Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1014/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, 2 ust. 3, 4, 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. (zwanego dalej Spółką) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B", znajdującym się w B. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi P. O..

W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono m.in. urządzenie do gier o nazwie "[...]" oznaczone numerem [...].

W wyniku przeprowadzenia eksperymentu - gry kontrolnej stwierdzono, że w lokalu są urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami).

W spornym automacie zainstalowano bowiem gry, w których wynik jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu itp. - gry zręcznościowe), jak i gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Na urządzeniu można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także daje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z analizy dowodów zgromadzonych w postępowaniu wynika, że w spornym automacie podstawowa jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). Cechą - nazwaną tutaj zręcznościową - gry ma być skoordynowanie refleksu gracza w taki sposób, aby trafić w migający przycisk startu gry i uzyskanie w zamian punktu na liczniku zręcznościowym. Dodać tutaj należy, że "trafienie", lub "nie trafienie" w przedmiotowy przycisk w chwili, kiedy jest podświetlony nie ma znaczenia dla uruchomienia obrotów elektronicznych symulatorów bębnów i rozegranie kolejnej gry. Zdobyte punkty pojawiają się na liczniku "Wygrana", które następnie przelewane są na licznik "Kredyt", za które można prowadzić dalsze gry.

W trakcie oględzin automatu stwierdzono, że nie posiada ono plomb ani innych zabezpieczeń uniemożliwiających ingerencję w urządzenie (karta 8 akt administracyjnych).

Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych w trakcie eksperymentu potwierdziła opinia biegłego sadowego R. R. odnosząca się do badanego automatu, sporządzona w toku postępowania karnego skarbowego.

Biegły stwierdził w niej, że gry mają charakter losowy, gdyż jej wynik jest losowy a gracz nie ma na niego żadnego wpływu, gdyż jest on niezależny od umiejętności i sprawności grającego oraz jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się symbole skutkujące wygraną. Uzyskane wygrane punktowe pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu upływu wykupionego czasu, ale tego czasu nie przedłużają. Urządzenie nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Gry rozgrywane są w celach komercyjnych, gdyż ich uruchomienie wymaga wniesienia opłaty.

W podsumowaniu biegły stwierdził, że gry zainstalowane na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i w związku z tym automat powinien spełniać wymogi określone w art. 6 ust.1, art. 14 ust.1 i art. 32 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

W związku z ustaleniami dokonanymi w trakcie kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją znak [...] z [...]r. wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Pismem z [...]r. Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zarzuciła jej naruszenie:

I. Przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie art. 247 §1 pkt 4 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującej toczy postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn.

II. Przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

1. art. 2 ust.3 i 5 oraz art.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grachhazardowych poprzez błędne przyjęcie, iż opisane urządzenie podlega pod przepisy tejże ustawy podczas gdy nie zwiera ono możliwości prowadzenia gier opisanych w w/w przepisach,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany,

3. art. 260 ust.2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art.228 TWE) i art.267 TFUE (dawny art.234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11.

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją nr [...] z [...] r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji podzielając wyrażoną tam ocenę zgromadzonych dowodów i kwalifikację prawną dokonanych na ich podstawie ustaleń faktycznych.

Na to rozstrzygnięcie Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając jej naruszenie:

I. Przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia a konkretnie art.247 §1 pkt 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącej toczy postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaraniem dwa razy za ten sam czyn;

II. Przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

1. art.2 ust.3 i 5 oraz art.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, iż opisane urządzenie podlega pod przepisy tejże ustawy podczas gdy nie zawiera ono możliwości prowadzenia gier opisanych w w/w przepisach,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany,

3. art.260 ust.2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art.228TWE)i art.267 TFUE (dawny art.234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym 29.09.2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C-295/12) orzeczeniu z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji jak również poprzedzającej jej decyzji w całości,

- zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych,

-zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego o zgodność art. 14 ust.1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją,

- wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu wniosku strona stwierdziła, że zaskarżona decyzja nakłada na skarżącą karę pieniężną a równocześnie przeciwko skarżącej toczy się postępowanie karno-skarbowe, w efekcie czego istnieje prawdopodobieństwo ukarania jej dwukrotnie za ten sam czyn.

Podniosła, że jest ona nieprawidłowa także z tej przyczyny, że organ pierwszej instancji błędnie przyjął, że jest to takie urządzenie, do stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy służy ono wyłącznie do urządzania gier zręcznościowych i nie zawiera elementu losowego.

Skarżąca podniosła, że przepis art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust.1 u.g.h. mają w istocie charakter techniczny. Wniosła też o przeprowadzenie na tę okoliczność szeregu dowodów z dokumentów prywatnych – korespondencji innych podmiotów z branży hazardowej, magazynu branży rozrywkowej [...], opinii Ośrodka "C" na okoliczność spadku ilości eksploatowanych automatów i nieprawidłowość stanowiska prezentowanego przez organy w podobnych sprawach, wskazującego na racjonalną możliwość modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych oraz opinii rzeczoznawcy Z. S. nr [...] z [...]r. na okoliczność możliwości adaptacji automatów do gier o niskich wygranych.

Strona uważa, iż za istotne należy uznać naruszenie przepisów procedury w procesie legislacyjnym poprzez pominięcie obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34. Wobec stosowania zarówno przez organy administracji publicznej jak i Sądy "nienotyfikowanej" ustawy, Polska narusza zasady prymatu oraz nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego.

Zasadniczym argumentem, przemawiającym za uchyleniem decyzji jest odniesienie się do stanu prawnego, który uległ zasadniczej zmianie spowodowanej orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., zapadłego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.Zdaniem strony ustawa o grach hazardowych - pomimo, że wyrok TSUE wprost się do tego nie odwołuje, to jednak lektura uzasadnienia decyzji nie pozostawia wątpliwości, że oparta jest ona m.in. na art. 14 ust. 1 ustawy, i to wskazuje, że nie może być ona obecnie utrzymania w mocy. Strona - interpretując zapisy wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. - podniosła, że brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, że zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą unijną oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem Trybunału, organy administracji publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy.

Według strony orzeczenie Trybunału stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy. Nadto skarżąca podniosła, że nieprawdziwa jest opinia o możliwości przeprogramowania automatów na urządzenia do gier zręcznościowych albo hazardowych eksploatowanych w kasynie gier, albowiem byłaby ona nieopłacalna, zaś w drugim przypadku – niemożliwa w stosunku do znacznej ilości automatów z powodu ograniczeń w ilości kasyn i urządzeń, jakie mogą być w nich użytkowane.

Na potwierdzenie powyższej tezy Strona przywołuje orzecznictwo Wojewódzkich Sądów Administracyjnych.

Jednocześnie pełnomocnik strony cytuje fragment 44 posiedzenia Senatu RP podczas, którego nastąpiła dyskusja pomiędzy parlamentarzystami a Podsekretarzem Stanu w Ministerstwie Finansów Jackiem Kapicą w sprawie problematyki prac nad ustawą o grach hazardowych a w szczególności ilości punktów, w których prowadzona jest działalność hazardowa, a w tym automatów o niskich wygranych.

Przedstawiając fragmenty dyskusji na temat ustawy o grach hazardowych strona stwierdziła, iż jest ona potwierdzeniem, że przepisy ustawy o grach hazardowych powodują ograniczenie oraz stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, co ma istotny wpływ na właściwości oraz sprzedaż produktów. Dodatkowo strona podniosła, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy.

Podsumowując skarżąca stwierdziła, że art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są przepisami technicznymi i wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane przez organy państwa, a co za tym idzie kara nie może być wymierzona.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację.

Postanowieniem z [...] r. postępowanie sądowe zostało zawieszone ze względu na skierowanie przez NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?"

Postępowanie zostało podjęte 25 maja 2015 r., gdyż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy podatkowe, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Za podstawę wyroku przyjął prawidłowe ustalenia faktyczne powołane w rozstrzygnięciu organu II instancji, w tym ustalenia wynikające z gry przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, jak i opinii biegłego R. R..

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem w ustalonym przez organy celne stanie faktycznym, a podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 30 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi co do braku podstaw prawnych do orzekania w sprawie przez organy celne, jak również zarzut, że ich uprawnienia do dokonywania ustaleń faktycznych w zakresie urządzania gier hazardowych odnoszą się jedynie do kasyn gier. Przyjęcie tego założenia wywierałoby ten skutek, że działalność prowadzona legalnie podlegałaby szerszej kontroli niż prowadzona z naruszeniem przepisów u.g.h., co jest założeniem niemożliwym do zaakceptowania.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "B" urządzane są gry m.in. na automacie [...], a urządzającym gry była skarżąca spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na zakwestionowanym automacie należącym do strony rozegrano grę, której przebieg wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a gry te miały charakter losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do błędnej wykładni art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz niewłaściwego zastosowania norm w nich zawartych uzasadnione będzie dokonanie ich wykładni, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych - a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie losowego charakteru gry. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396) . Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik.

Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, jako zasadny należy przyjąć pogląd organu celnego, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m in. w protokole kontroli oraz treść opinii biegłego sądowego R. R.. Wśród tych ustaleń należy podkreślić, iż po zakredytowaniu urządzenia i naciśnięciu przycisku "START" następuje wprowadzenie w ruch bębnów z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich ustawienie jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeśli symbole utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów na liczniku "Wygrana", które następnie zostają przez grającego przelane na licznik "Kredyt", za które można prowadzić dalsze gry. Uprawnione jest stwierdzenie, że gry rozgrywane na tym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego.

Mając na uwadze powyższe ustalenia uznać trzeba, iż stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 188 O.p. poprzez niepowołanie kolejnego biegłego Sąd stwierdza, że jest on nieuzasadniony, jako że stan faktyczny został ustalony w oparciu o dwa niezależne dowody, tj. opinię biegłego i ustalenia poczynione w trakcie gry kontrolnej. Ponieważ wynikające z nich ustalenia były zbieżne, powoływanie kolejnego biegłego było niezasadne. Nadto przedłożona jako dowód w sprawie prywatna opinia Z. S. nie doprowadziła do ich podważenia, jako że w automacie nie było plomb uniemożliwiających ingerencję w program.

Dlatego też zdaniem Sądu zaoferowana przez stronę skarżącą opinia nie stanowi podstawy do podważenia wniosków dotyczących charakteru gry przyjętych przez organy ani tego, że badane urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie działania urządzenia. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie gdy opinia ta nie odnosi się do istotnych w sprawie elementów stanu faktycznego, a organ opinię tę ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, podobnie jak i inne zgromadzone w sprawie dowody. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Innymi słowy, to organ decyduje o załatwieniu sprawy, a opinia jest jedynie materiałem poglądowym w sprawie. Organ prawidłowo przyjął, że wszystkie środki dowodowe mają taką samą wagę. Ordynacja podatkowa nie wprowadziła bowiem hierarchii mocy dowodowej poszczególnych środków dowodowych. Konstrukcja prawna zasady swobodnej oceny dowodów pozwala na twierdzenie, że organ podatkowy przy ustalaniu prawdy materialnej nie jest związany jakimikolwiek przepisami prawa, które określałyby wartość poszczególnych rodzajów dowodów (o ile przepis szczególny nie stanowi inaczej). Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie w sprawie podatkowej ustalenia faktyczne. Ocena dowodów przez organ podatkowy staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie podatkowej, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ podatkowy. Dokonywana w myśl art. 191 O.p. ocena organu podatkowego winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki. Dokonując w rozpatrywanej oceny zasadności zastosowania zasady swobodnej oceny dowodów należy stwierdzić, że wnioski przedstawiane przez organ podatkowy mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej kryteria. Wskazać również należy, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu, w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego R., tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. Zgodnie z art. 181 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a zatem również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Odnosząc się zaś do zarzutu niezwrócenia się przez organ celny do Ministra Finansów o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanym automacie należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Należy stwierdzić, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W tym miejscu należy podkreślić, że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do prowadzących je organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L.1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z 15 stycznia 2015r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, również wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r. C-98/14). W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z powołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który:

- zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11);

- zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11);

- zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11).

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie [...] sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne ( pkt 3-4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką rangą, bo międzynarodową i ponadustawową procedurą notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej, wyrok TSUE w sprawie C-98/14 Berlington H. i inni v. Magyar Allam).

Wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Nadto należy podkreślić, że w wyżej powołanym orzeczeniu C-98/14 Trybunał przyznał, że "cele, które zostały określone jako te, do osiągnięcia których dążą ustawy rozpatrywane w postępowaniu głównym, czyli ochrona konsumentów przed uzależnieniem od gry i zapobieganie przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, stanowią nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia działalności w zakresie gier losowych" (pkt 58).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, zarówno w zakresie, w jakim odnosi się on do art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie doszło także do naruszenia zasad postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 247 § pkt 4 O.p. w brzmieniu: organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną Sąd stwierdza, że nie znajduje on zastosowania w sprawie. Reguluje on bowiem sytuację, gdy w obrocie funkcjonują dwa rozstrzygnięcia o charakterze administracyjnym dotyczące tej samej sprawy administracyjnej. Natomiast w uzasadnieniu tego zarzutu strona wskazała, że upatruje naruszenia powołanego przepisu w tym, że w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karno – skarbowe za ten sam czyn. Takie uzasadnienie wskazuje na bezzasadność zarzutu, albowiem, po pierwsze, że postępowanie to nie zostało jeszcze zakończone, a więc brak jest drugiego rozstrzygnięcia, którego nieważność mogłaby ewentualnie być stwierdzona, a po wtóre, że z racji roli i regulacji prawnych postępowania karno – skarbowego nie zostanie ono zakończone decyzją administracyjną, jak wskazuje przepis art. 247 § 1 pkt 4 O.p.

Zauważyć wreszcie przyjdzie, że karą pieniężną w trybie u.g.h. została ukarana skarżąca spółka prawa handlowego, a więc osoba prawna, podczas gdy odpowiedzialności karno-skarbowej mogą podlegać jedynie osoby fizyczne, zatem nie może dojść do podwójnego ukarania za ten sam czyn.

Nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 260 TFUE, jako że w powołanym wyroku Trybunał stanął na stanowisku, że przepis art. 14 ust.1 u.g.h. jest przepisem "potencjalnie technicznym", czego ustalenie należy do Sądu krajowego. Oznacza to, że Trybunał kwestii tej nie przesadził pozostawiając ją do uznania sądów polskich. Skład orzekający – z powodów, o których była już mowa - stoi zaś na stanowisku, że przepis ten technicznego charakteru nie posiada.

Biorąc powyższe pod uwagę skargę jako niezasadną należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).