Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 861/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
642  Skargi na akty prawa miejscowego wojewodów i organów administracji niezespolonej oraz na niewykonywanie przez nich czynn
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Ordynacje wyborcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 43, art. 98a ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 383 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
article: art. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 584
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Anna Orłowska, Sędzia WSA Felicja Kajut, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta C. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 20 lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia 20 lipca 2016 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm., dalej usg), Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej M. E. J.

W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego organ stwierdził, że radny M. E. J. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "A" z siedzibą w C. Radny, działając w ramach Konsorcjum firm: B i A zawarł z dniu 12 września 2014 r., umowę z C Sp. z o.o. (dalej jako C). Przedmiotem umowy była przebudowa i rozbudowa budynku w C. przy ulicy Ś. [...]. Na podstawie aneksu do umowy strony postanowiły, że termin zakończenia robót nastąpi nie później niż dnia 30 września 2016 r. C jest spółką, w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska. Z informacji zawartych na stronie internetowej C wynika, że spółka od dnia 1 kwietnia 1998 r. administruje nieruchomościami zabudowanymi, położonymi m.in. w C. przy ulicy Ś. [...] oraz że budynek przy ulicy Ś. [...] jest własnością spółki.

Organ stwierdził również, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny zawarł w dniu 12 lutego 2014 r. umowę z D Sp. z o.o. (dalej jako D), w której zobowiązał się do wykonania robót remontowo-budowlanych o wartości nieprzekraczającej 14.000 euro w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez D, na terenie miasta C., według bieżących zleceń roboczych. Termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 grudnia 2014 r. D jest spółką, w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska. Ponadto w ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny zawarł w dniu 2 lutego 2015 r. umowę z D Sp. z o.o., w której zobowiązał się do wykonywania drobnych i awaryjnych robót remontowo-budowlanych o wartości nieprzekraczającej 30.000 euro w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez D, na terenie miasta C., według bieżących zleceń roboczych. Termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 grudnia 2015 r.

Ponadto organ - na podstawie oświadczenia majątkowego radnego oraz na podstawie informacji zawartych w Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego - ustalił, że radny jest wspólnikiem i prezesem zarządu w E Spółce z o.o. z siedzibą w C. Radny jest wspólnikiem w przedmiotowej spółce od momentu jej powstania, tj. dnia 7 maja 2008 r., a prezesem zarządu od dnia 23 stycznia 2015 r. E Spółka z o.o. wykonała dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej zamówienie, którego przedmiotem był zakup, dostawa i montaż klimatyzatora do serwerowni w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej. W dniu 10 września 2015 r. spółka wystawiła fakturę VAT na kwotę [...] zł z tytułu montażu klimatyzatora. Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej jest jednostką organizacyjną Miasta utworzoną przez Radę Miejską, nie posiadającą osobowości prawnej, działającą w formie jednostki budżetowej (uchwała nr [...] Rady Miejskiej z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie nadania statutu Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej).

Ponadto, jak stwierdził organ, E Spółka z o.o. sprzedała C 2 grzejniki łazienkowe. W dniu 22 lipca 2015 r. spółka wystawiła fakturę VAT na kwotę [...] zł z tytułu wyżej wskazanej sprzedaży.

Zdaniem Wojewody zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.) - dotyczy w pierwszej kolejności prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek. Sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się natomiast do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne, czy nie. Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności.

C jest gminną osoba prawną, z którą radny M. J., działając w ramach konsorcjum firm zawarł w dniu 12 września 2014 r. umowę w przedmiocie przebudowy i rozbudowy budynku w C. przy ul. Ś. [...]. Za wykonanie przedmiotu umowy radnemu przysługiwało określone w umowie wynagrodzenie (§ 5 umowy z dnia 12 września 2014 r.). W ocenie Wojewody, prowadzący działalność gospodarczą radny, który otrzymuje wynagrodzenie za usługi świadczone na rzecz gminnej osoby prawnej, korzysta w prowadzonej działalności gospodarczej z mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. W tym zakresie organ przytoczył stanowisko zawarte przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14 oraz z dnia 18 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 1401/13 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.gov.pl). Organ dodał, że przedmiotem umowy jest przebudowa i rozbudowa budynku, który jest własnością C, a więc należy do mienia komunalnego Gminy Miejskiej w rozumieniu art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g. Wykorzystanie mienia komunalnego należy natomiast rozumieć szeroko. W ocenie Wojewody wykorzystywaniem mienia komunalnego jest w tym wypadku wykonywanie szeroko rozumianych prac remontowo - budowalnych w nieruchomościach stanowiących mienie komunalne Gminy Miejskiej.

Analogiczna sytuacja – zdaniem organu - zachodzi w przypadku umów

z dnia 12 lutego 2014 r. i z dnia 2 lutego 2015 r. zawartych przez radnego z D Spółką z o.o. Z tytułu umów radny otrzymał wynagrodzenie ustalone w oparciu o kosztorys powykonawczy. Ponadto przedmiotowe umowy były wykonywane w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez D, a więc stanowiących mienie komunalne Gminy Miejskiej w rozumieniu art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g.

Radny zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną przez E Spółkę z o.o. w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Spółka wykonując opisane wyżej zamówienia dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej oraz dla C otrzymała wynagrodzenie. Wynagrodzenie to stanowiło mienie komunalne Gminy Miejskiej, bowiem MOPS jest jednostką budżetową finansowaną w całości z budżetu Miasta, a C jest spółką gminną. Prace polegające na montażu klimatyzatora w budynku stanowiącym mienie komunalne Gminy Miejskiej należy uznać za wykorzystanie mienia komunalnego w działalności gospodarczej, którą zarządza radny M. E. J.

Wojewoda stwierdził, że w sprawie zachodzi przesłanka określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r., nr 21, poz. 112 ze zm.), zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności (w tym przypadku działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy). Z uwagi na to, że Rada Miejska nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego (zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego, Wojewoda, po wezwaniu Rady do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego oraz po zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, uznał za konieczne i uzasadnione wydanie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego M. E. J.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na opisane wyżej zarządzenie zastępcze Gmina, zarzucając zaskarżonemu zarządzeniu naruszenie art. 24 f ust. 1 u.s.g., polegające na błędnym uznaniu, że radny Rady Miejskiej naruszył zakazy tamże wskazane skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego, a w szczególności nieuzasadnione przyjęcie, że w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wykorzystywał mienie komunalne gminy, w której uzyskał mandat radnego, wniosła o jego uchylenie w całości.

W uzasadnieniu skargi Gmina stwierdziła, że Wojewoda pominął okoliczność, że umowa z C w dniu 12 września 2014 r. została zawarta w ramach przetargu publicznego o ustalonych powszechnie dostępnych standardach.

Również zawarcie umów z D Spółką z o.o. w C., jak również umów zawartych przez E Spółkę z o.o., poprzedzone było postępowaniem przetargowym o charakterze powszechnym i publicznym.

Gmina stwierdziła, że Wojewoda nie wystąpił o złożenie wyjaśnień przez radnego M. J., poprzestając na wyjaśnieniach Burmistrza Miasta i Rady Miejskiej.

Zdaniem skarżącej zakaz objęty art. 24f ust. 1 u.s.g dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy a nie mienia komunalnego w ogóle, które swoim zakresem obejmuje nie tylko mienie gminy, ale również mienie związków gmin oraz innych gminnych osób prawnych, w tym spółek i przedsiębiorstw. Zdaniem skarżącej majątek spółki komunalnej stanowi bez wątpienia mienie komunalne, jednakże nie stanowi mienia gminy.

Radny M. J. pozostawał w kontaktach gospodarczych z podmiotami gospodarującymi mieniem komunalnym (C Sp. z o.o., D Sp. z o.o.), a nie mieniem gminnym. Wobec tego nie można czynić mu zarzutu wykorzystywania w prowadzonej działalności mienia komunalnego gminy.

Zdaniem skarżącej Wojewoda błędnie uznał, że otrzymując wynagrodzenie za świadczone usługi radny korzystał z mienia komunalnego gminy. W stanie faktycznym sprawy zakończonej wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14, radny - usługodawca pobrał wynagrodzenie ze środków budżetowych gminy, a to przesądziło o tym, że korzystał z mienia gminnego. Natomiast przywołanie przez Wojewodę wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 1401/13, potwierdza tezę, że majątek spółki, w której gmina ma 100% udziałów jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 43 u.s.g. Skarżąca z taką oceną się zgadza, natomiast kwestionuje wyrażony w tym orzeczeniu pogląd dalej idący, że korzystanie z mienia komunalnego takiej spółki jest tożsame z korzystaniem z mienia komunalnego gminy, jako niemający oparcia w obowiązującym porządku prawnym.

Na poparcie swego stanowiska skarżąca przytoczyła pogląd zawarty w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 10 lutego 2005 r., sygn. akt II SA/Bk 631/05 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.gov.pl), zgodnie z którym prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej w formie świadczenia usług dla innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który to podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie powiatu nie jest prowadzeniem wspólnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. Omawianego przepisu nie można bowiem rozumieć w ten sposób, że zawarcie umowy świadczenia usług przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą na własny rachunek na rzecz innej osoby prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu jest równoznaczne z prowadzeniem wspólnie z tą osobą działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu.

Skarżąca Gmina dodała, że E Spółka z o.o. z siedzibą w C. prowadzi działalność gospodarczą polegającą między innymi na sprzedaży wyrobów metalowych oraz sprzętu i dodatkowego wyposażenia hydraulicznego i grzejnego. Oferta handlowa Spółki skierowana jest do wszystkich, a sprzedaż realizują jej pracownicy. Trudno nawet wyobrazić sobie sytuację, w której Spółka mogłaby odmówić wskazanym podmiotom (Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej lub C) sprzedaży potrzebnych im przedmiotów. Wojewoda nie poczynił ustaleń wskazujących na to, że o tych jednostkowych transakcjach Spółki radny nie wiedział, jak również nie wykazał organ, aby te transakcje stanowiły jakiekolwiek zagrożenie dla szeroko rozumianego interesu publicznego leżącego u podstaw regulacji wynikającej z treści art. 24f u.s.g. Zdaniem skarżącej zarządzenie zastępcze wydane zostało bez wszechstronnego zgromadzenia i rozważenia materiału dowodowego i w efekcie pozostaje w sprzeczności z zasadami logicznego myślenia i proporcjonalności.

W końcowej części uzasadnienia skargi przytoczono wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. akt K 8/07, w którego uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że regulacje dotyczące wygaśnięcia mandatu ingerują w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Dotyczy to zarówno radnego, jak i wyborców. Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania takich przepisów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Ponadto Gmina przytoczyła pogląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2397/14, zgodnie z którym sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

Zdaniem skarżącej Wojewoda obowiązkowi wykazania zaistnienia tych przesłanek nie sprostał.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.

Wojewoda wyjaśnił, że pojęcie mienia komunalnego, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. należy rozumieć w kontekście art. 43 tej ustawy, który stanowi, że mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Mienie komunalne gminy należy rozumieć w kontekście art. 43 u.s.g., który definiuje mienie komunalne nie tylko jako mienie należące do poszczególnych gmin i ich związków ale również jako mienie gminnych osób prawnych. W ocenie organu argumentem uzasadniającym szerokie definiowanie pojęcia mienie komunalne gminy, a więc również jako mienie należące do gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw, jest również wykładnia systemowa. Zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2016 r. poz. 814 ze zm.) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Mienie powiatu ustawodawca definiuje natomiast w art. 46 ust. 1 ww. ustawy, który stanowi, że mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Podobne regulacje zawiera ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 486 ze zm.), która zakazuje radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia województwa, które definiowane jest jako własność i inne prawa majątkowe nabyte przez województwo lub inne wojewódzkie osoby prawne. Z powyższego jednoznacznie wynika, że pozostałe ustawy "samorządowe" jednoznacznie powiązują zakazy nałożone na radnych z pojęciem odpowiednio mienia powiatu i mienia województwa. Interpretacja zatem art. 24f ust. 1 u.s.g. w sposób inny, niż to proponuje Wojewoda w zarządzeniu zastępczym (a więc inaczej niż w powiązaniu z art. 43 u.s.g.), doprowadziłaby do sytuacji, w której radni powiatowi i wojewódzcy byliby w mniej korzystnej sytuacji niż radni gminni w zakresie możliwości prowadzenia działalność gospodarczej, a więc wolności gwarantowanej konstytucyjnie. Radni gminni mogliby bowiem prowadzić działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia np. spółek gminnych, a radni powiatowi czy wojewódzcy z wykorzystaniem mienia spółek powiatowych czy wojewódzkich już nie. Taka interpretacja jest zatem, w ocenie Wojewody, niedopuszczalna.

W dalszej kolejności Wojewoda wyjaśnił, że dla oceny naruszenia przez radnego art. 24f u.s.g. nie ma znaczenia fakt, czy radny cokolwiek wiedział o transakcjach E Spółki z o.o. zawieranych z Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej oraz z C Spółką z o.o. Art. 24f u.s.g. w żadnym miejscu nie łączy wskazanych w nim przesłanek ze świadomością radnego dotyczącą prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Wręcz przeciwnie, wygaśnięcie mandatu radnego następuje niejako automatycznie, z mocy prawa, w każdym przypadku zaistnienia określonego w tych przepisach stanu faktycznego.

Odnosząc się do argumentu, że zawarcie umów poprzedzone było postępowaniem przetargowym Wojewoda wyjaśnił, że zasadniczym celem zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. jest dążenie do zapobieżenia sytuacjom, gdy radny będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 132/07: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy". Zatem dla zaistnienia przesłanek zawartych w tym przepisie nie jest konieczne wykazanie, że radny zawarł określone umowy w sposób uprzywilejowany, a jedynie wskazanie na takie prawdopodobieństwo, możliwość.

Dodatkowo organ stwierdził, że zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. ma charakter bezwzględny i nie pozwala on na miarkowanie jego intensywności, czy też zasadności do konkretnej sprawy. Z jednej strony zakaz ten ma bowiem charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego.

Na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. uczestnik postępowania M. J. oświadczył, że zajmuje takie samo stanowisko jak skarżący.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Badając zgodność z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego z dnia 20 lipca 2016 r., Sąd podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Wojewodę przyjmując je za własne oraz czyniąc podstawą poniższych rozważań. Ustalenia te w niniejszej sprawie pozostawały bezsporne. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że radny M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" z siedzibą w C., działając w ramach Konsorcjum firm: B i A zawarł dnia 12 września 2014 r., umowę z C Sp. z o.o. (dalej jako C). Przedmiotem umowy była przebudowa i rozbudowa budynku w C. przy ulicy Ś. [...]. Na podstawie aneksu do umowy strony postanowiły, że termin zakończenia robót nastąpi nie później niż dnia 30 września 2016 r. C jest spółką, w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska. Z informacji zawartych na stronie internetowej C wynika, że spółka od dnia 1 kwietnia 1998 r. administruje nieruchomościami zabudowanymi, położonymi m.in. w C. przy ulicy Ś. [...] oraz że budynek przy ulicy Ś. [...] jest własnością spółki.

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny zawarł w dniu 12 lutego 2014 r. umowę z D Sp. z o.o. (dalej jako D), w której zobowiązał się do wykonania robót remontowo-budowlanych o wartości nieprzekraczającej 14.000 euro w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez D, na terenie miasta C., według bieżących zleceń roboczych. Termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 grudnia 2014 r. D jest spółką, w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska. Ponadto w ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny zawarł w dniu 2 lutego 2015 r. umowę z D Sp. z o.o., w której zobowiązał się do wykonywania drobnych i awaryjnych robót remontowo-budowlanych o wartości nieprzekraczającej 30.000 euro w budynkach zamieszkałych, administrowanych i zarządzanych przez D, na terenie miasta C., według bieżących zleceń roboczych. Termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 grudnia 2015 r.

Ponadto radny jest wspólnikiem i prezesem zarządu w E Spółce z o.o. z siedzibą w C. Wspólnikiem w przedmiotowej spółce jest od momentu jej powstania, tj. dnia 7 maja 2008 r., a prezesem zarządu od dnia 23 stycznia 2015 r. E Spółka z o.o. wykonała dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej zamówienie, którego przedmiotem był zakup, dostawa i montaż klimatyzatora do serwerowni w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej. W dniu 10 września 2015 r. spółka wystawiła fakturę VAT na kwotę [...] zł z tytułu montażu klimatyzatora. Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej jest jednostką organizacyjną Miasta utworzoną przez Radę Miejską, nie posiadającą osobowości prawnej, działającą w formie jednostki budżetowej (uchwała nr [...] Rady Miejskiej z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie nadania statutu Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej).

E Spółka z o.o. sprzedała C 2 grzejniki łazienkowe. W dniu 22 lipca 2015 r. spółka wystawiła fakturę VAT na kwotę [...] zł z tytułu wyżej wskazanej sprzedaży.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie pozostawało, czy zawierając oraz realizując powyższe umowy, M. J. jako radny naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. W przekonaniu Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę uczestnik postępowania naruszył zakaz o którym stanowi art. 24f ust. 1 usg. Z tego powodu Wojewoda w sposób zgodny z prawem wydał zarządzenie zastępcze.

Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której radny uzyskał mandat ustanowiony został w art. 24f ust. 1 usg. Zakaz ten ma charakter bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego intensywności czy też zasadności. W ocenie Sądu istotne pozostaje ratio legis art. 24f ust. 1 usg. Z jednej strony, zakaz ten ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Art. 24f ust. 1 usg powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją, czy też z wykładnią art. 43 usg nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego.

W rozpoznawanej sprawie nie ulegało wątpliwości, że popierający skargę uczestnik prowadzi działalność gospodarczą rozumianą tak jak stanowi o tym art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 1829). Radny razem z inną osobą – w formie Konsorcjum firm w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. O definicji mienia komunalnego stanowi art. 43 usg. W jego skład wchodzi m.in. mienie gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Sądowi w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę znany jest pogląd zasadzający się na uściśleniu przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 usg, że w przepisie tym chodzi o mienie komunalne macierzystej gminy radnego. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w której uczestnik prowadzi działalność gospodarczą ze spółką prawa handlowego, w której macierzysta gmina ma 100% udziałów, nie sposób przyjąć, że jego działalność nie odnosi się do mienia gminy. Odmienna interpretacja art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 usg prowadziłaby w istocie rzeczy do obejścia zakazu o którym stanowi art. 24f ust. 1 usg. C Sp. z o.o. należy w całości do gminy C. Uczestnik prowadząc działalność z wykorzystaniem mienia tej spółki, de facto prowadzi działalność gospodarczą z gminą, w której uzyskał mandat. Innymi słowy, gmina zarządza własnymi zasobami mieszkaniowymi przez utworzoną spółkę, ale ta forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego mienia komunalnego. Tak samo w orzecznictwie sądowym podnosi się, że wyłączny udział gminy w kapitale zakładowym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powoduje, że majątek tej spółki jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 43 usg i należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego" w myśl art. 24f ust. 1 usg (wyrok NSA z dnia 19.06.2012 r., sygn. akt II OSK 1164/12, lex nr 1214981, wyrok NSA z dnia 04.08.2011 r., sygn. akt II OSK 1083/11, lex nr 1135756, wyrok NSA z dnia 05.07.2006 r., sygn. akt II OSK 439/06, ONSAiWSA 2007/2/51 a także wyrok NSA z dnia 18.07.2013r. sygn. akt II OSK 1401/13).

Identycznie ocenić należy, w kontekście zakazu określonego w powołanym wyżej przepisie, pozostałe umowy zawarte przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a szczegółowo opisane w zaskarżonym zarządzeniu. Co istotne, zarówno umowa z dnia 12 lutego 2014r. jak i z dnia 12 września 2014r. były kontynuowane po objęciu mandatu przez radnego.

Jako niekwestionowany w orzecznictwie przyjmuje się pogląd, że zawarcie umowy przez radnego poprzedzone wyłonieniem jego oferty w drodze przetargu publicznego, pozostaje bez wpływu na ocenę złamania zakazu określonego w art. 24f ust. 1 usg.

Odnosząc się do przywołanego przez skarżącą wyroku WSA w Białymstoku w sprawie o sygn. II SA/Bk 631/05, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd, że w przytoczonych w tej sprawie okolicznościach pełnienie dyżurów kontraktowych nie może zostać uznane za wykonywanie indywidualnej praktyki lekarskiej, którą identyfikuje się z prowadzeniem działalności gospodarczej, stojącej w kolizji z powinnościami radnego gminy czy powiatu w kontekście ustaw samorządowych. Jednakże co wymaga szczególnego podkreślenia, każdy przypadek wygaśnięcia mandatu w zw. z art. 24f ust.1 usg wymaga pogłębionej analizy, celem wyeliminowania automatyzmu w ograniczaniu w działalności gospodarczej osób pełniących funkcje publiczne (patrz również uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 roku W. 17/93 (DZ.U. 1993 nr 50 poz.233) w sprawie wykładni art. 1 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 2 ust.2, art. 3 i art. 1 ust.3 w zw. z art. 4 ust.2 ustawy z dnia 5 czerwca 1992 roku o ograniczaniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. nr 56, poz.274).

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie Wojewoda dokonał prawidłowej analizy stanu faktycznego nadając mu zasadną ocenę prawną.

Ponieważ skarżąca Rada Gminy nie wykonała skierowanego do niej na podstawie art. 98a ust. 1 usg wezwania do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. J. (k. 5 akt adm.), Wojewoda w sposób zgodny z prawem stosownie do art. 98a ust. 2 usg powiadomił ministra właściwego do spraw administracji publicznej o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, a następnie dnia 20 lipca 2016r. wydał zaskarżone do tutejszego Sądu zarządzenie.

Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm.) oddalił skargę.