Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 703/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25,art. 26 ust 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust 9 i ust 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 29 ust 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek (spr.), Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Protokolant: Ewelina Knapczyk – Drabik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 9 sierpnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr [...] , po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 14 czerwca 2012 r. nr [...] , którą zobowiązał Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny w N. do zwrotu środków europejskich w wysokości 9 461,14 zł, wraz z odsetkami od 29 grudnia 2011r. i w wysokości 7,43 zł. wraz z odsetkami od 30 grudnia 2011r. udzielonych umową nr [...] z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w N. wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie wyżej wskazanego projektu.

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr [...] wynika, że wydana została w następujących okolicznościach. W dniu 10 grudnia 2009r. zawarta została umowa między Zarządem Województwa a Szpitalem Specjalistycznym w N. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w N. wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Urząd Kontroli Skarbowej w K. zgodnie z art. 16 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. prowadził audyt Instytucji Zarządzającej MRPO mając na celu m. in. weryfikację czy konkretna operacja została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów oraz czy wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. W oparciu o ustalenie poczynione przez Urząd Kontroli Skarbowej w zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; dalej, jako ustawa pzp) odnośnie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia Instytucja Zarządzająca MRPO po powtórnej analizie przetargu w tej części uznała, że w przedmiotowym postępowaniu wskazano znaki towarowe bez zastosowanych ustawowych określeń "lub równoważny" zostały użyte jedynie do wykładzin PCW w załączniku nr 9 do SIWZ. W związku z tym uznała za niekwalifikowany koszt zakupu wykładzin, w zakresie, którym posłużono się znakami towarowymi bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Naruszono tym samym art. 29 ust. 3 ustawy pzp.

Beneficjent natomiast podnosi, iż w samym SIWZ nie wskazał żadnych nazw handlowych, czy też innych ograniczeń, jedynie w "kosztorysie ślepym" w pozycji dotyczącej wykładzin, wskazał kilka, jego zdaniem, przykładowych rodzajów wykładzin, jakie należy zastosować przy wykonaniu danego zamówienia. Podane nazwy, zdaniem Beneficjenta, nie wskazywały producenta, a jedynie stanowiły przykładowe wyliczenie znanych i powszechnie stosowanych oraz wypróbowanych w szczególnych warunkach bloku operacyjnego wykładzin. Odnosząc się do przedstawionego stanowiska Beneficjenta organ stwierdził, że znaki towarowe bez zastosowanych określeń "lub równoważny" w odniesieniu do wykładzin PCW zostały użyte nie tylko w kosztorysie ślepym, ale również w przedmiarze /obmiarze robót. Beneficjent zawarł tam zapis "wykładzina PCW spawana z cokolikiem (wykładziny dopuszczone do stosowania na bloku operacyjnym) Tarket, Nora, Marmoleum". Organ stwierdził, że nie kwestionuje, iż podstawowym celem postępowania o zamówienie publiczne jest optymalne zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Jednakże realizacja powyższego celu nie może następować z naruszeniem zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Każdy rodzaj zamówienia, bez względu na podmiot, którym jest Zamawiającym oraz charakter przedmiotu zamówienia, nie może naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wprawdzie ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, ale tylko w sytuacjach wyjątkowych tzn. uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, które pozwoliłyby na złożenie oferty zgodnej z jego oczekiwaniami. Jednocześnie ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek umieszczenia wyrazów "lub równoważny". A zatem posługiwanie się przy opisie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem jest wyjątkiem od reguły, który nie może być interpretowany rozszerzające. Organ powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 lipca 2011 r.(KIO, 1470/11) w którym stwierdzono, iż "przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter lex specialis, w każdym przypadku, gdy zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, powinien tak postąpić. Uprawnienie, wskazane w tym przepisie może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru. Wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Zdaniem organu w przypadku wykorzystania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy wskazać, że oferta przedstawiająca produkt lub rozwiązanie równoważne to taka, która zawiera produkt zbieżny, nie zaś identyczny. Koniecznym jest użycie przez zamawiającego sformułowań uściślających i podanie wymogów (parametrów), odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, bowiem jedynie precyzyjne określenie równoważności daje zamawiającemu możliwość oceny i porównania złożonych ofert". Organ stwierdził, że bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy jest okoliczność, iż brak było zapytań ze strony wykonawców w kwestii zastosowania innego rodzaju elementów oraz niezgłoszenie zastrzeżeń, co do zapisów SIWZ, bowiem stanowi to jedynie okoliczność faktyczną, która nie wpływa na stosowanie prawa i jego interpretację. Beneficjent naruszył przepisy ustawy pzp, a określone zachowanie się oferentów nie mogło w żaden sposób tego sanować.

Organ uznał za gołosłowne twierdzenie Beneficjenta odnośnie definiowania "klauzuli równoważności". Beneficjent twierdził, że zamawiający może spełnić wymóg zastosowania tejże klauzuli nie tylko przez równoczesne, postawione obok siebie słowa "lub" i "równoważne", ale także przez użycie "innego sformułowania", którego jednak nie wskazuje. W niniejszej sprawie Beneficjent opisując przedmiot zamówienia w zakresie wykładzin posłużył się znakami towarowymi bez dopuszczenia jakichkolwiek rozwiązań. Beneficjent w "kosztorysie ślepym" i "przedmiarach robót" zastosował przy opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe w odniesieniu do standardowych i powszechnych materiałów budowlanych, które, zdaniem organu, mogły być opisane w dostatecznym stopniu bez stosowania nazw własnych. Zatem nieprawidłowo wykorzystano dofinansowanie w części zakupu wykładzin otrzymane ze środków europejskich w kwocie 49 260,56zł poskutkowało to zwrotem 9 461,14 zł, i 7,43 zł. wraz z odsetkami.

Skargę na powyższą decyzję złożył Beneficjent to jest Szpital Specjalistyczny w N., w konkluzji skargi wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji poprzedzającej.

Skargę oparto na zarzucie naruszenia prawa materialnego art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Skarżący podtrzymał swoje stanowisko, wyrażane w toku prowadzonego postępowania w zakresie określenia wykładzin na Bloku Operacyjnym, podkreślając, że w samej specyfikacji (SIWZ) nie wskazał żadnych nazw handlowych, czy też żadnych innych ograniczeń. W części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia nie pojawiły się żadne określenia mogące w jakikolwiek sposób wskazywać na nazwę handlową produktu czy producenta. Przepis art. 29 ustawy pzp zdaniem skarżącego należy interpretować ściśle w tym znaczeniu, że cały ten przepis odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia. Zaś opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Natomiast wszelkie dokumenty towarzyszące dokumentacji głównej zamówienia, które - zgodnie z treścią SIWZ i ogłoszenia mają charakter pomocniczy (tak jak kosztorys ślepy czy przedmiar robót) nie są dokumentami zawierającymi opis przedmiotu zamówienia w ścisłym znaczeniu w myśl art. 29 pzp, a tym samym reguła z art. 29 ust. 3 pzp nie może być w stosunku do nich zastosowana.

Skarżący podniósł, że jedynie w kosztorysie ślepym oraz w przedmiarze robót, w pozycji dotyczącej wykładzin, wskazał kilka przykładowych rodzajów wykładzin - "wykładzina PCW spawana z cokolikiem (wykładziny dopuszczone do stosowania na bloku operacyjnym) Tarket, Nora, Marmoleum - jakie należy zastosować przy wykonaniu niniejszego zamówienia, celem jedynie zobrazowania, o jaki produkt pod względem cech użytkowych, uwzględniając specyfikę pomieszczeń bloku operacyjnego. Przykładowe nazwy były zgodne z opracowanym projektem, stanowiły przykładowe wyliczenie znanych rodzajów wykładzin o takim wąskim zastosowaniu. Nie wskazał, zatem ani jednego producenta, ani wyłącznego znaku handlowego. W ocenie skarżącego specyfika przedmiotu zamówienia tj. stosowanie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia, upoważniła go do takiego wskazania w dokumentach pomocniczych postępowania. Wykonawcy dzięki temu mogli łatwiej rozpoznać rynek w zakresie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia. Ponadto podniósł, że działa w szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ, ma obowiązek i powinien tak określić swoje wymagania, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mógł zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy, tak by zdrowie i życie człowieka, chronione przez przepisy ustawy zasadniczej - Konstytucji RP art.68 było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny (wyrok ZA z dnia 3.02.2005 r. sygn. Akt ZO/0-53/05). Wskazane wyżej stanowisko znajduje oparcie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt: KIO/UZP/1330/08 z 4.12.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "Nie można odbierać Zamawiającemu prawa do określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia realizację jego potrzeb w najszerszym zakresie. Ustawodawca postawił w gestii Zamawiającego prawo do precyzowania cech przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby chronił on jego zobiektywizowany interes i zapewnił uzyskanie najlepszych efektów z posiadanych nakładów finansowych. Podniesiono w skardze także, że żaden z potencjalnych Wykonawców, w toku przedmiotowego postępowania nie złożył zapytania do SIWZ w kwestii zastosowania innego rodzaju elementów oraz nie zgłaszał zastrzeżeń, co do zapisów w SIWZ w tym zakresie.

Zdaniem skarżącego przepisy pzp nie definiują słowa równoważne. Sformułowanie zawarte w art. 29 ust. 3 ustawy pzp ma charakter tzw. "klauzuli równoważności". Zamawiający może spełnić wymóg zastosowania tejże klauzuli nie tylko przez równoczesne, postawione obok siebie słowa "lub" i "równoważny", ale także przez użycie sformułowania, które to sformułowanie oddaje w całości. Wykładnię taką uzasadnia cel zawarcia takiego sformułowania. Ustawodawca nie wprowadził tejże klauzuli po to, żeby zamawiający musieli cytować użyte przez niego sformułowanie w identycznej formie. Celem było zapewnienie transparentności, konkurencyjności postępowania, czemu ma służyć każdorazowo - przy zastosowaniu wyjątku w postaci użycia znaku towarowego - uzupełnienie takiego wskazania o wyraźne dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Wnioski takie zresztą znajdują oparcie także w orzecznictwie KIO w tym zakresie. Zamawiający przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Określony przez Zamawiającego przedmiot zamówienia nie uchybia zasadzie uczciwej konkurencji ani równego traktowania stron. Zamawiający miał na celu uzyskanie produktów w pełni kompatybilnych z istniejącymi w szpitalu czy też wynikającymi z przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 25 lipca 2013r. (sygn. akt III SA/Kr 1397/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję.

W uzasadnieniu zostało między innymi wskazane, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, a więc opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym, skoro kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie Sądu za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna Urzędu Kontroli Skarbowej przeprowadzona w ramach audytu z sierpnia 2011 r. zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 27 kwietnia 2012r. informujące Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej i wezwaniu do zwrotu określonych kwot. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Sąd stwierdził, że skoro w rozpoznawanej sprawie organ uznał, iż strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym, zdaniem Sądu, był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie Sądu niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja w przedmiocie zobowiązania beneficjenta do zwrotu środków europejskich zostały wydane przedwcześnie i stanowi to naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdził także, że ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone, stąd przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu, co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Natomiast ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, będzie konsekwencją decyzji o nałożeniu i ustalaniu korekty, oczywiście o ile takie nałożenie i ustalanie korekty nastąpi.

Na skutek skargi kasacyjnej organu, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 lutego 2015r. (sygn. akt II GSK 2293/13) uchylił powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W motywach swojego rozstrzygnięcia NSA podał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiąże się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. W konkluzji, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale stwierdził, że należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie przez Sąd I instancji rozstrzygnięcia, za istotne - wręcz zasadnicze z punktu widzenia omawianych zarzutów - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) - zwanej w dalszej części p.p.s.a. - kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedstawione powyżej zasady, nie mogą jednak zostać w pełni zastosowane w niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że sprawa była przedmiotem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego, który uchylił poprzednie rozstrzygnięcie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W takim przypadku zastosowanie znajduje art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z judykaturą, przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 i art. 135 cyt. p.p.s.a. podlegają zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy. (por. wyrok NSA W-wa z dnia 20 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1117/05 LEX nr 238489). Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, nie może stosować postanowień art. 134 § 1 i art. 135 bez uwzględnienia brzmienia przepisów art. 168 § 3, art. 183 § 1 oraz art. 190 powołanej ustawy.

Podkreślenia wymaga, że z określenia "związany wykładnią prawa" należy wyprowadzić wniosek, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie jest związany oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego co do stanu faktycznego sprawy, albowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa (J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, str. 268). W pozostałym zakresie jednakże ocena wyrażona przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże sąd rozpoznający sprawę ponownie. Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu wykładni prawa istnieje tylko wtedy gdy:

- stan faktyczny ustalony w wyniku ponownego rozpoznania sprawy uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA;

- po wydaniu orzeczenia NSA zmieni się stan prawny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, odnosząc przedstawione wyżej rozważania do okoliczności niniejszej sprawy nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyżej przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonej decyzji, muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to tym samym, że organ nie był zobowiązany do wydawania dwóch odrębnych decyzji.

Przechodząc do badania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności należy wskazać, że stosownie do art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (obecnie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady nr 1083/2006), państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Należy mieć przy tym na uwadze, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Mając to na uwadze trzeba zauważyć, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zob. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; LEX nr 1637085).

Należy również zauważyć, że decyzja wydana w trybie ww. przepisów znajduje swoją podstawę w normach ustaw krajowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (przy czym zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1 u.f.p., uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego). W każdym jednak wypadku, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., właściwy organ wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Dopiero bowiem po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, nieprawidłowością stwierdzoną przez organ w niniejszej sprawie miało być naruszenie procedur określonych w art. 184 u.f.p. Trzeba zatem podać, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądowym przyjęto z kolei, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; LEX nr 1629530). Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 u.f.p. również w wypowiedziach przedstawicieli nauki prawa (zob. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało zauważyć, że w ocenie organu strona skarżąca dopuściła się właśnie naruszenia procedur zamówień publicznych, zarzucając jej naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. Z przepisu tego wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Analizując treść tego przepisu należy wskazać, że zakazuje on co do zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Dopuszcza jednak posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w sytuacjach wyjątkowych - uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nakładając jednak obowiązek umieszczenia wyrazów "lub równoważny". Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, zamawiający powinien się do tego zastosować. Dokonanie zatem przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (produktu, usługi, technologii itd.) co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję. Celem tego przepisu jest jednak wskazanie technicznego sposobu wykorzystania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, zgodnego z prawem zamówień publicznych, do sprecyzowania przedmiotu zamówienia. W tym znaczeniu opis przedmiotu zamówienia dokonany z wykorzystaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia - zawsze uzupełniony o obligatoryjne oświadczenie zamawiającego o dopuszczeniu składania ofert równoważnych - nie zawęża dopuszczalnej konkurencji do ofert zawierających jedynie wskazane przedmioty czy technologie. Stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który w normalnych warunkach winien być przekazany oferentom jako zestaw obiektywnych cech jakościowych i technicznych. Jest zatem szczególną postacią obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia stosowaną ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i możliwości zamawiającego, który nie może sprecyzować przedmiotu zamówienia za pomocą typowego instrumentarium.

W niniejszej sprawie strona skarżąca wskazała, że przedmiotem zamówienia jest wykładzina dopuszczona do stosowania na bloku operacyjnym Tarket, Nora, Marmoleum. Biorąc pod uwagę, że wykładzina miała być stosowana na blokach operacyjnych, można uznać, że wskazanie znaku towarowego mogło mieć miejsce w opisie przedmiotu zamówienia. W żaden jednak sposób strona skarżąca nie uzasadniła, że nie było możliwym opisanie takiego rodzaju wykładziny za pomocą innych parametrów, które przedmiot zamówienia powinien posiadać. Wiedzę taką mogła posiadać jedynie strona skarżąca, gdyż tylko ona dokonuje zabiegów operacyjnych i tylko ona wie, jakie cechy powinna posiadać wykładzina, aby przebieg operacji nie został w żaden sposób zakłócony. Strona skarżąca formułując zarzuty, nawet nie próbowała twierdzić, że nie było możliwości opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób. W istocie strona skarżąca skoncentrowała się na wykazywaniu, że z określenia tego wynikało, iż jest to wskazanie przykładowe i należy uznać, że dochowała wymogu użycia wyrazów "lub równoważny" o których mowa w omawianym przepisie. W ocenie Sądu analizując treść użytego przez stronę skarżącą sformułowania, nie można stwierdzić, że sugeruje ono, iż można dostarczyć towary, które będą równoważne ze wskazanymi w zamówieniu. Zapis ten wprost wskazuje, jakiego rodzaju wykładziny ma dostarczyć zamawiający.

Bez znaczenia również w ocenie Sądu jest umiejscowienie spełnienia tego wymogu, czy nastąpiło to w części opisu przedmiotu zamówienia w SIWIZ, czy też w kosztorysie ślepym, bądź przedmiarze robót. Wykonawca przystępując do przetargu zapoznaje się z całością dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego. Stanowi ona integralną całość i w pełny sposób opisuje przedmiot zamówienia. Wszelkie dokumenty towarzyszące mogą uszczegóławiać opisany przedmiot zamówienia i dopiero łączne spełnienie wszelkich parametrów pozwoli na pełne określenie, co stanowi przedmiot zamówienia.

Strona skarżąca naruszała zatem w sposób wyraźny dyspozycję art. 29 ust. 3 pzp. Z tego też powodu organ miał obowiązek wydać decyzję o zwrocie środków europejskich w wysokości wskazanej w decyzji wydanej w I instancji i na podstawie przepisów tam powołanych.

Do uchylenia zaskarżonej decyzji nie może przy tym prowadzić podniesiony na rozprawie zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Strona skarżąca upatruje go w tym, że decyzja po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy została rozpoznana przez te same osoby. Tymczasem organ mógł zapewnić, aby większość osób wydającej w drugiej instancji, nie wydawała jej w pierwszej instancji.

W ocenie Sądu sama zasada dwuinstancyjności między innymi zapewnia stronie postępowania możliwość dwukrotnego obiektywnego rozpoznania jej sprawy w postępowaniu administracyjnym. Gwarancję obiektywizmu w dwukrotnym rozpoznaniu sprawy stanowi art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., zakazujący orzekania w sprawie przez pracownika, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Należy jednak zaznaczyć, że decyzja w pierwszej instancji, jak również zaskarżona decyzja, wydane zostały nie przez pracowników, lecz przez piastunów organu, czyli członków Zarządu Województwa M. Na kwestię rozróżnienia pojęcia organu administracji publicznej od pracownika takiego organu w kontekście przepisów o wyłączeniu pracownika, wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 20 maja 2010r. (sygn. akt I OPS 13/09 – orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. nie ma zastosowania do osoby piastującej funkcję Głównego Geodety Kraju jako ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 K.p.a. w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 K.p.a. W konsekwencji należy przyjąć, że jeżeli decyzję w I instancji wydaje osoba pełniąca funkcję piastuna organu, może ona rozstrzygać w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uchwała ta wprawdzie odnosiła się do organu jednoosobowego, tymczasem w przypadku zarządu województwa mamy do czynienia z organem wieloosobowym. Niemniej jednak również i w tym przypadku osoby wchodzące w skład organu można określić, piastunami organu. W konsekwencji zatem, skoro dopuszczalne jest wydanie decyzji przez tę samą osobę w przypadku organu jednoosobowego, to również jest to możliwe w przypadku organu wieloosobowego. Nie można bowiem mówić o wydaniu decyzji przez pracownika, który podlegałby wyłączeniu. Ustawodawca wprowadzając instytucję wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przewidzianą w art. 127 § 3 k.p.a., liczył się z możliwością rozstrzygania takiej sprawy przez tę samą osobę. Przewidział jedynie jeden wyjątek związany z rozstrzyganiem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i uregulował go w art. 27 § 1a k.p.a. Przepis ten ma jednak zastosowanie jedynie w przypadku Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Uznać go przy tym należy za wyjątek od reguły, zaś wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku organu, jakim jest zarząd województwa, stosownie do treści art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (j.t. Dz.U. z 2013r., poz. 596 ze zm.) składa się z on 5 osób. Jak wynika z kolei z ust. 4 tego przepisu, w wydaniu decyzji musi wziąć udział co najmniej połowa ustawowego składu zarządu, czyli co najmniej trzy osoby. Jak łatwo zauważyć, nigdy nie uda się skompletować dwóch różnych składów wydających decyzje. Przyjęcie koncepcji zaproponowanej przez stronę skarżącą prowadziłoby do sytuacji, że w każdym przypadku wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy byłby rozpatrywany przez zarząd innego województwa. W ocenie Sądu taka interpretacja byłaby niedopuszczalna i w istocie wypaczałaby stosowanie art. 127 § 3 k.p.a.

Z powyższych względów Sąd skargę oddalił, przyjmując za podstawę orzekania art. 151 p.p.s.a.