Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 1061/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.25 pkt.1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Anna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Zienkowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. sprawy ze skargi G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 22 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

1.1. G. W. (zwana dalej także: Skarżąca) 31 sierpnia 2010 r. zawarła z Zarządem Województwa, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) – dalej: u.z.p.p.r. - rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007-2013 (zwany dalej także: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W.", Oś priorytetowa 5 "Turystyka, kultura i rewitalizacji", Działanie 5.2. "Rozwój kultury – ochrona i zachowanie dziedzictwa kulturowego", Poddziałanie 5.2.1. "Rozwój i odtworzenie infrastruktury kultury wraz z systemem informacji kulturalnej".

1.2. Pismem z 27 października 2011 r. Gmina zwróciła się z wnioskiem o zatwierdzenie zmian w projekcie budowlanym pt. "Zagospodarowanie rejonu – Grupa [...]" oraz w związku z tym, o wyrażenie zgody na zmianę terminu realizacji ww. projektu pn. "[...] (...)". Do organu przesłano także niezbędne projekty budowlane do zmiany pozwolenia na budowę wraz ze szczegółowym uzasadnieniem proponowanych zmian (pismo z 16 listopada 2011 r.).

W piśmie z 8 lutego 2012 r. poinformowano Gminę o zaakceptowaniu w całości zaproponowanych zmian oraz o wyrażeniu przez IZ RPO WZ zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego realizacji projektu.

1.3. Pismem z 2 lipca 2014 r. IZ RPO WZ poinformowała Gminę, że w wyniku kontroli planowej projektu przeprowadzonej w dniach 4-6 listopada 2013 r. stwierdzono wykorzystanie środków niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie projektu.

2.1. W dniu 8 października 2014 r. Zarząd Województwa (zwany dalej także: "Zarząd WZ" lub "organ"), na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) – dalej: u.f.p. - art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 144 ust. 1 i art. 140 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – dalej: p.z.p. - podjął decyzję nr [...] orzekając zwrot od Gminy środków otrzymanych w ramach RPO WZ na lata 2007-2013, w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W decyzji organ wskazał, że kwota [...]zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową oraz wydatków uznanych za niekwalifikowalne, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone, zostanie potrącona z płatności końcowej.

2.2. Pismem z 29 października 2014 r. Gmina wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, żądając uchylenia skarżonej decyzji, bądź jej zmianę poprzez ograniczenie wysokości korekty finansowej do kwoty [...]zł.

2.3. W dniu 22 stycznia 2015 r. Zarząd WZ, na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 144 ust. 1 i art. 140 p.z.p. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) – dalej: k.p.a.) - wydał decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z dnia 8 października 2014 r. Organ stwierdził, że Gmina poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., bowiem podejmowała działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami p.z.p. IZ RPO WZ ustaliła, że w ramach pozwolenia na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr [...] z 5 września 2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr [...] z 5 września 2011 r., pozwolenia na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr [...] z 15 września 2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr [...] z 15 września 2011 r., stwierdzono naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez udzielenie zamówień bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych. Wartość szacunkowa zamówienia wykonanego na podstawie umowy z 5 września 2011 r. wyniosła [...] zł netto, zaś wartość szacunkowa zamówienia wykonanego na podstawie umowy

z 15 września 2011 r. wyniosła [...] zł netto, a zatem łączna wartość szacunkowa tych zamówień wyniosła [...] zł, co stanowi równowartość [...] euro. Kwota ta przekracza więc wartości zamówień, od których uzależniony jest obowiązek stosowania p.z.p. Nie było więc podstaw do zastosowania przez Gminę trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 67

ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Zmiany wprowadzone przez Gminę organ uznał za istotne, wskazując że gdyby zostały one ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, mogłoby to wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Gmina w ramach zakresu rzeczowego projektu zaniechała bowiem wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty, bądź wykonała prace zamienne. Przy czym, w ocenie organu, zmiany były możliwe do przewidzenia na etapie przygotowania przetargu na roboty budowlane. Porównując sytuację wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia mógł zwiększyć zainteresowanie ofertą i doprowadzić do wyboru innej, korzystniejszej oferty. Niewykluczone jest także, iż w przypadku gdyby Gmina przewidziała tego typu zmianę na etapie kształtowania SIWZ, część potencjalnych wykonawców mogłaby zrezygnować ze złożenia oferty i w takim przypadku Gmina mogłaby wybrać inną ofertę. Organ uznał też, że wykonanie robót wykraczających poza zakres opisu przedmiotu zamówienia stanowiło naruszenie art. 140 p.z.p., przez nieuprawione rozszerzenie przedmiotu zamówienia. Nadto Gmina dopuściła się naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., przez zmianę umowy polegającą na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie ze stosownym zmniejszeniem ceny. Przez nieuprawnione zmiany przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentacji projektowej, Gmina uchybiła przepisom p.z.p., co mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty, gdyby nowe okoliczności były im znane przed etapem składania ofert. W ten sposób Gmina przynajmniej potencjalnie naraziła budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Zdaniem organu, Gmina ograniczyła więc równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Z uwagi na zakres popełnionych przez Gminę naruszeń, IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, określone w tzw. Taryfikatorze, przyjętym uchwałą Zarządu Województwa, gdyż poprzez swoje działanie Gmina doprowadziła do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować szkodę finansową w budżecie UE. IZ RPO WZ wskazała też, że wbrew twierdzeniom Gminy, prawidłowo zastosowano metodę wskaźnikową.

2.4. Powyższą decyzję G. W. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zarzucając naruszenie:

- art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a., w zakresie w jakim organ uchybił zasadzie pogłębiania zaufania i zasadzie należytego i wyczerpującego informowania Skarżącej o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków, poprzez zwłaszcza wycofanie się organu i uchylenie od skutków i następstw prawnych wcześniej udzielonej przez siebie zgody na dokonanie zmian w umowie o dofinansowanie i w następstwie tego żądanie zwrotu dofinansowania jako świadczonego w warunkach naruszenia przepisów p.z.p. przez Skarżącą;

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr [...] (Dz.U.UE.L.2006.210.25) – dalej: rozporządzenie nr [...] - poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie i w konsekwencji orzeczenie o obowiązku jego zwrotu przez Skarżącą;

- art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez błędną interpretację i zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca uchybiła obowiązkowi w zakresie niedokonywania istotnych zmian postanowień umowy z wykonawcą w stosunku do treści oferty, podczas gdy legitymowały ją do tego określone szczegółowo w § 16 umowy warunki dopuszczalności wprowadzania zmian oraz, że zmiany te wprowadzone zostały przy pełnej kontroli i akceptacji organu;

- art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że udzielone były dwa zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielania zamówień dodatkowych, tj. w sytuacji możliwej wcześniej do przewidzenia i z przekroczeniem wartości [...] euro, podczas gdy okoliczności te nie wystąpiły;

- dokumentu pn. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie przepisów p.z.p., poprzez błędną wykładnię i zastosowanie w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Taryfikator) w części wyboru metody wskaźnikowej, podczas gdy możliwe i wskazane było zastosowanie metody dyferencyjnej przy prostym do przeprowadzenia obliczeniu wysokości szkody w oparciu o zgromadzone w sprawie dane.

2.5. W uzasadnieniu skargi Gmina wskazała, że IZ RPO WZ nie uzasadniła, dlaczego do wyliczenia wydatków niekwalifikowanych przyjęto ostateczną wartość wykonywanych robót zamiast różnicy pomiędzy wartością zaniechaną a faktycznie wykonywaną. Ponadto w sprawie nie zaistniała sytuacja niejasna i bardziej skomplikowana, uzasadniająca zastosowanie metody wskaźnikowej przewidzianej w Taryfikatorze, co spowodowało, że korekta finansowa przybrała charakter sankcji.

Skarżąca nie podzieliła też stanowiska IZ RPO WZ w kwestii braku wpływu wyrażonej przez Komisję Oceniająca Projekty (KOP) zgody na zamierzone i zgłoszone przez nią zmiany w umowie z wykonawcą. Niesłusznie IZ RPO WZ stwierdziła, iż ocena KOP jedynie poprzedza i daje materiał dla właściwej decyzji IZ RPO WZ w sprawie zatwierdzenia proponowanych zmian. Akceptacja zmian odebrana została przez Gminę jednoznacznie, że nie będzie to skutkować dla niej niekorzystnymi konsekwencjami. Odmowa udzielenia zgody na zmiany byłaby dla Gminy informacją, iż naruszają one przepisy p.z.p. i mogą wywołać negatywne skutki finansowe.

Wbrew stanowisku IZ RPO WZ Skarżąca nie uważa, aby uchybiła zakazowi dokonywania istotnych zmian w substancji umowy z wykonawcą, który to zakaz wprowadza art.144 ust. 1 p.z.p., bowiem nie wypełniły się przesłanki określone w dyspozycji tego przepisu. Wprowadzone do umowy z wykonawcą zmiany nie są istotne, a Skarżąca wprowadziła zmiany w sposób legalny na podstawie zapisów umowy z wykonawcą i IZ RPO WZ oraz przy pełnej akceptacji ze strony IZ RPO WZ.

Skarżąca zakwestionowała też ustalenia IZ RPO WZ w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w postępowaniach o udzielenie zamówień dodatkowych. Jej zdaniem prawidłowo uznała każde ze spornych zamówień, jako oddzielne. Zarzucana przez IZ RPO WZ zbieżność w czasie, miejscu, projektu, zamawiającego oraz wykonawcy nie przesądza ostatecznie o konieczności uznania ich za jedno łączne.

Nietrafny jest też pogląd IZ RPO WZ, jakoby Skarżąca była w stanie przewidzieć wcześniej następczą konieczność udzielenia takiego zamówienia i że nie dołożyła należytej staranności w prawidłowym zaplanowaniu inwestycji. Nie można dopatrywać się winy i braku staranności w tym, że zlecając wykonanie projektu uprawnionemu projektantowi na podstawie stosownej umowy, polegała na jego profesjonalnych umiejętnościach i doświadczeniu.

2.6. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

3.1. Uwzględniając skargę Sąd wyrokiem z 12 sierpnia 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 450/15, uchylił decyzję Zarządu Województwa z 22 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

3.2. W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że kwestią sporną w sprawie było ustalenie wpływu zgody organu - IZ RPO WZ - na zmiany projektu budowlanego i wynikające z nich zmiany w umowie o dofinansowanie (terminy zakończenia rzeczowego i finansowego realizacji projektu, potwierdzone podpisanym ze Skarżącą aneksem z 30 marca 2011 r. do umowy o dofinansowanie), które to zmiany następnie stanowią zmianę istotną umowy skutkującą stwierdzeniem naruszenia przepisów p.z.p.

W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę treść postanowień umowy o dofinansowanie, w tym aneksów do tej umowy, analizę dokumentów przesłanych przez Skarżącą uzasadniających zmiany, dokumenty Komisji Oceniającej Projekt zatwierdzającej proponowane zmiany, jak też decyzję organu o zaakceptowaniu zmian, nie można podzielić argumentacji organu, że wyrażenie zgody na zmiany projektu budowlanego i w konsekwencji na zmianę umowy o dofinansowanie nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Beneficjenta zmian wynikających ze zmienionego pozwolenia na budowę. Stanowisko przeciwne w istocie narusza zasadę zaufania do organów administracji publicznej i słusznie u Skarżącej wywołuje poczucie wprowadzenia jej w błąd i poczucie niesprawiedliwości, razi też niekonsekwencją.

Wobec powyższego Sąd uznał, że rozważania dotyczące charakteru stwierdzonych naruszeń, będących konsekwencją wyrażenia zgody na zmiany dotyczące projektu budowlanego i okresu realizacji projektu, nie mają już tak doniosłego znaczenia. Na plan pierwszy i decydujący zarazem wysuwa się bowiem istotne naruszenie procesowe (art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a.), przesądzające o wyeliminowaniu wadliwego aktu z obiegu prawnego.

Sąd wskazał też, że w świetle art. 144 p.z.p. zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna jeżeli zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty i gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określił warunki takiej zmiany. Dokonując oceny istotności zmiany umowy należy uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sąd stwierdził, że zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają te zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu albo do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną.

3.3. Sąd stwierdził również, że mając wątpliwości spowodowane szerokim zakresem zmian i wszczynając postępowanie w trybie art. 207 u.f.p., organ powinien był zwrócić się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o ocenę wprowadzonych zmian w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p. Stanowisko Prezesa [...] wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków.

3.4. Niezasadnie więc organ przyjął, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., gdyż organ zezwalając na zmiany w projekcie budowlanym i w umowie o dofinansowanie na zmiany terminów realizacji projektu nie uznał, iż zmiany te mają charakter istotny i je zaaprobował.

3.5. W ocenie Sądu, podobna argumentacja odnosi się do analizy wskazanych przez organ naruszeń art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez udzielenie zamówień bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych. Oba protokoły konieczności (nr [...] i 2) zostały bowiem przesłane do organu 30 stycznia 2012 r. wraz ze szczegółowym uzasadnieniem wprowadzenia zmian. Z uwagi na szeroki zakres tych zmian IZ RPO WZ skierowała wniosek o dofinansowanie do ponownej oceny przez KOP, a 8 lutego 2012 r. organ zaaprobował zaproponowane zmiany oraz wyraził zgodę na zmianę terminów zakończenia realizacji projektu.

3.6. Sąd stwierdził ponadto, że zobowiązania Skarżącej do przestrzegania przepisów p.z.p. należy upatrywać w przepisach o zamówieniach publicznych oraz w ustawie o finansach publicznych. Gmina bowiem to jednostka sektora finansów publicznych, poddana rygorom p.z.p. Wobec tego, do wiążącej oceny naruszeń tych przepisów w stosunku jaki łączy Skarżącą i organ nie jest uprawniona IZ, a organ przez p.z.p. wskazany i wyposażony w tę kompetencję. O ile więc IZ poddaje w wątpliwość działania Strony z perspektywy naruszenia p.z.p. mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej zasadne jest zwrócenie się do Prezesa [...] o ocenę, czy naruszenia wystąpiły, czy też nie.

4.1. Naczelny Sąd Administracyjny po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa, wyrokiem z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK [...], uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

4.2. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna organu została oparta na usprawiedliwionych podstawach i dlatego została uwzględniona. Spór między stronami koncentruje się wokół skutków zgody na zmiany projektu udzielonej przez organ w toku jego realizacji oraz jego uprawnień do samodzielnej oceny zgodności realizacji projektu z wymogami wynikającymi z Prawa zamówień publicznych. W ocenie Sądu kasacyjnego, w odniesieniu do obu tych głównych zagadnień spornych rację należy przyznać skarżącemu kasacyjnie organowi.

4.3. Zasadnie bowiem organ zarzucił, że Sąd l instancji błędnie zakwalifikował działania IZ dotyczące zmian w inwestycji budowlanej w kategorii naruszenia zasad pogłębiania zaufania i należytego informowania strony. Właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony na etapie realizacji projektu stanowiła bowiem umowa o dofinansowanie, w której Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy (§ 4 ust. 5 umowy), w tym także do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 10 ust. 1 umowy).

Niesporne w sprawie było, że po analizie dostarczonych i uzupełnionych dokumentów oraz uwzględnieniu akceptacji ekspertów KOP, Instytucja Zarządzająca wyraziła zgodę na zmianę terminów realizacji projektu odpowiednio do 31 grudnia 2011 r. (zakończenie rzeczowe) i 31 stycznia 2012 r. (zakończenie finansowe). Zgoda ta miała przy tym charakter następczy, bowiem dotyczyła działań Beneficjenta już podjętych lub zapoczątkowanych w sposób nieodwracalny. Zmiany dotyczące zakresu rzeczowego robót wynikające ze zmiany projektu budowlanego, a także dotyczące konieczności wykonania robót dodatkowych (protokoły konieczności z 5 i 15 września 2011 r.) wprowadzono bowiem w życie przed uzyskaniem zgody IZ RPO WZ w tym zakresie. Nie oznacza to jednak, że wraz ze zgodą Instytucji Zarządzającej Beneficjent został zwolniony z wszelkich ciążących na nim obowiązków, w tym z obowiązku przestrzegania zasad p.z.p. Właściwa ocena skutków wynikających ze zgody IZ na wprowadzone już przez Beneficjenta wymaga więc uwzględnienia różnic między projektem, stanowiącym przedmiot dofinansowania, opisanym szczegółowo we wniosku o dofinansowanie (WND), a zamówieniem publicznym służącym realizacji tego projektu. W związku z realizacją projektu Beneficjent wykonuje różne zadania i pełni różne funkcje, w tym m.in. zamawiającego (p.z.p.), inwestora (ustawa Prawo budowlane, ustawa Prawo ochrony środowiska) i pracodawcy (wskaźniki zatrudnienia projektu). Zamówienie wynikające z umowy z 12 maja 2011 r. o roboty budowlane, w ramach którego stwierdzono naruszenia przepisów p.z.p., stanowiło jedynie element projektu, a nie cały projekt. Po stronie Beneficjenta leżał obowiązek realizacji projektu zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a zarazem z wnioskiem o dofinansowanie. Z tego powodu konieczne było wystąpienie do IZ o zatwierdzenie zmian w projekcie. W ramach analizy zasadności przesunięcia terminu realizacji projektu organ nie rozważał jednak kwestii wprowadzenia robót zamiennych i dodatkowych w odniesieniu do poprawności udzielania i realizacji zamówień publicznych, w szczególności art. 144 ust. 1, art. 140 i art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Sąd kasacyjny podkreślił, że na etapie realizacji projektu Beneficjent działał jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., nie podlegająca władczej ingerencji IZ w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. To zatem wyłącznie w gestii Beneficjenta leżało określenie warunków przetargu, na podstawie którego realizowana była umowa o roboty budowlane. Naruszenie zasad p.z.p. było więc spowodowane wyłącznie działaniami Beneficjenta w zakresie inwentaryzacji obiektu, przygotowania dokumentacji projektowej i budowlanej inwestycji oraz określenia zasad przetargu nieograniczonego.

Zgoda udzielona przez Instytucję Zarządzającą w dniu 8 lutego 2012 r. na przedłużenie realizacji projektu, nie stwarzała domniemania legalności i prawidłowości działań Beneficjenta z punktu widzenia wymogów p.z.p. w toku realizacji projektu. Udzielona zgoda na zmiany w projekcie nie była równoznaczna z pozytywną oceną następczych zmian związanych z realizacją zmienionego projektu, w tym zasadności zmian umowy z wykonawcą (art. 144 ust. 1 p.z.p.), rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy (art. 140 p.z.p.) i zlecenia robót dodatkowych (art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). Zgoda IZ nie zwalniała więc Beneficjenta, jako jednostki zamawiającej, z konieczności przestrzegania wymogów p.z.p.

4.4. Sąd kasacyjny za zasadny uznał także zarzut naruszenia art. 165 ust. 4 p.z.p. Nie ma bowiem podstaw prawnych dla przyjętego przez Sąd I instancji poglądu, że stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych na potrzeby postępowania o zwrocie środków wymagało uprzedniego zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej i taka opinia powinna była stanowić niezbędny dowód w rozpoznawanej sprawie. W przypadku postępowania w sprawie zwrotu środków na podstawie art. 207 u.f.p., zarówno ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i system realizacji RPO WZ 2007-2013, nie uzależniają zakresu i skutków naruszenia przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych od przesłanek wymienionych w art. 165 ust. 4 p.z.p., przekazanych do kompetencji Prezesa [...].

Kontrola przestrzegania przepisów p.z.p. sprawowana przez Prezesa [...] oraz przez Instytucję Zarządzającą, mają różne cele i różne skutki. Prezes [...] kontroluje przestrzeganie wymogów p.z.p. przez pryzmat wpływu naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jest natomiast ustalenie, czy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających m.in. z ustawy p.z.p. Zatem kryterium oceny, czy zaistniała podstawa do zwrotu środków spowodowana naruszeniem procedur w ramach ustawy p.z.p. jest ustalenie, czy to naruszenie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Istnieją więc zasadnicze różnice pomiędzy zakresem i celem kontroli przestrzegania przepisów p.z.p. przez Prezesa [...], a zakresem kontroli Instytucji Zarządzającej. Nie każde bowiem naruszenie przepisów zamówień publicznych mające wpływ na wynik postępowania będzie jednoznaczne z naruszeniem przepisów p.z.p. stanowiącym nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...]. Kontrola doraźna Prezesa [...] może więc prowadzić do odmiennych wniosków. Kontrola ta nie kończy się wydaniem decyzji, a jedynie wydaniem informacji o wyniku kontroli, którą Instytucja Zarządzająca mogłaby podzielić lub nie, analizując naruszenia zasad zamówień publicznych z punktu widzenia ustalenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowością. Wynik takiej kontroli doraźnej Prezesa [...] nie mógłby więc być uznany za wiążący w sprawie ustalania warunków zwrotu środków. Mógłby być przydatny dla Instytucji Zarządzającej jedynie częściowo, co do stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p., jednakże ocena zasadności zwrotu środków z powodu tego naruszenia i tak byłaby zależna od istnienia nieprawidłowości w rozumieniu ar. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] i pozostawałaby w kompetencji Instytucji Zarządzającej.

Sąd l instancji błędnie więc zarzucił w tej sprawie brak środka dowodowego w postaci kontroli doraźnej Prezesa [...]. Taki środek dowodowy nie stanowi bowiem nieodzownego elementu postępowania administracyjnego o zwrot środków prowadzonego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

4.5. Zdaniem NSA, zasadny był także trzeci z zarzutów procesowych skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 25 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Nie ma bowiem podstaw prawnych pogląd, że w toku postępowania w sprawie zwrotu środków Instytucja Zarządzająca nie ma kompetencji do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej kwestii Sąd kasacyjny podzielił poglądy wyrażane w orzecznictwie NSA, że "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju" (m.in. wyrok NSA z 13 czerwca 2012r., sygn. akt II GSK [...]; wyrok NSA z 18 października 2016 r., sygn. akt II GSK [...]). Kompetencje Prezesa [...] do dokonywania kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą (art. 154 pkt 11 p.z.p.). nie kolidują i nie ograniczają kompetencji IZ w procesie stwierdzenia nieprawidłowości, ustalenia korekt finansowych oraz dochodzenia zwrotu środków od beneficjentów. Przepisy art. 26 ust. 1 pkt 14 oraz art. 35e u.z.p.p.r. wskazują na uprawnienia kontrolne IZ w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Prawidłowość realizacji projektu oznacza także ponoszenie wydatków w zgodzie z przepisami p.zp. Kompetencja IZ RPO w zakresie ustalania i nakładania korekt finansowych (art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 98 rozporządzenia nr [...]) musi zostać poprzedzona ustaleniem organu co do zaistnienia nieprawidłowości w projekcie (art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia). To zaś oznacza konieczność dokonania oceny zgodności wydatków między innymi z p.z.p.

Nieznajdujące uzasadnienia prawnego jest więc uznanie, że dopuszczalność stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą niektórych elementów składających się na nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...], uzależniona jest od oceny dokonanej przez inny organ. Wymóg współdziałania organów musi mieć wyraźną podstawę prawną, takiej zaś brak w odniesieniu do ustalania przez Instytucję Zarządzającą naruszenia ustawy p.z.p., stanowiącego warunek nałożenia korekty finansowej. Przyjęty w zaskarżonym wyroku pogląd Sądu kwestionujący tego rodzaju kompetencje Instytucji Zarządzającej prowadziłby w istocie do zakwestionowania jej kompetencji do stwierdzenia nieprawidłowości, a zatem w efekcie do zanegowania jej kompetencji do ustalania i nakładania korekt finansowych. Te zaś kompetencje zostały Instytucji Zarządzającej wyraźnie przyznane ustawą i nie mogą być kwestionowane.

4.6. Sąd kasacyjny uznał zatem, że wobec braku dokonania przez Sąd I instancji kontroli zgodności z prawem stwierdzonego przez organ w rozpoznawanej sprawie naruszenia przez Beneficjenta przepisów art. 144 ust. 1, art. 140 i art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ocena przez NSA zasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów materialnoprawnych byłaby przedwczesna.

4.7. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji uwzględnić powinien wykładnię prawa dokonaną w tej sprawie przez Sąd kasacyjny. Uwzględniając zatem zawarte w tym wyroku poglądy o charakterze prawnym udzielonej przez organ zgody na zmianę projektu i braku jej wiążącego wpływu na obecny etap postępowania, braku konieczności uzupełnienia materiału dowodowego o wyniki kontroli doraźnej Prezesa [...] oraz o istnieniu kompetencji Instytucji Zarządzającej do samodzielnej oceny naruszeń przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych, Sąd winien dokonać kontroli zgodności z prawem stwierdzonych przez organ naruszeń przez Beneficjenta przepisów tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie u z n a ł, co następuje:

5.1. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej: p.p.s.a. – Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd miał więc na względzie przytoczoną powyżej wykładnię prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny i jego wskazania co do dalszego postępowania.

5.2. Dokonując zatem nakazanej przez NSA kontroli zgodności z prawem stwierdzonych przez organ naruszeń przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) stwierdzić należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 tej ustawy: "Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:" – wskazanych w jedenastu punktach, w tym: "5) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: (...) b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;".

Zdaniem Sądu, zawarte przez Gminę z wykonawcą na podstawie protokołów konieczności nr [...] z 5 i 15 września 2011 r. umowy dodatkowe nr [...] i [...] oraz zlecenie wykonawcy do wykonania wynikających z tych umów dodatkowych robót budowlanych nie spełniało warunków przewidzianych w cytowanym przepisie dla udzielenia tych zamówień "z wolnej ręki". Podkreślić należy, że w tych protokołach konieczności i umowach nr [...] i [...] wskazano właśnie art. 67 ust. 1 pkt 5b p.z.p., jako podstawę prawną udzielenia takich zamówień. Przekonująco organ wykazał, że Gmina w sposób nieuzasadniony dokonała rozdzielenia tych robót dodatkowych na dwa oddzielne zamówienia, których wartość nie przekraczała wartości progowej, nakazującej stosowanie przepisów ustawy p.z.p. – tj. określonej w art. 4 pkt 8 tej ustawy "wyrażonej w złotych równowartości kwoty [...]euro". Do udzielenia tych zamówień doszło bowiem w ramach tego samego procesu inwestycyjnego, między tymi samymi podmiotami i w nieodległym odstępie czasowym. Zauważyć tu należy, że lokalizacja prac polegających na wymianie gruntu pod budowanym parkingiem pokrywa się w większości z przebiegiem instalacji linii kablowej SN 15 kV, objętej protokołem konieczności nr [...]. Zasadnie więc organ uznał, że zastosowany w ww. protokołach konieczności podział robót stanowi czysto formalne rozwiązanie, nie dające się pogodzić z przekonującymi względami praktycznymi, logistycznymi lub ekonomicznymi, zarówno z punktu widzenia wykonawcy, jak i zamawiającego. Wskazane przez organ kryteria oceny jednolitości zamówień mają charakter obiektywny i kompleksowy, znajdują też potwierdzenie w zasadach szacowania wartości zamówień określonych w art. 32-35 p.z.p. Z przepisów tych wynika m.in., że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 ust. 1), a zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości (ust. 2).

Skoro zatem niezasadnie dokonano rozdzielenia robót dodatkowych na dwa odrębne zamówienia, dlatego konieczne było zsumowanie ich wartości dla ustalenia, czy spełniony został warunek określony w art. 4 ust. 8 p.z.p. Ustalenie, że wartość ta przekraczała w złotych równowartość [...] euro oznacza więc, iż przy udzielaniu tych zamówień zastosowanie mają przepisy u.z.p., a zatem także wskazany przez strony omawianych umów art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b p.z.p., określający warunki udzielania zamówień z wolnej ręki.

Jak wskazano powyżej, przepis ten uzależnia udzielenie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych m.in. od tego, aby te usługi lub roboty były "niezbędne" do prawidłowego wykonania realizowanego zamówienia, ale także od tego, aby ich wykonanie "stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia". Zasadnie więc w zaskarżonej decyzji stwierdzono, że konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego nie może być wynikiem źle przeprowadzonego procesu inwestycyjnego przez zamawiającego, ani też być następstwem jego zawinionych działań. Potrzeba realizacji zamówienia dodatkowego musi bowiem wynikać z wystąpienia nieprzewidywalnej sytuacji, czyli sytuacji o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, uwarunkowanej przyczynami zewnętrznymi, niezależnymi od zamawiającego. Do takiej kategorii nie można więc zaliczyć robót, które były możliwe do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, czy wynikających z błędów projektanta, za którego działania odpowiedzialność na zasadzie ryzyka ponosi zamawiający.

Z przedstawionej w zaskarżonej decyzji argumentacji organu, mającej oparcie w zgromadzonych w aktach sprawy dokumentach, wynika bowiem, że w odniesieniu do umowy nr [...] okoliczności opisane w protokole konieczności nr [...] nie świadczą o dochowaniu należytej staranności przez Gminę. Ujawnienie potrzeby wymiany gruntu pod budowanym parkingiem dopiero na etapie realizacji robót nie wynikało przy tym wyłącznie z zaniedbań projektanta lecz taka ewentualność wskazana była właśnie w dokumencie Stanowisko projektanta ws. zapytań, dotyczącego podłoża gruntowego pod nawierzchnię parkingu. Zasadne jest więc stwierdzenie, że dokumentacja projektowa wykorzystana do realizacji zamówienia podstawowego bazowała na niepełnym geotechnicznym rozpoznaniu podłoża. Kwestie te miały też istotne znaczenie z uwagi na specyficzną lokalizację parkingu, zakończonego skarpą, a więc terenu szczególnie narażonego na określone obciążenia i oddziaływanie warunków atmosferycznych. Powinno więc to zostać uwzględnione przy dołożeniu należytej staranności. Wobec tego uznać należy, że uzyskanie rzetelnych i kompletnych rezultatów prac projektowych oraz podjęcie wnikliwych czynności sprawdzających i weryfikujących leżało w interesie Gminy, dysponującej w tym celu własnymi środkami prawnymi wobec projektanta.

Prawidłowo więc organ uznał, że wobec takich ustaleń, zamawiającemu trzeba przypisać zaniechanie należytego działania na etapie przygotowywania inwestycji. Uprawniony jest zatem wniosek, że zlecenie wymiany gruntu w nasypie pod parking nie było spowodowane okolicznością niemożliwą do przewidzenia, mimo że było konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia podstawowego.

Również w odniesieniu do zamówienia objętego umową nr [...] zgodzić się należy z organem, że przy okazji sporządzenia dokumentacji technicznej inwestycji zamawiający powinien był dokonać koniecznych analiz, aby prawidłowo i wyczerpująco określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres potrzebnych prac. Zatem nieuwzględnienie w ramach zamówienia podstawowego zakresu prac ujętych później w zamówieniu dodatkowym, polegających na wykarczowaniu roślinności, założeniu ochrony linii kablowej podziemnej i wymianie słupa linii napowietrzanej wynikało z braku dochowania staranności przez zamawiającego wymaganej na etapie przygotowania inwestycji, biorąc pod uwagę jej zakres i charakter. Występowanie określonej roślinności na trasie przebiegu ciągów pieszych i ścieżek musiało być bowiem widoczne np. podczas oględzin terenu inwestycji. Także w przypadku urządzeń składających się na instalację linii podziemnej i napowietrznej możliwym było określenie jej przewidywanego stanu technicznego czy stopnia zużycia w oparciu o dokumentację uzbrojenia terenu, protokoły przeglądów, awarii. Oczekiwany od inwestora poziom zaangażowania i profesjonalizmu na tym etapie, nakazywałby poczynienie ustaleń i założeń o możliwych do wykonania pracach, chociażby w oparciu o datę jej ułożenia. Porównując nawet niepełne dane historyczne na temat instalacji z aktualnymi normami technicznymi, zamawiający był w stanie ocenić, czy przy okazji prowadzonych prac podstawowych nie pojawi się konieczność wykonania modernizacji lub wymiany instalacji.

Mając na względzie wyrażone w zaskarżonej decyzji argumenty oraz dokonując ścisłej wykładni art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b p.z.p., uznać należało, że organ prawidłowo stwierdził udzielenie obu ww. zamówień z naruszeniem trybu z wolnej ręki.

5.3. W odniesieniu do zamówienia publicznego pn. "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w [...] W." w zaskarżonej decyzja organ stwierdził naruszenie przez Gminę art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz niezależne naruszenie art. 140 p.z.p. Dokonując oceny tych stwierdzeń wskazać należy, że zgodnie z art. 144 p.z.p.: "1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. 2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.".

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna tylko przy łącznym spełnieniu ww. dwóch przesłanek. Dodatkowo, przesłanki te muszą być rozpatrywane wspólnie z ograniczeniem wynikającym z art. 140 p.z.p. Zgodnie z tym artykułem: "1. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. 2. (uchylony). 3. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.".

Tak kategorycznie sformułowania ustawowe nakazują więc ścisłe ich stosowanie. Niedopuszczalna jest więc zmiana umowy w sposób rozszerzający przedmiot w stosunku do przedmiotu świadczenia opisanego w ofercie.

Zauważyć należy, że zmiany dokonane w związku z realizacją ocenianego zamówienia publicznego obejmowały zarówno zmiany powodujące rozszerzenie przedmiotu świadczenia wykonawcy jak i zmiany wynikające z weryfikacji dokumentacji projektowej lub inicjatywy inwestora. Dokonując weryfikacji zmian rzeczowych w kontekście przyczyn ich wprowadzenia, warunków przetargu oraz przedmiotu świadczenia zawartego w ofercie, organ określił, która część wydatków poniesionych z naruszeniem zasad p.z.p. uzasadnia – jego zdaniem - nałożenie korekty według Taryfikatora, a która w ogóle nie spełnia reguł kwalifikowalności. Ponadto, w stosunku do licznych zmian, z uwagi na ich nieistotny charakter lub zgodność z postanowieniami § 16 ust. 2 pkt 9 lit. b) i c) umowy z wykonawcą.

Dokonując takiej weryfikacji prawidłowo organ uznał, że udostępniona w przetargu dokumentacja projektowa, przedmiary robót oraz ustalenia wizji lokalnej składają się na przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie którego formułowana jest treść oraz cena wszystkich ofert. Późniejsze zmiany umowy w stosunku do treści oferty powinny więc być połączone ze ścisłą interpretacją warunków SIWZ i przebiegać w takich granicach, aby wykluczyć stan dowolności ukształtowania stosunku prawnego, naruszającego zasadę trwałości umów w ramach zamówień publicznych. S. krytycznie, w świetle zasad p.z.p., należy zatem odnosić się do wprowadzania regulacji prawnych (umownych), przy których zmiana umowy, pociągająca za sobą zmianę wynagrodzenia, uzależniona jest wyłącznie od inicjatywy stron bez jednoczesnego odwołania się do jasno określonych okoliczności konkretyzujących. Nie można więc się zgodzić ze Skarżącą, że wskazywany przez nią § 16 ust. 3 umowy pozwalał na dokonywanie omawianych zmian. Uregulowany w nim sposób wprowadzenia zmian, nie zawiera jednak żadnego odesłania lub wskazania zakresu tych zmian. Posłużenie się więc § 16 ust. 3 umowy w celu dokonania dowolnych zmian przedmiotu świadczenia wykonawcy, należy zatem negatywnie ocenić zarówno ze względu na niedookreślony zakres znaczeniowy tego zapisu, jak również inną funkcję (jedynie formalną podstawę do zmian umowy) wynikającą z całokształtu postanowień umowy.

Zgodzić się należy z organem, że biorąc pod uwagę nominalną wartość przedstawionych przez Beneficjenta prac zamiennych lub dodatkowych, zmiany wprowadzone w umowie mają istotny charakter. Przy ocenie istotności zmian uwzględniać należy (wskazywane też w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej) takie kryteria jak wpływ na krąg potencjalnych oferentów oraz zachwianie równowagi ekonomicznej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, gdyż w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjent zaniechał wykonania części prac, wprowadził nowe roboty bądź wykonał prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały takiego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.

5.4. Oceniając prawidłowość stanowiska organu, stwierdzającego że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia (WE) nr [...] wskazać należy, iż w myśl tego przepisu, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

W orzecznictwie i doktrynie nie budzi wątpliwości pogląd, że przez "szkodę w budżecie" należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą - gdy nieprawidłowo wypłacono już beneficjentowi środki europejskie, oraz szkodę potencjalną, na którą składają się środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone (a więc powstałaby strata w budżecie UE), gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi więc obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej, stosownie do przepisów art. 98 rozporządzenia nr [...]). W myśl ust. 2 tego artykułu: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. [...] dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.".

W związku z realizacją projektu finansowanego w ramach RPO WZ 2007-2013, przez udzielenie zamówień z naruszeniem art. 144 ust. 1 i art. 140 ust. 1 p.z.p. Beneficjent spowodował więc polepszenie sytuacji wykonawcy w porównaniu do wykonawców podlegających warunkom zamówienia na etapie składania ofert w przetargu, czym zakłócił zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasadnie zatem organ uznał, że biorąc pod uwagę rzeczywiste okoliczności realizacji zamówienia po podpisaniu umowy, w szczególności w kontekście ilości oraz charakteru zamian umożliwiających ponowne przeliczenie wartości wynagrodzenia, można założyć istnienie kręgu potencjalnych wykonawców skłonnych do uczestnictwa w postępowaniu i złożenia oferty o korzystniejszych warunkach cenowych. Elastyczność zamówienia stanowi bowiem wymierny czynnik wspierający wykonawcę. W przypadku udzielenia ww. zamówień dodatkowych w trybie z wolnej ręki, bez spełnienia wszystkich koniecznych przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zasady zdrowej konkurencji i równego traktowania wykonawców zostały zupełnie wyłączone. Z uwagi na wskazane ograniczenia lub wyłączenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, każde z tych naruszeń należy uznać jako wystąpienie ww. "nieprawidłowości", bowiem Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę.

5.5. Odnosząc się do zarzutu błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania dokumentu pn. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie przepisów p.z.p. (tzw. Taryfikator) w części wyboru metody wskaźnikowej, Sąd uznał, że w sprawie nie było możliwe i wskazane – jak uważa Skarżąca - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości szkody.

Zastosowane w zaskarżonej decyzji korekty finansowe dotyczą postępowania na roboty dodatkowe przewidziane umową nr [...] oraz umową nr [...] (naruszenie art. 67 ust. 5 p.z.p. - korekta finansowa po 25%, zgodnie z Tabelą nr [...] poz. 6 Taryfikatora: "Bezprawne udzielenie zamówień dodatkowych lub uzupełniających"), a także postępowania pn. "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W." (naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę umowy polegającą na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku oferty, ze stosownym zmniejszeniem ceny - korekta finansowa 10%, zgodnie z Tabelą nr [...] poz. 19 Taryfikatora: "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy").

Wskazać należy, że podstawowe kryteria wyboru metody wynikają z zaleceń Wytycznych Komisji Europejskiej dot. określania korekt finansowych ([...]F [...]/03), według których, jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, ponieważ podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy zastosować korekty ryczałtowe. Zgodnie z zasadami Taryfikatora obowiązującego w systemie realizacji RPO WZ 2007-2013 (przyjętego uchwałą Zarządu Województwa z 26 lipca 2010 r., w brzmieniu nadanym uchwałą nr [...] z 13 lutego 2013 r., opracowanego na podstawie Taryfikatora określającego m.in. sposób nakładania korekt finansowych, wydanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego – do którego odsyła § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie) metodzie dyferencyjnej przyznano pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest jednak precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej lub grożącej wskutek zachowania beneficjenta. W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie dokonanie miarodajnej oceny skutków finansowych, nawet w przybliżeniu, jest praktycznie niemożliwe, dlatego niemożliwym było też ustalenie szkody, jako szkody rzeczywistej w oparciu o różnicę arytmetyczną wynikającą z zestawienia robót zaniechanych oraz faktycznie wykonanych – jak sugeruje Skarżąca. Przyjęcie zasadności takiego rozwiązania prowadziłoby do sytuacji, w której wysokość szkody byłaby uzależniona w zasadzie od późniejszej woli zamawiającego i wykonawcy, dokonujących zmian w pierwotnej umowie. Ponadto szkoda wyrażona korektą powinna odzwierciedlać rzeczywistą wagę i rozmiar naruszenia, czego nie odzwierciedla sposób wyliczenia szkody wskazywany przez Skarżącą, w którym końcowy wynik obliczeń jest zupełnie oderwany od ilości i charakteru zmian dokonanych z naruszeniem p.z.p. Nadto zakres prac objętych zestawieniem Skarżącej pokrywa się częściowo z wydatkami, co do których IZ RPO WZ nie zastosowała korekty, lecz uznała je w całości z niekwalifikowalne w związku z naruszeniem art. 140 ust. 1 p.z.p. oraz § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie.

W zaskarżonej decyzji szczegółowo przedstawiono wyliczenie kwot podlegających zwrotowi, w tym kwot wyliczonych na podstawie zastosowanych ww. korekt finansowych oraz kwotę (186 813,99 zł) obejmującą wydatki niekwalifikowalne. Dla ustalenia korekt organ zastosował maksymalne wskaźniki procentowe przewidziane w Taryfikatorze, mając na względzie zawarte w nim wskazanie, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające".

W ocenie Sądu, prawidłowo organ uznał, że Skarżąca nie przedstawiła przekonujących okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekt.

5.6. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Uznając zatem, że w rozpoznawanej sprawie Skarżąca wykorzystała przekazane jej środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), w szczególności z naruszeniem ww. przepisów p.z.p., organ był uprawniony i zobowiązany do orzeczenia o zwrocie tych środków w sposób określony w zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego, uznając, że decyzja ta nie narusza prawa Sąd przyjął, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.