Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1001/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 178
law: Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant ref. staż. Agata Rosiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 1001/19

Uzasadnienie

|Decyzją z dnia [...] marca 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a|

|oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.; dalej jako: |

|PF) – także jako ustawa - art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora |

|Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. |

|Decyzją z dnia [...] października 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: w pkt 1 nałożył na przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o. z |

|siedzibą w [...] prowadzącego działalność gospodarczą w [...] (dalej jako: skarżąca, Spółka) karę pieniężną w kwocie 10.000 zł (słownie: |

|dziesięć tysięcy złotych), w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki i jej działalności, o jakiej mowa w art. 94a|

|ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 2211 ze zm.) apteki o nazwie [...] w [...] przy |

|ul. [...], ([...]), prowadzonej za pośrednictwem napisów PROMOCJA umieszczonych na etykietach cenowych pod produktami oraz napisów SUPER |

|CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ umieszczonych na etykietach na koszach z asortymentem w okresie co najmniej od 19.03.2018r. do |

|19.06.2018r.; w pkt 1 umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo |

|farmaceutyczne wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w [...] przy ul. [...] oraz |

|jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt I rozstrzygnięcia decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 |

|tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia |

|zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1. |

| |

|Powyższe decyzje wydano w następującym stanie faktycznym oraz prawnym. |

|W dniach [...].03.2018r. w prowadzonej przez spółkę aptece położonej w [...] przy ul. [...] (dalej jako: apteka) inspektor Wojewódzkiego |

|Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] - Delegatura w [...] przeprowadził kontrolę planową znak sprawy [...]. |

|W punkcie XVI protokołu "Reklama działalności apteki" stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej przy wystawionych na odkrytych półkach |

|produktach stwierdzono liczne etykiety z cenami i umieszczonym pod nimi napisem PROMOCJA. Ponadto w dostępnej dla pacjentów części izby|

|ekspedycyjnej stwierdzono trzy pojemniki tzw. kosze oznaczone etykietami z napisami: SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ. |

|Pismem z 25.04.2018r. poinformowano stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy 2|

|dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. poz. 2211 ze zm.) wobec podejrzenia prowadzenia przez |

|przedsiębiorcę [...] Sp. z 0.0. z/s w [...] (dalej strona), reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] |

|(dalej "apteka") oraz jej działalności. |

| |

|Pismem z 19.06.2018r. Spółka oświadczyła, że nie jest w stanie określić, od kiedy w aptece asortyment oznaczany jest etykietami |

|cenowymi z napisami PROMOCJA, jak również od kiedy kosze z asortymentem wystawione w części ekspedycyjnej dostępnej dla pacjentów |

|oznaczone były etykietami cenowymi z napisami SUPER CENA, RABATY DO 50%. Ponadto strona wskazała, że apteka nie stosuje etykiet |

|cenowych oraz oznaczeń z napisami SUPER CENA, RABATY DO 50%. |

| |

|Spółka nie wypowiedziała się w sprawie etykiet cenowych z napisem WYPRZEDAŻ umieszczonych na koszach dostępnych dla pacjentów w izbie |

|ekspedycyjnej. |

| |

|Pismem z 19.07.2018r. organ poddał w wątpliwość oświadczenia Spółki, jakoby apteka nie stosowała stwierdzonych w trakcie kontroli |

|planowej napisów SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ. Ponadto wezwano stronę do wyjaśnienia, czy przedmiotowe napisy nadal umieszczane|

|są w aptece na etykietach cenowych na regałach oraz na koszach z asortymentem. |

| |

|Pismem z 04.09.2018r. Spółka oświadczyła, że po kontroli w aptece usunięte zostały kwestionowane przez organ napisy tj.: PROMOCJA |

|umieszczone pod etykietami cenowymi oraz SUPER CENA, RABATY DO 50% znajdujące się na etykietach umieszczonych na koszach za |

|asortymentem. Jednocześnie strona podkreśliła, ze żadne z tych oznaczeń, o których mowa w piśmie organu z 22.08.2018r. nie jest |

|stosowane w aptece. |

| |

|Pismem z dnia 18.09.2018r. organ, na podstawie art. 10 kpa, poinformował stronę o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiocie |

|podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 PF w zakresie reklamy apteki oraz jej działalności, przez [...] Spółka z o.o. z/s w [...] |

|prowadzącego aptekę ogólnodostępną położoną w [...] przy ul. [...]. Poinformowano również o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych |

|dowodowych i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a także o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. |

| |

|Pismem z 26.09.2018r. strona wskazała, że żadne z oznaczeń, o którym mowa w wezwaniu organu z 22.08.2018r. nie jest stosowane w aptece,|

|wobec czego, przedmiotowe postępowanie winno być umorzone. |

|Od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. Spółka wniosła odwołanie domagając się jej |

|uchylenia w całości i orzeczenia co do istoty sprawy lub przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, |

|albo uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania. |

| |

|Decyzji zarzucono naruszenie art. 94a ust. 1 i ust. 2 PF poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na |

|przyjęciu, że napisy PROMOCJA umieszczone na etykietach cenowych pod produktami oraz napisy SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ |

|umieszczone na etykietach na koszach z asortymentem w okresie co najmniej od 19 marca 2018 r. do 19 czerwca 2018 r. stanowiły |

|niedozwolona reklamę apteki i jej działalności; 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 2 PF i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich|

|błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w |

|sytuacji nieprowadzenia reklamy apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a PF ; art. 105 kpa poprzez w zw. z art. 94a ust. 1 i |

|ust. 2 PF poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że podstawą do umorzenia postępowania |

|administracyjnego w pkt 2) sentencji jest zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w sytuacji nieprowadzenia reklamy |

|tej apteki i jej działalności; naruszenie przepisów postępowania – art. 6, 7, 77 §1, 80 i 107 k.p.a. |

|Główny Inspektor Farmaceutyczny, opisując zebrany materiał dowodowy w sprawie, ocenił działania Spółki jako naruszające zakaz reklamy |

|apteki i ich działalności. |

|Wskazał, iż przedmiotem postępowania administracyjnego było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki: |

|- etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" przy asortymencie na odkrytych półkach; |

|- trzech koszy z produktami z wywieszonymi na nich cenami oraz etykietami z napisami: "SUPER CENA", "RABATY DO 50%", "WYPRZEDAŻ". |

|Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] |

|organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazują na to ustalenia protokołu z kontroli planowej z [...] marca 2018 r., |

|znak: [...] i oświadczenie Strony złożone w piśmie z dnia 4 września 2018 r. |

|Strona nie kwestionuje powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności. |

|W izbie ekspedycyjnej przy wystawionych na odkrytych półkach produktach umieszczono liczne etykiety z cenami opatrzone napisem |

|"PROMOCJA". W ocenie organu, wyróżnienie części asortymentu etykietami cenowymi opatrzonymi napisem "PROMOCJA" niewątpliwie miało |

|zainteresować klientów i zwrócić ich uwagę na konkretny asortyment, a poprzez promocyjną cenę skłonić ich do zakupu promowanych przez |

|aptekę produktów. Organ przypomniał, że art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania |

|leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). W wyroku z 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 2706/14 |

|Naczelny Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że: "Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklam aptek, ma |

|na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach |

|prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy |

|są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą". |

|Organ II instancji podkreślił, że nie wnosi zastrzeżeń co do oferowania przez aptekę produktów leczniczych po cenach promocyjnych, |

|niższych niż w innych aptekach. Zastrzeżenia organu budzi jednak działalność polegająca na opatrywaniu wybranego asortymentu hasłami |

|reklamowymi. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15: "Czym |

|innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie|

|takiej sprzedaży". |

|Opatrzenie produktów hasłami "PROMOCJA" zdaniem organu odwoławczego stanowiło zachętę do dokonania zakupu tych produktów w |

|przedmiotowej aptece i zwiększenie sprzedaży, ze względu na proponowaną - okazyjną, niższą cenę sprzedaży. |

|W izbie ekspedycyjnej w części dostępnej dla pacjentów umieszczono trzy pojemniki tzw. kosze opatrzone etykietami z napisami: "SUPER |

|CENA", "RABATY DO 50%" oraz "WYPRZEDAŻ". |

|W ocenie organu napisy "SUPER CENA", "RABATY DO 50%" jednoznacznie wskazują na atrakcyjność cenową tak oznaczonego asortymentu. Z |

|jednej strony sugerują niezwykle atrakcyjną i okazyjną cenę - super cenę. Z drugiej strony wskazują na wysoką obniżkę ceny, bo aż o |

|50%. "WYPRZEDAŻ" to nic innego jak sprzedaż towaru po obniżonych cenach. Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowe hasła zachęcają |

|do zakupu tak oznaczonego asortymentu. |

|W ocenie GIF, opatrzenie koszy z produktami ww. napisami sugeruje klientom apteki, że opatrzone nimi produkty sprzedawane są po cenach |

|"promocyjnych" czy "obniżonych" - domyślnie korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki, jak również |

|konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w|

|momencie obowiązywania "promocji" bądź po "super cenie" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego |

|przekonania dokona zakupu tych produktów. |

| |

|Organ przywołał wyrok z 13 stycznia 2016 r., znak: VI SA/Wa 2266/15, w którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, |

|że: "Udostępnienie w aptece gazetek z ofertą produktów sprzedawanych w niej po niższej cenie (ze wskazaniem przy niektórych produktach,|

|że promocja cenowa obowiązuje «tylko w tygodniu zdrowia», czy oznaczeniem wybranych towarów jako «bestseller» jest przedsięwzięciem |

|mającym na celu motywowanie do korzystania z usług tej właśnie apteki a więc nosi znamiona działalności reklamowej". |

|Strona w odwołaniu podniosła, że działania polegające na umieszczeniu w obrębie lokalu aptecznego haseł o treści: "PROMOCJA", "SUPER |

|CENA", "RABATY DO 50%" oraz "WYPRZEDAŻ" stanowiły dozwoloną reklamę sprzedawanego przez Stronę asortymentu, zawierając zarazem wymaganą|

|informację o cenach sprzedawanych produktów. Z powyższą argumentacją, zdaniem organu, nie można się zgodzić. Treść ww. napisów |

|wskazywała, że apteka proponowała różne promocje. Nie można przyjąć, że w ten sposób wypełniano obowiązek należytego informowania |

|klientów o cenach oferowanych produktów. W ocenie organu opatrzenie nimi produktów należy uznać za zakazaną reklamę apteki i jej |

|działalności. Działanie Strony stanowiło bowiem zachętę do dokonywania zakupów i miało na celu zwiększenie sprzedaży w przedmiotowej |

|aptece. |

|Organ przywołał w tym miejscu wyrok z 28 września 2017 r., sygn. akt: II GSK 3345/15, w którym Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie|

|stwierdził, że: "Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej |

|aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc |

|zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej |

|prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów |

|medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w |

|innych aptekach." |

|Strona w odwołaniu zarzuciła, iż organ I instancji naruszył art. 6, 7, 11, 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 k.p.a. Zdaniem organu, Strona |

|nie doprecyzowała, na czym miałyby one polegać. Z akt postępowania, w tym z odwołania nie wynika jednak, aby strona kwestionowała |

|ustalenia faktyczne, ale ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. Organ odwoławczy nie stwierdził występowania w sprawie uchybień |

|proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Wskazał, iż prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą |

|konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej |

|(art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). |

|Podkreślił, że do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, niekoniecznie wbrew decyzji |

|administracyjnej. Do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest bowiem potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w |

|przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. |

|Ponieważ Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki, wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy |

|apteki stało się bezprzedmiotowe. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się |

|bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości |

|albo w części. |

|Pomimo umorzenia postępowania w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki przez Stronę, organ miał prawo nałożenia kary |

|pieniężnej, ustalając, że doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. Okoliczność powyższa może jedynie mieć wpływ |

|na wymiar kary. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000.00 zł) z uwzględnieniem przesłanek |

|określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. |

|W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. |

|Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a |

|prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot |

|"nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące |

|przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. |

|Organ wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: |

|1. Przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności: umieszczenie w izbie ekspedycyjnej etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" |

|przy asortymencie na odkrytych półkach oraz trzech koszy z produktami z wywieszonymi na nich cenami i etykietami z napisami: .SUPER |

|CENA", "RABATY DO 50%", "WYPRZEDAŻ"; |

|2. Okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu był stosunkowo długi i wynosił nie mniej niż 3 miesiące|

|tj. od co najmniej [...].03.2018 r. (dzień rozpoczęcia kontroli planowej) do [...].06.2018 r. (pismo Strony informujące o usunięciu |

|napisów); |

|3. Opatrywanie towarów oznaczeniami "PROMOCJA", "SUPER CENA", "RABATY DO 50%", "WYPRZEDAŻ" stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z |

|usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę; |

|4. Strona przed wydaniem decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2018 r., znak: [...] zaprzestała |

|prowadzenia reklamy; |

|5. Postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę; |

|6. Strona nie była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, jednakże wskazać należy, że jest ona |

|osobowo powiązana ze spółką, która już kilkakrotnie naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności; |

|7. Od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj |

|działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne; |

|8. Kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę |

|apteki i jej działalności. |

|W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 10 000 złotych, a więc w jej ustawowych granicach, przy uwzględnieniu|

|wskazanych wyżej okoliczności Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też |

|nieadekwatnie do niego. |

|Organ odwoławczy nie dostrzegł możliwości obniżenia kary również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za |

|nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. |

|Jednocześnie GIF zaznaczył, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, |

|musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo. |

|Na ww. decyzję Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się uchylenia oby decyzji i |

|zasądzenia kosztów postępowania. |

|Decyzji zarzuciła naruszenie 1) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z |

|2019r. poz. 499 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie |

|napisów PROMOCJA na etykietach cenowych pod produktami oraz umieszczenie napisów SUPER CENA, RABATY DO 50%, WYPRZEDAŻ na etykietach na |

|koszach z asortymentem w okresie co najmniej od 19 marca 2018r. do 19 czerwca 2018r. w aptece powinno skutkować nałożeniem kary |

|pieniężnej w wysokości 10.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego |

|z dnia [...] października 2018r., 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art.|

|6, 7, 77§1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018r. poz. 2096 z późn. zm.).|

|Wskazując na powyższe zarzuty, skarżąca wniosła na podstawie art. 145§1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo|

|o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018r. poz. 1302 z późn. zm.) o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. w |

|zakresie pkt I sentencji - oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm |

|przepisanych. |

|W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie. |

|Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; |

| |

|Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej - |

|p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym ta |

|kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeśli ustawy nie stanowią inaczej. |

|Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną |

|(art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. p.p.s.a.). |

|Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz |

|dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. |

|Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia. |

|Na wstępie wymaga podkreślenia, że na gruncie art. 94a ust. 1 PF, zabroniona jest każda reklama aptek/punktów aptecznych i ich |

|działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, oraz nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną |

|na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje skierowana do adresatów, przy czym bez znaczenia jest czy są |

|oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami. |

|W ocenie Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny, zasadnie utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, |

|podzielając ocenę WIF, co do zakwalifikowania podjętych przez Stronę działań jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności. |

|Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia wyżej przywołanego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a PF, umieszczenie w izbie |

|ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" przy asortymencie na odkrytych półkach oraz trzech koszy z |

|produktami z wywieszonymi na nich cenami oraz etykietami z napisami: "SUPER CENA", "RABATY DO 50%" "WYPRZEDAŻ", musiały zostać |

|zakwalifikowane jako działania naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych. |

|Zasługują na aprobatę wywody organu, który stanął na stanowisku, iż w okolicznościach sprawy, wyżej wskazane napisy stanowiły |

|jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w danej aptece i zwiększenie sprzedaży, ze względu na proponowaną - okazyjną, niższą|

|cenę sprzedaży. Wyróżnienie części asortymentu etykietami cenowymi opatrzonymi ww. napisami niewątpliwie miało zainteresować klientów i|

|zwrócić ich uwagę na konkretny asortyment, a poprzez promocyjną cenę skłonić ich do zakupu promowanych przez aptekę produktów. |

|Treści zawarte na kartach mogły sugerować potencjalnym klientom, że w aptece tej dostępne są produkty w korzystniejszych i bardziej |

|atrakcyjnych cenach od standardowej oferty apteki, jak również konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek, stanowiąc ty samym |

|skierowaną do klientów zachętę do skorzystania z usług przedmiotowej apteki. |

|Podkreślić należy, że organ odwoławczy przyjął dopuszczalność oferowania przez aptekę produktów leczniczych po cenach promocyjnych, |

|niższych, niż w innych aptekach. Zastrzeżenia po jego stronie wzbudziła jednak działalność polegająca na opatrywaniu wybranego |

|asortymentu hasłami reklamowymi. |

|Dokonując oceny prawnej powyższej kwestii, Sąd doszedł do przekonania, że o ile nie jest niczym nagannym obniżanie cen oraz |

|informowanie o tym fakcie w sposób dopuszczalny (czy też wręcz nakazany) w myśl obowiązującego prawa (Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o |

|informowaniu o cenach towarów i usług - t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178), to posługiwanie się konkretnymi hasłami i sloganami |

|reklamowymi w sposób wyeksponowany, jak to miało miejsce w kontrolowanej sprawie, wykracza poza rzeczową potrzebę podyktowaną |

|obowiązkami wobec klientów, o których mowa w art. 4 ww. Ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. |

|Nadto, zdaniem Sądu, art. 94a PF stanowi lex specialis w stosunku do art. 4 Ustawy z dnia 9 maja 2014 r. wyłączając możliwość |

|prowadzenia reklamy poprzez informowanie o korzystnych cenach czy też o promocjach cenowych w sposób zachęcający do zrobienia zakupów w|

|danej aptece (punkcie aptecznym). |

|Powyższe stanowisko koreluje z liną orzeczniczą prezentowaną przez sądy administracyjne obydwu instancji. |

|Można przykładowo wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt: II GSK 2068/13 (dostępne w |

|bazie orzeczeń CBOSA) NSA w wyroku tym przypomniał, iż: "W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych reklamą działalności apteki |

|będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod |

|jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów |

|medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA |

|w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165; ).|

| |

|Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 |

|października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że |

|reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, |

|mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na |

|względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i |

|faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest |

|reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją |

|przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie|

|są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po |

|to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". |

| |

|Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15, |

|stwierdzając, że "Czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym|

|innym jest reklamowanie takiej sprzedaży". |

| |

|W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła, że napisy PROMOCJA umieszczone na etykietach cenowych pod produktami oraz napisy SUPER CENA, |

|RABATY do 50%, WYPRZEDAŻ umieszczone na etykietach na koszach z asortymentem były typowe, standardowo stosowane na rynku, zatem ich |

|nośność i wpływ na pacjentów dokonujących zakupów była ograniczona. Należy w tym miejscu odwołać się do stanowiska zawartego w wyroku |

|Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2016., sygn. akt: II GSK 682/15, w którego uzasadnieniu NSA stwierdził, że: "Dla |

|oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. nie ma nie ma znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą |

|skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece." Tak więc, zarzut, iż użyte w aptece napisy były |

|typowe oraz były standardowo stosowane na rynku, przy czym powtarzalność treści miałaby wpływ niwelujący jej oddziaływanie - należy |

|uznać za niezasadny. |

| |

|Błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu |

|jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK |

|16/05, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04). W każdym więc z tych przypadków chodzi o |

|sytuację, gdy wykładnia dokonana przez organ administracji publicznej jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, |

|pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis. |

|Na gruncie aktualnie obowiązującego prawa ( art. 94a PF) mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich |

|działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi (por. także |

|wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie II GSK 1000/13). Ponadto, zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu |

|pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. |

|Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze, ustalenie znaczenia pojęcia "reklama", jakim posługuje się |

|ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich |

|działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 tej ustawy zdefiniował reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest |

|działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby |

|przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". |

|W świetle orzecznictwa rozwijającego się na tle interpretacji przepisu art. 94a PF należy przyjąć, że reklamą działalności apteki |

|będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej|

|prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów |

|medycznych (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08 oraz wyrok WSA w Warszawie z |

|dna 17 czerwca 2015 r. sygn. akt: VI SA/Wa 107/15). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest|

|rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. sąd ten stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie |

|(wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, |

|dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także |

|takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców |

|jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu |

|reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu |

|oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta |

|do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. |

|Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., wydany w |

|sprawie II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). |

|Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta|

|do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy |

|działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o |

|lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego|

|pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być |

|więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży, zatem także działanie polegające na przekazywaniu oferty cenowej, która |

|faktycznie jest inna (niższa) od cen produktów w innych aptekach. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: |

|haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. w sprawie VII |

|SA/Wa 1960/07). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w|

|Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie |

|rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty|

|za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). |

|Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę |

|działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i |

|sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej,|

|stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka |

|okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok SN z 2 października 2007 r. wydany w sprawie II CSK 289/07). Tego |

|typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla |

|reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec |

|wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności. |

|Za nieuzasadniony należało też uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy poprzez |

|ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. |

|Przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy był fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy, |

|niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania |

|prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku|

|przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, |

|ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3). |

|W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że skarżąca zaprzestała |

|reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy zostało umorzone. Organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu |

|prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy (art. 94a ust. 3 ustawy). |

|Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce |

|w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model |

|"następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych |

|nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero |

|po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i |

|wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. |

|Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że skarżąca w dniu wydania przez organ decyzji w pierwszej instancji nie prowadziła już |

|zakazanej praktyki, uzasadnione było umorzenie przez ten organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z powodu jego |

|bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. Nie zmienia to jednak faktu |

|naruszenia przez skarżącą przepisu art. 94a ust. 1 ustawy w okresie ustalonym w postępowaniu administracyjnym. Kara orzekana na |

|podstawie art. 129b ustawy jest karą administracyjną, a nie grzywną w rozumieniu art. 129 ustawy. Kara administracyjna nakładana jest |

|za stwierdzone naruszenie, które w dacie wydawania decyzji nie musi być kontynuowane, gdyż wystarczającym jest ustalenie, że do |

|naruszenia zakazu określonego właściwym przepisem doszło. Stąd fakt umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania niedozwolonej |

|reklamy nie mógł mieć wpływu na orzeczenie o karze. |

|Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane |

|przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności |

|okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest |

|ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią |

|konsekwencją tych ustaleń. Należy wskazać, iż organ wypełnił obowiązek uwzględnienia przy wymiarze kary okoliczności łagodzących, jak i|

|okoliczności obciążających Spółkę, które wymienił w 8 punktach w końcowej części uzasadnienia (str. 11/12). Na uwagę zasługuje fakt |

|zmiarkowania kary znacznie poniżej ustawowego zagrożenia, wynoszącego 50.000 zł - do 10.000 zł. |

|Wbrew poglądowi Spółki, GIF nie zaliczył uprzedniej karalności do okoliczności obciążających, lecz w treści decyzji zaznaczył jedynie, |

|że "Spółka jest osobowo powiązana ze spółką, która już kilkakrotnie naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności.". Można w tym |

|miejscu zaznaczyć, iż kara administracyjna jest w tym wypadku nakładana na osobę prawną (podmiot prowadzący aptekę). Za działaniami |

|osób prawnych jednak zawsze stoją osoby fizyczne, więc nie można stawiać zarzutu organowi, że wspomniał o fakcie, który nie rzutuje |

|bezpośrednio na fakt nałożenia kary na Spółkę, ani też na jej wysokość, jednak nie jest do końca dla sprawy irrelewantny, gdyż stanowi |

|wycinek jej tła. |

|Zdaniem składu orzekającego w sprawie nie można było zarzucić organowi farmaceutycznemu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w |

|skardze także z tego względu, że skarżąca powiązała naruszenie procedury z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które to |

|naruszenie z powodów wskazanych wcześniej należało uznać za nietrafne. Prawidłowo także został zastosowany regulujący w sposób jasny |

|kwestię zakazu reklamy aptek jak i punktów aptecznych przepis art. 94a PF. |

|Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. |