Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 926/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-03-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 211
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Protokolant referent Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 marca 2014 r. sprawy ze skargi Miasta O. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2013 r., Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2013 r. Nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Działając na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; przywoływane dalej jako "p.z.p.") oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) - zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa D. pełniący funkcję instytucji zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta (zwanego dalej także stroną skarżącą) - Miasta O. - od decyzji tej instytucji nr [...] wydanej w dniu [...] czerwca 2013r., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "E - Oświata - program przyjaznej gminy - element projektu E – Miasto" - utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia między innymi przytoczono, że w dniu 15 czerwca 2010 r. instytucja zarządzająca zawarła ze stroną skarżącą umowę o dofinansowanie opisanego wyżej projektu (kilkakrotnie później aneksowaną), na podstawie której beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie. W wyniku przeprowadzonej następnie kontroli w zakresie wydatkowania przyznanych środków stwierdzono, że w toku realizowanego w ramach przedstawionego projektu zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 p.z.p., dotyczącego zakupu i instalacji zintegrowanego systemu informatycznego wraz ze sprzętem komputerowym, strona skarżąca w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 4, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ), w wykazie danych technicznych użyła znaków towarowych i nazw producentów poprzez następujące określenia :

- Procesor [...]™

- Karta graficzna [...],

- Wyświetlacz [...]) ekran [...][...],

- Drukowanie Jakość HP [...],

- Zestaw 80 czcionek HP (oraz grecka, hebrajska, cyrylica i arabska).

Ponadto nie zamieściła w specyfikacji żadnych zapisów co do możliwości zastosowania równoważnego sprzętu, tym samym zawężając możliwość dostarczenia sprzętu tylko do wskazanych urządzeń.

W tej sytuacji kontrolujący dopatrzyli się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 29 ust. 2 i 3 tej ustawy oraz ukonstytuowanych w cytowanych przepisach zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ustalenia kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie i w dniu 17 czerwca 2013 r. na mocy art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, wskazaną na wstępie decyzją instytucji zarządzającej określono beneficjentowi kwotę przypadających do zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), wraz z odsetkami. Instytucja zarządzająca, po przeanalizowaniu wszystkich materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie, w tym dowodów z zeznań świadków, uznała za udowodnione naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., do stosowania której zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Stwierdzono, że strona skarżąca określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję poprzez użycie przy opisie przedmiotu zamówienia nazwy typu sprzętu komputerowego, wypełniając tym samym przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Zgodnie z brzmieniem art. 184 ust. 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Do tego rodzaju procedur należą określone w prawie krajowym uregulowania w zakresie zamówień publicznych.

Opisane naruszenie zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość pociągająca za sobą skutki finansowe. Nałożona decyzją korekta finansowa została obliczona według metody wskaźnikowej z uwagi na brak możliwości określenia faktycznej wysokości szkody powstałej wskutek naruszenia unormowań p.z.p. i ustalona w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy - zgodnie z treścią uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...]" (zwanego także "Taryfikatorem korekt finansowych") oraz na podstawie uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa. Przyjęto, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności uzasadniające obniżenie tej korekty.

Po rozpatrzeniu zaskarżoną decyzją wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy instytucja zarządzająca uznała dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne za prawidłowe. Organ odwoławczy zaznaczył, że w art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. określone są przesłanki negatywne stanowiące, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Organ odwoławczy następnie skonstatował, że sformułowanie w załączniku nr 4 do SIWZ wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia wskazujących na konkretny typ sprzętu komputerowego określonego producenta oraz niewłaściwe określenie minimalnych parametrów technicznych poszczególnych komponentów spowodował powstanie sytuacji, w której podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne zostały pozbawione swobody w wyborze przedmiotu dostawy. W opisie przedmiotu zamówienia powinno się unikać wskazywania znaków towarowych, gdyż podobne właściwości użytkowe mogą być zapewnione przez wiele różnych konstrukcyjnie urządzeń. Zapisy takie mają moc potencjalnie dyskryminującą niektórych producentów i dostawców sprzętu komputerowego. Odstępstwo od powyższych zaleceń uzasadnione jest w przypadkach zakupów dla niszowych zastosowań, w których określenie pewnych specyficznych parametrów technicznych może być konieczne z punktu widzenia przeznaczenia zamawianych zestawów. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zawarł w SIWZ zapis, w którym dopuszcza aby oferta dotycząca hardware i software części A z przyczyn wyłącznie techniczno-technologicznych była różna od przedstawionej specyfikacji. W przekonaniu organu odwoławczego różnice te powinny jednak wynikać z faktu, że oferowane rozwiązania programowe (część C) będą wymagały innej platformy sprzętowo-programowej niż wymagane przez zamawiającego. Na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych organ stwierdził, że zamawiający umożliwił rozwiązania równoważne tylko i wyłącznie w sytuacji gdy sprzęt wskazany przez niego byłby nieodpowiedni w stosunku do zaproponowanego przez wykonawcę oprogramowania. W innych przypadkach wykonawca był zobowiązany dostarczyć dokładnie ten sprzęt, który wyznaczył zamawiający. Takie działanie mogło mieć wpływ na cenę oferty, ponieważ uniemożliwiło zastosowanie równoważności, np. ze względu na niższą cenę sprzętu innych producentów. Nie zawarto w SIWZ możliwości składania ofert równoważnych w zakresie sprzętu wymienionego w części B tj.: komputerów przenośnych z programem antywirusowym, wbudowanych do komputera przenośnego lub zewnętrznych czytników kart, zestawu urządzeń do sieci WIFI oraz drukarek sieciowych, kolorowych, laserowych. Dodatkowo opis parametrów dla czytnika kart wskazuje na użycie opisu jednego z producentów (łącznie z dokładnymi wymiarami, kolorem oraz z pozostawionym zapisem o dostępności określonego loga na żądanie). Beneficjent nie zawarł żadnych zapisów co do możliwości zastosowania równoważnego sprzętu w przypadku drukarek. Tym samym ograniczył możliwość dostarczenia sprzętu tylko do urządzeń wyprodukowanych przez firmę HP.

W tym świetle organ odwoławczy nie uznał za zasadne wyjaśnień strony skarżącej, że opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, konkretnego producenta, jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i został dokonany zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p., na bazie wskazówek konsorcjum firm, które wzięły udział w przetargu.

Wyrażając zapatrywanie, że wymóg, aby elementy zestawów komputerowych pochodziły od konkretnego producenta, w sytuacji istnienia wielu produktów wytwarzanych przez różnych producentów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne, stanowi nieusprawiedliwione ograniczenie konkurencji, instytucja zarządzająca doszła do konkluzji, że wyklucza to podstawę do skorzystania z przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p., który zezwala w wyjątkowej sytuacji, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wskazać na konkretną markę produktu. W przekonaniu instytucji zarządzającej przedmiot zamówienia można bez problemu opisać, nie używając znaków towarowych.

Przedstawioną argumentację organ odwoławczy wsparł nadto powołaniem się na unormowania prawa europejskiego, treścią rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych, orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Poza naruszeniem cytowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wytycznych zawartych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. nr 2004/17/WE oraz 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 1 października 2005 r. s.1 ze zm.) w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz niezachowania polityki horyzontalnej "zasady ochrony konkurencji zamówień publicznych" instytucja zarządzająca stwierdziła naruszenie postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Kontynuując wywody podniosła, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w projektach poprzez anulowanie całości lub części przyznanych środków publicznych zgodnie z zasadą proporcjonalności. Za nieprawidłowość według art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa europejskiego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego. Na gruncie prawa krajowego podstawą prawną dla instytucji zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Organ odwoławczy zauważył, że naruszenie uregulowań p.z.p. w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz określenie kwoty wydatków podlegających korekcie finansowej na podstawie "Taryfikatora korekt finansowych" potwierdza, że stwierdzone naruszenie zostało uznane za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością podlegającą takiej korekcie.

Argumentom strony skarżącej, formułowanych w kontekście zarzutów braku występowania szkody w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 przeciwstawiono tezę, że aby mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zdaniem organu wszystkie te trzy przesłanki zaistniały w rozpatrywanym przypadku.

Analizując je wskazywano, że zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Wydatek dokonany w sposób sprzeczny z prawem byłby oczywiście traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Naruszenie przez beneficjenta omówionych norm prawa wypełnia tym samym przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 roku. Działanie strony skarżącej jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 należy uznać za bezsprzeczne. Z kolei na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywodzono, jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w ujęciu cytowanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody, pojmowanej jako . Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Rzeczywiste wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Podstawowym uwzględnianym w tym celu kryterium jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. Zdaniem organu odwoławczego szkoda w budżecie Unii Europejskiej w niniejszej sprawie polega na tym, że poprzez działanie polegające na użyciu znaków towarowych i nazw producentów w załączniku do SIWZ, mogło dojść do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ, ze względu na fakt, iż beneficjent uniemożliwił dostarczenie sprzętu innej firmy niż HP, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że gdyby wykonawca złożył ofertę na sprzęt innej firmy niż HP o niższej cenie, jego oferta zostałaby wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze strona skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisu art. 14 w związku z art. 67 i 68 k.p.a. poprzez naruszenie zasady pisemności postępowania przy przesłuchaniu świadków polegającej na sporządzeniu nieprawidłowych protokołów zeznań świadków, do których załącznikami są nagrania zeznań świadków przy użyciu dyktafonu, co uniemożliwiło ich odczytanie i podpisanie oraz zapoznanie się strony z ich treścią;

2) naruszenie zakazu reformationis in peius, albowiem organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji rozszerzył zarzuty dotyczące podania znaków towarowych i nazw producentów o użycie ich przy opisie karty graficznej i wyświetlacza, gdy tymczasem organ I instancji w uzasadnieniu decyzji korektę finansową ostatecznie wymierzył za użycie tych nazw przy opisie jedynie jakości drukowania i zastosowanej czcionce;

3) naruszenie przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej w zakresie naliczenia korekty finansowej na podstawie uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. tj. na mocy przepisów niemających charakteru prawa powszechnie obowiązującego;

4) naruszenie przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, poprzez podpisanie decyzji pierwszoinstancyjnej i decyzji drugiej instancji przez członków Zarządu Województwa zamiast opatrzenia ich podpisem wyłącznie przez Marszałka Województwa;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że beneficjent użył nazw własnych przy drukarkach, co pociągnęło za sobą skutki finansowe w postaci wymierzenia korekty finansowej, gdy tymczasem za pomocą nazwy własnej określił jedynie w drukarkach parametr jakości drukowania oraz rodzaj czcionki;

6) rażące naruszenie art. 2 Konstytucji poprzez zastosowanie do postępowania przeprowadzonego i zakończonego przez beneficjenta w maju 2010 r. pochodzącej z późniejszego okresu rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych.

Wskazując na przytoczone zarzuty, skarżąca domagała się uchylenia decyzji wydanych w obu instancjach oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi instytucja zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Nie godząc się z zarzutami skargi odnoszącymi się do wadliwie utrwalonego w aktach dowodu z przesłuchania świadków kontrargumentowała, że sprawa została załatwiona w formie pisemnej tzn. poprzez sporządzenie i doręczenie decyzji w takiej właśnie formie. Ponadto należy odróżnić dowód jakim są zeznania świadka od czynności przesłuchania świadka, z której to czynności zgodnie z art. 67 § 2 k.p.a. musi zostać sporządzony pisemny protokół. W świetle brzmienia art. 75 § 1 k.p.a. skoro dowodem w sprawie może być wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, trzeba przyjąć, że przepis ten nie zabrania dopuszczenia jako dowodu w sprawie zeznań świadka utrwalonych za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk. Dowodem nie są bowiem protokoły przesłuchania (dokumenty) a zeznania świadka złożone podczas przesłuchania i zarejestrowane za pomocą dyktafonu. Wbrew twierdzeniu skarżącej organ w przedmiotowym postępowaniu sporządził z dokonanych czynności przesłuchania pisemne, zwięzłe protokoły zawierające wszystkie elementy określone w artykułach 67, 68 i 69 k.p.a. Poza tym, na każdym etapie postępowania zapewniono stronie możliwość zapoznania się z materiałami postępowania.

Zarzut naruszenia zakazu reformationis in peius uznano za sformułowany na podstawie wyrwanego z kontekstu zdania, a prawidłowa analiza przeprowadzona w zakresie całego uzasadnienia decyzji I i II instancji oraz jego fragmentu zawartego na stronie 18 decyzji podjętej w postępowaniu odwoławczym daje zgoła odmienne wyniki niż zaprezentowane w skardze. Organ odwoławczy nie orzekł na niekorzyść strony bowiem stwierdził, że stwierdzona nieprawidłowość dotyczyła tego samego naruszenia przepisu prawa w takim samym zakresie w jakim wypowiedział się organ pierwszej instancji.

Odnosząc do zarzutów wydania decyzji bez podstawy prawnej organ jeszcze raz zaznaczył, że podstawę prawną dla instytucji zarządzającej do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ustawy o finansach publicznych, natomiast podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Są to przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Taryfikator zaś korekt finansowych opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej z dnia 29 listopada 2007 r. dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa D. nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji Europejskiej ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania.

Z powyższych względów oraz z uwagi na postanowienia § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu zawartej ze stroną skarżącą, które również należy postrzegać jako podstawę prawną nakładania korekt finansowych, zarzut naruszenia przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., należy uznać zdaniem instytucji zarządzającej za chybiony.

W aspekcie naruszenia przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa podniesiono, że decyzje zawierają podpis Marszałka oraz oznaczenie imion i nazwisk pozostałych członków zarządu, zaś fakt złożenia także przez tych członków zarządu podpisów - jest prawnie irrelewantny i nie może stanowić podstawy nieważności decyzji.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji poprzez zastosowanie rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podkreślono, że stanowiły one jedynie pomocnicze źródło interpretacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Kontrolując we wskazanym zakresie zaskarżoną decyzję Sąd nie uznał, że odpowiada ona prawu.

Wobec rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji i argumentów podniesionych w skardze, ocena legalności postępowania organów publicznych sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L 210 z 31.07.2006, s.25, z póżn. zm.)., i jednocześnie orzec – według przepisów o finansach publicznych – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Jeżeli w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z zasadach prowadzenia polityki rozwoju odesłał wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.).

Dostrzegając różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. (III GSK 1777/12), według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to zasadny staje się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ustawy o finansach publicznych).

Uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – z jej art. 207.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W art. 207 ust. 9 tej ustawy przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym zauważyć, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje poprzez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi mianowicie o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju punktu 15a było całkowicie zbędne. Wprawdzie ustawa ta nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a, w szczególności zaś co do formy, to jednak należy przyjąć, że użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych należy uznać art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Również według tego unormowania, kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto w nim kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

W kontekście poczynionych uwag nie powinna budzić wątpliwości konstatacja, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt, jednakże okoliczność ta nie może stanowić przeszkody do wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). I co do zasady – według Wytycznych (co wymaga podkreślenia przez Sąd) – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że ustalenie wysokości korekty finansowej dla każdej z tych metod w sposób analogiczny zostało opisane w Wytycznych przyjętych uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r., (nr [...]). Przykładowo, metoda wskaźnikowa polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku, stanowiącym swoisty ich taryfikator. Z treści załącznika wynika również, że "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" (pkt 7) oraz "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiając" (pkt 8).

Z postanowień tych wynika zatem, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11). W danej sprawie rozważyć przy ustalaniu i nałożeniu korekty, czy nie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie w sytuacji, że za pomocą nazwy własnej beneficjent określił jedynie w drukarkach parametr jakości drukowania oraz rodzaj czcionki. Rozważania organów w tym zakresie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku pełnego rozważenia i wskazania, czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed Instytucją Zarządzającą i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, Sąd uznał, że odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego, byłoby przedwczesne.

Z przedstawionych względów, zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia 17 czerwca 2013 r., zostały wydane z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca uwzględni wskazane powyżej uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa D. na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi, wynagrodzenie radcy prawnego ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 490), oraz opłata za pełnomocnictwo (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.