformationis in peius w przedmiotowej sprawie nie może być wymierzona.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji, postanowienia (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb ich wydania lub tryb podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Jego uchylenie albo stwierdzenie nieważności następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia naruszenia prawa w rozpoznawanej sprawie, mimo rozważenia w toku dokonywanych czynności przepisu art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej p.p.s.a.), z którego wynika, że Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2016 r. (Nr [...]) utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...]pt. "[...]", realizowanego w ramach Działania 2.2 "Rozwój usług elektronicznych" RPO WD.

Niniejsza sprawa była już przedmiotem (dwukrotnego) rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który w ostatnim wyroku z dnia 3 lutego 2016 r. (sygn. akt III SA/Wr 1194/15) uchylił decyzję z dnia [...] października 2013 r. (nr [...]) oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2015 r. W wyroku tym Sąd po dokonaniu oceny okoliczności faktycznych i prawnych sprawy przesadził, iż organ prawidłowo ustalił, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - tj., że w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tzn. naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. przez wskazanie w SIWZ znaków towarowych i nazw producentów. Zdaniem Sądu, skarżąca opisując przedmiot zamówienia wskazała w zakresie sprzętu komputerowego - poprzez użycie nazw własnych i opisanie parametrów technicznych - na konkretny produkt określonego producenta, czym naruszyła zasady określone w art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek. Strona wypełniła tym samym przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ww. ustawy, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Wyeliminowanie z obrotu prawnego wyżej wskazanych decyzji podyktowane było tym, że w ocenie Sądu w sprawie nie można było jednoznacznie stwierdzić, czy w sposób prawidłowy ustalono i wyliczono korektę finansową. W tym kontekście Sąd podał, że w dacie zawarcia umowy między organem a beneficjentem obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008 r. (Nr [...]) w sprawie przyjęcia dokumentu pn." [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Taryfikator). Natomiast, Instytucja Zarządzająca przyjęła, że właściwą znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Powyższa uchwała uchyliła wcześniejszą uchwałę nr [...]. Za wadliwe Sąd uznał zaniechanie rozważenia przez IZ, która z ww. uchwał jest korzystniejsza dla beneficjenta i jednocześnie wskazał, iż uchwała nr [...] mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie, gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji. W rezultacie w toku ponownego rozpatrzenia sprawy nakazano IZ aby przy ustalaniu i nałożeniu korekty zastosowała właściwą uchwałę (właściwy Taryfikator) oraz rozważyła, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami).

Przywołanie powyższego wyroku wraz z twierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu jest niezbędne z uwagi na brzmienie art. 153 p.p.s.a., w myśl którego ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. S. Hanusek, (w:) W. Siedlecki (red.), System prawa procesowego cywilnego. Zaskarżanie orzeczeń sądowych, Ossolineum 1986, s. 319). Dlatego też ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny ogranicza się do kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły wytyczne zawarte w poprzednim wyroku, oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. Te natomiast kwestie, które były już przedmiotem oceny Sądu, i co do których Sąd nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą. I jako taką należy właśnie uznać kwestię naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. W tym zakresie organ (biorąc pod uwagę treść wyroku tutejszego Sądu z dnia 3 lutego 2016 r. i będąc nim związany) – prawidłowo – potwierdził to naruszenie oraz orzekł o obowiązku zwrotu przez beneficjenta środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Wskazał bowiem, iż w niniejszym postępowaniu doszło do uchybienia przepisom prawa, gdyż beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p., a także postanowienia umowy o dofinansowanie, poprzez użycie nazw towarowych, nazw producenta w treści SIWZ, czym ograniczył dostęp do przedmiotowego zamówienia publicznego i ograniczył swobodę wykonawców w zakresie wyboru przedmiotu dostawy. Zdaniem organu działanie Beneficjenta stanowiło zarazem naruszenie przepisów wspólnotowych dotyczących równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne i wymogu zachowania konkurencyjności.

Uchybienie wyżej wskazanym regulacjom organ powiązał z działaniami skarżącego polegającymi na użyciu w załączniku nr 4 do SIWZ, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, w wykazie danych technicznych znaków towarowych i nazw producentów, m.in.:

- Procesor [...],

- Karta graficzna [...],

- Wyświetlacz [...]cm ([...]-calowy) ekran HD LED z technologią [...],

- Drukowanie Jakość HP [...],

- Zestaw 80 czcionek HP (oraz grecka, hebrajska, cyrylica i arabska).

Zdaniem Sądu przywołane w tym zakresie przez IZ twierdzenia są prawidłowe, znajdują swoje uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym, a co istotne – pozostają zgodne – ze stanowiskiem wyrażonym w tym zakresie przez tut. Sąd w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r., a zatem również z art. 153 p.p.s.a. Tym samym nie mógł w ramach rozstrzyganej sprawy zostać uwzględniony podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 136 k.p.a. przez zaniechanie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci opinii biegłego z zakresu informatyki, zarzut błędnego przyjęcia, że skarżący użył nazw własnych podczas gdy za pomocą nazwy własnej określił on jedynie w drukarkach parametr jakości drukowania oraz rodzaj czcionki, jak również zarzut nienależytego rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusz. Skoro bowiem rozpoznając uprzednio niniejszą sprawę Sąd w sposób jednoznaczny i prawomocny wskazał na prawidłowość podjętych przez organ ustaleń w kwestii wystąpienia przesłanek do określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla niniejszego projektu, a jedynie zakwestionował prawidłowość przyjęcia odpowiedniego Taryfikatora i z rozstrzygnięciem tym zgodził się skarżący nie formułując zarzutów kasacyjnych co do przyjętych przez Sąd stanowisk, to rozpoznając ponownie sprawę organy – zgodnie z art. 153 p.p.s.a. – nie mogły przyjąć twierdzeń przeciwnych. Innymi słowy skoro wydając wyrok z dnia 3 lutego 2016 r. Sąd uznał za wystarczające do stwierdzenia obowiązku zwrotu środków zebrane w sprawie dowody, a nadto przyjął, iż charakter i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusz uzasadniają wydanie decyzji określającej zwrot środków to uchybieniem ze strony organu byłoby kontynuowanie postępowania wyjaśniającego w sprawie w tym zakresie. Sformułowana w art. 153 p.p.s.a. zasada związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania oznacza wszak, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd, tylekroć będzie on związany oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną zmianie stosowne przepisy. Ocena prawna może przy tym dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej decyzji podatkowej. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciąży przy tym zarówno na organie, jak i na sądzie (por. np. Wyrok NSA z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt I FSK 1082/15, CBOSA).

Zupełnie już jednak inaczej w okolicznościach badanej sprawy kształtuje się kwestia wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu, która nieodzownie wiąże się z przyjęciem właściwego Taryfikatora. Tu obowiązkiem Instytucji Zarządzającej – według cyt. wyroku z lutego 2016 r. - było ustalenie, który Taryfikator będzie miał w sprawie zastosowanie, a nadto czy wystąpiły okoliczności przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i, ewentualnie w jakim zakresie.

Zdaniem Sądu wydając zaskarżoną decyzję organ wykonał powyższe zalecenie. W tym kontekście wskazać przede wszystkim trzeba, iż materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Powyższy dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D.. Skutkiem tego było przyjęcie uchwały z dnia [...] czerwca 2008 r., nr [...], pn. "[...]", która to następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego wraz z przyjęciem przez Zarząd Województwa D. uchwały z dnia [...] maja 2011 r., nr [...], w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Ten ostatni dokument stanowił podstawę do wymierzenia wysokości korekty przez organ w niniejszej sprawie w wersji ze zmianami, a ze stanowiskiem tym zgodził się tut. Sąd uznając przy tym, iż nie zasługuje na uwzględnienie sformułowany w skardze zarzut wadliwego zastosowania metody wskaźnikowej zamiast dyferencyjnej.

W kontekście powyższego trzeba przede wszystkim wskazać, iż sama istota korekty finansowej sprowadza się do uznania jej za instrument "korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi" (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1243/15, CBOSA).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił twierdzenia organu co do konieczności zastosowania metody wskaźnikowej, gdyż nie jest tu możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody, z którą to wiąże się stosowanie metody dyferencyjnej. Co jednak warte uwagi zarówno Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...]), jak również przyjęty uchwałą nr [...] statuował wymiar korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową, a ich treść w zakresie podstaw stosowania jednej z nich jest zbieżna. W obu bowiem Taryfikatorach przyjęto, iż pierwsza z wymienionych co do zasady powinna odpowiadać wysokości szkody. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody z wykorzystaniem metody dyferencyjnej trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Trzeba tu uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. W przypadku zaś gdy skutki określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone i tym samym trudne do oszacowania zastosowanie winna mieć metoda wskaźnikowa. Niewątpliwie takie okoliczności wystąpiły w niniejszej sprawie, gdyż nie można w sposób jednoznaczny i niewątpliwy określić skutków działania skarżącego w postaci użycia nazw towarowych oraz nazw producenta i przez to ograniczenie przedmiotu zamówienia oraz swobody wyboru wykonawców. To zatem w tym należy upatrywać wystąpienie kwestionowanych przez stronę skarżącą pośrednich i trudnych do oszacowania skutków. Z powyższych względów nie zasługiwały zatem na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty dotyczące zastosowania niewłaściwej metody wysokości korekty.

Dalej Sąd chciałby wskazać, iż rozpoznając niniejszą sprawę nie miał wątpliwości co do prawidłowości ustalenia właściwego Taryfikatora. Dokonując bowiem analizy treści norm zawartych w przywołanych wyżej uchwałach wraz z ich przyjętymi zmianami rację trzeba przyznać IZ, iż Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] z późn. zm. był w sprawie najkorzystniejszy. Przede wszystkim Taryfikator z 2011 r. jakkolwiek utrzymał korektę za uchybienie polegające na niejednoznacznym lub dyskryminującym opisie przedmiotu zamówienia (opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych) w wysokości 25% (przewidziana również w Taryfikatorze z 2008 r.), ale wprowadził instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Przyjęto bowiem, iż "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów". Ponadto co istotne - uchwałą z dnia [...] czerwca 2011 r. (Nr [...]) miała miejsce zmiana niniejszego Taryfikatora, która w kolumnie nr 5 "UWAGI" wprowadzała regulację, według której ustalenie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia powinno być rozpatrywane indywidualnie, a stosowana korekta wynosi tu 5%.

Mając na względzie przywołane wyżej regulacje IZ określając kwotę środków przypadających do zwrotu uznała, iż w realiach badanej sprawy wystąpiły podstawy do obniżenia zalecanej stawki korekty stosując maksymalne dopuszczalne obniżenie do 12,5%. Ponadto uznała, iż w sprawie wystąpiły indywidualne okoliczności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia dające możliwość zastosowania korekty finansowej w wysokości 5%. Okoliczności przemawiające przy tym za obniżeniem stawki maksymalnej, jak również zastosowaniem stawki 5% zostały w sposób szczegółowy przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Podjęte przez IZ działania związane ze wskazaniem wskaźnika korekty korespondują z przyjętymi w orzecznictwie europejskim wytycznymi obligującymi przy ustalaniu końcowej kwoty korekty do uwzględnienia wszystkich szczególnych cech, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu taryfikatora (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 14 lipca 2016 r., C-406/14). Ponadto nadmienić również trzeba, iż IZ dokładając należytej staranności w sposób skrupulatny w uzasadnieniu decyzji dokonała komparacji przywołanych wyżej Taryfikatorów opisując przy tym modyfikacje w ich treści wprowadzone kolejnymi zmianami. W efekcie przełożyło się to na zastosowanie prawidłowego i jak najbardziej korzystanego dla strony wskaźnika wysokosci korekty.

Wprawdzie mająca zastosowanie w niniejszej sprawie uchwała Zarządu Województwa D. nr [...]. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013 przewidywała możliwość obniżenia korekt, ale obniżenie to dotyczyć mogło jedynie "stawek maksymalnych", co też wynika z literalnego brzmienia postanowień uchwały w tym zakresie. Określono bowiem tam wprost, iż obniżenie to dotyczy zalecanej stawki maksymalnej. Tymczasem w niniejszej sprawie wymierzona stronie skarżącej korekta finansowa w wysokości 5% nie stanowiła stawki (wartości) maksymalnej, i jako taka nie mogła być już więc obniżona. Maksymalna korekta za niejednoznaczny lub dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia wynosiła bowiem 25 % i tylko ta – jako maksymalna - mogła ulec obniżeniu o 50 %.

Reasumując, wobec wykonania wszystkich zaleceń Sądu sformułowanych w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r. i wobec przesądzenia już w tym (prawomocnym) orzeczeniu naruszenia przepisów regulujących dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia uznać trzeba, iż w realiach niniejszej sprawy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, a zaskarżonej decyzji nie można zarzucić wadliwości, uzasadniającej jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organ w toku prowadzonego postępowania w sposób należyty wyjaśnił bowiem okoliczności stanu faktycznego oraz dokonał prawidłowego ustalenia mającej zastosowanie normy. Sporządzone natomiast uzasadnienie wyjaśnia podstawę prawną przyjętego rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący, tak aby strona mogła zrozumieć przesłanki i argumenty, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy, nie naruszając tym samym wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a, oddalił skargę w całości.