Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 86/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.2 ust 3, 4 i 5, art. 3, art. 4, art. 8, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2. pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 13 marca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 roku sprawy ze skargi K. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., dalej jako: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej jako: "u.g.h.", "ustawa"), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] Nr [...], wymierzającą K. G. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Apex Multi Magic 6 o nr [...] i Apollo Games o nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny wskazał, że w dniu 10 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w lokalu [...], położonym w [...] przy ul. [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podczas kontroli stwierdzono obecność sześciu włączonych do sieci i gotowych do gry urządzeń, które posiadają wygląd oraz elementy składowe (ekrany, przyciski, wrzutki monet, akceptor banknotów) podobne do automatów do gier. Dwa z nich, tj. Apex Multi Magic 6 o numerze [...] i Apollo Games o numerze [...] posiadały naklejki z napisem: [...] Sp. z o.o. [...], ul. [...]. Automaty te nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Z uwagi na zaistniałe podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment w postaci rozegrania gier kontrolnych, którego dokładny przebieg został szczegółowo opisany zarówno w protokole kontroli sporządzonym w dniu 10 września 2014 r., jak i w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia, a gra na urządzeniach zawiera element losowości - grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, o odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe).

Funkcjonariusze stwierdzili również brak zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] postanowieniem z [...] wszczął wobec K. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, a następnie po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] decyzją z [...] wymierzył stronie - na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. - karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry. Organ wskazał, że przeprowadzone przez kontrolujących gry na urządzeniach wykazały, iż są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Pozwalają one uzyskać wygrane w postaci punktów kredytowych, które umożliwiły przedłużenie gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych. Gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter zdecydowanie komercyjny, ponieważ aby je rozpocząć należy urządzenia zakredytować określoną kwotą pieniężną. Grający nie ma wpływu na wygraną lub przegraną. Zatem gry zawierają element losowości i spełniają definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ I instancji wskazał także, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym umowy dzierżawy zawartej 1 lipca 2014 r. z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wynikało, że skarżącego należy uznać za współurządzającego gry na ww. automatach.

Pismem z 14 sierpnia 2017 r. K. G. odwołał się od ww. decyzji, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie wobec strony, podczas gdy zatrzymane quizomaty nie są automatami, na których były urządzane bądź prowadzone gry losowe, o których mowa w art. 2 u.g.h., co tym samym wyklucza przyjęcie, iż strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry bez wymaganej przepisami prawa koncesji i wymierzenie jej na tej podstawie kary pieniężnej, wobec czego postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony winno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie automaty do gier losowych, co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami do gier losowych i nie były na nich prowadzone gry losowe.

Strona odwołująca wskazała, że okoliczność tę ma potwierdzać przedstawiona przez stronę opinia podmiotu posiadającego status Jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. W związku z powyższym, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymując w mocy decyzję organu I instancji w pierwszej kolejności wyjaśnił, że podstawę materialną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad. Organ odwoławczy wskazał, że na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych i w wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Organ II instancji odwołując się do wypracowanego orzecznictwa sądowego wskazał, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego, co oznacza, że wszelkie obowiązki i prawa podatnika związane z powstaniem po jego stronie obowiązku powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w momencie powstania tego obowiązku, chociażby w późniejszym czasie przepisy te ulegały zmianie. Organ podkreślił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione, przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31.03.2017 r., jest korzystniejsza dla strony. Tym samym organ odwoławczy stwierdził, że jest zobowiązany do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Organ II instancji powołując dalej treść art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stwierdził, że za prawidłowe uznać należy ustalenia organu pierwszej instancji, iż poddane kontroli urządzenia Apex Multi Magic 6 o numerze [...] i Apollo Games o numerze [...] umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w protokole z eksperymentu z 10 września 2014 r., z którego wynika, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe, w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Powyższe eksperymenty wskazują również, iż wyniki uzyskane w grach są niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, bowiem nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną. Tym samym organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, iż w niniejszej sprawie chodzi o automaty, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] uznał także, że organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego.

Przechodząc do oceny ustalenia "elementu podmiotowego", tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier" i w tym zakresie należy odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście organ wskazał, że "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Organ uznał dalej, że w praktyce - w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach - obejmuje ona w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego personelu, jego przeszkolenie. Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ stwierdził także, powołując się na orzecznictwo sądowo-administracyjne, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu i poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia faktyczne wykazały, iż rola skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] nie sprowadzała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu eksploatującemu automaty do gier w zamian za czynsz. W ocenie organu, mimo że skarżący nie był właścicielem spornych automatów, pełnił istotną rolę w procesie nielegalnego odbywania się gier. Z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej 1 lipca 2014 r. pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], a K. G. wynika, że odwołujący się wydzierżawił niesprecyzowaną powierzchnię w lokalu, w którym sam prowadził działalność gospodarczą, położonego w [...], przy ul. [...] w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Organ odwoławczy uznał, że załącznik ten wyraźnie potwierdza, że strony umowy zobowiązują się do wstawienia do lokalu automatów do gry (urządzenia o nr [...] i [...]) w związku z czym umowa ta nie jest tylko zwykłą umową dzierżawy, a wydzierżawiający był świadomy w jakim celu wydzierżawia powierzchnię w ww. lokalu. Z umowy tej wynika również wysokość czynszu ustalona między stronami, który wynosi 10% od sumy przychodów w danym miesiącu. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatów, a mianowicie 90% dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy, a 10 % skarżącemu. W sytuacji natomiast gdy automaty nie będą przynosiły dochodów to czynsz się nie należy. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatów, a nie zajmowaną powierzchnią lokalu. W rezultacie organ odwoławczy stwierdził, że ww. umowa nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto z treści umowy wynika, że wydzierżawiający przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów. Nie tylko zapewniał stały dostęp energii elektrycznej do automatów (ryzykując, że mogą być okresy, że nie otrzyma z tego tytułu żadnych profitów), ale również zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny (§ 4 umowy dzierżawy). Organ uznał przy tym, że dozór nad automatami i zgłaszanie ewentualnych uszkodzeń wykracza poza zakres stosunku prawnego właściwego dla umowy dzierżawy.

Organ odwoławczy wskazał dalej, że z uwagi na odmowę składania wyjaśnień przez panią G. G.-P. (obecną podczas kontroli), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] pismem z 20 listopada 2017 roku, zwrócił się do organu pierwszej instancji o przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Wypełniając zalecenia wynikające z ww. pisma, Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], pismem z 23 listopada 2017 r. wezwał K. G. w celu przesłuchania. Wezwanie to zostało doręczone skarżącemu oraz jego pełnomocnikowi, a w wyznaczonym terminie skarżący nie pojawił się. Z adnotacji znajdującej się na ww. piśmie i wydruku wiadomości mailowej wynika, że K. G. przebywa za granicą i korzystając z przepisu art. 159 § 1a Ordynacji podatkowej odmawia zgody na składanie zeznań. W wiadomości tej G. G.-P. poinformowała również, że nie jest w stanie wskazać terminu powrotu syna do kraju.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] w piśmie z 9 stycznia 2018 r. poinformował, że w lokalach, w których działalność gospodarczą prowadzi K. G. przeprowadzone został także inne kontrole obejmujące swym zakresem przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych przeprowadzonych przez komórkę dozoru Urzędu Celnego [...] w [...]:

- w dniu 9 lipca 2014 r. w [...] przy ul. [...]. Akta sprawy przekazano do komórki dochodzeniowo-śledczej, gdzie uzyskano informację, iż postępowanie prowadzono pod numerem [...];

- w dniu 27 sierpnia 2014 r. w [...] przy ul. [...]. Akta sprawy przekazano do komórki dochodzeniowo-śledczej, gdzie uzyskano informację, iż postępowanie prowadzono pod numerem [...].

Organ odwoławczy stwierdził, że z powyższego wynika, że przeprowadzona w dniu 10 września 2014 r. kontrola nie była pierwszą z przeprowadzonych w lokalach, gdzie skarżący prowadzi działalność gospodarczą i w których znajdowały się również automaty do gier hazardowych, na zasadach opisanych niniejszej sprawie.

W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, iż organ pierwszej instancji zasadnie uznał skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożył na niego karę pieniężną z tego tytułu. W ocenie organu odwoławczego w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Materiał ten został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski. Tym samym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] uznał za bezzasadne zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi K. G. zaskarżył powyższą decyzję organu w całości, zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzenie gier na automatach poza kasynem gry";

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W oparciu o wskazane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, jak również na terminie rozprawy w dniu 13 marca 2019 r. organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017, poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno, co do przyjętego stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyjaśniając w pierwszej kolejności kwestię dotyczącą stanu prawnego stwierdzić trzeba, że prawidłowo organy w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia polegającego na urządzaniu gier na automatach Apex Multi Magic 6 o numerze [...] i Apollo Games o nr [...] poza kasynem gry, kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Ustalenia stanu faktycznego i ocena prawna zasadnie zostały dokonane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 88), która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Podkreślić należy, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, dostępna na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, należy podzielić pogląd organów obu instancji, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zaznaczyć przy tym należy, że działalność skarżącego stanowi delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1). Z porównania treści art. 89 u.g.h. obowiązującego przed nowelizacją oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że przepis wcześniej obowiązujący jest względniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje on bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec strony normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji, przewiduje karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu.

Dlatego, uwzględniając także powyższe Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.

Na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącego karę pieniężną w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, tj.: Apex Multi Magic 6 o numerze [...] i Apollo Games o numerze [...].

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, w myśl art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Na dzień dokonania kontroli i zatrzymania przedmiotowych automatów, tj. na dzień 10 września 2014 r., przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wyjaśnić jednak trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem wypełnia definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry, spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącego przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wykazano, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na przedmiotowych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Stosownie do dokonanych ustaleń, należy zgodzić się z organami, że gry urządzane przez skarżącego na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że ustalenia organu I instancji, iż poddane urządzenia Apex Multi Magic 6 o numerze PL [...] i Apollo Games o numerze [...] umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wnioski w tym zakresie wynikają bowiem z zeznań funkcjonariusza Służby Celnej – T. M. oraz protokołu z eksperymentu z 10 września 2014 r., w którym stwierdzono, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe, w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Eksperymenty wykazały również, iż wyniki uzyskane w grach są niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, bowiem nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] trafnie uznał także, że organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Bezsporne w sprawie jest również to, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu KLUB 24, mieszczącym się w [...] przy ul. [...]. Takie ustalenia prawidłowo uznane zatem zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W odniesieniu do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Zdaniem Sądu, takie aktywne działania były przez skarżącego podejmowane. Potwierdza to między innymi umowa dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu 1 lipca 2014 roku przez skarżącego z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], z której wynika, że skarżący wydzierżawił niesprecyzowaną powierzchnię w lokalu znajdującym się w [...], przy ul. [...], w którym sam prowadził działalność gospodarczą, w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z § 1 ust 3 umowy Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Organ odwoławczy słusznie uznał, że załącznik ten wyraźnie potwierdza, że strony umowy zobowiązują się do wstawienia do lokalu automatów do gry (urządzenia o nr [...] i [...]) w związku z czym umowa ta nie jest tylko zwykłą umową dzierżawy, a wydzierżawiający był świadomy w jakim celu wydzierżawia powierzchnię w ww. lokalu. Z § 1 aneksu do umowy wynika również wysokość czynszu ustalona między stronami, który wynosi 10% od sumy przychodów w danym miesiącu. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatów, a mianowicie 90% dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy, a 10 % skarżącemu. W sytuacji natomiast gdy automaty nie będą przynosiły dochodów to czynsz się nie należy. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatów, a nie zajmowaną powierzchnią lokalu. W rezultacie organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, że ww. umowa nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należało zgodzić się również z organem odwoławczym, że z treści umowy wynika, iż wydzierżawiający przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów. Nie tylko zapewniał stały dostęp energii elektrycznej do automatów (ryzykując, że mogą być okresy, że nie otrzyma z tego tytułu żadnych profitów), ale również zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny (§ 4 umowy dzierżawy).

W ocenie w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego.

W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim, było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. Na podstawie umowy nie sposób nie zauważyć aktualizacji obowiązku zapłaty czynszu od miesiąca rozpoczęcia eksploatacji urządzenia, a zatem od miesiąca rozpoczęcia czerpania z działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach pożytków. Z umowy ze spółką [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...] wynika również powiązanie momentu wypłaty czynszu dzierżawnego z dniem wyjęcia gotówki przez przedstawiciela tej spółki. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy dzierżawy i udostępnienia dzierżawcy lokalu nie mógłby on uruchomić w nim automatu i w związku z tym nie osiągałby przychodu wówczas skarżący nie otrzymałaby z tytułu zawartej umowy żadnej kwoty czynszu. To zaś pośrednio wskazuje, że skarżący w przypadku tej umowy czerpał zysk z eksploatacji automatów nie zaś z samej dzierżawy lokalu. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia.

Trzeba podkreślić, iż bez zgody wynajmujących na wstawienie do ich lokali użytkowych automatów do gier hazardowych, urządzanie gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h, przez dysponentów tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie, współpracuje z dysponentem automatu, w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gier, informuje dysponenta automatu o potrzebie realizacji wypłat wygranych, czy awarii, a więc zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. Można mówić w takim przypadku o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych.

Odnosząc się do podniesionego w uzasadnieniu skargi wywodu skarżącego zmierzającego do wykazania, iż z literalnego brzmienia umowy w żaden sposób nie wynika, że zgodna wola stron wykraczała poza zamiar wynajęcia części powierzchni (po stronie wynajmującego) oraz eksploatacji urządzeń na danej powierzchni (po stronie Spółki). K. G. wskazał, że umowa w konkretnym kształcie została przygotowana i przedłożona przez Spółkę i właściciel lokalu nie miał wpływu na jej ostateczne brzmienie, podnosząc, że w przypadku pojawiających się wątpliwości co do postanowień umowy decydujący powinien być zgodnie z art. 65 § 2 k.c. zgodny zamiar i cel umowy powzięty przez strony. W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą skargę argumentacja ta nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Skarżący nie zauważa bowiem, iż zarówno organy w postępowaniu administracyjnym, jak i sądy administracyjne nie stosują przepisów prawa cywilnego.

Znamienny przy tym jest fakt, iż wobec odmowy składania wyjaśnień przez G. G.-P. (obecną podczas opisanej kontroli), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] pismem z 20 listopada 2017 roku, zwrócił się do organu pierwszej instancji o przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego i wypełniając zalecenia organu odwoławczego Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] pismem z 23 listopada 2017 r. wezwał K. G. w celu przesłuchania. Wezwanie to zostało doręczone skarżącemu oraz jego pełnomocnikowi, a w wyznaczonym terminie skarżący nie pojawił się. Z adnotacji znajdującej się na ww. piśmie i wydruku wiadomości mailowej wynika, że K. G. przebywa za granicą i w oparciu o art. 159 § 1a Ordynacji podatkowej odmówił zgody na składanie zeznań. Trudno zatem, aby organ w takich okolicznościach dokonywał ustaleń na okoliczność celu i zamiaru stron zawierających umowę.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma przy tym znany organom z urzędu fakt, że w lokalach, w których działalność gospodarczą prowadzi K. G. przeprowadzone zostały również inne kontrole, obejmujące swym zakresem przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych przeprowadzonych przez komórkę dozoru Urzędu Celnego [...] w [...] tj.: w dniu 9 lipca 2014 r. w [...] przy ul. [...]. Akta sprawy przekazano do komórki dochodzeniowo-śledczej, gdzie uzyskano informację, iż postępowanie prowadzono pod numerem [...], w dniu 27 sierpnia 2014 r. w [...] przy ul. [...]. Akta sprawy przekazano do komórki dochodzeniowo-śledczej, gdzie uzyskano informację, iż postępowanie prowadzono pod numerem [...].

Z powyższego wynika, że przeprowadzona w dniu 10 września 2014 r. kontrola nie była pierwszą z przeprowadzonych w lokalach, gdzie skarżący prowadzi działalność gospodarczą i w których znajdowały się również automaty do gier hazardowych, na zasadach opisanych niniejszej sprawie. Dowodzi to, że skarżący w niniejszej sprawie zdawał sobie sprawę z urządzania nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry i z tego rodzaju działalności uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy celno-skarbowe prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 24.000 zł. Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżący nie może być uznany za podmiot urządzający gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inna osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach.

Niezasadny był ponadto zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich nienotyfikowanie. Zaznaczyć należy, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych wątpliwości budziła kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia przez organ. Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne: cbois.nsa.gov.pl), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Prezentowany w cytowanej powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz potwierdza trafność prezentowanego w uchwale stanowiska.

Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Sądu zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a. W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Z powyższych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

R.T.