Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 894/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.6, art. 14, art. 89 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędziowie sędzia WSA Ewa Osipuk sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 1237 zł (słownie: tysiąc dwieście trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]’, nr "[...]" Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 613), zwanej dalej: "O.p.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]" r., którą organ I instancji działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 612), dalej: "u.g.h.", wymierzył K. M. (dalej jako: "skarżący", karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Jockers Plus nr "[...]" oraz Kiosk nr "[...]" poza kasynem gry, tj. w pomieszczeniach restauracji "[...]" w B.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wyjątkowo ustawodawca dopuścił prowadzenie gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynem gier w odniesieniu do podmiotów, które posiadają zezwolenie wydane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi zaś, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne (do których - na mocy art. 91 u.g.h. - stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej) wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.). Zdaniem organu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustanawia zasadę nałożenia kary na osoby, które urządzają gry hazardowe w kasynach, gdyż tylko tam mogą być legalnie urządzane, ale bez stosownej koncesji, zezwolenia, czy zgłoszenia albo bez rejestracji automatu. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy obowiązku nałożenia kary pieniężnej na osoby, które urządzają gry na automatach poza kasynami. Organ II instancji wskazał, że skarżący nigdy nie uzyskała, a tym samym, nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane.

Wskazano, że w dniu 3 czerwca 2014r. funkcjonariusze Służby Celnej w ramach wykonywania czynności kontrolnych, ujawnili w ww. lokalu przedmiotowe automaty do gry. Przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry wykazał, że automaty te są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Stwierdzono, że gry mają charakter losowy i komercyjny. Wygrana pieniężna wypłacana bezpośrednio przez automaty pozostaje poza sferą oddziaływania grającego, gdyż wynik jest niezależny od jego zdolności, czy umiejętności, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli. Grający może jedynie bębny uruchomić, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. W ocenie organu II instancji, nie ma też wątpliwości, że gra ma komercyjny charakter, który oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku. Organizowanie gry w celach komercyjnych polega bowiem na podejmowaniu czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Z materiału dowodowego sprawy wynika natomiast, że gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, co wpływa na wysokość osiąganych tam przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Dalej organ wyjaśnił, że skarżący, na podstawie umowy z dnia 1 lutego 2014r., wynajął od posiadacza ww. lokalu 2 m2 powierzchni w celu ustawienia przedmiotowych urządzeń w zamian za czynsz w kwocie 300 zł brutto miesięcznie. Według umowy najemca (skarżący) ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Organ II instancji ocenił, że powyższe czyni zasadnym uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podniesiono, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej

w określonym miejscu, przy zastosowaniu ustalonych zasad. Podniesiono, że funkcjonariusze celni, na mocy art. 30 ust. 1 i 2 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, byli uprawnieni do przeprowadzenia kontroli lokalu i eksperymentu. Argumentowano, że jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie by zbadać urządzenie pod względem funkcjonowania i ewentualnego wykorzystania urządzenia do organizowania gier hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że działalność skarżącego nie miała charakteru legalnego i przepis art. 14 u.g.h. nie może być dyskryminujący dla strony, której sytuacja prawna – brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów – jest zgoła odmienna od podmiotów, respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. Organ II instancji stanął na stanowisku, że TSUE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r., nie wypowiedział się, że art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 czy art. 89-91 u.g.h. są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne i rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas, gdy działalność skarżącego nie miała takiego charakteru. Podniesiono, że organy są zobowiązane do przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją. Wskazano, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł

o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości, o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o wstrzymanie wykonania decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie

z Lizbony, zmieniającym traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3

w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona

z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

- art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że wprawdzie prawo unijne nie harmonizuje płaszczyzny gier hazardowych, co pozwala państwom członkowskim na niemal swobodną reglamentację tej dziedziny, to jednak urządzanie gier hazardowych, uczestniczenie w nich, sprowadzanie i produkcja automatów do gry objęte są regulacjami dotyczącymi rynku unijnego. W konsekwencji, przepisy prawne odnoszące się do tej działalności podlegają notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Podniesiono, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych 213/11, 214/11 i 217/11 nie budzi wątpliwości techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Natomiast art. 6 u.g.h. nie był przedmiotem analizy TS, więc ustaleń w tym zakresie musi dokonać sąd krajowy rozpoznając daną sprawę. Skarżący zauważył, że wskazówek co do potwierdzenia technicznego charakteru art. 6 u.g.h. poszukiwać można w orzeczeniu TS z dnia 26 października 2006r., sygn. 65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej. Z treści tego orzeczenia należy wnioskować, że ograniczenie ilości podmiotów mogących prowadzić działalność poprzez system koncesji na prowadzenie kasyna, wpływa niewątpliwie na sprzedaż samych produktów, jakimi są automaty do gier. Wskazano, że Sąd Najwyższy

w sprawie o sygn. II K 55/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W takiej sytuacji sąd krajowy musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą. W konsekwencji, zdaniem skarżącego, przedmiotowe postępowanie prowadzone jest bez podstawy prawnej i jako takie powinno zostać umorzone.

Dodatkowo skarżący dostrzegł, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karą pieniężna zagrożone jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Takie zachowania odpowiadają ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art.107 § 1 k.k.s., który stanowi o urządzaniu lub prowadzeniu gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego, wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji bądź zezwolenia. Skarżący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, że urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, jak i urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy". Przepis art.107 § 1 k.k.s. typizuje czyny zabronione stanowiące przestępstwo skarbowe lub w razie przyjęcia wypadku mniejszej wagi wykroczenie skarbowe. Czyny te, jako przestępstwa lub wykroczenia skarbowe, posiadają nie tylko znamiona strony przedmiotowej, ale także pozostałe znamiona,

tj. podmiot, przedmiot ochrony oraz stronę podmiotową. Skarżący argumentował, że podmiotem tych czynów według k.k.s. może być tylko człowiek, osoba fizyczna, natomiast podmiotem czynów określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych mogą być tylko osoby prawne. Jedynie loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane także przez osoby fizyczne oraz przez jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (art. 6 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 u.g.h.). Osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej nie mogą ponosić odpowiedzialności karnej skarbowej według k.k.s., natomiast fizycznie (faktycznie), chociaż podmiotem urządzającym grę hazardową jest podmiot zbiorowy, to jednak czynności "urządzania" gry wykonują przecież osoby fizyczne pozostające z podmiotem "urządzającym" w stosunku, o którym mowa w art. 9 § 3 k.k.s. i na podstawie tegoż przepisu te osoby fizyczne odpowiadają jak sprawcy. Z kolei uczestnikiem w grze, czyli podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 109 k.k.s. oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., może być osoba fizyczna. Wreszcie odnośnie do strony podmiotowej omawianych czynów polegających na urządzaniu gier oraz uczestniczeniu w nich trzeba zwrócić uwagę, że zarówno przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 i 109 k.k.s., jak i ewentualne wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 i 4 k.k.s., mogą być w świetle przepisu art. 4 § 1 k.k.s. popełnione wyłącznie umyślnie, przy czym możliwy jest

w praktyce zarówno zamiar bezpośredni, jak i ewentualny. Natomiast art. 89 u.g.h. milczy na temat strony podmiotowej, wobec czego w świetle Ordynacji podatkowej, do której w zakresie kar pieniężnych odsyła przepis art. 91 u.g.h., byłaby to odpowiedzialność obiektywna, niezależna od strony podmiotowej i pozbawiona elementów subiektywnych, abstrahująca zasadniczo od tego, co określa się ogólnie mianem "winy". Zatem z punktu widzenia strony podmiotowej zakres odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. jest w każdym razie szerszy od odpowiedzialności karnej skarbowej

z art. 107 lub 109 k.k.s. W świetle powyższych uwag porównawczych o przepisach art. 89 u.g.h. oraz art. 107 i 109 k.k.s., nie powinna budzić wątpliwości praktyczna możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby za ten sam czyn - raz na podstawie k.k.s. i drugi raz karą pieniężną z art. 89 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącego opisane sytuacje stanowią niedopuszczalną kumulację dwukrotnej odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn. Jest to bowiem w obu przypadkach odpowiedzialność o charakterze represyjnym, tyle że ustawa o grach hazardowych usiłuje nadać przewidzianym w niej karom pieniężnym charakter czysto administracyjny, przez co zakamuflowany zostaje ich rzeczywisty charakter. Skarżący zarzucił, że stosowanie wobec tej samej osoby za ten sam czyn omawianych kar pieniężnych w kumulacji z odpowiedzialnością karnoskarbową narusza zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę proporcjonalności. Zauważono też, że ustawa o grach hazardowych, w przedmiocie działalności w zakresie gier na automatach, adresowana jest jedynie do podmiotów zbiorowych, a nie osób fizycznych. Zgodnie z art. 6 ust. 4 tej ustawy działalność w zakresie określonym w ust. 1-3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dlatego

zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny przepisy ustawy o grach hazardowych nie dotyczą osób fizycznych, także osób prowadzących hazardową działalność gospodarczą. W szczególności nie dotyczą ich przepisy zawarte w art. 89, statuujące kary administracyjne. Po prostu, kary te można ewentualnie nakładać jedynie na spółki prowadzące działalność w zakresie gier na automatach, oczywiście pod warunkiem, że urządzają one i prowadzą gry hazardowe. Podkreślono, że kar administracyjnych (art. art. 89 u.g.h.) nie można nakładać na osoby indywidualnie prowadzące działalność gospodarczą na automatach w ramach wolności gospodarczej (bez zezwoleń bądź koncesji), gdyż pod te kary podlegają jedynie spółki (o których tratuje art. 6 ust. 4 tej ustawy).

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 9 września 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie, która odbyła się przed tutejszym Sądem w dniu 3 grudnia 2015r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę i argumenty w niej zawarte. Pełnomocnik organu wywodził, jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest zasadna, lecz z zupełnie innych powodów niż w niej wskazano.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w związku z art. 145

§ 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje m.in. w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Podnieść należy, że materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Zgodnie zaś art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności

z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania

w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących

w dniu kontroli. Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 O.p.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne.

W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Nie ulega wątpliwości, że skarżący nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby go do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Ponadto automaty, na których skarżący urządzał gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji

i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312).

Z dołączonych do akt sprawy umów najmu z dnia 16 sierpnia 2013 r. oraz z dnia 1 lutego 2014 r. wynika, że Skarżący, prowadząc działalność gospodarczą, miał wstawić do lokalu urządzenie rozrywkowe, zapłata zaś czynszu z tytułu najmu miała następować na podstawie faktur VAT wystawianych przez Skarżącego. Fakt prowadzenia działalności polegającej na użytkowaniu automatu, potwierdził także właściciel opisanego wyżej lokalu, do którego skarżący wstawił automaty.

Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność

w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym, sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega bowiem:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej

w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Wskazać także należy, że kwalifikacja przyjęta przez organ, czyli wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

w odniesieniu do skarżącego, który nigdy nie legitymował i nie legitymuje się żadnym zezwoleniem, czy też koncesją uprawniającą do urządzania gier na automatach, prowadziłoby do uznania, że naruszenie prawa w tym wypadku polega wyłącznie na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, a nie na urządzaniu gier bez zezwolenia czy koncesji.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary według innych zasad, określonych w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem powołanej regulacji.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku podniesione argumenty o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl). Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Ponadto podnieść należy, że nawet gdyby przyjąć, że także przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. mógłby stanowić przepis techniczny, to wskazać należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, przepis ten stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został jednak rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134, poz. 779),

o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września

2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu

o techniczności tego przepisu i jego bezskuteczności wobec nienotyfikowania w Komisji Europejskiej, to w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu".

Należy jednak podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości nie budzi wątpliwości kwestia, że do władz krajowych wyłącznie należy wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności

w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie

z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok TS z dnia 11 września 2003 r. C-6/01, pkt 79). Warunkiem jest wyłącznie to, że jeżeli w państwie członkowskim ustanowiony został system uprzednich zezwoleń administracyjnych w odniesieniu do oferty na niektóre rodzaje gier losowych, taki system, który stanowi odstępstwo względem swobody świadczenia usług, może spełniać wynikające z art. 49 WE wymogi, wyłącznie jeżeli jest oparty na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł on być stosowany w sposób arbitralny. Ponadto każdej osobie, której dotyczy restrykcyjny przepis oparty na takim odstępstwie musi przysługiwać możliwość skorzystania ze skutecznej sądowej drogi odwoławczej (wyrok TS z dnia z dnia 8 września 2010r., C-46/08,pkt 90). Podobne stanowisko wyraził TS

w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r. (C-98/14, pkt 62). W tym kontekście trudno przyjąć, że reglamentacja prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach ma charakter przepisów technicznych.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej, która – zdaniem skarżącego – nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach,

a w szczególności nie wskazuje, jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tego artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna danego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzący działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, tak jak to podnosi skarżący.

Dodać też należy, że także wywody, iż art. 89 u.g.h. zakładający wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 kks nie zasługują na uwzględnienie. Nie można bowiem mówić o podwójnym karaniu za ten sam czyn, w sytuacji gdy z akt sprawy i skargi nie wynika, aby skarżący nie został skazany przez sąd karny za czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s. Ponadto należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny

w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Nie ma podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o. o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: (1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; (2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; (3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej (zob. wyrok WSA

w Białymstoku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 378/15, CBOSA). Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić ocenę prawną dokonaną przez Sąd, rozpatrując ją na nowo z uwzględnieniem wszelkich zasad postępowania administracyjnego, określonych w Ordynacji podatkowej, w tym w zakresie dokładnego wyjaśnienia i uzasadnienia, jakimi przesłankami kierował się organ uznając K. M. za urządzającego gry na automatach.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd, uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącego wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego adwokatem, oraz wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa.

W niniejszej sprawie, przy ustalaniu wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego, Sąd za konieczne uznał skorzystanie z art. 206 p.p.s.a. W świetle tego przepisu, sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Podkreślić przede wszystkim należy, że sformułowane w skardze, sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika skarżącego, zarzuty naruszenia prawa okazały się niezasadne. Jak już bowiem podano, skarga została uwzględniona przez Sąd z innych przyczyn niż podnoszone przez pełnomocnika skarżącego w skardze. Takie działanie Sądu możliwe było w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a., w świetle którego, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. W tych okolicznościach Sąd ocenił, nakład pracy pełnomocnika skarżącego, który jednak znacząco nie przyczynił się do uwzględnienia skargi. Stanowi to "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., umożliwiający Sądowi zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika.

Biorąc zatem pod uwagę przedstawione w niniejszym uzasadnieniu rozważania należało na podstawie art. 145 § 1pkt.1 lit.a p.p.s.a. orzec jak w sentencji wyroku.