Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1184/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Marcin Kamiński Protokolant sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2016 r. sprawy ze skarg K. N. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. oddala skargi; II. zarządza zwrot na rzecz skarżącej K. N. kwoty 200 zł /słownie: dwieście złotych/ uiszczonej tytułem opłaty sądowej od zażaleń.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg K. N. są decyzje Dyrektora Izby Celnej

(dalej: "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] lipca 2015 r., Nr, Nr: [...],[...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wydane w następującym stanie spraw:

Decyzjami z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr, nr: [...],[...]Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył K. N. kary pieniężne w wysokości po 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [...] nr, nr: [...],[...]w należącym do Skarżącej lokalu "[...]" w T..

Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w opisanym wyżej lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu [...]grudnia 2012 r., potwierdzone następnie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej , która w sprawozdaniach z badania spornych automatów z dnia 23 lipca 2013 r. nr, nr: [...],[...]wskazała, że prowadzone na automatach gry o wygrane rzeczowe mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza, a tym samym, że gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej "u.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W jednobrzmiących odwołaniach Skarżąca zarzuciła:

- naruszenie prawa materialnego- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, oraz ich zastosowaniu w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 został uznany za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę działania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego ( Dz.U. L 363, s. 81, dalej: "dyrektywa 98/34/WE), a art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, oba zaś stanowią normy dopełniające art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy.

Po rozpatrzeniu odwołań opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone decyzje w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonych decyzjach. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., a zatem urządzanie na nich gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry.

Dokonując wykładni użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrotu "urządzić", na podstawie definicji słownikowych oraz w kontekście ustawy organ II instancji stwierdził, że oznacza to kogoś, kto zapewnia /stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Na tej podstawie stwierdził, że skoro Skarżąca, jako prowadząca "[...]" udostępniała w swoim lokalu powierzchnię z przeznaczeniem na urządzenia zręcznościowo – czasowe, zobowiązując się do obsługi automatów, udostępniła go równocześnie do publicznego korzystania. Organ podkreślił, że odpowiedzialność

z tego przepisu jest odpowiedzialnością obiektywną uzależnioną jedynie od zaistnienia wskazanych w tym przepisie przesłanek obiektywnych, brak świadomości co do nielegalności urządzanych gier, nie ma znaczenia. Wyjaśnił również, że przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na formę organizacyjną. Nie stoi temu na przeszkodzie fakt, że kasyno mogą prowadzić jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub z o.o.

Organ wskazał również, że nie doszło w sprawach do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. u.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, czy zainstalowane w urządzeniu gry są grami na automacie

w rozumieniu ustawy, organ wskazał, że wydanie tej decyzji nie stanowi wymogu formalnego do prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier. Podkreślił, że art. 2 ust. 6 kierowany jest do przedsiębiorcy, który może zwrócić się do Ministra Finansów o wydanie stosownej decyzji, której podstawą jest badanie jednostki badającej. Organ zaprzeczył w związku z tym by jedynym dowodem przesądzającym o charakterze gry mogła być decyzja Ministra Finansów wydana w trybie art. 2 ust.

6 u.g.h.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie K. N. zarzuciła:

1) Naruszenie przepisów postępowania podatkowego: - art. 120 w zw. z art. 210 §1 pkt 6, § 4 O.p., przez wydanie decyzji w oparciu o przepisy u.g.h., które nie powinny mieć w stosunku do niej zastosowania,

- art. 121 O.p. przez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, a determinowane wyłącznie chęcią obciążenia karą,

- art. 133 O.p. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., przez uznanie, że Skarżąca może być stroną postępowania, w sytuacji, gdy z przepisów u.g.h. wynika, że kary pieniężne można zastosować do podmiotów określonych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli spółek z o.o. i spółek akcyjnych,

- art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 23 f u.g.h. przez dokonanie oceny dowodów niezgodnie z zasadami logicznego rozumowania

i doświadczenia życiowego.

2) Naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. przez wydanie decyzji w oparciu o przepis, który zgodnie z poglądami doktryny i judykatury stanowi wymagający notyfikacji przepis techniczny,

- art. 2 Konstytucji przez naruszenie zakazu podwójnego karania.

Niezależnie od powyższych zarzutów zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach,

o których mowa w u.g.h.

Na tej podstawie wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i umorzenie postępowań w sprawach, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie spraw do ponownego rozpatrzenia.

W odpowiedzi na skargi organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie po połączeniu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; dalej: "P.p.s.a.") Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji.

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na automatach: [...] nr, nr: [...],[...]. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że rzeczone automaty wstawiono do lokalu Skarżącej na podstawie umowy najmu z dnia 23 stycznia 2012 r. części lokalu użytkowego 2 m2, zawartej na czas nieokreślony, odpłatnie w wysokości 200 zł miesięcznie. Na podstawie umowy z tego samego dnia o świadczenie usług Skarżąca zobowiązała się również odpłatnie do świadczenia usług na rzecz wynajmującego- obsługi urządzeń zręcznościowo – czasowych o numerach [...],[...]. Zgodnie z umową Skarżąca zobowiązała się do sprawowania nadzoru nad prawidłową grą urządzenia. Przedmiotowy lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych i ta okoliczność była bezsporna. W wyniku przeprowadzonego w czasie kontroli w ww. lokalu eksperymentu ustalono, że wynik możliwych do rozegrania na automatach gier był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Gry miały charakter losowy i możliwe było uzyskanie wygranych rzeczowych polegających na prowadzeniu nowych gier przy wykorzystaniu wygranych wcześniej punktów. Automaty były urządzeniami elektronicznymi, wykorzystywanymi do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nich gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej. Wskazane okoliczności, ustalone zasadniczo na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, potwierdziły również badania sprawdzające wykonane przez upoważnioną jednostkę badającą.

Powyższe ustalenia Sąd uznał za prawidłowe i znajdujące potwierdzenie w aktach sprawy. Nie budzi wątpliwości ustalenie, że lokal "[...]" nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały zaś dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych urządzeniach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów oraz opinie upoważnionej jednostki badającej w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała

i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h., tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych,

a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Czyni to bezzasadnymi podnoszone w skardze zarzuty wydania decyzji

w oparciu o przepisy, które ze względu na brak notyfikacji nie powinny mieć zastosowania, jak też nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier bez wymaganej koncesji, w sytuacji gdy jako osoba fizyczna nie mogła jej uzyskać. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził o braku obowiązku notyfikacji i wskazał, że dla nałożenia kary administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znaczenie ma nie tyle brak koncesji, co miejsce prowadzenia gier – poza kasynem.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z prawidłowo przeprowadzony przez organy ustaleń wynika, że Skarżąca nie tylko wynajęła lokal pod automaty do gry, ale również zobowiązała się odpłatnie do ich obsługi i zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem Skarżąca zarówno udostępniła lokal do zamontowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

Odnosząc się natomiast do zarzutu związanego z tzw. "podwójnym karaniem", należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy naruszenie regulacji o charakterze administracyjnym, a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd podziela. Wyeksponować tu należy najistotniejszą różnicę, to jest okoliczność, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Podkreślenia również wymaga, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

Mając to wszystko na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.