Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1619/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 par. 3, art. 141 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Jan Bała (spr.) Joanna Zabłocka Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 14 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 555/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 555/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., po rozpoznaniu skargi F. Spółki z o.o. w W., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] lutego 2010 r. oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

F. Spółka z o.o. z siedzibą w W. wystąpiła z wnioskiem o zmianę w zakresie określenia miejsca urządzania gry posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych z [...] października 2009 r.

Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z [...] lutego 2010 r., utrzymaną w mocy kolejną decyzją tego samego organu z [...] kwietnia 2010 r., odmówił skarżącej uwzględnienia wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uwzględnił skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznał, że ocena, czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. s. 37; dalej dyrektywa 98/34) nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego, a okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz. U. z 1998 r. Nr 102, poz. 650 ze zm.; dalej u.g.z.w.) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny, na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem TSUE, jest to, czy przepisy u.g.h. wywarły kwalifikowany, "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż automatu o niskich wygranych.

WSA uznał, że, zgodnie z art. 2 ust. 1 i 2b u.g.z.w., istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Sąd I instancji stwierdził, że nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających ustawie o grach hazardowych.

WSA, mając na uwadze maksymalną liczbę kasyn, stwierdził, że łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi (maksymalnie) 3640 sztuk. Wobec tego na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów (86.059).

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

W ocenie WSA dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione przez organ administracji dotyczące towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010. Zestawienie to nie daje istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 automatami do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Sąd I instancji uznał, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych, ponieważ rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Polski. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

WSA uznał, że u.g.h. w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (również art. 135 ust. 2 u.g.h.), podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W ocenie WSA wyłączną przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych jest art. 135 ust. 2 u.g.h. Uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wniosek złożony w tym zakresie przez stronę powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzucił:

na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

3) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej;

4) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

5) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;

oraz na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;

2) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w G. w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie określenia miejsca posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem, co skutkowało uchyleniem na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] lutego 2010 r. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że stanowiący podstawę wydania kontrolowanej decyzji przepis ustawy o grach hazardowych - a mianowicie art. 135 ust. 2 tej ustawy - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C– 213/11, C–214/11 i C–217/11, uznać należało za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, który wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. Oznaczało to - zdaniem Sądu I instancji - brak podstaw do odmowy uwzględnienia wniosku spółki w sprawie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gry w oparciu o art. 135 ust. 2 wymienionej ustawy, skutkując obowiązkiem rozpatrzenia tego wniosku na podstawie ust. 1 art. 135 ustawy o grach hazardowych. Prezentując stanowisko odnośnie do technicznego charakteru przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych i podkreślając, że ocena odnośnie do takiego właśnie jego charakteru stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji odwołał się do przedstawionych przez organ administracji danych i dokumentów, które w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia we wskazany powyżej sposób, uznał tylko w części za przydatne (por. s. 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Uwzględniając przedstawiony powyżej - w jego zasadniczym zarysie - sposób podejścia Sądu I instancji do rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, przede wszystkim za usprawiedliwione uznać należało te zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., a które niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie upatrywały w wadliwości jego uzasadnienia.

Do sytuacji, gdy wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy uzasadnienie to utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1174/14).

Za oczywiste uznać należy, że zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 1 p.p.s.a., upatrywać należy nie dość, że w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, to przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Uzasadnienie wyroku powinno w jednoznaczny sposób odnosić się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11).

Uzasadnianie zaskarżonego wyroku nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie ani odnośnie do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w tym kontekście odnośnie do wytycznych co do dalszego postępowania, a co przy tym niemniej istotne, prowadzi również do wniosku o braku konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii.

Powyższe, wyraźnie rysuje się na tle tych już powyżej przywołanych stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z których wynika, że przyjmując z jednej strony, iż ocena odnośnie do technicznego charakteru spornego przepisu ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji z drugiej jednak strony, w oparciu o przedstawione przez organ administracji dane i dokumenty, dokonywał daleko idących ustaleń (faktycznych) – bo tak należałoby to właśnie określić – w zakresie odnoszącym się do liczby rejestrowanych w poszczególnych latach automatów do gier o niskich wygranych, ich cech i charakteru, w tym w relacji do innych automatów do gier, w celu wykazania istnienia "istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej w G.. Jednocześnie, gdy chodzi o zebrane w toku przeprowadzonej kwerendy dane, pisma i stanowiska organu administracji, to Sąd potraktował je – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – zasadniczo, jako nieprzydatne, co polegało na tym, że nie odniósł się do wszystkich spośród nich w celu wykazania braku ich istotnego znaczenia dla oceny odnośnie do technicznego charakteru spornego w sprawie przepisu. Nie odniósł się również do argumentacji organu, którą ten prezentował na okoliczność, że w świetle przedstawionych danych i dowodów, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji przepis ustawy o grach hazardowych - gdy chodzi o jego stosowanie - nie ma istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Powyższe świadczy o daleko idącym braku konsekwencji w podejściu do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia, a ponadto i o tym, że w zakresie odnoszącym się do oceny jego charakteru, równie daleki od konsekwencji był dokonany przez Sąd I instancji dobór metody (metod) mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska. W świetle istoty sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości, którego rolą nie jest zastępowanie, ani też wyręczanie organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań, nie pozostaje bez wpływu na krytyczną ocenę przydatności metody, którą posłużył się Sąd I instancji, a przez to i na rezultat kontroli zaskarżonego wyroku. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga przy tym, że celem uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05).

Przedstawione powyżej działania Sądu I instancji (nie korespondujące ze stanowiskiem odnośnie do wyłącznie jurydycznego charakteru spornej w sprawie kwestii), w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat - jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne - stanowi w istocie rzeczy niewiadomą, ocenić należy więc krytycznie. Zwłaszcza, że konfrontując stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w tym formułowane na jego podstawie wnioski, z zawartym w skardze kasacyjnej stanowiskiem organu administracji, należałoby przyjąć, że w analizowanym zakresie mamy do czynienia z sytuacją, która wyraźnie wskazuje na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego. Wobec tego, że uzasadnienie orzeczenia sądowego nie jest instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym, co oznacza, że stanowi ono rekapitulację przebiegu tego postępowania oraz prezentację stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami, to w sytuacji takiej, jak ta w rozpatrywanej sprawie, powinno ono zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego, a przede wszystkim w jednoznaczny sposób wyjaśniać dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 352/13).

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odnośnie do prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania.

Przypomnienia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym powyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C-267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39).

W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C- 213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis, jako tzw. przepis wynikowy, powiązał z normą dopełnienia rekonstruowaną z art. 135 ust. 2 i ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w konsekwencji, wobec oceny o technicznym charakterze pierwszego spośród przywołanych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., skutkowało stanowiskiem o obowiązku rozpatrzenia wymienionego powyżej wniosku spółki na podstawie ust. 1 art. 135 przywołanej ustawy – Sąd I instancji stwierdził, że "[...] wniosek złożony przez stronę [...] powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gry". W tym względzie stanowisko Sądu I instancji nie wyjaśnia jednak tego, w jakiej relacji do nałożonego na organ administracji we wskazany powyżej sposób obowiązku, któremu nadano charakter kategoryczny i bezwarunkowy pozostaje to, że z art. 51 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do którego zdaje się wyraźnie odsyłać ust. 1 art. 135 tej ustawy, jednoznacznie wynika, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. W tej mierze, wydaje się nie budzić wątpliwości, że konwencja językowa, którą na gruncie przywołanego przepisu operuje ustawodawca odwołuje się do uznania administracyjnego, co oznacza, również w przypadku stosowania i tego przepisu, potrzebę współstosowania art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Wynika z niego, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Powyższe, skłania więc i do tej refleksji, że oceny odnośnie do technicznego/nietechnicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - w sytuacji, gdy jak powyżej już wskazano, chodzi o warunek mogący wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a to poprzez, między innymi to, że zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) - nie można dokonywać w oderwaniu do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry, odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia tym bardziej należy obydwa stany prawne skonfrontować. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji powinien więc w jednoznaczny i wyczerpujący sposób - wolny od wskazanych powyżej niekonsekwencji - odnieść się do spornego w sprawie zagadnienia, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 203 pkt 2 tej ostatniej ustawy.