Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 462/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2020-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 43
journal: Dz.U. 2020 poz 713
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi A. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z [...] maja 2020 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w M. A. G. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (dalej: u.s.g.), tj. naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat.

Z akt sprawy wynika, że [...] listopada 2019 r. do organu nadzoru wpłynęła informacja o naruszeniu przez radną ww. zakazu.

W dniu [...] listopada 2019 r. Wojewoda przekazał informację Radzie Miejskiej w M. celem rozważenia podjęcia czynności na podstawie art. 383 § 2 i § 3 Kodeksu wyborczego.

W piśmie z [...] grudnia 2019 r. Rada Miejska poinformowała organ nadzoru, że radna Rady Miejskiej w M. kadencji 2018-2023 A. G. prowadzi wraz z mężem działalność gospodarczą pod firmą "J." G. G. A. G.. W dniu [...] września 2019 r., w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, radna zawarła z Miejsko Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej w M. umowę na zakup, w należącym do niej sklepie, artykułów spożywczych i przemysłowych, za które mieszkańcy gminy M. mogą płacić bonami przyznanymi w ramach gminnego programu pomocowego. Według umowy, należności za towary miała regulować Gmina M. na podstawie przedłożonej faktury. Jak wskazała Rada w piśmie z [...] grudnia 2019 r., brak jest podstaw do stwierdzenia wykorzystania przez radną mienia komunalnego w prowadzonej działalności, bowiem beneficjenci pomocy społecznej indywidualnie dokonują wyboru gdzie zrealizują bon, zatem nie ma mowy o uprzywilejowaniu czy wpływu radnej na wybór podmiotu. Dodała, że podobne umowy z A. G. realizowane są nieprzerwanie od 2010 r.

W piśmie z [...] lutego 2020 r. Wojewoda P. wezwał Radę Miejską w M. do podjęcia uchwały w sprawie wygaszenia mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania.

Uchwałą z [...] marca 2020 r. Rada odmówiła wygaszenia mandatu.

W zaskarżonym zarządzeniu zastępczym Wojewoda ze stanowiskiem Rady Miejskiej nie zgodził się wywodząc, że zakaz wykorzystywania mienia komunalnego w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej ma charakter generalny i bezwzględny oraz nie ma znaczenia przedmiot, rodzaj mienia komunalnego i tytuł prawny. Skoro radna zawarła umowę z jednostką organizacyjną gminy, w której uzyskała mandat i z tytułu realizacji umowy otrzymywała należności z budżetu gminy, wykorzystywała mienie komunalne w prowadzonej działalności gospodarczej. Wykorzystywanie to polegało na uzyskaniu zapłaty za wykonanie usługi w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Nie ma znaczenia fakt, że radna była związana z Gminą umowami zanim jeszcze zaczęła piastować mandat. Zdaniem Wojewody, w okolicznościach sprawy wystąpiła przesłanka do obligatoryjnego podjęcia przez Radę uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnej na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Wobec faktu, że Rada po wezwaniu jej do tego odmówiła wygaszenia mandatu – należało uznać, że wezwanie było bezskuteczne, co uprawniało organ nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g.

Skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody do sądu administracyjnego wnieśli Rada Miejska w M. oraz A. G.

W skardze złożonej przez A. G. zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z art. 383 §1 pkt 5 Kodeksu wyborczego przez wydanie zarządzenia zastępczego, mimo że rzetelnie przeprowadzone postępowanie powinno prowadzić do wniosku o braku podstaw do jego wydania;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 383 §1 pkt 5 Kodeksu wyborczego przez wykładnię tych regulacji w oderwaniu od ich antykorupcyjnego celu i wydanie zarządzenia zastępczego w sytuacji, gdy w sprawie nie wystąpiły okoliczności do przyjęcia naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., co stanowi podstawę do uchylenia zarządzenia w całości;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 w związku z art. 22 Konstytucji RP przez nieuwzględnienie przy wykładni przepisów prawa, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest możliwe przy spełnieniu przesłanki materialnej, tj. wyłącznie gdy wymaga tego ważny interes publiczny, podczas gdy organ odniósł się wyłącznie do wymogu formalnego, to jest dokonania ograniczenia w formie ustawy;

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP czyli naruszenie zasady proporcjonalności wyrażające się w pominięciu w okolicznościach sprawy oceny czy ingerencja w prawa wyborcze jest proporcjonalna do celu, któremu służy zakaz nałożony na radną i w konsekwencji wydanie zarządzenia zastępczego.

Zdaniem skarżącej, Wojewoda nie rozważył wszelkich okoliczności sprawy, lecz arbitralnie zastosował normę prawną do stanu faktycznego. Tymczasem powinien był, oprócz ustalenia czy ziściły się przesłanki zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g., rozważyć także zasadność podjęcia zarządzenia zastępczego z uwagi na zasadę proporcjonalności oraz interes społeczeństwa. Wspierając argumentację licznymi wyrokami sądów administracyjnych skarżąca wywodziła, że postępowanie prowadzące do wydania zarządzenia zastępczego powinno odpowiadać pewnym standardom, w tym idei sprawiedliwości proceduralnej (wskazała, że wymogi stawiane sprawiedliwej procedurze wynikają również z aktów prawa międzynarodowego, m.in. rezolucji Komitetu Ministrów Rady Europy z 28 września 1977 r.). Wojewoda tymczasem wydał zarządzenie według z góry założonej tezy, nie uwzględniając proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów oraz nie uwzględniając interesu publicznego. Natomiast przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle standardu konstytucyjnego. Musi dojść do uprzywilejowanego korzystania z mienia komunalnego, co w sprawie nie miało miejsca. Niedopuszczalne są automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów o wygaśnięciu mandatu przedstawiciela pochodzącego z wyborów, bowiem prowadzić to może do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów. Zdaniem skarżącej, celem zawartej przez nią w ramach działalności gospodarczej umowy było umożliwienie beneficjentom pomocy społecznej, a jednocześnie mieszkańcom wsi Nowa Wola, dokonywania zakupów w miejscu ich zamieszkania. Wyjaśniła, że Miejsko Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w M. prowadzi program pomocowy polegający na przekazywaniu bonów na zakup żywności osobom potrzebującym na terenie całej Gminy. Bony te można było realizować w sklepach na terenie Gminy, bez rejonizacji czy ograniczeń, przy czym w niektórych miejscowościach tj. J., S., J., N., są to jedyne sklepy. Niezawieranie umów z właścicielami jedynych sklepów w miejscowości byłoby wymierzone w społeczność danej wsi i uniemożliwiałoby osobom nieposiadającym środków transportu, starszym, schorowanym czy niepełnosprawnym dokonania zakupu i skorzystania z pomocy. Odebranie prawa do realizacji zakupów w miejscu zamieszkania powodowałoby fikcyjność programu pomocowego. Nadto, dysponentem środków w ramach pomocy byli jej beneficjenci nie zaś skarżąca. Zdaniem strony, zaistniała sytuacja nie różni się od tej, w której osoby korzystające z pomocy społecznej otrzymywałyby od MGOPS środki pieniężne, które następnie wydatkowałyby zgodnie ze swoją wolą - w tym w sklepie prowadzonym przez skarżącą. Wówczas przedmiotowego zarzutu nie można byłoby postawić.

Skarżąca wywodziła, że w demokratycznym państwie prawa (art. 2 Konstytucji RP) ograniczenie wolności i praw może zostać dokonane wyłącznie w granicach i na podstawie prawa. Przepis art. 22 Konstytucji RP wskazuje na warunki dopuszczalności ograniczenia wolności prowadzenia działalności gospodarczej, którymi są oprócz wprowadzenia ograniczenia w ustawie, istnienie ważnego interesu publicznego. Wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewoda pominął tę drugą przesłankę, co w efekcie "uderza" w społeczność lokalną podwójnie - raz przez jego dyskryminację w programie pomocowym z uwagi na miejsce zamieszkania, dwa przez pozbawienie wybranego w ważnych wyborach reprezentanta w Radzie Miejskiej. Zdaniem skarżącej, Wojewoda powinien był rozważyć okoliczności obiektywne, w szczególności sposób, stopień i czas trwania naruszenia, a także czy działanie radnego oznaczało wykorzystywanie stanowiska publicznego dla własnego, prywatnego celu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zarządzenia zastępczego. Wyjaśnił, że wykładnia i zastosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie naruszyło konstytucyjnej zasady proporcjonalności, zaś wskazany przepis stanowi podstawę rozwiązań gwarantujących rzetelność sprawowania władzy publicznej. Powierzając władzom samorządowym uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził jednocześnie instytucje przeciwdziałające wykorzystywaniu tego mienia dla indywidualnych interesów osób wchodzących w skład organów. Instytucje te ograniczają uprawnienia jednostki, w tym np. swobodę działalności gospodarczej, ale mieszczą się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z ograniczeniami aktywności gospodarczej. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym. Zgłaszając kandydaturę na radnego, a następnie podejmując się pełnienia tej funkcji, radny musi mieć świadomość ograniczeń i dokonać wyboru, czy podejmuje się pełnienia funkcji i godzi na ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej.

Postanowieniem z 21 sierpnia 2020 r. tutejszy sąd odrzucił skargę Rady Miejskiej w M. z powodu nieuzupełnienia, mimo wezwania, braków formalnych skargi. Postanowieniem z 8 grudnia 2020 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OZ 1056/20 oddalił zażalenie od orzeczenia sądu pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, bowiem Wojewoda dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie naruszając konstytucyjnej zasady proporcjonalności, jak również prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, tj. art. 98a ust. 2 u.s.g.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzając powyższy zakaz ustawodawca zmierzał przede wszystkim do wyeliminowania sytuacji, w których radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Antykorupcyjny w istocie zakaz ma służyć zagwarantowaniu wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej i – jak trafnie wskazał Wojewoda - zapobiec angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (vide np. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 13 kwietnia 1994 r. w sprawie sygn. W 2/94). W konsekwencji, zarówno wykładnia jak i stosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie mogą prowadzić do tego, aby dochodziło do obejścia celu tej regulacji i do umożliwienia wykonywania działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zakaz ten powinien być wykładany i stosowany z uwzględnieniem osiągnięcia zamierzonego w nim celu - wyeliminowania sytuacji mogących wywoływać wątpliwości co do istnienia uwikłań i powiązań, którym ten przepis ma przeciwdziałać.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie wskazuje się, że sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym. Przepis ten nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 34/20 (wyrok z 30 stycznia 2020 r., dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl) wygaśnięcia mandatu radnego nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym; jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie; dlatego, w odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu. NSA w powołanej sprawie wyjaśnił, że "Prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Ponadto art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy". Sąd w sprawie niniejszej powyższe stanowisko w całości podziela.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednolicie również wynika, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W konsekwencji wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wynagrodzenie stanowi mienie gminy, a zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy też zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Jak wskazał NSA w wyroku z 9 czerwca 2016 r. w sprawie II OSK 1269/16, nie ma znaczenia czy przy wykorzystaniu mienia komunalnego radny odniósł korzyści czy nie, bowiem rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. Z kolei w powoływanym już wyroku w sprawie II OSK 34/20 NSA wywiódł, że przy wykładni i stosowaniu przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię tego przepisu polegającą na szerokim rozumieniu pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. Nie jest w związku z tym istotne, że radny wykonując zawartą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę nie korzystał z żadnych nieruchomości i ruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie przez niego z mienia komunalnego gminy przy prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że otrzymał zapłatę z budżetu gminy za zlecone usługi.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że jej okoliczności faktyczne były bezsporne. W uzasadnieniu skargi zakwestionowano wyłącznie ocenę prawną Wojewody akceptując w istocie jako ustalone fakty, których ona dotyczyła. Skarżąca, będąc radną Rady Miejskiej w M. w kadencji 2018-2023, prowadziła jednocześnie jako przedsiębiorca działalność gospodarczą. W jej ramach zawarła [...] września 2019 r. umowę z jednostką organizacyjną gminy M., tj. z Miejsko Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej w M. Umowa polegała na każdorazowym wydawaniu w sklepie skarżącej artykułów spożywczych i chemicznych uprawnionym osobom będącym beneficjentami pomocy społecznej. Osoby te realizowały przyznane przez MGOPS bony. Za wydany towar zapłata następowała na podstawie wystawionej przez Gminę M. faktury. Nie ulega wątpliwości, że w ten sposób skarżąca świadczyła odpłatną usługę na rzecz gminy.

Fakt wykorzystywania mienia komunalnego (uzyskiwania odpłatności z budżetu Gminy za realizowaną usługę) został potwierdzony włączeniem do akt sprawy "Umowy na zakup artykułów spożywczych i przemysłowych przez mieszkańców Gminy M. w firmie "J." G. G. A. G. w M.". Jest to umowa zawarta przez skarżącą w czasie obecnej kadencji Rady Miejskiej, a więc w trakcie której skarżąca jest radną.

W tych okolicznościach nie mogą odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczące ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz uniemożliwienia, wydanym zarządzeniem zastępczym, dostępu beneficjentom pomocy do realizacji bonów w miejscu ich zamieszkania.

Zgodnie z powoływanym w skardze przepisem art. 22 Konstytucji RP, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Należy wskazać, że rodzajem ograniczenia tej wolności jest właśnie przepis art. 24f ust. 1 u.s.g., który jest przepisem ustawowym. Z kolei wzgląd na "ważny interes publiczny" przejawia się w tym, że zakaz ma eliminować sytuacje mogące rodzić wątpliwość co do istnienia jakichkolwiek powiązań między działalnością radnego a wykorzystaniem mienia komunalnego. W przepisie art. 383 §1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, stanowiącym podstawę do wygaszenia mandatu radnego naruszającego ww. zakaz, ustawodawca wyżej niż okoliczności stanu faktycznego związane z rodzajem działalności - postawił wartość w postaci zaufania do działalności organów samorządowych i zapewnienia im niebudzącego wątpliwości oraz prawidłowego funkcjonowania. Dlatego jeszcze raz powtórzyć należy za NSA, że "brak jest podstaw do formułowania, w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę".

Zdaniem również sądu, w sprawie nie mamy do czynienia z korzystaniem z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z tego mienia na zasadach takich samych dla wszystkich, czego przykładem może być np. korzystanie z sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Jeśli jednak radny zawiera umowę z jednostką organizacyjną gminy i otrzymuje zapłatę za usługę świadczoną w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a więc dlatego, że taką a nie inną działalność gospodarczą świadczy, nie nosi to cech powszechnej dostępności radnego do mienia komunalnego gminy. Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 3274/17, mówiąc o powszechnej dostępności (erga omnes) usług trzeba przyjąć, że chodzi o otwartą dostępność i swobodne korzystanie z mienia gminy, nie na podstawie indywidualnych, szczegółowych umów cywilnoprawnych zawieranych z gminą w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie to umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce zawsze w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają inną osobę, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu.

W rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca korzystanie przez skarżącą z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Zawarcie umowy z radną wyłączało możliwość zawarcia tożsamej umowy z innym podmiotem mogącym dostarczać niezbędne artykuły na terenie danej miejscowości. Okoliczność, że skarżąca posiada jedyny w danej miejscowości sklep nie jest argumentem wystarczającym dla oceny skutków naruszonego zakazu w postaci wygaszenia mandatu jako nieproporcjonalnych. Realizacja bonów umożliwia przez okres trwania umowy z MGOPS sprzedaż w granicach wartości tych bonów, a w sytuacji gdy na pewnym obszarze sklep skarżącej jest faktycznie jedynym, szanse na zrealizowanie bonu akurat w sklepie skarżącej są wyższe. W konsekwencji zachodzi niebezpieczeństwo faktycznego wyeliminowania innych podmiotów z możliwości zawarcia tożsamej umowy z MGOPS na takim obszarze. Nie można zatem w tych okolicznościach mówić o zawarciu umowy przez skarżącą na zasadzie powszechnej dostępności. Nie występuje również w tej sytuacji niebezpieczeństwo wywołania skutków nieproporcjonalnych jeśli chodzi o cel przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i okoliczności faktyczne sprawy. Interes publiczny przemawia za tym, aby eliminować możliwość, podejrzenie, okazję do podważenia zaufania do organów samorządowych, co może się wiązać z wywołaniem pewnych trudności faktycznych, jednak nie mogą one przeważyć konieczności realizacji celu zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. Mechanizm zabezpieczający powinien być skuteczny, bowiem tego wymaga wzgląd na interes publiczny.

Niewątpliwie zaś wykorzystanie mienia gminy pozostawało w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnej, bowiem właśnie ze względu na prowadzenie tej działalności umowa była możliwa (por. wyroki NSA w sprawach II OSK 921/10, II OSK 3274/17).

Odnośnie argumentu, iż umowa w 2019 r. była kontynuacją wzajemnych powiązań umownych trwających od 2010 r. sąd wskazuje na treść art. 24f ust. 1a u.s.g., zgodnie z którym jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Co prawda przepis ten nie stanowił podstawy wydania zarządzenia zastępczego, ale dodatkowo wzmacnia argumentację przemawiającą za legalnością wykładni zastosowanej przez Wojewodę w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Skarżąca podejmując się piastowania mandatu radnej powinna była zdawać sobie sprawę z ograniczeń temu towarzyszących, ograniczeń mających charakter ustawowy.

Brak jest również podstaw do skutecznego zarzucenia Wojewodzie niestaranności w wyjaśnieniu okoliczności będących przesłanką wydania zarządzenia zastępczego. Akta sprawy wskazują, że organ nadzoru wykazał naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. włączając do akt sprawy umowę z 3 września 2019 r. W orzecznictwie wskazuje się, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności (np. wyrok w sprawie II OSK 34/20). Prowadzenie szerszego postępowania wyjaśniającego było w okolicznościach sprawy zbędne. Skarżąca w skardze nie przedstawiła żadnych nowych okoliczności faktycznych (innych niż ustalone), co do których nie mogła się wypowiedzieć przed wydaniem zarządzenia zastępczego, które nie zostały wzięte pod uwagę przez Wojewodę, a które miałyby wpływ na wynik sprawy.

Sąd nie stwierdził także naruszenia innych przepisów, tj. art. 98a ust. 1 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Rada Miejska w M. została wezwana do podjęcia stosownej uchwały oraz zakreślono jej termin, w którym nie zastosowała się do wezwania podejmując uchwałę negatywną (odmawiając stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego). Zatem wezwanie było bezskuteczne i uzasadniało wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.

Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na mocy zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II WSA w Białymstoku z 21 grudnia 2020 r., wydanego w oparciu o art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. Z 2020 r., poz. 374 ze zm.), w związku z zarządzeniem Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r.