Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 816/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. art. 52 ust. 1, 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: par. 147
journal: Dz.U. 2002 nr 100 poz 908
law: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) decyzją z [...] stycznia 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 2142; dalej "Pf.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 Kpa., po rozpoznaniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: spółka, skarżąca), prowadzącej reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] (dalej apteka), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) z [...] maja 2016 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia na spółkę kary pieniężnej w kwocie 300 złotych za prowadzenie reklamy apteki, utrzymał decyzję Wojewódzkiego Inspektora w mocy.

Do wydania decyzji GIF doszło w następującym stanie sprawy.

Pismem z [...] marca 2016 r. [...] Okręgowa Izba Aptekarska zwróciła się do Wojewódzkiego Inspektora o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Pf., poprzez zamieszczenie w [...] z [...] lutego 2016 r. artykułu "[...]".

Wojewódzki Inspektor pismem z [...] marca 2016 r. zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 Pf., polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki. Wezwał jednocześnie do złożenia wyjaśnień w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie organu, pismem z [...] kwietnia 2016 r., W. P. - Redaktor Naczelny Gazety [...] - poinformował, że: "(...) artykuł zamieszczony w «[...]» [...] lutego 2016 r. pt. «[...]» został poświęcony zmianom w wykonywaniu zawodu farmaceuty, jakie zamierza wprowadzić ustawodawca poprzez wdrożenie opieki farmaceutycznej. (...) Przykład Apteki [...] miał być jedynie ilustracją wychodzenia przez apteki naprzeciw oczekiwaniom pacjentów. Zdjęcie (...) miało jedynie pokazać przykład jednej z aptek, w której wykonywane są już badania ciśnienia, co mają w przyszłości usankcjonować nowe przepisy. Ponadto wyjaśnił, że w artykule znalazło się zdanie "Tak jest NA PRZYKŁAD w [...] aptece [...]", co wskazuje, że tekst nie miał w zamyśle reklamować żadnej konkretnej apteki, a jedynie wskazać, że wiele aptek podejmuje podobne działania. (...) artykuł miał charakter redakcyjny, jego napisanie nie zostało zlecone ani sponsorowane przez jakikolwiek inny podmiot i nie miał on na celu reklamy jakiejkolwiek apteki." W dalszej części pisma poinformowano, że: "w dniu [...] lutego br. wpłynęło do redakcji "[...]" pismo z [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] z prośbą o zamieszczenie w "[...]" informacji o tym, że zapowiadane przez Ministerstwo Zdrowia zmiany w zakresie świadczenia usług farmaceutycznych dotyczą wszystkich aptek. W wydaniu "[...]" z dnia [...] lutego br. na stronie 4 opublikowaliśmy powyższą informację." Do pisma załączono pismo [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...], oraz [...] z [...] lutego

2016 r.

Wojewódzki Inspektor decyzją z [...] maja 2016 r. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 300 złotych za prowadzenie reklamy tej apteki. W uzasadnieniu wskazał między innymi, że dokonując oceny czy artykuł "[...]" opublikowany przez spółkę stanowi niedozwoloną reklamę apteki, wziął pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że kluczowy dla sprawy jest skutek jaki mógł wywołać opublikowany artykuł, polegający na zwiększeniu sprzedaży w konkretnej aptece. Uznał, że pacjent czytając ww. artykuł mógł odnieść wrażenie, że w aptece pracują bardziej kompetentni farmaceuci niż w innych aptekach oraz są świadomi dodatkowych usług m.in. pomiaru ciśnienia. Takie przeświadczenie może spowodować, jak podał Wojewódzki Inspektor, że pacjenci chętniej będą robić zakupy w reklamowanej aptece. Doszedł w konsekwencji do przekonania, że działanie spółki bezspornie stanowiło formę zabronionej reklamy apteki. Jednocześnie stwierdził, że skoro spółka nie prowadzi już działań reklamowych objętych niniejszym postępowaniem, to bezzasadnym stało się wydanie decyzji w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy, w związku z czym umorzył postępowanie w tym zakresie. Wojewódzki Inspektor, powołując się na przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf., podał, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Wyjaśnił, że ustawodawca nie przewidział możliwości odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, wobec czego w punkcie 2 decyzji nałożono na spółkę karę pieniężną w wysokości 300 złotych.

Od decyzji Wojewódzkiego Inspektora spółka wniosła odwołanie. Wydanej decyzji zarzuciła naruszenie następujących przepisów, a mianowicie:

- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf., poprzez sprawowanie nieuprawnionego nadzoru przez Wojewódzkiego (inspektora w stosunku do spółki prowadzącej działalność prasową, a w konsekwencji nałożenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy zgodnie z treścią niniejszego przepisu Wojewódzki Inspektor uprawniony jest do sprawowania nadzoru wyłącznie nad aptekami, punktami aptecznymi i placówkami obrotu pozaaptecznego, a spółka nie należy do żadnego z ww. wymienionych, w konsekwencji czego Wojewódzki Inspektor nie mógł nałożyć nią kary pieniężnej;

- art. 94a ust. 1 Pf., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na stwierdzeniu, iż doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i jej działalności w sytuacji gdy artykuł "[...]" nie nosi znamion niedozwolonej reklamy, a stanowi jedynie tekst informacyjny przedstawiający prognozowane zmiany legislacyjne;

- art. 80 Kpa., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do błędnego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, w szczególności przyjęcie, że artykuł "[...]" może spowodować u pacjenta odniesienie wrażenia, że w aptece "[...]" (obecna nazwa) pracują bardziej kompetentni farmaceuci niż w innych aptekach oraz świadczone są tam dodatkowe usługi, co w konsekwencji może skutkować zwiększeniem sprzedaży w konkretnej aptece oraz większą skłonnością pacjentów do robienia zakupów w danej aptece i tym samym stanowiły niedopuszczalną reklamę apteki i jej działalności, w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek;

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 Pf., poprzez niezasadne zastosowanie tych regulacji w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 Pf.;

- art. 14, art. 22, art. 54 ust. 1 Konstytucji w związku z art. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe w związku z art. 94a ust. 1 Pf., poprzez bezpodstawne ograniczenie wolności działalności gospodarczej, wolności prasy, słowa, pozyskiwania rozpowszechniania informacji oraz "ograniczenie urzeczywistniania obywateli do ich rzetelnego informowania, jawności życia publicznego, w sytuacji braku podstaw do ograniczenia ww. wolności".

Wobec tak sformułowanych zarzutów spółka wniosła o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora i umorzenie postępowania.

GIF po zapoznaniu się ze zgromadzoną w niniejszej sprawie dokumentacją, orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Wojewódzkiego Inspektora.

GIF podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora co do zakwalifikowania artykułu "[...]" opublikowanego przez spółkę w [...][...] lutego 2016 r. jako jednej z form reklamy aptek i ich działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 Pf..

GIF, odnosząc się do orzecznictwa sądów administracyjnych oraz Sądu Najwyższego w zakresie rozumienia pojęcia reklamy działalności apteki oraz reklamy jako takiej, doszedł do wniosku, że w artykule "[...]" zamieszczono informacje o zmianach w wykonywaniu zawodu farmaceuty jakie zamierza wprowadzić ustawodawca poprzez wdrożenie opieki farmaceutycznej, dzięki której farmaceuci mają uzyskać prawo do wykonywania pomiarów cukru we krwi, czy też analizy dotychczas stosowanych przez pacjentów leków. Jako przykład apteki, w której farmaceuci wykonują badania ciśnienia krwi wskazano aptekę "[...]" zlokalizowaną w [...] (funkcjonującą obecnie pod nazwą: "[...]"). Ponadto, jak podał GIF, w artykule tym zaprezentowano wypowiedzi osób związanych ze środowiskiem aptekarskim m.in.: Prezesa [...] Izby Aptekarskiej, rzecznika Ministerstwa Zdrowia oraz pracownika apteki "[...]". Zdaniem GIF, zawarty w artykule przekaz zdecydowanie wyróżnia działalność apteki wywołując u odbiorców wrażenie, że przedmiotowa apteka oferuje pacjentom lepszą obsługę, co stanowi zachętę do skorzystania z jej usług.

GIF za nietrafiony uznał zarzut spółki, jakoby organy Inspekcji Farmaceutycznej nie posiadały kompetencji do wydania decyzji w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności w stosunku do innych podmiotów niż apteki. GIF wyjaśnił, że przepis art. 94a ust. 2 Pf. nadaje wojewódzkim inspektorom farmaceutycznym kompetencje do wydania decyzji w zakreślonym w tym przepisie przedmiocie, tj. reklama aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego, niezależnie od tego, kto tę reklamę prowadzi. Odmienne rozumienie ww. przepisu, prowadziłoby do wniosku, że jeżeli reklamę apteki prowadziłby inny podmiot niż ona sama, np. niezależne wydawnictwo reklamowe, to wojewódzki inspektor farmaceutyczny nie mógłby zakazać prowadzenia takiej reklamy. Zdaniem GIF, w świetle art. 129b ust. 1 Pf. nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy i kara może dotyczyć każdego podmiotu, który dopuścił się naruszenia art. 94a ust. 1 Pt.

GIF przedstawił argumentację na rzecz odparcia zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji, stwierdzając w szczególności, że zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 Pf. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Odwołując się do wyroku z 26 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1281/14, GIF wskazał, że ww. przepis ma zastosowanie erga omnes, zatem każdy jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze. W konsekwencji nie można przyjąć, jak podał GIF, że ograniczenie działalności gospodarczej - w zakresie reklamowania działalności aptek - w stosunku do spółki jest bezpodstawne. W ocenie GIF, zarzut spółki co do naruszenia art. 22 Konstytucji należy uznać za chybiony.

GIF podkreślił, że decyzja wydana w I instancji zawierała jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" (wcześniej "[...]"). Dodał, że nie ogranicza możliwości publikowania przez spółkę w czasopiśmie wywiadów z farmaceutami, przedstawicielami środowiska aptekarskiego, służby zdrowia czy informacji odnośnie zmian planowanych w ustawodawstwie obejmujących działalność aptek, jednakże wskazuje na konieczność weryfikacji powyższych treści pod kątem ich zgodności z art. 94a ust. 1 Pf. Uznał, że wskazanie w artykule konkretnej apteki, zamieszczenie jej zdjęcia wraz z wypowiedziami pracowników, narusza zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf., wyróżnia bowiem reklamowaną aptekę na tle konkurencji, a dla odbiorców artykułu może stanowić zachętę do skorzystania z jej usług.

Jak podał GIF, naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności przez spółkę miało charakter incydentalny, co uzasadnia bezprzedmiotowość postępowania, ale jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak jest w obecnej chwili działań, wobec których można by wydać nakaz. Fakt, że spółka zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. GIF, odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, stwierdził, że jej wysokość pozostawiona jest uznaniu organu, który określił ją na kwotę 300 złotych, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję GIF, skarżąca spółka wniosła o uchylenie pkt 2 zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Podniosła zarzuty naruszenia wskazanych poniżej przepisów prawa:

- art. 7 Konstytucji w związku z art. 94a ust 1 i ust. 2 w związku z art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pt., poprzez sprawowanie nieuprawnionego nadzoru przez Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego, w stosunku do spółki - przedsiębiorcy prowadzącego działalność prasową, a w konsekwencji nałożenia grzywny, w sytuacji gdy zgodnie z treścią niniejszego przepisu WIF uprawniony jest do sprawowania nadzoru wyłącznie nad aptekami, punktami aptecznymi i placówkami obrotu pozaaptecznego, a spółka nie należy do żadnego z ww. wymienionych, w konsekwencji czego, WIF nie mógł nałożyć grzywny na spółkę;

- art. 94a ust. 1 Pf., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na stwierdzeniu, że doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i jej działalności, w sytuacji, gdy artykuł "[...]" nie nosi znamion niedozwolonej reklamy, a stanowi jedynie tekst informacyjny przedstawiający prognozowane zmiany legislacyjne;

- art. 80 Kpa., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do błędnego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, w szczególności przyjęcie, że ww. artykuł może spowodować u pacjenta odniesienie wrażenia, że w aptece pracują bardziej kompetentni farmaceuci niż w innych aptekach oraz świadczone są tam dodatkowych usługi, co w konsekwencji może skutkować zwiększeniem sprzedaży w konkretnej aptece oraz większą skłonnością pacjentów do robienia zakupów w danej aptece i tym samym stanowiły niedopuszczalną reklamę apteki i jej działalności, w sytuacji, gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek;

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku art. 94a ust. 1 Pf., poprzez niezasadne zastosowanie tych regulacji w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 Pf.;

- art. 14, art. 22, art. 54 ust. 1 Konstytucji w związku z art. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe w związku z art. art. 94a ust. 1 Pf., poprzez bezpodstawne ograniczenie wolności działalności gospodarczej, wolności prasy, słowa, pozyskiwania i rozpowszechniania informacji oraz "ograniczenie urzeczywistnia prawa obywateli do ich rzetelnego informowania, jawności życia publicznego, w sytuacji braku podstaw do ograniczenia w/w wolności".

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła argumentację towarzyszącą sformułowanym wyżej zarzutom. Stwierdziła w szczególności sprawowanie nieuprawnionego nadzoru przez Wojewódzkiego Inspektora w stosunku do podmiotu będącego wydawcą prasy i w konsekwencji bezpodstawne nałożenie na niego grzywny.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2017 r., którą po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy - [...] sp. z o.o. (strona, skarżący) utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej zakazu prowadzenia reklamy apteki i nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie 300 zł w związku z prowadzeniem reklamy apteki.

Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze miedzy innymi naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię głównie art. 94a Pf.. W myśl art. 94a ust. 1 Pf. obowiązującego na datę wydania zaskarżonej decyzji "zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1996/15 "dla ustalenia prawidłowej wykładni przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zasadnicze znaczenie ma kwestia ustalenia znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadka reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych.

Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od [...] stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (vide wyrok WSA w Warszawie z 1.02. 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 niepublikowany). Podkreślić należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej, jako lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (vide wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt kontrolowanej sprawy, należy stwierdzić, że w ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy nie wykazał w niniejszej sprawie, że przedmiotowy artykuł "[...]" zamieszczony w gazecie wydawanej przez skarżącą narusza art. 94a Pf.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że brak jest wyjaśnienia przez organ, czy przedmiotowy artykuł spełnia podstawowe elementy przekazu reklamowego tzn. jest mniej lub bardziej wyraźną zachętą do kupna towaru, a celem skarżącej było dokonanie reklamy przedmiotowej apteki. W ocenie Sądu organ nie dokonał szczegółowej analizy przedmiotowego artykułu prasowego i nie wykazał ,że nad warstwą informacyjną zawartą w artykule, a dotyczącą nowej regulacji prawnej (dotyczącej opieki farmaceutycznej) przeważa zachęta do nabycia towaru oraz czy właśnie taki cel przyświecał wydawcy artykułu i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Na rozprawie w dniu [...] listopada 2017 r. pełnomocnik skarżącej podkreślił, że bezwzględna zasada rzetelności redaktorskiej nakazują umieścić pod każdym zdjęciem opis wskazujący na miejsce, gdzie zostało wykonane zdjęcie, podkreślił również, że osoby znajdujące się na zdjęciu nie mogą pozostać anonimowe.

Również wyjaśnienia skarżącej złożone w toku postępowania wskazują, że w jej ocenie przedmiotowy artykuł nie był przekazem reklamowym. Podkreślono również, że incydentalne wskazanie w artykule nazwy konkretnej apteki oraz podkreślenia, że jest to jedna z wielu aptek, nie wpływa na odbiór i charakter materiału prasowego, a z pewnością nie powoduje wśród pacjentów skojarzeń o większej atrakcyjności apteki względem pozostałych aptek, czego dopuszcza się organ. Tekst «[...]» został poświęcony zmianom w wykonywaniu zawodu farmaceuty, jakie zamierza wprowadzić ustawodawca poprzez wdrożenie opieki farmaceutycznej. (...) Przykład Apteki [...] miał być jedynie ilustracją wychodzenia przez apteki naprzeciw oczekiwaniom pacjentów. Zdjęcie (...) miało jedynie pokazać przykład jednej z aptek, w której wykonywane są już badania ciśnienia, co mają w przyszłości usankcjonować przepisy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, stanął na stanowisku, że umieszczenie w artykule komunikatu o treści "Tak jest np. w [...] aptece [...]", narusza zakaz określony w art. 94 a Pf. Nie dokonując w tym przedmiocie bliższej analizy, a jedynie przedstawiając swoje domniemania w powyższej sprawie, że zawarty w artykule przekaz, zdecydowanie wyróżnia działalność apteki wywołując u odbiorców wrażenie, że przedmiotowa apteka oferuje pacjentom lepszą obsługę, tym samym w ocenie GIF stanowi zachętę go skorzystania z jej usług.

W tym miejscu należy podkreślić, że przedmiotowy artykuł nie wskazywał nawet adresu "[...]", a jedynie miasto w jakim jest ona położona. W ocenie Sądu [...] jest miastem dużym i trudno przypuszczać, żeby jego mieszkańcy byli zorientowani gdzie położona jest każda aptek tam zlokalizowana. To samo dotyczy również innych czytelników gazety, którzy w T. nie zamieszkują.

Reasumując należy wskazać, że w ocenie Sądu uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów stawianych mu przez art. 107 § 3 k.p.a., gdyż nie można z niego wywnioskować, czym kierował się organ ustalając, że przedmiotowy artykuł prasowy narusza art. 94 a Pf.

Sąd natomiast w pełni podziela stanowisko organu co do konieczności umorzenia postępowania w części dotyczącej zakazu prowadzenia reklamy apteki. Biorąc powyższe pod rozwagę działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.