Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 187/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 129, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Protokolant Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych kosztów postępo- wania.


UZASADNIENIE

W zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "A" spółkę z o.o. z siedzibą w J. (dalej, jako "skarżąca" "strona" lub "spółka"), utrzymał w mocy wcześniej wydaną, własną decyzję z dnia [...] stycznia 2012 r., w przedmiocie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] marca 2009 r., w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia [...] marca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wskazał następujące podstawy faktyczne i prawne swojego rozstrzygnięcia.

Decyzją z dnia [...] marca 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W dniu [...] października 2011 r. spółka wystąpiła z wnioskiem o zastąpienie określonych w pkt III zezwolenia dwóch lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. W motywach wniosku wskazała, że podjęcie i prowadzenie działalności w tych punktach – ze względów finansowych i biznesowych – stało się niemożliwe. Zastąpienie powyższych punktów jest więc uzasadnione. Jednocześnie spółka podniosła, że wprowadzony w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakaz dotyczący zmiany miejsca urządzania gier nie stanowi podstawy do ewentualnej odmowy uwzględnienia wniosku, albowiem z powodu jego niezgodności z przepisami prawa europejskiego oraz konstytucyjnego, nie obowiązuje z mocy aktów prawnych wyższego rzędu. Ponadto spółka wystąpiła o zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie pytań prawnych skierowanych przez Sąd Administracyjny w Gdańsku (w sprawach: III SA/Gd 261/10; III SA/ Gd 262/10 i III SA/Gd 352/10) oraz do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie pytania prawnego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (w sprawie II SA/Po 549/10).

Organ odmówił zawieszenia postępowania w sprawie zmiany decyzji ostatecznej. Natomiast decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r., odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z [...] marca 2009 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części zawierającej zestawienie punktów gier, o co wnioskowała spółka.

W odwołaniu od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012 r. spółka zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1) art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. L Nr 203, poz. 1569) powoływanego dalej, jako "TFUE";

2) art. 2 (zasada ochrony praw nabytych), art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 (zasada proporcjonalności), art. 2 i art. 61 Konstytucji RP (zasada zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej), art. 7 w związku z art. 123 ust. (zasada legalizmu) oraz art. 2 Konstytucji RP (zasada przyzwoitej legislacji).

Organ, po rozpatrzeniu odwołania, podtrzymał stanowisko wyrażone w swojej wcześniejszej decyzji a dnia [...] stycznia 2012 r.

W uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia podkreślono, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy, to jest przed dniem 1 stycznia 2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W wyniku zmiany zezwolenia nie może mianowicie dojść do zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy).

W dalszej części uzasadnienia, odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa wspólnotowego, Dyrektor Izby Celnej, po przedstawieniu treści tychże zasad, przyjął, że nie doszło do ich naruszenia. Wywodził, że ustawa o grach hazardowych z 2009 r. w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienia gier w przepisach krajowych i że nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawierała przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.) – dalej "dyrektywa Nr 98/34/WE".

Dyrektor Izby Celnej jako nieuzasadnione ocenił także zarzuty sprzeczności ustawy o grach hazardowych z 2009 r. z art. 2 i 8 Konstytucji RP, w szczególności z wynikającymi z tej normy zasadami: ochrony praw nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa, zasady przyzwoitej legislacji. Podkreślił, że domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może zostać obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie organu administracji publicznej obowiązuje dopóty, dopóki ustawie przysługuje moc obowiązująca. W ocenie organu, zgodnie z brzmieniem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, żądana zmiana miejsc organizowania gier na automatach o niskich wygranych nie była możliwa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zażądała uchylenia decyzji wydanych w obu instancjach i zasądzenia kosztów postępowania, zarzucając:

I – W zakresie prawa europejskiego:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (ustawę o grach hazardowych z 2009 r.), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien był być uznany przez organ za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Nr 98/34/WE;

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE, to jest przepisów art. 34, 49 i 56 w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa wspólnotowego.

II – W zakresie prawa krajowego:

1) art. 2 Konstytucji (zasada ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych);

2) art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP (zasada proporcjonalności);

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP (zasada zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej);

4) art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP(zasady legalizmu);

5) art. 2 Konstytucji RP (zasada przyzwoitej legislacji).

W odpowiedzi strona przeciwna przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie i szczegółowo odniosła się do zarzutów skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko (oraz argumentację) i wnosząc o oddalenie skargi.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/ 11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS), odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu wskazanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W pismach procesowych datowanych na [...] września i [...] października 2012 r. organ przedstawił – mając już na uwadze wyrok ETS, o którym dopiero co była mowa – dodatkową argumentację, która miałaby przemawiać za tym, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE. Nie wymagał zatem notyfikacji i może powinien być bez przeszkód stosowany w obrocie prawnym.

Natomiast strona skarżąca, w obszernym piśmie z dnia [...] października 2012 r., podtrzymała w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, a nadto zarzuciła naruszenie przez organ art.135 ust.1 i art. 51 ust.1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych – przez ich niezastosowanie, wobec obowiązku pominięcia art.135 ust. 2 tej ustawy, w związku z wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. Skarżąca wniosła również – na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o zawieszenie postępowania, do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie pod sygn. akt P 4/11 pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (w sprawie II SA/Po 549/10) dotyczącego oceny konstytucyjności przepisu art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych.

W ostatnio wspomnianym piśmie oraz w piśmie procesowym datowanym na dzień [...] grudnia 2012 r. (do którego dołączono dwie opinie prawne), spółka podkreślała, że w jej ocenie brak wymaganego notyfikowania Komisji projektu przepisów technicznych przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których – zdaniem skarżącej – nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych, a Sądy krajowe muszą zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, co następuje:

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.) – przytaczanej dalej jako "p.p.s.a." Stosownie do tego przepisu, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak określonej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że została ona wydana z naruszeniem prawa. Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się w pierwszej kolejności do wyjaśnienia czy – stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, w którym odmówiono spółce zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją z dnia [...] marca 2009 r. dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34 /WE, to znaczy czy przepis ten wprowadził warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów i czy wobec tego powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską.

Przesądzenie, że wskazane wyżej przepisy mają charakter norm technicznych – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie one zostały notyfikowane przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że są niezgodne z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Podkreślić należy, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, wedle którego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE.

Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozmija się w sposób zasadniczy z argumentami przedstawionymi w powołanym wyroku ETS, a obrona takiego stanowiska, bez poddania analizie skutków wspomnianego wyroku, stawiałaby pod znakiem zapytania prawidłowość orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydany w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie ale także wiąże każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji praw wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich [por.: A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 812].

Już choćby z tych przyczyn zaskarżona decyzja musi być uznana za naruszająca prawo, gdyż opierała się na założeniu, które w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. okazało się nieuzasadnione.

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz dla określenia dalszego biegu postępowania w tej sprawie niezbędne jest przytoczenie treści sentencji wspomnianego wyroku.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł mianowicie, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie ‘przepisy techniczne’ w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36 – "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37 – "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38 – że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39 – "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy wszystkie ostatnio wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009 r. są normami technicznymi, co wymagałoby – jeszcze na etapie projektu ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (a więc przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, jak również zakaz zmiany miejsca prowadzenia gier określony w art.135 ust. 2 oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku ETS wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych.

Przy ustaleniu, czy wprowadzone przez przywołane przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo).

Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą (wyrok w sprawie Placanica, pkt 48).

Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49).

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał uznał za dopuszczalne między innymi następujące ograniczenia: całkowity zakaz danej gry na całym terytorium państwa członkowskiego; przyznanie prawa prowadzenia gier losowych jednemu lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych; przyznanie prawa prowadzenia gier losowych i pieniężnych wyłącznie w kasynach (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Wyłącznie władz krajowych należy także wybór – w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają – metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że przepisami technicznymi nie są krajowe przepisy, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, pkt 45).

Należy zaznaczyć, że w kilku orzeczeniach Trybunał uznał za przepisy techniczne przepisy państw członkowskich w zakresie organizacji gier losowych.

W orzeczeniu sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg stwierdził m.in., że: "jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG (...), o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu".

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kryteria wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości w powołanych wyrokach wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się one – między innymi – z potrzebą ustalenia "czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt 39 uzasadnienia wyroku).

Kilkakrotne odwołanie się w uzasadnieniu wyroku Trybunału do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg oznacza przy tym także konieczność wyjaśnienia, czy skutek art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wyraźnie (w sposób oczywisty) wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu" (pkt 76), "czy możliwe jest legalne używanie produktu w jakimś innym celu, do jakiego został on zaprojektowany i który nie jest zastosowaniem czysto marginalny’" (pkt 77), "czy automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań (np. do gier losowych), które to możliwości nie są czysto marginalne i nie wymagają takiej konstrukcji automatów, aby wypłacały one wygrane" (pkt 79).

Z treści przywołanej już kilkakrotnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na sądzie krajowym".

Realizacja powyższego obowiązku nałożonego "na sąd krajowy" wymaga jednak uwzględnienia zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich.

Stosownie do art. 184 Konstytucji, Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W związku z powołaną zasadą, która znalazła swoje rozwinięcie w treści art. 1 § 1 i 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych oraz w art. 1 p.p.s.a., należy mieć na względzie to, że sąd administracyjny nie jest władny do samodzielnego wydania rozstrzygnięcia w miejsce organu administracji publicznej. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie poglądy i argumentację zawartą w orzeczeniu tutejszego Sądu w sprawie o III SA/Wr 524/12, jak równie stanowisko zawarte w uzasadnieniach wyroków: WSA w Warszawie (w sprawie VI SA/Wa 1813/12) i WSA Rzeszowie (sprawa II SA/RZ 1034/12).

Pojęcie "kontroli działalności administracji publicznej", którym posługuje się art. 184 Konstytucji (określając właściwość sądów administracyjnych), należy rozumieć jako porównywanie czynności organów administracji rządowej i samorządowej (lub innych wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej) z wzorcem, jakim są normy prawne.

Kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się w efekcie do oceny legalności działania organu administracji na trzech płaszczyznach: a) oceny zgodności działania z prawem materialnym, b) dochowania wymaganej prawem procedury, c) respektowania reguł określonych w przepisach ustrojowych.

Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 6 lutego 2008 r., II FSK 1665/06, Lex Nr 471526 i z dnia 30 września 2010 r., II GSK 793/10, Lex Nr 746232).

Odnosząc te ogólne wywody na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przede wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Co prawda obie strony niniejszego sporu sądowego przedstawiły swoje stanowiska w tym przedmiocie w obszernych pismach procesowych, poglądy te nie zostały jednak wsparte konkretnymi ustaleniami poczynionymi w ramach czasowych postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem kontrolowanej decyzji, ustaleniami, które pozwalałyby na weryfikację ich poprawności i zasadności przez Sąd.

Ponieważ ustalenia, o których mowa, mają – w świetle treści wielokrotnie powoływanego wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. – istotny wpływ na wynik sprawy, ich brak powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a.

Odnosząc się w drugiej kolejności do zawartych w skardze zarzutów naruszenia prawa krajowego (art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22; art. 2 i art. 61; art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP), to – zdaniem Sądu – na obecnym etapie postępowania rozważania tej materii stały się bezprzedmiotowe. W rozpoznawanej sprawie – wobec konieczności wyjaśnienia w pierwszej kolejności, czy wskazane przepisy mają charakter norm technicznych, nie ma również podstaw do zwieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny (w sprawie P 4/11) pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu sformułowanego przez ten Sąd w sprawie II SA/Po 549/10.

Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a., orzeczono ł jak w punkcie I wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania jest uzasadnione treścią art. 200 tej samej ustawy.