Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 756/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2012-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 uat. 1, art. 138 ust. 2, art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 52 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 grudnia 2012r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] [...], po rozpatrzeniu odwołania G. Spółki z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], cofającej w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, które zostało udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...], znak: [...] ze zmianami, w związku z zaprzestaniem działalności objętej wyżej wymienionym zezwoleniem w części dotyczącej pkt II - poz. 1, 11, 23, 36, 40, 43, 45, 48, 52, 53, 55, 59, 64, 65, 69, 73, 75, 76, 77, 80, 82, 84, 86, 87, 89, 92, 93, 95, 96, 101, 103, 104, 105, 106, 108 i 111 załącznika Nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie wyżej wymienionych pozycji, Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. 749 ze zmianami), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zmianami), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2, w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ ustalił, że decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 113 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego.

Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej

wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego ww. decyzją, w związku z wykazaniem, że Spółka nie prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 32 punktach wymienionych

w załączniku nr 1 do zezwolenia. Następnie wezwał Spółkę do przedstawienia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w 32 punktach gry na automatach o niskich wygranych. Spółka nie złożyła żadnych wyjaśnień

ani dokumentów. Ponieważ w trakcie prowadzonego postępowania upłynął 6- miesięczny termin zaprzestania działalności w kolejnych 4. punktach gier, Dyrektor Izby Celnej wezwał stronę do przedstawienia stosownych wyjaśnień oraz dokumentów. Spółka nie odpowiedziała na to wezwanie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz obowiązujących w dacie wydania rozstrzygnięcia przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej wydał opisaną na wstępie decyzję.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej poprzez niezawieszenie postępowania, w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia wstępnego przez inny organ, a mianowicie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, i domagała się w związku z tym zmiany decyzji poprzez zawieszenie postępowania.

Rozpatrując odwołanie od powyższej decyzji organ odwoławczy wskazał, że skoro Spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 36 punktach gry na automatach o niskich wygranych, to zasadnie został zastosowany art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Dalej Dyrektor Izby zauważył, że tylko w dziewięciu lokalach zaprzestanie działalności nastąpiło w 2011 r. W pozostałych 27 punktach gier działalność została zawieszona już w 2009 i 2010 r. Strona była dwukrotnie wzywana do złożenia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej objętej zezwoleniem z dnia [...] Miała ona więc możliwość wskazania przyczyn zaprzestania działalności. Strona nie zareagowała jednak na wezwania organu, zrezygnowała również ze swojego uprawnienia do zapoznania się z zebranym

w trakcie postępowania materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w tej sprawie. Wobec powyższego uznać należy, iż zawieszenie działalności objętej zezwoleniem nastąpiło z przyczyn innych niż działanie siły wyższej.

Organ uznał za niezasadny zarzutu naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wskazał, że postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z przepisami prawa wspólnotowego, wyjaśnianie wątpliwości prawnych, interpretacja prawa, nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym stanowi art. 201 § 1 pkt 2. Dokonanie interpretacji nie stanowi kwestii prejudycjalnej, tzn. wywierającej wpływ na postępowanie podatkowe po pierwsze dlatego, że nie mamy do czynienia z rozstrzyganiem. Interpretacja nie polega na rozstrzyganiu, lecz "jedynie" na zajmowaniu stanowiska w kwestii wykładni przepisu wywołującego problemy interpretacyjne. Po drugie - wnioskodawca wskazuje jedynie na hipotetyczny wpływ wnioskowanej interpretacji na sposób załatwienia sprawy podatkowej. Ustawodawca wymaga zaś, by tego rodzaju zależność nie miała charakteru potencjalnego, lecz była aprioryczna i oczywista.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się do pytań prejudycjalnych postawionych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r. Żadne z pytań postawionych przez sąd administracyjny nie dotyczyło przepisów, na podstawie których wydano skarżone rozstrzygnięcie. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej orzeczenie to nie stanowi podstawy do uchylenia czy zmiany skarżonej decyzji.

Kończąc organ dodał, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, likwidacji lokalu, wątpliwości lub brak zgody właściciela lokalu na prowadzenie działalności objętej zezwoleniem. Strona nie wykazała w żaden sposób, że zaprzestanie działalności objętej zezwoleniem było skutkiem działania siły wyższej.

W skierowanej do WSA w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji, G. Spółka z o.o. z siedzibą w W. zarzuciła obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), oraz obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której

mieszczą się zasady szczegółowe określone we wskazanych powyżej przepisach.

W uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że w wyroku z dnia z dnia 19 lipca 2012 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami lub ich właściwości.

Autor skargi podał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z powołanymi powyżej przepisami. W tym stanie, jeśli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed organem krajowym powołać się na te okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania.

Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji są zatem nieskuteczne prawnie, jeśli stanowią one przeszkodę dla używania lub handlu towarami nie odpowiadającymi tym normom. Wobec powyższego używanie tych towarów nie może zostać uznane za nielegalne z tego powodu, że są one niezgodne z nienotyfikowanymi normami (por. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 w sprawie 226/97, Lemmens). Z powyższego wynika, że przepisy, którymi zajmował się Trybunał Sprawiedliwości, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe, ani też przez organy administracji.

Wnoszący skargę wskazał, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. zastępując dotychczasową ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Potrzeba polityczna związana z tzw. aferą hazardową doprowadziła do uchwalenia w ekspresowym tempie ustawy o grach hazardowych. Popełniono przy tym szereg błędów proceduralnych, eliminując

z procesu notyfikacji regulacje, które bezwzględnie jej wymagały. Już na etapie przygotowywania Projektu ustawy o grach hazardowych cześć przepisów, która

w opinii ekspertów Ministerstwa Finansów podlegała obowiązkowi notyfikacji, została wyodrębniona z Projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych.

Strona skarżąca zaznaczyła, że w przedłożonym parlamentowi RP przez RM uzasadnieniu do ustawy o grach hazardowych wskazano, że: "Rozwiązania zaproponowane w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych regulują rynek gier i zakładów wzajemnych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm

i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. z późn. zm.), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego niniejszego projektu. Umożliwiło to przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. Ponadto Komisja Europejska, jeśli zachodzi podejrzenie, że państwo członkowskie ominęło procedurę notyfikacji, może z własnej inicjatywy wszcząć postępowanie w sprawie i podjąć dalsze kroki, łącznie ze skierowaniem sprawy do Trybunału Sprawiedliwości WE. Dlatego przepisy objęte niniejszą nowelizacją, z uwagi na ich techniczny charakter, zostaną przekazane do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji. "Resort finansów poinformował, iż jego zdaniem w pozostałym zakresie (...) nie ma obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów." Opisany powyżej wyrok ETS wskazał na całkowitą bezzasadność takiego stanowiska, albowiem przepisy te powinny również zostać notyfikowane.

Autor skargi kończąc dodał, że niniejsze postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ww. ustawy o grach hazardowych. W szczególności, zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 59 pkt 4, art.129 ust. 1 oraz art.138 ust. 2 ustawy. Tymczasem, zgodnie z powołanym orzeczeniem ETS ww. przepisy tej ustawy, jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji, uznać należy za nieskuteczne, na co strona może powołać się w przedmiotowej sprawie zgodnie z opisanym powyżej orzecznictwem ETS oraz stanowiskiem Rady Ministrów. W takiej sytuacji przyjąć trzeba, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest bez podstawy prawnej, a zatem jako takie powinno zostać umorzone.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie stan faktyczny jest niesporny. Mianowicie w 36 punktach gry skarżąca Spółka zaprzestała prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i niskich wygranych, i taki stan w dacie wydania decyzji przez organ I instancji trwał ponad 6 miesięcy. Ponieważ Spółka nie wskazała żadnych przyczyn tego stanu rzeczy należy domniemywać, że nie był on spowodowany siłą wyższą.

Zarzucając "obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej" Skarżąca wskazała tylko na przepisy dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, dalej w skrócie dyrektywy, podnosząc że jej zdaniem przepisy ustawy o grach hazardowych, w oparciu o które doszło do wydania zaskarżonej decyzji powinny były być notyfikowane, a skoro nie były, jest to jednoznaczne z tym, że nie mają one mocy wiążącej.

Zdaniem Sądu zarzut ten nie jest zasadny. Przede wszystkim zauważyć należy, że powołane przez skarżącą orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11 dotyczyło tylko przepisów art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tymczasem zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 tej ustawy.

Stosownie do art. 8 ust.1 dyrektywy, z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

W przypadku, gdy projekt stara się ograniczyć obrót lub stosowanie substancji chemicznej, preparatu lub produktu w interesie zdrowia publicznego, ochrony konsumenta lub środowiska, Państwa Członkowskie przekazują streszczenie lub odniesienia wszelkich ważnych danych odnoszących się do substancji, preparatu lub produktu oraz do znanych i dostępnych środków zastępczych, gdzie taka informacja może być dostępna, i przekazują informację o przewidywanych skutkach na zdrowie publiczne, ochronę konsumenta i środowisko, wraz z analizą ryzyka, sporządzoną zgodnie z zasadami ogólnymi dotyczącymi oceny ryzyka substancji chemicznych, określonymi w art. 10 ust. 4 rozporządzenia (EWG) nr 793/93 w przypadku istniejących substancji oraz w art. 3 ust. 2 dyrektywy 67/548/EWG w przypadku nowych substancji.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka. Jednocześnie zgodnie z ust. 2 i 3 tego artykułu Komisja i Państwa Członkowskie mogą zgłaszać uwagi Państwu Członkowskiemu, które przesłało projekt przepisów technicznych; Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych.

Definicja przepisów technicznych zawarta została w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Zgodnie z nią są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Trybunał Sprawiedliwości UE w powołanym wyżej wyroku z 19 lipca 2012 r. zajął stanowisko, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Jak widać zatem z powyższego, Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki:

- mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz

- wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Sądu, za taki potencjalny nawet przepis techniczny w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku ETS nie można uznać art. 59 pkt 4 ustawy, stosownie do którego organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U.2004.4.27 ze zm.) i z mocy art. 138 ust.2 ustawy znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 ustawy nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku. Takie samo stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Ke 577/12 oraz II SA/Ke 560/12 (dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych).

Powyższe skutkuje także uznaniem pozostałych, zawartych w skardze, zarzutów za nieuzasadnione. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że decyzja narusza art. 2, art. 7, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, skoro została ona wydana na podstawie obowiązujących przepisów ustawowych. Dodatkowo odnośnie zarzutu naruszenia art. 31 ust. 1 Konstytucji zauważyć należy, że będąca przedmiotem kontroli decyzja została wydana dlatego, że skarżąca sama zrezygnowała z przysługującego jej na podstawie decyzji z dnia [...] prawa prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 36 punktach. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 61 Konstytucji, poza jego sformułowaniem autor skargi w żaden sposób go nie uzasadnił, w związku z czym nie wiadomo, w czym upatruje naruszenia tego przepisu przez organ. Dlatego też odniesienie się do tego zarzutu nie jest możliwe.

Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Praw o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1270 ze zmianami).