Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 948/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 98 pkt 1 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Izabela Najda-Ossowska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant: Starszy asystent sędziego Waldemar Dąbrowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 grudnia 2016r. sprawy ze skargi D. Sp. z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

1. Decyzją z [...] lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył spółce z o. o. D. T. (skarżąca/Spółka) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...]zł. W uzasadnieniu podał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych ustalono, iż

w B. ul. P. [...], w lokalu prowadzonym przez W. S., znajdowały się urządzenia do gier o nazwie M. nr [...] oraz H. nr [...], podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry. Ustalono, że na automatach tych urządzane były gry przez skarżącą, jako ich właściciela. Stwierdzono, że gry na wymienionych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm. dalej u.g.h.), jak również, że Spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry.

2. W odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Ponadto w piśmie z [...] maja 2016 r. wniosła o natychmiastowe umorzenie postępowania z ewentualnym wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego z uwagi na przedstawienie przez Sąd Okręgowy w Łodzi pytania prejudycjalnego TSUE (C-303/15). Spółka wniosła również o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania uczestnika na okoliczność posiadania przez niego koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, dokonania zgłoszenia lub rejestracji automatów oraz dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia przychodu uzyskanego z urządzanej gry w przypadku, w którym ustalone zostanie, iż uczestnik nie posiada koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier hazardowych lub nie dokonał zgłoszenia lub rejestracji automatów do gier.

3. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, a postanowieniem z [...] lipca 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Oceny zarzuty odwołania, uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. W uzasadnieniu stwierdził, że podstawę prawną decyzji organu I instancji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt 2 powołanego przepisu. Wyjaśnił, że rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne oparte zostało na sporządzonym przez funkcjonariuszy celnych protokole z kontroli automatów. Ustalono, że gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] są grami urządzanymi na urządzeniu elektronicznym, zawierającymi element losowości, umożliwiającymi uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z ich wykorzystaniem bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiającymi realizację wypłat wygranych pieniężnych, zatem wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. Natomiast w odniesieniu do gier na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] ustalono, że gry te są grami urządzanymi na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, o charakterze losowym, zatem również wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h.

4. Ustalając urządzającego gry, organ przeanalizował dokumenty zgromadzone w toku prowadzonej kontroli, w postaci: protokołu z kontroli z [...] czerwca 2015 r. oraz umowy z [...] grudnia 2014 r. oraz załącznika nr [...] do tej umowy z [...] grudnia 2014 r. Organ podał, że z protokołu kontroli wynika, iż w lokalu w B. przy ul. [...] [...], znajdowały się automaty do gier o nazwie [...] nr [...][...] oraz [...] nr [...], na których umieszczone były naklejki z nazwą urządzenia i firmy oraz jej nr KRS, tj. D. T. Sp. z o.o. [...], nr [...]". Jak wynika z oświadczenia właścicielki lokalu, kontrolowane automaty są własnością skarżącej. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że fakt, iż skarżąca jest właścicielem kontrolowanych automatów ma potwierdzenie w umowie najmu z [...] grudnia 2014 r. oraz załączniku nr [...] do tej umowy, na podstawie której ww. Spółka wynajęła lokal w B. przy ul. [...] [...] i zainstalowała w nim przedmiotowe automaty do gier.

5. Wobec powyższego organ stwierdził, że skarżąca udostępniając i organizując w ww. lokalu, gry na urządzeniach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] urządzała gry na automatach, wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy zaznaczył, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

6. Odnosząc się do zarzutu niezastosowania przez organ art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 19 sierpnia 2015r., poz. 1201) Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on nieuzasadniony, w sprawie mamy bowiem do czynienia z nielegalnym urządzaniem gier na automatach w miejscu prowadzenia działalności przez inny podmiot, zatem okoliczności sprawy nie podlegają subsumcji pod art. 4 ww. ustawy zmieniającej.

7. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że na potrzeby postępowania celnego organy posiadają samodzielną kompetencję do rozstrzygania na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma zatem potrzeby zwracać się w tym zakresie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Ponadto organ zauważył, że Spółka jako wnioskodawca, mając takie uprawnienie, sama nie wystąpiła o wydanie stosownej decyzji, ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jej toku.

8. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 181 O.p. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób legalny, zgodnie bowiem z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (t.j. Dz.U z 2016 r. poz. 1799 dalej u.s.c.) Służba Celna sprawuje kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W szczególności funkcjonariusze Służby Celnej uprawnieni są do przeprowadzenia w trakcie kontroli eksperymentu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Z kolei w kwestii opinii biegłego organ odwoławczy wskazał, że w niniejszym postępowaniu nie zasięgnięto opinii biegłego, toteż zarzut uchybienia procedurze określonej w art. 190 O.p. uznał za chybiony.

9. W dalszej części uzasadnienia, organ odwoławczy odniósł się do zarzutu naruszenia przez Naczelnika Urzędu Celnego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Podkreślił, że jest świadom kształtującej się linii orzeczniczej w zakresie oceny technicznego charakteru przepisów u.g.h. również w kwestii możliwości orzeczenia kary pieniężnej, jednakże zauważył, że obecnie Naczelny Sąd Administracyjny w swoich orzeczeniach prezentuje stanowisko, iż pomimo tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych z art.14 u.g.h. ocenionym przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to niedopełnienie notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia odmowy zastosowania wszystkich jej przepisów, w tym w szczególności art. 89 ust.1 pkt 2, który według ostatnich orzeczeń tego Sądu nie ma charakteru technicznego. Organ zgodził się ze stroną, że w w.w. wyroku z 19 lipca 2012 r., TSUE dokonał oceny art. 14 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego, jednakże nie wypowiedział się co do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

10. Organ odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 4/14 stwierdził, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

11. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego błędne zastosowanie zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. organ odwoławczy wyjaśnił, że skoro ustalono, że dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia, nie rejestrując przychodów z tej działalności w sposób wymagany przepisami prawa, to prawidłowe określenie podstawy obliczenia kary nie byłoby możliwe. Organ wskazał, że w takich sytuacjach zastosowanie winna mieć kara administracyjna wyrażona w zryczałtowanym wymiarze, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy.

12. W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej Spółka podniosła zarzuty naruszenia:

1) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie w sprawie,

2) art. 2 ust. 6 u.g.h. przez wydanie decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadający cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez przyjęcie, że Spółka może być w sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie jej kary pieniężnej w przypadku, w którym Spółka gier nie urządzała,

4) art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy,

6) art. 121 § 1 O.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

7) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. przez brak notyfikacji projektu ustawy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

8) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

9) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14i art. 89 u.g.h. przez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na urządzeniu jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

10) art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. przez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 – 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 u.s.c. oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej przez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

12) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Spółka winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł od każdego automatu, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.,

13) art. 180 § 1 O.p. przez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej, jaka ewentualnie może być nałożona na spółkę według art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

13. Podnosząc powyższe Spółka wniosła o stwierdzenie nieważności lub o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego. W uzasadnieniu skargi, skarżąca zarzuciła, że na skutek dokonanej przez ustawodawcę zmiany u.g.h. ma prawo prowadzić działalność na dotychczasowych warunkach aż do [...] lipca 2016 r. Według Spółki, właściwy dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, a nie organy celne. Spółka zaprzeczyła, aby gry prowadzone na kontrolowanych automatach były grami, których prowadzenie jest możliwe jedynie w kasynie gry. Ponadto przepisy u.g.h. stosowane przez organy celne mają charakter techniczny i winny zostać przedstawione Komisji Europejskiej celem notyfikacji. Jeżeli bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 u.g.h. jako norma sankcjonująca. Czyn naruszający normy sprzeczne z Konstytucją RP i prawem wspólnotowym (wadliwość procesu legislacyjnego) nie może być traktowany jako delikt administracyjny. Organy celne nie wyjaśniły też, czy spółka posiadała koncesję lub zezwolenie na prowadzenie gier. Ewentualna kara winna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1.

14. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Bydgoszczy zważył, co następuje:

15. Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U z 2016 r poz. 718 dalej ustawa p.p.s.a.), sąd administracyjny uwzględnienia skargę na decyzję, jeśli stwierdzi naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego oraz inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku stwierdzenia braku powyższych uchybień, sąd na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. oddala skargę. Z art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. wynika kompetencja sądu do rozstrzygania w granicach danej sprawy bez związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

16. Dla rozstrzygnięcia sprawy zasadna jest analiza przepisów, które znajdują w sprawie zastosowanie. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku,

a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; ustęp 4 tego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest także wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze tudzież możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie [...]zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

17. W kwestii argumentu o braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej, należy przywołać stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

18. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że na podstawie art. 269 § 1 i § 2 ustawy p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

19. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powołane rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej przepisy zawarte w art. 89 u.g.h. obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

20. Kwestia zawieszenia postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15, na etapie rozstrzygania stała się bezprzedmiotowa, ponieważ wyrokiem z 13 października 2016 r Trybunał wydał wyrok w tej sprawie. Orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko to nie wspiera argumentacji skarżącej.

21. Za nieuzasadniony Spółka uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego błędne zastosowanie i wymierzenie jej kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem w wysokości [...] zł, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i ukarania Spółki za urządzanie gier bez koncesji karą pieniężną w wysokości 100 % przychodu, uzyskanego z urządzanej gry. Podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od [...] lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie pkt. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. W rozpatrywanej sprawie spółka niewątpliwie urządzała gry na automacie w lokalu, który nie jest kasynem gry

i zachowanie to słusznie zostało ukarane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

22. Za nieuzasadnione Sąd uznał również twierdzenie, że działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do [...] lipca 2016 r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszych sprawach dotyczy działalności, która miała miejsce w czerwcu 2015 r. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się skarżąca, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3)) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m. in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

23. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stąd z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nie spełniła. Spółka powstała bowiem w 2014 r., czyli po wejściu w życie przepisów u.g.h. W sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w rozpatrywanej sprawie.

24. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że organy naruszyły art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego pominięcie, nie uznając że tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Uzasadnieniem do oceny tego zarzutu jest stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowane w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14: "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie, jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. należy natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m. in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zajął w kolejnych wyrokach o sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15 (dostępne na stronie www.orzeczeniansa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko podziela.

25. Dowodem wystarczającym dla ustalenia charakteru gry na automatach, był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Przepis ten dał kompetencję kontrolującym funkcjonariuszom celnym do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Oceniając materiał dowodowy uwzględnić należy, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym zezwoleniu na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w sprawie było w pełni uzasadnione.

26. Wynik eksperymentu, przeprowadzony przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach miały charakter gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Ponadto nie budzi wątpliwości, że na skontrolowanych automatach prowadzono gry w celu komercyjnym, o czym świadczy konieczność włożenia banknotów, aby doprowadzić do ich uruchomienia, a gry miały charakter losowy. Wobec powyższego nieuzasadnione są zarzuty odnośnie naruszenia wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych.

27. Za niezasadne Sąd uznał także zarzuty procesowe naruszenia wymienionych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej. Wobec przedstawionej wyżej argumentacji, z której wynikają niewadliwe ustalenia organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w omówionych wyżej przepisach u.g.h., trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady praworządności (art. 120 O.p.) oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p). Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania, a także kwestionowanie przez ukaraną spółkę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ – tak, jak w rozpoznawanej sprawie – nie wywołują wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. Postępowanie było też prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych spółki.

28. Niezasadny pozostaje zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 191 O.p. przez organ tylko z tego powodu, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż chciałaby tego Spółka. Organy oceniły materiał dowodowy zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Podkreślenia wymaga, że art. 191 O.p. nakazuje organom ocenę całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, co tylko uzasadnia konieczność uwzględnienia przez organ dowodów zebranych w toku kontroli oraz pochodzących z innych postępowań, np. postępowania karnoskarbowego. Przy tym art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. nie formułują bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 O.p.).

29. Brak było również podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., ponieważ wydanie decyzji nie było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że prawidłowo organy przyjęły, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry i nałożyły na nią karę pieniężną w kwocie [...]zł od tych automatów.

30. Mając na uwadze przedstawioną wyżej argumentację, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.