Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1399/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2019-03-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i  ust. 9
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie sędzia WSA Anna Klotz asesor WSA Katarzyna Korycka (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] w [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2018 r. nr [...], [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Fundacji [...] w [...] kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. nakazuje zwrócić ze Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy) na rzecz skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem nadpłaconego wpisu.


UZASADNIENIE

W odpowiedzi na ogłoszony przez Instytucję Zarządzającą (IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (RPP WK-P) konkurs nr [...], skarżąca Fundacja E.-K. w I. (dalej "skarżąca") złożyła dniu [...] lipca 2016 r. wniosek o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Ośrodek Wsparcia Ekonomii Społecznej" ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 – Osi priorytetowej 9 Solidarne Społeczeństwo, Działania 9.4 Wzmocnienie sektora ekonomii społecznej, Poddziałania 9.4.1 Rozwój podmiotów sektora ekonomii społecznej. Projekt złożony został jako projekt partnerski, realizowany w partnerstwie z Wyższą Szkołą Gospodarki w B.. Przedmiotowy projekt został przyjęty do dofinansowania przez IZ RPO WK-P.

W dniu [...] września 2016 r. pomiędzy Województwem [...] a skarżącą zawarta została umowa nr [...] o dofinansowanie ww. projektu. Całkowita wartość dofinansowanie określona została na kwotę [...]zł (§ 2 ust. 3 umowy). Okres realizacji projektu ustalony został zgodnie z zatwierdzonym projektem, a więc w ten sposób, że rozpoczęcie realizacji projektu nastąpi w dniu [...] lipca 2016 r., a zakończenie jego realizacji w dniu [...] czerwca 2019 r. Okres realizacji projektu dotyczy realizacji zadań w ramach projektu (§ 3 ust. 1 i 2 umowy).

W następstwie przeprowadzonej w dniach od [...] kwietnia 2017 r. do [...] kwietnia 2017 r. w siedzibie beneficjenta i w dniach od [...] kwietnia 2017 r. do [...] sierpnia 2017 r. na dostarczonych przez partnera projektu dokumentach w siedzibie IZ RPO WK-P, kontroli projektu, sporządzona została w dniu [...] listopada 2017 r. skorygowana i nie podpisana przez skarżącą Informacja pokontrolna nr [...], w której stwierdzona została nieprawidłowość dotycząca stosowania zasady konkurencyjności w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenia zamówień publicznych, polegająca na nieumieszczeniu zapytań ofertowych w bazie konkurencyjność, co jak wskazano w Informacji jest niezgodne z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej powoływanymi jako "Wytyczne") - podrozdział 6.5.3 pkt 7, a w rezultacie znacznie ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców. W tym zakresie w Informacji pokontrolnej ustalono, że wszystkie przeprowadzone przez skarżącą ([...]) i jedno przez jej partnera ([...]) postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności, zostały wszczęte na własne ryzyko dnia [...] września 2016 r. poprzez zamieszczenie zapytania ofertowe na swojej stronie internetowej [...] i [...] oraz przekazanie zapytania ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, natomiast podpisanie umowy o dofinansowanie projektu nastąpiło już na drugi dzień, tj. w dniu [...] września 2016 r. Jednocześnie termin na złożenie dokumentów upływał [...] września 2016 r. (8 dni) i [...] września 2016 r., (10 dni), a zgodnie z Wytycznymi termin składania ofert wynosi nie mniej niż 7 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego w przypadku dostaw i usług, w związku z czym była możliwość zamieszczenia zapytań po podpisaniu umowy o dofinansowanie w bazie konkurencyjności. W tych okolicznościach stwierdzono w Informacji pokontrolnej, że ww. postępowania nie spełniły wymogów Wytycznych z uwagi na brak upublicznienia zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności. Zgodnie z umową o dofinansowanie skarżąca zobowiązana była zaś do stosowania Wytycznych oraz do przeprowadzenia postępowań o udzielenia zamówień publicznych w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych (§ 19). Nieupublicznienie zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności oznacza, że skarżąca nie dopełniła obowiązku wynikającego z umowy i Wytycznych, i stanowi nieprawidłowość, skutkującą obowiązkiem nałożenia korekty finansowej. Zgodnie z Wytycznymi wydatki aby mogły zostać uznane za kwalifikowalne winny być poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i prawa unijnego oraz zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Wobec powyższego stwierdzono w Informacji pokontrolnej, że łączna suma wydatków niekwalifikowanych wynosi [...] zł.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...], [...] Zarząd Województwa [...] pełniący funkcję IZ RPO WK-P, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm., dalej powoływanej jako "ufp"), zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, tj. wydatków niekwalifikowanych w rozumieniu Wytycznych związanych z realizacją projektu, w wysokości [...] zł (na którą składa się: łączna kwota wydatków niekwalifikowanych wskazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatności – [...] zł oraz wartość kosztów pośrednich rozliczana ryczałtem od kwoty wydatków niekwalifikowanych – wysokości 10% tj. [...] zł) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek strony do dnia zwrotu środków na rachunek Urzędu Marszałkowskiego WK-P.

Organ wskazał, że w oparciu o wydaną w sprawie Informację pokontrolną nr [...], dostarczone przez skarżącą dokumenty oraz prowadzoną ze skarżącą korespondencję, stwierdził iż zakwestionowane w Informacji pokontrolnej postępowania realizowane w oparciu o zasadę konkurencyjności zostały przeprowadzone w sposób wadliwy z uwagi na brak upublicznienia zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności, oraz że wydatki poniesione na podstawie umów zawartych w wyniku przedmiotowych postępowań nie mogą zostać rozliczone i kwalifikowane w ramach projektu.

Skarżąca wraz z partnerem wszczęła bowiem na własne ryzyko w dniu [...] września 2016 r., tj. na jeden dzień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z dnia [...] września 2016 r. postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności, mając wiedzę że umowa zostanie podpisana następnego dnia, co spowodowało nieupublicznienie w bazie konkurencyjności tych postępowań i przez to znaczące ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (co jest wysoce niekonkurencyjnie), pomimo że wyznaczenie dłuższego niż 7 dni terminu na składanie ofert (8/10 dni) umożliwiało skarżącej spełnienie obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności po podpisaniu umowy (uzyskując dostęp do bazy konkurencyjności) czyli dnia [...] września 2016 r. wraz z jednoczesnym wywiązaniem się z 7-dniowego terminu na złożenie ofert.

IZ RPO WK-P podkreśliła przy tym, że w świetle zapisów Wytycznych dopuszczalna jest możliwość realizacji projektu oraz zamówień na własne ryzyko przed podpisaniem umowy, niemniej takie działanie powinno stanowić wyjątek od reguły i w każdym przypadku powinno być uzasadnione specyfiką projektu, gdyż podstawowym miejscem publikacji zapytań ofertowych jest baza konkurencyjności, która jest standardem wyboru wykonawców. IZ RPO WK-P zaznaczyła, że decyzja o uznaniu nieprawidłowości w zakresie braku upublicznienia zapytań ofertowych podjęta została przez IZ RPO WK-P po rozpatrzeniu specyfiki przedmiotowego projektu oraz uwarunkowana zaistniałymi i zweryfikowanymi przez zespół kontrolujący okolicznościami (m.in. terminami, wykazanym postępem rzeczowym i finansowym projektu). W tym kontekście IZ RPO WK-P wskazała, odnosząc się do stanowiska skarżącej w ramach którego uzasadniła ona potrzebę wszczęcia postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie koniecznością organizacji jednego spotkania z Grupą Inicjatywną, które miało miejsce dnia [...] września 2016 r. oraz powołała się na konieczność spełnienia wymogów pkt F.2.2.5 Standardów OWES, że w zatwierdzonych wnioskach o płatność za okres do [...] grudnia 2016 r. powyższe działanie nie zostało wykazane w ramach wskaźników osiągniętych od początku realizacji projektu, i że wynika z nich iż postęp rzeczowy dotyczył wyłącznie działania w ramach zadania 1 (spotkania, animacje, wymianę informacji, wyjazd studyjny itp.), a nie działań szkoleniowo-doradczych. Tym samym zdaniem IZ RPO WK-P w sprawie nie zaistniała konieczności przeprowadzenia postępowań przed podpisaniem umowy z uwagi na konieczność rozpoczęcia wsparcia szkoleniowo-doradczego, gdyż jest to niezgodne z postępem rzeczowym wskazywanym w przekazywanych do zatwierdzenia wnioskach o płatności i dokumentacją projektową. Na konieczność przeprowadzenia postępowań przed podpisaniem umowy nie wskazuje także okoliczność, że skarżąca do czasu wszczęcia kontroli tj. do dnia [...] kwietnia 2017 r. (przez ponad pół roku) nie podpisała umów z wyłonionymi w spornych postępowaniach wykonawcami.

Wobec powyższego IZ RPO WK-P stwierdziła, że w niniejszej sprawie sytuacja rozpoczęcia realizacji zamówień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, bez upublicznienia ich w bazie konkurencyjności nie jest dopuszczalna, zważywszy że skarżąca dysponowała przybliżonymi informacjami o terminie podpisania umowy o dofinansowanie, do czasu kontroli nie podpisała umowy z wyłonionymi wykonawcami i dysponowała odpowiednią ilością czasu na zamieszczenie zapytana ofertowych w bazie konkurencyjności po podpisaniu umowy.

IZ RPO WK-P wskazała, że projekt jest realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi źródło praw i obowiązków stron, w tym beneficjenta. Przystępując do konkursu o dofinansowanie projektu strona jest wnioskodawcą i niejako "przyszłym beneficjentem", którym w świetle obowiązujących przepisów stanie się w momencie podpisania umowy o dofinansowanie projektu, a zatem powinna przestrzegać ogólnych zasad, obowiązujących również beneficjentów.

Zgodnie z umową o dofinansowanie beneficjent jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych. Nie upubliczniając zapytań w bazie konkurencyjności skarżąca nie dopełniła zatem obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie i Wytycznych.

Naruszenie warunków umowy o dofinansowanie, jak też przepisów prawa krajowego i wspólnotowego skutkuje naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, czego konsekwencją jest zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającego zwrotowi.

Nie ma możliwości kwalifikowania w ramach projektu wydatków przedstawianych do rozliczenia w ramach składanych wniosków o płatności, które nie spełniają warunków i wymogów obowiązujących przy ich wykorzystaniu.

Każdy wydatek niekwalifikowany spełnia definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L. 2013.347.320 ze zm.), o której mowa w § 1 pkt 13 umowy. Zamówienie dotknięte nieprawidłowością wywołuje skutek w postaci korekty finansowej wydatków dotyczących takiego zamówienia (§ ust. 7 umowy).

Z powyższych względów organ uznał, że wydana w sprawie decyzja zobowiązująca skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur tj. wydatków niekwalifikowanych odpowiada prawu, podkreślając przy tym, że pomimo wezwania skarżącej do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowane, skarżąca we wskazanym w wezwaniu terminie nie dokonała ich zwrotu.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji, skarżąca zarzuciła IZ RPO WK-P naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

1. art. 7, art. 8, art. 12 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096, dalej powoływanej jako "kpa") poprzez prowadzenie postępowania w sposób mało wnikliwy, połączony z pominięciem słusznego interesu skarżącej oraz celu jakiemu służyć miała realizacja umowy o dofinansowanie;

2. art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 kpa poprzez dowolną a nie swobodną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w szczególności:

a) Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r. - w zakresie rozdziału 6.5.3 pkt 5, rozdziału 6.5.3 pkt 7, odnośnika 37 do rozdziału 6.5.3 pkt 7;

b) pisemnego stanowiska Ministerstwa Rozwoju z dnia 3 lutego 2017 r. znak: DKFIV.7517.12.2017.GB

- skutkującą całkowitym pominięciem argumentacji skarżącej w zakresie realizacji umowy o dofinansowanie z zachowaniem zasad i procedur określonych w ww. dokumentach.

II. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 207 ust, 1 pkt 2 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie, w sytuacji w której beneficjent nie naruszył procedur związanych z realizacją umowy o dofinansowanie, w sposób uzasadniający ich zwrot.

Skarżąca wskazała, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pozostaje w sprzeczności z przepisami i wytycznymi. Skarżący nie zgodziła się oceną dokonaną przez IZ RPO WK-P, iż brak zamieszczenia przez beneficjenta zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności stanowił naruszenie postanowień umowy.

W tym zakresie skarżąca wskazała, że poprzez podpisanie umowy, beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wydatków o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto zgodnie z zasadą konkurencyjności. Z treści Wytycznych wynika, iż dla dokonania wydatku w sposób zgodny z zasadą konkurencyjności niezbędne jest zamieszczenie zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności. Warunkiem publikacji zapytań ofertowych w bazie, jest jednak uprzednie podpisanie umowy na realizację projektu warunkujące m.in. otrzymanie danych do logowania.

Co jednak najistotniejsze stosownie do Wytycznych, jak podkreśliła skarżąca, możliwe jest rozpoczęcie realizacji projektu jeszcze przed podpisaniem umowy wsparcia. Rozpoczynając realizację projektu przed podpisaniem umowy wsparcia beneficjent działa jednak na własne ryzyko, licząc się z tym, iż w przypadku nie dojścia do podpisania umowy wsparcia, pozbawiony będzie finansowania projektu z funduszy europejskich. Dopuszczając możliwość rozpoczęcia realizacji projektu przed podpisaniem umowy wsparcia (gdzie do czasu podpisania tej umowy, nie jest możliwe opublikowanie zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności) dla wypełnienia wymagań zasady konkurencyjności, Wytyczne, stosownie do rozdziału 6.5.3. pkt 7, odnośnik 37, wymagają: wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców oraz upublicznienia zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę. Dla ustalenia istnienia obowiązku publikacji zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności, znaczenie ma zatem moment wszczęcie postępowania zakupowego. W sprawie wszczęcie postępowań zakupowych nastąpiło przed podpisaniem umowy. W odnośniku 37 do rozdziału 6.5.3. pkt 7 Wytycznych przewidziano odstępstwo od obowiązku publikacji zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności, odnosząc je do sytuacji, w której wszczęcie postępowania zakupowego następuje przed podpisaniem umowy. Taka zaś sytuacja wystąpiła w okolicznościach niniejszej sprawy. Skarżąca podkreśliła przy tym, że Wytyczne nie wskazują, że przewidziane w odnośniku 37 do rozdziału 6.5.3. pkt 7, odstępstwo od publikacji zapytania w bazie konkurencyjności, nie dotyczy przypadków w których np. od dnia wszczęcia realizacji projektu, do momentu podpisania umowy wsparcia nie upłynął określony minimalny okres czasu, czy przypadku, gdy beneficjent w momencie wszczynania postępowania ma już wyznaczony termin podpisania umowy wsparcia. Tym samym ewentualna świadomość beneficjenta co do podpisania umowy wsparcia w następnym dniu po wszczęciu postępowań zakupowych nie oznacza, że działanie beneficjenta naruszyło wymagania Wytycznych.

Reasumując skarżąca stwierdziła, że brak było podstaw do przyjęcia, że w stosunku od postępowań zakupowych wszczętych przez beneficjenta poprzez publikację zapytań ofertowych na jego stronie internetowej w dniu [...] września 2016 r. istniał obowiązek publikacji tych zapytań w bazie konkurencyjności. Okoliczność przewidziana w odnośniku 37 do rozdziału 6.5.3 pkt 7 Wytycznych przewidująca odstępstwo od obowiązku publikacji zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności obejmuje bowiem swoim zakresem m.in. sytuację, w której wszczęcie postępowania zakupowego nastąpiło przed dniem podpisania umowy.

Ponadto skarżąca podkreśliła, że w sprawie nie zostało udowodnione, że jak twierdzi organ niezamieszczenie zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności znacznie ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców. Z pkt 2.1.2. Komunikatu Wyjaśniającego Komisji Europejskiej nr 2006/C179/02 dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, do którego Wytyczne odnoszą się i w świetle którego winna następować ocena wypełnienia wymagań Wytycznych dotyczących zasady konkurencyjności, wynika, że publikacja ogłoszenia na stronie internetowej podmiotu zamawiającego jest odpowiednim i powszechnym sposobem upublicznienia informacji o zamówieniu, dzięki któremu ogłoszenie dociera nie tylko do wykonawców krajowych, ale również zagranicznych. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że sama okoliczność publikacji ogłoszenia na stronie internetowej beneficjenta, zamiast w bazie konkurencyjności, doprowadziła do znacznego zmniejszenia kręgu potencjalnych wykonawców. Brak podstaw do takiego stwierdzenia wynika również z przedmiotu postępowań zakupowych, ich niewielkiej wartości, a w konsekwencji kręgu potencjalnych wykonawców.

Skarżąca podniosła również, że organ pominął sygnalizowane przez stronę stanowisko Ministerstwo Rozwoju wyrażone w piśmie dnia 3 lutego 2017 r. znak: DKF-

IV.7517.12.2017.GB w sprawie stosowania zasady konkurencyjności, w którym to wskazano, że wszczynanie postępowań zgodnych z zasadą konkurencyjności przed podpisaniem umowy o dofinansowanie jest w świetle 6.5.2. pkt 11 Wytycznych dopuszczalne.

Zdaniem skarżącej w sprawie, wbrew stanowisku organu, nie zostały naruszone procedury.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wskazując na bezzasadność zarzutów skarżącej, organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Przeprowadzona kontrola legalności zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2018 r., którą to organ zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansować wykorzystanego z naruszeniem procedur, tj. wydatków niekwalifikowanych w rozumieniu Wytycznych związanych z realizacją projektu, w wysokości [...] zł wraz z odsetkami, wykazała że wniesiona w sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii czy skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w przeprowadzonych i zakwestionowanych przez organ postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w zakresie stosowania zasady konkurencyjności, i tym samym naruszyła procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków na realizację projektu, wynikające z umowy o dofinansowanie i Wytycznych, skutkujące uznaniem takich środków (wydatków) za niekwalifikowane w rozumieniu Wytycznych i wobec tego obligujące do nałożenia korekty finansowej (§ 19 ust. 7 umowy), czego wyrazem jest decyzja zobowiązująca skarżącą w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ufp do zwrotu dofinansowanie wykorzystanego z naruszeniem procedur, tj. wydatków niekwalifikowanych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, to podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stosownie do art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków mogą wynikać z umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych. W myśl pkt 1 podrozdziału 6.2 Wytycznych ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie.

W przedmiotowej sprawie skarżąca zobowiązana była do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych o wartości wyższej niż 50 tys. zł netto zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych. Wynika to z treści podrozdziału 6.5 pkt 2 lit. b tiret i. Wytycznych oraz § 19 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Stosowanie do pkt 2 lit. b tiret i. podrozdziału 6.5 Wytycznych udzielanie zamówienia publicznego w ramach projektu następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.3, w przypadku beneficjenta nie będącego podmiotem zobowiązanym zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Pzp) do jej stosowania, w przypadku zamówień publicznych przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). W myśl natomiast § 19 ust. 2 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązuje się do udzielenia zamówień publicznych w ramach projektu, zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Podrozdziale 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i w szczególności zobowiązuje się do upublicznienia zapytań ofertowych zgodnie z ww. Wytycznymi, z zastrzeżeniem ust.

3 i 4.

Szczegółowe warunki realizacji zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności określone zostały w sekcja 6.5.3 Wytycznych, w wersji obowiązującej na moment wszczęcia przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu. W ich świetle w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy m.in. upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 7 (pkt 5 lit. a), przy czym upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu (pkt 6). Upublicznienie zapytania ofertowego, stosownie do pkt 7 lit. a tiret i. polega na jego umieszczeniu na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego umieszczonym na stronie internetowej ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego (tj. w tzw. bazie konkurencyjności), a do czasu uruchomienia tej strony internetowej – wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę. Zgodnie z odnośnikiem nr 37, jeśli wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę.

W sprawie okolicznością bezsporną jest po pierwsze, że skarżąca wraz z partnerem wszczęli na własne ryzyko w dniu [...] września 2016 r. postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o zasadę konkurencyjności (w przypadku skarżącej dotyczy to postępowań - 1/2016/OWES, 2/2016/OWES, 3/2016/0WES, 4/2016/0WES, 5/2016/0WES, 6/2016/OWES, 7/2016/OWES, w przypadku partnera dotyczy to jednego postępowania - 5/2016MSG/OWES), po drugie, że wszczęcie tych postępowań miało miejsca na jeden dzień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, gdyż ta zawarta została w dniu [...] września 2016 r., a po trzecie że upublicznienie zapytań ofertowych w ramach tych postępowań nastąpiło poprzez zamieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej skarżącej [...] i stronie [...] oraz przekazanie zapytania ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców.

Wskazując na te bezsporne okoliczności, organ stwierdził nieprawidłowość w ww. postępowaniach w zakresie stosowania zasady konkurencyjności, polegającą na nieumieszczeniu zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności, i tym samym niedopełnieniu obowiązków wynikających z Wytycznych i umowy. Jednocześnie organ podkreślił, że skarżąca miała wiedzę, że umowa zostanie podpisana następnego dnia, że mogła po podpisaniu umowy umieścić zapytania ofertowe w bazie konkurencyjności z uwagi na wyznaczenie dłużnego niż 7-dniowy terminu na składanie ofert (8/10 dni) oraz, że okoliczności sprawy, specyfika projektu nie uzasadniały rozpoczęcia realizacji projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy.

Zdaniem Sądu w świetle treści Wytycznych, w wersji obowiązującej na moment wszczęcia zakwestionowanych przez organ postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu, organ nie wykazał, że skarżąca wraz z parterem dopuścili się nieprawidłowości polegającej na niedopełnieniu obowiązków wynikających z Wytycznych i umowy, a więc że wydatki dotyczące przedmiotowych postępowań nie spełniały warunków określonych w Wytycznych.

Z treści Wytyczny we wskazanej wersji wynika bowiem jednoznacznie nie tylko w jaki sposób realizowana jest zasada konkurencyjności po zawarciu umowy o dofinansowanie, ale także jak jest ona realizowana przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Wytyczne określają także precyzyjnie nawet sposób postępowania do czasu uruchomienia strony internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego umieszczonym na stronie internetowej ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w ich świetle, realizacja zasady konkurencyjności następuje poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Zgodnie z odnośnikiem nr 38, IZ PO zapewnia, że beneficjenci zostaną poinformowani o ww. komunikacie pisemnie lub z wykorzystaniem systemu informatycznego, przez który rozumie się centralny system informatyczny (SL 2014) lub lokalny system informatyczny (LSI) przynajmniej na 10 dni przed uruchomieniem tej strony internetowej. Do czasu uruchomienia tej strony internetowej przewidziano w Wytycznych sposób upublicznia zapytania ofertowego, w celu spełnienia zasady konkurencyjności, polegający na wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taka? stronę.

W Wytycznych jednakże, uregulowano także ściśle sposób postępowania wnioskodawcy przed podpisaniem umowy w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego, celem spełnienia zasady konkurencyjności, poprzez szczegółowe określenie w odnośniku nr 37, że w sytuacji gdy wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego, powinien on wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę. W sprawie skarżąca zastosowała się do tego trybu, postępując dokładnie w sposób opisany w odnośniku nr 37 Wytycznych.

Należy zauważyć, że w pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych określono, że właściwa instytucja będąca stroną umowy zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w Wytycznych. Warunki i procedury określone w Wytycznych, w wersji obowiązującej na moment wszczęcia zakwestionowanych przez organ postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu, normowały dokładnie sposób postępowania w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego w sytuacji realizacji projektu przez wnioskodawcę na własne ryzyko przed podpisaniem umowy (wysłanie zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców oraz upublicznienie zapytanie co najmniej na stronie internetowej beneficjenta), a także warunek podjęcia takich działań (rozpoczęcie realizacji projekt przed podpisaniem umowy), co zostało w sprawie spełnione przez skarżącego. Ten sposób postępowania uregulowany został w podrozdziale 6.5 Wydatki ponoszone zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, sekcji 6.5.3 Szczegółowe warunki realizacji zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, a więc w ramach przepisów określających działania zapewniające zachowanie zasady uczciwej konkurencji i realizację zasady konkurencyjności w ramach udzielanych zamówień publicznych. W tych warunkach brak jest podstaw do uznania, że zastosowanie się do dokładnie określonego w Wytycznych sposobu postępowania stanowi naruszenie zasady konkurencyjności.

Należy podkreślić, że w momencie wszczęcia spornych postępowań o udzielnie zamówień publicznych w ramach projektu, obowiązywała wersja Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r., w ramach której nie unormowane zostały żadne warunki graniczne czy ocenne działania polegającego na rozpoczęciu realizacji projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy w sposób określony w odnośniku nr 37 Wytycznych. Taka sytuacja nastąpiła bowiem dopiero w wersji Wytycznych z dnia 19 września 2016 r., w których to w pkt 11 sekcji 6.5.2 określono dodatkowy warunek rozpoczęcia realizacji projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie w postaci odwołania się do specyfiki projektu. Natomiast w wersji Wytycznych z dnia 19 lipca 2017 r., w pkt 15 sekcji 6.5.2 wskazano, że w przypadku wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu ocena, czy stopień upublicznienia zapytania ofertowego był wystarczający do uznania wydatku za kwalifikowany, należy do instytucji ogłaszającej nabór wniosków o dofinansowanie projektu w trybie konkursowym lub pozakonkursowym. W tych okolicznościach brak jest uzasadnionych podstaw do odwoływania się przez organ do warunku realizacji zasady konkurencyjności (specyfika projektu) czy kompetencji IZ, które nie były określone w Wytycznych, obowiązujących w momencie podjęcia działań związanych z rozpoczęciem realizacji projektu na własne ryzyko. Nie sposób też wymagać od wnioskodawcy/beneficjenta odczytywania intencji twórcy określonej procedury i czynić mu zarzutu braku właściwego zdekodowania tej intencji w ramach realizacji zasady konkurencyjności, skutkującego obowiązkiem zwrotu dofinansowania, w sytuacji gdy procedura ta w sposób precyzyjny normuje i określa sposób postępowania wnioskodawcy w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego w przypadku rozpoczęcia realizacji projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy. Skoro w takim przypadku, skarżąca w celu upublicznienia zapytania ofertowego działała zgodnie ze wskazanym w Wytycznych sposobem postępowania, które to Wytyczne w momencie podjęcia tych działań nie określały żadnych dodatkowych warunków ponad te stricte określone w odnośniku nr 37 Wytycznych, ani też nie wskazywały na możliwość dokonania oceny przez IZ stopnia upublicznienia zapytania ofertowego jako wystarczającego do uznania wydatku za kwalifikowany, co dałoby wiedzę wnioskodawcy że taki wydatek może zostać uznany za niekwalifikowany pomimo zastosowania się do wymogów Wytycznych, to tym samym zdaniem Sądu, w sprawie nie wystąpiły przesłanki do uznania, że zastosowanie się do wzorca postępowania określonego w odnośniku nr 37 Wytycznych, nie obwarowanego żadnymi innymi warunkami (jak np. specyfika projektu, minimalny czas pomiędzy rozpoczęciem projektu a podpisaniem umowy, świadomość co do terminu zawarcia umowy) stanowi podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości wynikającej z naruszenia procedury.

Należy ponadto zauważyć, że organ powołując się na nieprawidłowość w zakresie stosowania zasady konkurencyjności, polegającą na nieumieszczeniu zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności, konsekwentnie wskazywał, że skarżąca miała możliwość po podpisaniu umowy umieścić zapytania ofertowe w bazie konkurencyjności z uwagi na wyznaczenie dłuższego niż 7-dniowy terminu na składanie ofert (8/10 dni). Tymczasem skarżąca – odnosząc się to tego stanowiska organu - podnosiła, i to już w ramach prowadzonej z organem korespondencji poprzedzającej wydanie zaskarżonej decyzji (pismo z dnia [...] października 2017 r.), że taka sytuacja nie mogła mieć miejsca, gdyż w dniu podpisania umowy druga strona nie wprowadziła danych projektu do systemu SL14-20. Organ nie ustosunkował się do tego zarzutu i nie wskazał czy skarżąca miała "realną" możliwość po podpisaniu umowy umieścić zapytania ofertowe w bazie konkurencyjności. Zgodnie z pkt 5 lit. a tieret vi. sekcji 6.5.3 Wytycznych zapytanie ofertowe zwiera co najmniej: termin składania ofert, przy czym termin na złożenie oferty wynosi nie mniej niż 7 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego w przypadku dostaw i usług, a 14 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego w przypadku robót budowlanych, z zastrzeżeniem pkt 7 lit. b; termin 7 lub 14 dni kalendarzowych biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się? z upływem ostatniego dnia. Z powyższego wynika, że upublicznienie zapytania ofertowego zgodnie z procedurą wymaga m.in. określenia i zachowania co najmniej 7-dniowego terminu składania ofert. W konsekwencji więc organ, podnosząc wobec skarżącej zarzut nieumieszczeniu zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności, pomimo możliwości dokonania tego po podpisaniu umowy z uwagi na wyznaczenie dłużnego niż 7-dniowy terminu na składanie ofert, powinien był - wobec negacji przez skarżącą możliwości zaistnienia takiego stanu rzeczy z przyczyn technicznych leżących po stronie organu - wypowiedzieć się jednoznacznie i wprost, czy realnie i rzeczywiście skarżąca miała możliwość po podpisaniu umowy umieścić zapytania ofertowe w bazie konkurencyjności z zachowaniem 7-dniowego terminu, o którym mowa w pkt 5 lit. a tieret vi. sekcji 6.5.3 Wytycznych. Tego jednak w sprawie organ nie uczynił. Organ, czyniąc zarzut skarżącej wszczęcia na własne ryzyko spornych postępowań o udzielenia zamówienia publicznego na jeden dzień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, nie dokonał również analizy czasu, jaki związany był z przygotowaniem przez skarżącą zapytań ofertowych w ramach spornych postępowań, pomimo że skarżąca także wskazywała na tą okoliczność, powołując się na określony niezbędny okres czasu na przygotowania tych zapytań.

W tym stanie rzeczy, Sąd stwierdził, że ocena organu, iż skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w zakresie stosowania w spornych postępowaniach zasady konkurencyjności w związku z naruszeniem procedury określonej w podrozdziale 6.5 Wytycznych i wynikającej z umowy o dofinansowanie, nie jest prawidłowa i wyczerpująca, a tym samym nie może stanowić podstawy do zgodnego z prawem zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp i skutkować uznaniem środków (wydatków) poniesionych w ramach tych postępowań za niekwalifikowane w rozumieniu Wytycznych i wobec tego uzasadniać nałożenie korekty finansowej (§ 19 ust. 7 umowy), czego wyrazem jest decyzja zobowiązująca skarżącą do zwrotu dofinansowanie wykorzystanego z naruszeniem procedur, tj. wydatków niekwalifikowanych. Z tego też powodu Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej powoływanej jako "ppsa") w pkt 1 wyroku orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Organ uwzględni, że Sąd nie podzielił oceny, iż upublicznienie zapytania ofertowego w sposób i na warunkach precyzyjnie określonych w odnośniku nr 37 sekcji 6.5.3 pkt 7 Wytycznych, w wersji obowiązującej w momencie wszczęcia spornych postępowań o udzielnie zamówień publicznych, stanowi postawę do uznania naruszenia procedury określonej w Wytycznych i umowie, z powołaniem się na argumenty znajdujące normatywne uzasadnienie w późniejszych wersjach Wytycznych. O zasądzonych od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej kosztach postępowania w kwocie 1097 zł orzeczono w pkt 2 wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Na podstawie art. 225 ppsa Sąd nakazał w pkt 3 wyroku zwrócić skarżącej od Skarbu Państwa kwotę [...]zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kwotą pobranego, a należnego wpisu.