Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 562/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 października 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 597/17 w sprawie ze skargi E. R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w G. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od E. R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w G. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 26 października 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 597/17 oddalił skargę E. R. (dalej: strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w G. (w skrócie: DIAS) z [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu - punkcie gier na [...][...] w S. W jej trakcie stwierdzili, że w lokalu urządzane są gry zawierające element losowości na urządzeniach elektronicznych - automatach (quizomatach) w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2016 r., poz. 471 z późn. zm., dalej: u.g.h.). Ustalili, że urządzającym gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. była E. R., prowadząca w kontrolowanym lokalu, będącym jej własnością, działalność gospodarczą pod nazwą [...] E. R. z siedzibą przy ul. W. [...] w S. Znajdujące się w lokalu automaty stanowiły własność spółki A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. Naczelnik Urzędu Celnego w S. ustalił, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry lub salonie gier, ani również zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a automaty na których urządzano gry nie zostały zarejestrowane.

Organ I instancji nie znalazł podstaw do zawieszenia postępowania. Odwołując się do treści art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm., dalej: O.p.) stwierdził, że wydanie przez Ministra Finansów decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. mającej rozstrzygnąć czy program Konkurs Wiedzy Powszechnej urządzany na quizomatach (ten sam, co program będący przedmiotem ustaleń w sprawie) jest grą losową na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy tej sprawy a sprawy podobnej.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. wyjaśnił również, że przedłożona przez właściciela automatów opinia techniczna sporządzona przez Laboratorium B. w W. a dotycząca urządzenia quizomat nr [...] ma charakter opinii prywatnej i dotyczy innego automatu.

Mając na uwadze powyższe okoliczności organ pierwszej instancji uznał E. R. za urządzającą gry i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. decyzją z [...] stycznia 2017 r. wymierzył jej karę pieniężną, w związku z urządzaniem gier na wskazanych powyżej automatach w wysokości 36.000 zł (po 12.000 zł od każdego automatu).

Strona odwołała się od powyższego rozstrzygnięcia.

Rozpatrując odwołanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w G. podzielił stanowisko, że automaty (quizomaty) spełniają kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach ustawy o grach hazardowych, a urządzającym gry na tych automatach (według treści umowy ramowej dzierżawy powierzchni z [...] września 2016 r.) jest skarżąca i to ona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji strona wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Podnosiła identyczne zarzuty jak w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry";

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw.

z art. 14 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Wnosiła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Na poparcie twierdzeń przedłożyła opinie prawne

[...] M. W., [...] J. P. i [...] R. Z., notarialny protokół przebiegu konkursu na automacie z 30 grudnia 2016 r. oraz opinię techniczną.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (dalej: WSA, Sąd I instancji) powołanym wyżej wyrokiem oddalił skargę. Zauważył, że materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji był art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. brzmienie tych przepisów uległo zmianie, wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw

(Dz.U. z 2017r., poz. 88, dalej: ustawa nowelizująca). Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych zawarto w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. Jednakże ani przepisy te, ani inne ustawy nowelizującej nie regulowały zagadnień spraw już prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). Oznaczało to, że DIAS nie powinien był stosować wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. Organ odwoławczy powinien był zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu, obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.

Zdaniem WSA, błędne powołanie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji stanowiło naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 O.p. (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 z późn. zm.), nie mające jednakże istotnego wpływu na wynik sprawy. Ustalony prawidłowo stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – powołanego w podstawie prawnej decyzji, jak i znamiona deliktu określonego art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Różnica między obecnym brzmieniem art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. a treścią obowiązującą do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Według ustawy o grach hazardowych sprzed zmiany ustawą nowelizującą prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych przed 1 stycznia 2010 r., na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu ich wygaśnięcia. W dacie kontroli - [...] października 2016r., skarżąca nie posiadała wspomnianej koncesji ani opisywanego zezwolenia. W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie, do prowadzenia którego wymagana jest koncesja (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.), ewentualnie w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa (art. 15 ust.1a u.g.h.). Ten ostatni przepis obowiązuje od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącemu karę.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi, zdaniem WSA, stan faktyczny sprawy uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej wskazanej sankcji finansowej. Kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu skarżącej ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach, zawierającej elementy losowości w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzanej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Sama gra polegała na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływał w żaden sposób na wynik gry i miał na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Rezultat gry był więc nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Odnosząc się do przedstawionej opinii [...] M. W.

z [...] listopada 2016 r., bazującej na opinii [...] z [...] sierpnia 2016 r. WSA zauważył, że swoim zakresem rozstrzyga, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie zaś, w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., przysługuje wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Dlatego opinię uznał za bezprzedmiotową.

Podobnie ocenił dołączoną do akt opinię [...] J. P., która nie dotyczyła wprost spornych quizomatów, ale została oparta "na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę". Tak samo opinia [...] R. Z. nie dotyczyła konkretnego urządzenia i zawierała analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor "formalno-dogmatycznym".

Sąd I instancji nie zgodził się z zarzutem nieuprawnionego uznania skarżącej za urządzającego grę. Powołując się na treść obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia), wywiódł, że w stanie prawnym obowiązującym przed i po 1 kwietnia 2017 r., każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlega karze pieniężnej. Przyjął, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wyjaśnił, że żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie w pełni samodzielnie eksploatował automaty do gier, o cechach wymienionych w art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Zauważył jednak, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Odnosząc się do stanu ustalonego w sprawie, WSA stwierdził, że z ramowej umowy dzierżawy powierzchni, na którą powołuje się skarżąca, a także zeznań strony wynikało, że współpraca z A. Sp. z o.o. w G. wykraczała poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień umownych skarżąca posiadała określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatami do gier: Przede wszystkim zapewniała pobór w lokalu energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewniała spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń; w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia zobowiązana była niezwłocznie powiadomić o tym przedstawicieli spółki, a spółka zapewnia zaś skarżącej obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie. Wysokość świadczenia, nazwanego przez spółkę czynszem dzierżawy, została określona w specyficzny sposób w paragrafie 3 ust. 1 – 5 umowy: "1. Z tytułu Umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40 % (słownie: czterdzieści procent) od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych Quizomatach umieszczonych na podstawie Umowy w Przedmiocie dzierżawy". Zdaniem Sądu z przywołanego postanowienia umowy, które – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie ma decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynikało jednoznacznie, że "celem" umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym oraz automatami innej spółki), a które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Interpretacja umowy w oparciu o art. 65 § 2 k.c., prowadziła do wniosków, że skontrolowane automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami tej umowy w następującej proporcji: 40 % dla skarżącej (tzw. wydzierżawiającego) i 60 % dla spółki.

Sąd nie uznał zarzutu strony, że nie mogła być adresatem decyzji wymierzającej karę pieniężną. Rola skarżącej nie ograniczała się tylko do zapewnienia poboru energii elektrycznej i zapewnienia dostępu do urządzeń. Wśród innych obowiązków, oprócz partycypowania w zyskach, mieściły się również powinności strony zastrzeżone w umowie, determinujące uznanie jej za "urządzającego gry".

Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę dokumenty nie prowadziły skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji.

W podsumowaniu Sąd stwierdził, że prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn przez art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł od każdego automatu.

Jednakże zakaz orzekania o karze nie przewidywanej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, nie pozwalał na wymierzenie stronie kary w obowiązującej wysokości 100.000 zł, w sytuacji, gdy wysokość kary w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł. Wysokość obecnie przewidzianej kary, jak i w poprzednim stanie prawnym ustawodawca określił bowiem sztywno.

Wobec powyższego, skoro zaskarżona decyzja nie naruszała prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę. Sąd rozstrzygając w granicach rozpatrywanej sprawy, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. nie znalazł również podstaw do uwzględnienia okoliczności, które winien wziąć pod uwagę z urzędu.

W skardze kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego E. R. zakwestionowała wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zrzekła się rozprawy na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach;

2) art. 65 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (dalej: k.c.)

w zw. z art. 693 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy A. Sp. z o.o. a skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla strony prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez skarżącą działalności możliwej do określenia mianem "urządzania" gier, ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy dzierżawy powierzchni.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej E. R. szczegółowo uzasadniła podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIAS wniósł o jej oddalenie oraz

o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tego aktu, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z treści zarzutu postawionego w punkcie 1) petitum skargi kasacyjnej wynika, że w istocie jej autor zmierza do zakwestionowania zarówno dokonanej w postępowaniu sądowoadministracyjnym wykładni przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak i w konsekwencji zasadności ich zastosowania.

W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że w niniejszej sprawie wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gry na automacie, stwierdzone w dniu [...] października 2016 r. Decyzja organu I instancji została wydana [...] stycznia 2017 r., a zaskarżoną decyzję DIAS wydał [...] czerwca 2017 r. Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało zatem wydane po 1 kwietnia 2017 r., kiedy to przepis art. 89 u.g.h., przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej. Jak słusznie zauważył WSA, w ustawie nowelizującej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że zasadniczo stwierdzony delikt administracyjny powinien być oceniany według norm obowiązujących nie w czasie jego popełnienia, lecz w czasie orzekania o odpowiedzialności za jego popełnienie. W rozpoznawanej sprawie Sąd kasacyjny tego stanowiska nie podziela.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu (tak: wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1358/18). W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna zaś wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa. Prowadzi to do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. [...] października 2016r. – kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 u.g.h. w poprzednim brzmieniu.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie

art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby też do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Ponadto zastosowanie przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla strony mniej korzystne. Przepis art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe, jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier, przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.). Natomiast przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. przewidywał za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12.000 zł od każdego automatu czyli wielokrotnie niższą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 99/18).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie organ powinien zatem zastosować przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu, tj. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Jednakże wyrażone przez Sąd I instancji wadliwe stanowisko odnośnie podstawy materialnoprawnej decyzji nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy, gdyż jednocześnie Sąd ten dokonał kontroli prawidłowości uznania przez organy, że skarżąca była urządzającym gry hazardowe bez zezwolenia, tj. przesłanki o takim samym brzmieniu, jak przed nowelizacją.

Powyższe rozważania Sąd kasacyjny uznał za celowe z punktu widzenia zarzuconej prawidłowości stosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w okolicznościach kwestionowania przez Sąd I instancji zastosowanej przez organy podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się już do zarzutu nr 1 skargi kasacyjnej, prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed omówionej nowelizacji, jest ocena prawidłowości odkodowania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu “urządzający gry".

Na gruncie omawianej regulacji - w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy nowelizującej - Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Takie rozumienie “urządzającego grę" w istocie skargą kasacyjną w tej sprawie kwestionowane nie jest.

Przywoływane przez stronę uregulowania innych ustaw, szczególnie art. 128 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094 z późn. zm., dalej: k.w.), stanowiącego, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny, nie zawęża rozumienia "urządzającego grę" według ustawy o grach hazardowych. Mimo że są to odrębne uregulowania, to w przypadku braku definicji pojęcia w jednym akcie, można przy jego interpretacji odwoływać się do rozumienia danego pojęcia w innym akcie (aktach). Na gruncie art. 128 § 1 k.w. urządzającym grę hazardową jest także ten, kto tę grę organizuje, w tym również osoba, która ustala termin, miejsce spotkania, zasady gry, rodzaj i wysokość stawki, organizuje potrzebne urządzenia. Użyczanie pomieszczenia do gry hazardowej (tzw. szulerni) sprowadza się do znalezienia miejsca, w którym gra może się odbyć, jak i udostępnienia pokoju, mieszkania, domu, komórki, magazynu bądź jakiegokolwiek innego pomieszczenia, przy czym użyczyć pomieszczenia do gry hazardowej może każdy, np. urządzający grę, gracz bądź osoba trzecia. Zakres działań podejmowanych przez daną osobę decyduje czy ponosi odpowiedzialność jako ten, kto urządza grę, czy też jako ten, kto użycza do niej środków lub pomieszczenia. Zatem zakres pojęcia "urządzający grę" na gruncie ustawy o grach hazardowych oraz Kodeksu wykroczeń jest zbieżny.

Natomiast nieuzasadnione było powoływanie się przez stronę na przepisy ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 z późn. zm.), gdyż dotyczą: art. 18 – kwestii dobrowolnego poddania się odpowiedzialności karnej przez sprawcę i tylko tej odpowiedzialności, a art. 20 - kwestii odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu karnego, w tym dotyczących pomocnictwa, które uregulowania także nie znajdują zastosowania do odpowiedzialności z art. 89 u.g.h.

Sposób sformułowania zarzutu (błędna wykładnia pojęcia "urządzającego gry" – jako podmiotu, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania innych czynności dotyczących organizacji gier - a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach) uzasadnia przyjęcie, że skarga kasacyjna zmierza do podważenia oceny okoliczności faktycznych sprawy, a w następstwie zastosowania wskazanych przepisów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednakże - jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku - Sąd I instancji nie twierdził - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - że urządzającym gry jest również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

Mając na uwadze przedstawione wyżej, a skutecznie niezakwestionowane rozumienie "urządzania gier" - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, subsumcja zachowania skarżącej pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa, gdyż ogół ustaleń dotyczących jej roli w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalał na przyjęcie, że była ona urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W pisemnych motywach wyroku WSA za prawidłowe uznał bowiem ustalenie, że skarżąca - zapewniając pobór w lokalu energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewniając niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu największego poziomu ochrony urządzenia, a także zobowiązując się do utrzymania przedmiotu dzierżawy (w rezultacie lokalu) w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów - organizowała warunki umożliwiające korzystanie z automatów, zatem dokonywała innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Opisaną rolę skarżącej potwierdzał też zapis umowy, że spółka miała wystawiać faktury na rzecz skarżącej i w jej imieniu dokumentujące sprzedaż usług (§ 4 ust. 1 umowy), po zatwierdzeniu przez stronę prawidłowości faktury (§ 4 ust. 8, 9 umowy).

Co do zasady, istotnie samo zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wydzierżawiającego, a sposób wyliczenia czynszu może zaś być dowolny. Podkreślenia wymaga jednak, że z treści umowy wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia quizomatów. Umowa wyłączała nadto możliwość zawieszenia wykonywania działalności przez skarżącą – co wskazuje jednoznacznie na powiązanie jej działalności z urządzaniem gier na quizomatach. Powyższe dodatkowo potwierdza sposób liczenia czynszu. Nie można też nie dostrzegać zapisu umowy, zgodnie z którym obowiązkiem skarżącej było informowanie dzierżawcy o uszkodzeniach quizomatów, co wskazuje na jej obowiązek pieczy nad tymi automatami do gier. W końcu kontrakt przewidywał zapewnienie skarżącej obsługi prawnej – w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją quizomatów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień uzasadniał uznanie, że skarżąca dokonywała czynności dotyczących organizacji gier.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego ujęty w pkt 1) petitum skargi kasacyjnej w zakresie ich błędnej wykładni oraz błędnego zastosowania w ustalonym stanie faktycznym sprawy, który w przedstawionym zakresie nie został skutecznie zakwestionowany.

Sąd kasacyjny miał na uwadze, że w punkcie 2) petitum skargi kasacyjnej kwestionowano także okoliczność, że to skarżąca była urządzającym gry na automatach. Autor skargi kasacyjnej zarzucił m.in. dokonanie przez Sąd błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A. Sp. z o.o. a skarżącą, wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego. Podniesione argumenty dotyczące - co należy podkreślić - ustaleń faktycznych sprawy, autor skargi kasacyjnej powiązał jednak wyłącznie z naruszeniem art. 65 § 1 i 2 k.c. Przepis art. 65 § 1 k.c. mówiący, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje nie był w ogóle stosowany przez Sąd I instancji. Natomiast przepis art. 65 § 2 k.c. stanowiący, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu był przywołany przez WSA na potwierdzenie, że w świetle tychże reguł kodeksu cywilnego w powiązaniu z wytycznymi wynikającymi z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji, organy dokonały prawidłowej interpretacji zapisów umowy łączącej skarżącą ze spółką. Nie była to, według prawidłowego stanowiska Sądu I instancji, klasyczna umowa dzierżawy powierzchni w rozumieniu art. 693 k.c. (jak podnosiła skarżąca), a wspólne przedsięwzięcie gospodarcze polegające na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony.

Należy zauważyć, że ocena na podstawie całego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona, jest w tego rodzaju sprawach dokonywana na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej (art. 191 tej ustawy w zw. art. 8 u.g.h.). Jednakże wymaga podkreślenia, że związanie NSA granicami skargi kasacyjnej - wynikające z powołanego na wstępie rozważań art. 183 § 1 p.p.s.a. - prowadzi do tego, że Sąd ten odnosi się wyłącznie do zarzutów prawidłowo, a więc konkretnie i precyzyjnie sformułowanych, jak tego wymaga art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Kontrola kasacyjna sprowadza się więc wyłącznie do oceny, czy zaskarżony wyrok narusza przepisy wskazane w podstawach, na których skargę kasacyjną oparto.

Biorąc pod uwagę, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie okazał się skuteczny, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku na podstawie art. 184 p.p.s.a. w zw. z art. 182 § 2 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 z późn. zm.).