Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 217/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91, art. 2 ust. 6 i ust. 7 ,  art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.  662 § 1 , art.  663 , art. 666 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 380
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 lipca 2017r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej ) z dnia [....] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania K. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "[...]" K. R. z siedzibą w [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach o nazwie: [...] zlokalizowanych w lokalu [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 22 września 2015r. kontrolę w ww. lokalu, ujawniając wyszczególnione w podjętym rozstrzygnięciu dwa urządzenia do gier, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej ustalono, że gry prowadzone na ww. urządzeniach, wypłacających pieniężne wygrane, mają losowy i komercyjny charakter. Postanowieniem z dnia 8 lutego 2016r. organ włączył do prowadzonego postępowania materiały z postępowania karnoskarbowego o sygn. akt [...], a następnie uzyskał uzupełnienie opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby tej sprawy. W rezultacie stwierdzono, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Tym samym działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest przedsiębiorca K. R. – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie organ, powołując się na zeznania świadków, wskazał, że bez działań strony, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanym lokalu. K. R. stworzyła on bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, zawierając z "[...]" Sp. z o.o. umowę (w załączeniu przedstawiono także instrukcję zatytułowaną "Postępowanie w przypadkach ingerencji osób trzecich lub uprawnionych organów w stosunku do Urządzenia, którego właścicielem jest Spółka"), której przedmiotem był najem powierzchni w lokalu strony (2 m2), na której zainstalowano następnie ww. nielegalne automaty do gier - w zamian za czynsz w wysokości 800 zł. Lokal ten został oznaczony w sposób identyfikujący go jednoznacznie z hazardem. K. R. udostępniła energię elektryczną do ujawnionych automatów, a działając za pośrednictwem swojego męża K. R. oraz [...] zapewniała ciągłość przebiegu nielegalnych gier poprzez wykonywanie czynność, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej (kontakt telefoniczny z serwisantem, który uzupełniał automat w środki pieniężne, gdy ich brakowało).

Organ odwoławczy obszernie odniósł się do zarzutów odwołania, wskazując że z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. o sygn. akt P 32/12 wynika dopuszczalność nałożenia kary pieniężną z art. 89 u.g.h. na osobę fizyczną. W wyroku tym orzeczono bowiem o zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim przepisy te zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. Odnosząc się eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli organ wskazał na ustawowe upoważnienie do przeprowadzenie tej czynności. Funkcjonariusze celni posiadali zatem kompetencje i zarazem wiedzę specjalną do badania tak symulatorów gry, jak i automatów do gier hazardowych. W konsekwencji brak jest podstaw by stwierdzić potrzebę rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy. Jeśli chodzi zaś o przeprowadzenie dowodu z badania jednostki badającej spełniającej wymagania z art. 23f ust. 1-4 i ust. 2 u.g.h., to badanie takie nie może zostać wykonane w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Bezspornym bowiem jest, że przedmiotowe postępowanie nie dotyczyło planowanego działania, lecz zaszłości, gdyż strona urządzała gry na przedmiotowych automatach, co twierdziły czynności kontrolne i postępowanie. W konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Ponadto dowód z badania jednostki sprawdzającej tzw. badanie sprawdzające przeprowadzany jest w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h. (art. 23b). Natomiast ujawnione urządzenia do gier nie są zarejestrowane, a tym samym nie jest możliwe przeprowadzenie badania sprawdzającego w trybie art. 23b ww. ustawy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, uzupełnioną pismem procesowym z dnia 17 lipca 2017r., wniosła K. R., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że skarżąca, która jedynie wynajmowała powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier, otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną;

2. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności brak przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. brak przeprowadzenia badania przez upoważnioną jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek) – jako że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające;

4. art 187 O.p. poprzez brak zbadania w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważniona jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzenia wyłącznie na opinii biegłego, który nie posiada stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier; opinia taka może co najwyżej uzasadniać zatrzymanie urządzenia, natomiast nie może stanowić podstawy do wydania decyzji administracyjnej, a następnie wyroku sądu.

5. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239 poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. – mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane; tym samym bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

6. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016r. o sygn. akt II GSK 2736/16, z którego wynika, że:

- określenie stawki czynszu najmu w kwocie 60 % przychodu netto z automatu do gier,

- posiadanie kluczy

nie przesądzają o tym, iż najemca jest urządzającym.

W ww. wyroku wskazano ponadto, że nie można poprzestać na samym brzmieniu umowy – co de facto uczynił w niniejszej sprawie organ, przytaczając zapis umowy i nie czyniąc własnych ustaleń faktycznych. Natomiast o urządzaniu gier można mówić, gdy taka aktywność powiązana jest także z porozumieniem biznesowym pomiędzy podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym to urządzenie a wynajmującym powierzchnię użytkową na tą działalność. W dodatku musi tu być mowa o porozumieniu związanym bezpośrednio z udziałem tego ostatniego w przychodach z tej działalności - prowedzania gier hazardowych (gier na automatach) i ponoszeniem związanego z tym ryzyka gospodarczego. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny bowiem dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu.

Strona wskazała, że nawet gdyby przyjąć za rzetelne zeznania świadka [...], to nie wynika z nich, aby jakiekolwiek czynności przy urządzeniach wykonywała skarżąca, wręcz przeciwnie, płynie z nich dokładnie odwrotny wniosek, jako że potwierdzają brak jej przebywania ww. lokalu. Z kolei z dalszych zeznań wynika, że w lokalu przebywał czasami mąż skarżącej, który pomaga jej w prowadzeniu dokumentacji firmy "[...]" K. R. z siedzibą w [...].

Ponadto strona powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017r. o sygn. akt II GSK 5336/16, zgodnie z którym, cyt.:

- "samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona urządzania gier";

- "sam zaś dozór lokalu przez pracownika skarżących (którym w istocie był syn skarżących) jest zwykłym prawem wydzierżawiającego do ochrony jego prawa własności (art. 694 k.c. w zw. z art. 690 i art. 222 k.c.)";

- "nie można też traktować jako elementu przesądzającego o uznaniu skarżących za urządzających gry na automatach okoliczności, że zlecili oni pracownikowi utrzymywania stałego telefonicznego kontaktu z osobą serwisującą automaty do gier. Wskazywać w tym miejscu należy, że – w świetle przywołanego wyżej fragmentu uzasadnienia wyroku WSA w Kielcach z 27 czerwca 2016 r. – rola pracownika skarżących, nie była w ogóle dostrzeżona, co skłania do logicznego wniosku, że bez jego "pomocy", a tym samym "pomocy" skarżących, urządzenia gier na automatach poza kasynem gry w wydzierżawionym przez spółkę lokalu mogłaby się odbywać bez przeszkód",

W tym kontekście K. R. wskazała, że z ustalonego przez organ stanu faktycznego, nie wynika aby dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z obsługą automatów do gier. Zarówno skarżąca, jak i świadkowie konsekwentnie wskazywali bowiem, że obsługa automatów do gier nie była w żadnym stopniu dokonywana przez stronę. Natomiast organ w sposób zupełnie nieuprawniony stara się przypisać skarżącej urządzanie gier na automatach, w sytuacji gdy jedynie wynajęła powierzchnię w posiadanym przez siebie lokalu pod automaty. Co więcej, zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na zupełnie inne osoby, które zajmowały się serwisem urządzeń i obsługą samego lokalu. Nie może też zostać pominięte, że skarżąca nie podjęła samodzielnie decyzji o wstawieniu do lokalu automatów do gier, nie kontaktowała się z nikim celem podpisania umowy najmu powierzchni.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i umorzenie przedmiotowego postępowania oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Z kolei z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Jak wynika z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, zwanej dalej O.p.

Odnosząc się do zarzutu skargi co do braku notyfikacji przepisów u.g.h. (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącą powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów) stwierdzić należy, że jest on nieuzasadniony.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 Ppsa, zgodnie z którą:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 11 lipca 1998), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwała ta jest, na mocy art. 269 § 1 ustawy Ppsa, o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające w istocie prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Przypomnieć także należy, że wyrokiem z 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości rozpoczęcia gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu, ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że w ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 22 września 2015r. kontrolę w lokalu "[...], ujawniając dwa automaty do gier o nazwie: [...]. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonie gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń w odniesieniu do przepisów u.g.h. w dniu kontroli przeprowadzono eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990), polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. W rezultacie zostały dokonane następujące ustalenia odnośnie charakteru urządzanych gier:

- cechuje je cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych,

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automatach gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu – co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Organ podatkowy pozyskał ponadto opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego z zakresu m.in. automatów do gier, wykonaną na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego o sygn. akt [...] wraz z uzupełnieniem, potwierdzającą ww. ustalenia.

Analizując całokształt zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego należy podzielić ustalenia organu o tym, że gry na ww. automatach zawierały element losowości oraz pozwalały na realizację wygranych pieniężnych. Tym samym należy zgodzić się z wyrażonym w zakwestionowanej decyzji stanowiskiem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Zaznaczyć przy tym trzeba, że wykonany na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990) eksperyment, którego wyników skarżąca skutecznie nie podważyła, dotyczył funkcjonowania automatów na dzień dokonywania kontroli, tj. w dniu 22 września 2015r. Dokonane wówczas ustalenia – co do zasad działania ujawnionych urządzeń – potwierdziła sporządzona następnie opinia biegłego sądowego (wraz z uzupełnieniem). W ocenie Sądu przeprowadzone w powyższym zakresie dowody były w tej sytuacji w zupełności miarodajne i wystarczające do dokonania – w tym przedmiocie – ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, pozostając zarazem w zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut skargi co do braku przeprowadzenia przez organy celne badania automatów przez upoważnione przez Ministra Finansów jednostki badające. W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd – który Sąd w obecnym składzie podziela – o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015r. sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu. Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w O.p., zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Zasadniczy sprzeciw skarżącej budzi uznanie jej za urządzającą gry na ujawnionych automatach – w sytuacji gdy, jej zdaniem, była jedynie podmiotem wynajmującym powierzchnię 2 m² ww. lokalu [...] – do wyłącznego korzystania i w celu zainstalowania oraz eksploatowania przez tę Spółkę urządzeń, w zamian za czynsz w stałej wysokości 800 zł miesięcznie (umowa najmu – k. 80 akt administracyjnych).

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że jakkolwiek u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 15b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak wskazano już wyżej, u.g.h. nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 u.g.h. obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W ocenie Sądu, okolicznościami przesądzającymi o słuszności stanowiska organów o uznaniu skarżącej za urządzającą gry hazardowe jest przede wszystkim treść załącznika do umowy najmu powierzchni użytkowej, zatytułowanego "Postępowanie w przypadkach ingerencji osób trzecich lub uprawnionych organów w stosunku do Urządzenia, którego właścicielem jest Spółka", jak również zakres przedsięwziętych przez stronę (bądź w jej imieniu) czynności w przedmiocie urządzania gier hazardowych.

Mianowicie, jak wykazała analiza całokształtu materiału dowodowego - ww. instrukcji oraz protokołów z zeznań świadków – K. R. - męża skarżącej (k. 84) oraz [...] (k. 6, 7, 24), obecnego w lokalu w dniu kontroli, skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego.

Jak wynika z pozycji 4 instrukcji "Postępowanie w przypadkach ingerencji osób trzecich lub uprawnionych organów w stosunku do Urządzenia, którego właścicielem jest Spółka" (k. 81 akt administracyjnych), "jeżeli w stosunku do Urządzenia podjęte zostaną jakiekolwiek czynności kontrolne przez uprawnione do tego organy, w tym w szczególności organy celne lub organy ścigania (np. Policja), Wynajmujący lub osoby przez niego wskazane są uprawnieni i zobowiązani do:

1) żądania od funkcjonariuszy uprawnionego organu okazania postanowienia Prokuratora lub Sądu o zatwierdzeniu przeszukania. W przypadku braku tego postanowienia Wynajmujący lub osoby przez niego wskazane są uprawnieni do złożenia oświadczenia do protokołu czynności podjętych przez uprawnione do tego organy, iż sprzeciwiają się przeszukaniu lokalu i odmawiają udostępnienia urządzenia gdyż nie jest to przypadek niecierpiący zwłoki;

2) żądania od funkcjonariuszy uprawnionego organu, przed przystąpieniem przez nich do dalszych czynności, do okazania legitymacji służbowych, oraz złożenia do protokołu czynności oświadczenia, iż działają oni bez formalnego upoważnienia do dokonania czynności;

3) złożenia do protokołu czynności, w przypadku podjęcia przez funkcjonariuszy uprawnionego organu decyzji o zatrzymaniu urządzenia, wniosku o sporządzenie i doręczenie postanowienia Sądu lub Prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania urządzenia;

4) złożenia pisemnie do protokołu własnych uwag co do czynności kontrolnych, np. w następującej treści:

Stosownie do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11 wprowadzenie do ustawy hazardowej przepisów, które umożliwiają działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach, w tym automatów o niskich wygranych wyłączenie w kasynie, stanowi naruszenie prawa Unii Europejskiej. Przepisy zakwestionowane przez Trybunał nie mogą być stosowane przez sądy krajowe, ani też przez inne organy. Ustawa wprowadzona z pominięciem procedury notyfikacji nie może stanowić podstawy nakładania obowiązków na jednostki. Zatem w obecnie obowiązujących przepisach prawa brak jest jakichkolwiek przeszkód dla prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniach zręcznościowych i rozrywkowych. Wskazuje, iż działanie organu może stanowić podstawę do dochodzenia odszkodowania od Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną bezprawnym stosowaniem ustawy o grach hazardowych.

Analizując treść cyt. instrukcji nie sposób uznać, aby dodatkowe, szczegółowo uregulowane w niej obowiązki ustanowione dla skarżącej, wchodziły w skład zawartej między stronami umowy najmu – która dotyczy oddania do używania części powierzchni użytkowej lokalu w zamian za stały czynsz. W konsekwencji przewidziana ww. instrukcją aktywność K. R., w szczególności dotycząca zgłaszania uwag (zarzutów) co do czynności kontrolnych (odnoszących przecież skutek również wobec ewentualnych, dalszych, podejmowanych na ich podstawie, czynności) znacznie przewyższała tę przewidzianą umową najmu. Zaznaczyć przy tym trzeba, że zgodnie z:

- art. 662 § 1 Kodeksu cywilnego wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu,

- art. 663 Kodeksu cywilnego jeżeli w czasie trwania najmu rzecz wymaga napraw, które obciążają wynajmującego, a bez których rzecz nie jest przydatna do umówionego użytku, najemca może wyznaczyć wynajmującemu odpowiedni termin do wykonania napraw, a po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu najemca może dokonać koniecznych napraw na koszt wynajmującego,

- art. 666 § 1 Kodeksu cywilnego najemca powinien przez czas trwania najmu używać rzeczy najętej w sposób w umowie określony, a gdy umowa nie określa sposobu używania - w sposób odpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy,

- art. 694 Kodeksu cywilnego do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o najmie.

Z treści cyt. regulacji wynika, że ustawodawca przewidział wobec wynajmującego obowiązek dbałości wyłącznie o przedmiot najmu, w dodatku ograniczony. Odnosząc się do zarzutów skarżącej – podnoszącej że jedynie wynajmowała powierzchnię ww. lokalu, zaś organy w sposób nieuprawniony przypisują jej urządzanie gier na automatach – nie sposób podzielić zaprezentowanej w tym zakresie argumentacji. W tym miejscu podkreślić trzeba, że przedmiotem zawartej miedzy stronami umowy najmu były 2 m² powierzchni użytkowej lokalu przy [...]. Tym samym nie budzi wątpliwości Sądu, że w ramach tej umowy obowiązek dbałości K. R. ograniczony był do części lokalu, który wynajęła [...] Sp. z o.o. Nie odnosił się natomiast do wstawionych w to miejsce przez Spółkę automatów, będących zupełnie odrębną rzeczą, związaną z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych. W konsekwencji przewidziane w odniesieniu do ujawnionych podczas kontroli automatów dodatkowe obowiązki skarżącej przesądzają o uznaniu zaangażowania K. R. w urządzanie gier hazardowych, które skutkuje odpowiedzialnością z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Niezależnie od powyższego, należy wskazać na powołany i oceniony przez organ pozostały materiał dowodowy. Jakkolwiek skarżąca zeznała, że nie prowadzi żadnej działalności w podnajmowanym spółce [...] lokalu – w którym nikogo nie zatrudnia i sama też tam nie pracuje, to z zeznań [....] (obecnego w lokalu podczas kontroli) wynika, że:

- "pracował czasami" w lokalu [...] tzn. "przychodził na 2-3 godziny zastąpić właściciela", mając "za zadanie pilnować lokalu",

- "w przypadku, kiedy w automacie braknie środków pieniężnych na wypłatę wygranych, to gracz zostawia mi swój numer telefonu, a ja przekazuję go [...]. Później to on kontaktuje się z graczem i reguluje zaległość",

- "w tym lokalu oprócz automatów nie znajdowało się nic. Nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza. Nie było kasy fiskalnej (...) Lokal był oklejony jak każdy salon gier".

Z kolei świadek K. R. zeznał: "Ja pomagam żonie w prowadzeniu tej działalności, między innymi prowadzę jej całą dokumentację lokalu w [...].(...) W lokalu moja żona nikogo nie zatrudnia. W dniach kontroli Służby Celnej w lokalu był mój znajomy [...]. Był tam na moją prośbę, zastępował mnie. Zwykle to ja byłem w tym lokalu, gdyż tam rozliczałem faktury związane z działalnością żony (...). Ja byłem podczas wstawienia do lokalu tych automatów do gier. W razie ewentualnych napraw trzeba było dzwonić do tego [...]. On też dosypywał pieniądze do automatów (...). Kiedyś zdarzyło się, że zabrakło pieniędzy na wypłatę wygranej i ja wtedy zadzwoniłem do tego [...] i on wypłacił wygraną graczowi."

Zestawiając ze sobą treść cyt. zeznań nie sposób podzielić stanowiska skarżącej o tym, że w przedmiotowym lokalu nie prowadziła żadnej działalności. Jest to, zdaniem Sądu, jedynie przyjęta linia obrony, mająca na celu uniknięcie poniesienia kary pieniężnej z tytułu urządzania w tym miejscu nielegalnych gier hazardowych. Skoro bowiem w przedmiotowym lokalu (oklejonym reklamami punktu gier) – w którym poza automatami do gier nic się nie znajdowało – K. R. nie prowadziła żadnej działalności, brak podstaw by uznać, że jej mąż przebywał tam wyłącznie by rozliczać faktury związane z działalnością żony. W tym zakresie wskazać trzeba na niekonsekwencję zeznań K. R., który, odnosząc się do obecności [...] w ww. lokalu, wyjaśnił że osoba ta była tam na jego prośbę, zastępując go. Tymczasem z zeznań [...] (k. 6, 7, 24 akt administracyjnych), w żaden sposób nie wynika, aby zajmował się dokumentacją księgową działalności gospodarczej strony skarżącej. Wręcz przeciwnie, w swoich zeznaniach świadek ujawnia prawdziwy cel obecności zaufanej osoby w lokalu "[...]", to jest zastępstwo właściciela w pilnowaniu lokalu. Ponadto [....] zeznał, że K. R. kontaktuje się z graczami, którzy nie mogli uzyskać wygranej z uwagi na brak w automacie środków pieniężnych na jej wypłatę i reguluje tę "zaległość". Zresztą sam K. R. potwierdził, że w sytuacji, gdy zabrakło pieniędzy na wypłatę wygranej, bądź w razie ewentualnych napraw telefonował do serwisanta, który wypłacał wygraną graczowi oraz dosypywał pieniądze do automatów (k. 82 akt administracyjnych).

W konsekwencji nie sposób uznać by obecność męża K. R. (pomagającego skarżącej w prowadzeniu działalności gospodarczej) w wynajmowanym przez nią lokalu nie była w żaden sposób związana z urządzaniem w tym miejscu nielegalnych gier hazardowych. Bez wątpienia bowiem bez wykonywania opisywanych powyżej czynności (obecność w lokalu, kontakt z graczami celem wypłacenia wygranej, kontakt telefoniczny z serwisantem celem uruchomienia automatu zablokowanego z powodu braku środków) prowadzenie takiej działalności byłoby znacznie utrudnione.

Analizując całokształt materiału dowodowego, w szczególności ujawnioną w aktach administracyjnych instrukcję zatytułowaną "Postępowanie w przypadkach ingerencji osób trzecich lub uprawnionych organów w stosunku do Urządzenia, którego właścicielem jest Spółka", stwierdzić trzeba, że skarżąca przyjęła na siebie szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatów do gier, które wykraczały poza ramy zawartej umowy najmu. Rola skarżącej (działającej za pośrednictwem pomagającego jej w działalności gospodarczej męża) nie ograniczała się bowiem jedynie do udostępnienia części lokalu. Okoliczności te dowodzą czynnego udziału K. R. w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jej lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Poprzez kontakt z graczem, bądź serwisantem podejmowano bowiem aktywne działania zmierzające do zapewnienia sprawnego funkcjonowania automatów, co dowodzi wzajemnej zależności pomiędzy spółką [...] i skarżącą w zakresie współpracy, będącej elementem koniecznym do urządzania gier na automatach w spornym lokalu. W konsekwencji, wbrew zarzutom sformułowanym w skardze, w stanie faktycznym niniejszej sprawy zostały spełnione wymogi, o jakich mowa w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach o sygn. akt II GSK 2736/16 oraz II GSK 5336/16. Mianowicie, organ nie poprzestał na samym brzmieniu umowy najmu, lecz powołał się na szczegółowo przytoczone zeznania, wykazując że pobyt męża skarżącej nie był związany jedynie z dozorem przedmiotowego lokalu. Nie budzi także wątpliwości Sądu, że aktywność skarżącej powiązana była ze swoistym porozumieniem biznesowym z ww. Spółką, wstawiającą do jej lokalu automaty i eksploatującą te urządzenia, zakładającym udział strony w prowadzeniu nielegalnej działalności. Zaznaczyć przy tym trzeba, że gdyby działalność ta nie była dla ww. Spółki opłacalna (np. wskutek zablokowania urządzeń, braku środków na wypłatę wygranych itp.), podmiot ten nie zdecydowałby się na płacenie skarżącej czynszu najmu za 2 m² powierzchni jej lokalu. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że umowa najmu w art. 6 przewiduje 1 – miesięczny termin jej wypowiedzenia. Nie sposób przy tym mówić – w kontekście omówionej wyżej aktywności skarżącej – że K. R. nie ponosiła żadnego ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną w jej lokalu działalności. Mało prawdopodobne bowiem jest, aby ww. Spółka, nie osiągając planowanego dochodu ze wstawionych automatów do gier, decydowała się na kontynuowanie umowy najmu, co związane byłoby z utratą przez stronę uiszczanego comiesięcznie czynszu w kwocie 800 zł. Zupełnie ubocznie zaznaczyć trzeba, że Sądowi z urzędu wiadomym jest, że działalność K. R. w zakresie urządzania gier hazardowych, ujawniona kontrolą z dnia 22 września 2015r., nie była przypadkiem incydentalnym. Mianowicie, nieprawomocnym wyrokiem z dnia 6 lipca 2017r. o sygn. akt II SA/Ke 218/7 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę K. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 8 lutego 2017r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem.

Wskazać również trzeba, że element wzajemnej zależności pomiędzy spółką [...] i skarżącą, który uzależnia ich współpracę jako element konieczny do urządzenia gier na automatach w spornym lokalu został wykazany przez organ w sposób wystarczający omówionym powyżej materiałem dowodowym, zebranym – wbrew zarzutom skargi – w zgodzie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami O.p. W kontekście powyższego nie mógł również odnieść skutku zarzut skarżącej, że nie podjęła samodzielnie decyzji o wstawieniu do swojego lokalu automatów do gier – pomimo że analiza akt sprawy potwierdza, że faktycznie inicjatywa w tym zakresie należała do pracownika Spółki.

Reasumując, stwierdzić trzeba, że stan faktyczny niniejszej sprawy uprawniał organy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia skarżącej kary 24 000 zł. Należy przy tym wskazać, że przepisy te statuują tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.