Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 413/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1 i ust.  3, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3 - 5 i pkt 11, art. 8 ust. 1 akapit 1 i akapit 3
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Sławomir Kozik, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej Dyrektor IC), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. (dalej O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. (dalej u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej Naczelnik UC) z dnia [...] września 2013 r. nr [...], którą wymierzono [...]Spółka z o.o. z siedzibą w J. (dalej skarżąca) karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier znajdującym się w lokalu "[...]" położonym w miejscowości K. ([...]). W toku kontroli ujawniono włączony do zasilania elektrycznego automat do gry Donkey Multigame nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należący do skarżącej. Funkcjonariusze urządzili eksperyment na przedmiotowym automacie, który wykazał możliwość zagrania w jednej grze za 100 punktów kredytowych, co oznacza, że istniała możliwość zagrania w jednej grze odpowiednio za maksymalną stawkę 10 zł. Wskazana stawka przekraczała określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. maksymalną stawkę za udział w jednej grze w wysokości 0,50 zł. Badany automat został zatrzymany do dalszego postępowania w związku podejrzeniem popełnienia przestępstwa, o którym mowa w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

Dla celów dowodowych pozyskano opinię sporządzoną przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. [...] R. R. z dnia [...] stycznia 2011 r. sporządzoną w postępowaniu karnoskarbowym nr RKS [...].

W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik UC wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Od decyzji Naczelnika UC skarżąca złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

2) art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w związku z art. 144 u.g.h., § 7 w związku z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez dowolne uznanie, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków ustawowych automatu o niskich wygranych, a tym samym organizowanie na ww. automacie gier może stanowić naruszenie przepisu art. 14 u.g.h., podczas gdy stwierdzić należy, że niezależnie od bezskuteczności przepisu art. 14 u.g.h. urządzanie gier o niskich wygranych na kwestionowanym automacie odbywało się w oparciu o ważne i skuteczne zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak również ważne i skuteczne poświadczenie rejestracji wydane dla ww. urządzenia do gier, stąd już choćby z tego względu podważanie prawidłowości działania ww. automatu o niskich wygranych i wymierzanie z tego tytułu spółce kary pieniężnej jest absolutnie niezasadne.

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania, Dyrektor IC utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się przepisy ustawy O.p. Wskazał, iż skarżąca prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2008 r., która została na wniosek strony zmieniona decyzją tego organu z dnia [...] października 2009 r. w zakresie lokalizacji punktu gier wymienionego w poz. 9 załącznika nr 1 do zezwolenia, poprzez wpisanie w tej pozycji punktu gier [...] (K., [...]).

Uprawnienia do urządzania gier na przedmiotowym automacie skarżąca spółka uzyskała na podstawie poświadczenia rejestracji udzielonego przez Ministra Finansów, wydanego po uprzednim zbadaniu tego automatu przez Politechnikę [...], która sporządziła jego opinię techniczną z dnia [...] marca 2009 r., skorygowaną w dniu [...] września 2009 r.

Organ II instancji podniósł, że zasady prowadzenia działalności w zakresie automatów o niskich wygranych w oparciu o dotychczasowe przepisy przez podmioty posiadające zezwolenie w tym zakresie, do czasu ich wygaśnięcia, reguluje treść art. 129 ust. 1 u.g.h. Odwołując się do treści art. 141 u.g.h., wskazał, iż działalność w zakresie urządzania gier, musi być prowadzona zgodnie z treścią art. 129-140 u.g.h. Prowadzenie działalności w zgodzie z treścią wskazanych przepisów powoduje, że w odniesieniu do organizowania gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast w kontekście przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. Dyrektor IC zauważył, iż na badanym automacie stawka w jednej grze mogła wynosić 10 zł, co wykazał przeprowadzony eksperyment i co zostało utrwalone w treści sporządzonego protokołu oraz w formie zapisu cyfrowego z wykorzystaniem kamery. Fakt ten został potwierdzony przez biegłego sądowego R. R., który w wydanej opinii, po przeprowadzeniu badania automatu, opisał przebieg badania i stwierdził m.in., że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł, a łączna wartość jednorazowej wygranej w grze (liczonej jako suma wygranej bezpośredniej i pośredniej) może przekroczyć równowartość 60 zł. W konkluzji biegły wskazał, iż badany automat nie jest zgodny z przepisami u.g.h.

Ponadto próbę przeprowadzenia badania przedmiotowego automatu przez jednostkę sprawdzającą podjął również Naczelnik Urzędu Celnego w P. (w związku z wszczęciem postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji tego automatu), który został poinformowany przez skarżącą (pismem z [...] lutego 2010 r.) o nowym adresie eksploatacji automatu. Powyższy wniosek o przeprowadzenie badania sprawdzającego nie mógł być jednak zrealizowany z uwagi na złożenie przez skarżącą zgłoszenia wycofania automatu z eksploatacji.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Dyrektor IC uznał, że w odniesieniu do skarżącej spółki należy zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przedmiotowy automat nie spełnia ustawowej definicji gry na automacie o niskiej wygranej, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., w związku z czym Naczelnik UC zasadnie wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Organ II Instancji podkreślił, że przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. nie można traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej dyrektywa 98/34/WE), ponieważ definiuje on cechy gry na automatach o niskich wygranych. Przypomniał, iż w dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej Trybunał) wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C214/11 i C 217/11 ([...]) odnoszący się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów u.g.h. w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przedmiotem rozważań Trybunału w przedstawionych sprawach było rozstrzygnięcie skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy u.g.h. tj.:

- art. 129 ust. 2 u.g.h. – dotyczący umarzania postępowań w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy,

- art. 135 ust. 2 u.g.h. – dotyczący zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów,

- art. 138 ust. 1 u.g.h. - dotyczący zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W odniesieniu do przedstawionych pytań Trybunał nie przesądził kwestii technicznego charakteru badanych przepisów, wskazując, że przepisy te mogą podlegać notyfikacji w przypadku gdy sąd krajowy zbada je i ustali, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził natomiast, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku).

W dalszej kolejności Dyrektor IC wskazał, że zakres regulacji u.g.h. odnosi się m.in. do sfery działalności, która polega na pojęciu świadczenia usług na automatach o niskich wygranych oraz automatów w salonach gier, co zawiera się w pojęciu świadczenia usług na automatach, a nie obrotu nimi. Przepisy ustawy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji - w tym przepisy przejściowe – normują jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, nie są one dyskryminacyjne, a zatem nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy te nie destabilizują również rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Celem wykazania tej okoliczności organ odwoławczy przedstawił zestawienie obrazujące obrót automatami, w którym posłużył się danymi statystycznymi z systemu Intrastat. W oparciu o te dane, stwierdził, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r., w latach 2011 -2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry.

Dyrektor IC zaakcentował też, że wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył do 70 sztuk maksymalną liczbę automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie. Możliwe jest również dokonanie modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. (a więc de facto przekształcenie ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, iż nie będą one podlegać przepisom u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że u.g.h. skutecznie uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Oznacza to, iż obecnie warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa u.g.h., zaś ustawa o grach i zakładach wzajemnych już nie obowiązuje i może być co najwyżej stosowana, z mocy zresztą u.g.h., do pewnych stanów faktycznych ukształtowanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy - w zakresie wyraźnie wskazanym w przepisach u.g.h. (np. art. 129 ust. 1 u.g.h.).

W świetle powyższego, organ II instancji za bezzasadny uznał zarzut skarżącej odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Ustosunkowując się do drugiego zarzutu odwołania, Dyrektor IC zaznaczył, że sporny automat został dopuszczony do eksploatacji w dniu [...] lipca 2009 r. po uprzednim badaniu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przeprowadzonym w dniu [...] marca 2009 r. Jak wynika z treści opinii technicznej poprzedzającej rejestrację, wydanej przez Politechnikę [...], poddany badaniu przedrejestracyjnemu sporny automat został uznany za automat do gier o niskich wygranych. Obowiązująca wówczas ustawa o grach i zakładach wzajemnych definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, przy czym równowartość 15 i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zatem uznanie badaniem przedrejestracyjnym, iż przedmiotowy automat jest automatem do gier o niskich wygranych i oparcie rejestracji automatu na powyższym badaniu, było równoznaczne ze stwierdzeniem przez kompetentny organ, że automat ten umożliwia gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie jest wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie jest wyższa niż 0,07 euro.

Rozporządzenie wykonawcze Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w § 8 ust. 2 konkretyzowało, jakie elementy powinno objąć badanie poprzedzające rejestrację. Stosownie do treści § 8 ust. 2 pkt 5 ww. rozporządzenia, przedmiotem badania jest m.in. prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Zmodyfikowanie opisanego tego wymogu badania przedrejestracyjnego, o badanie pod kątem "uniemożliwiania przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" i "uniemożliwiania uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy", nastąpiło dopiero z dniem 21 marca 2009 r. na skutek wejścia w życie rozporządzenia Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280), a zatem wymóg powyższy nie mógł dotyczyć badania przedrejestracyjnego spornego automatu. Nadto rozporządzenie zmieniające nie zawierało przepisów przejściowych odnośnie konieczności poddania zarejestrowanych automatów ponownemu badaniu pod kątem sprawdzenia, czy zapewniają "uniemożliwianie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane".

W opinii technicznej z dnia [...] marca 2009 r., zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu, zapisano - ustalona: maksymalna wygrana 530 pkt (53 zł), maksymalna stawka 2 pkt (20 gr), cena punktu kredytowego - 1 pkt (10 gr).

Dyrektor IC zaakcentował, iż ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem skarżąca powinna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi m.in. w opinii jednostki certyfikującej z dnia [...] marca 2009 r. poprzedzającej rejestrację automatu, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi 530 pkt (53,00 zł). Natomiast maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 pkt (20 gr), podczas gdy cena 1 pkt kredytowego to 10 gr.

Podniósł także, że jedna gra to sekwencja zdarzeń rozpoczynająca się od wyboru gry, a kończąca się - w zależności od woli gracza - wypłatą wygranej lub posiadaniem na liczniku niezgranej kwoty bądź rozpoczęciem nowej gry, co może nastąpić zarówno poprzez postawienie nowej stawki, jak i postawienie kwoty wygranej. Bez znaczenia jest okoliczność, z jakiego licznika gracz opłaca stawkę za udział w grze, skoro w momencie wygrania są to jego środki i mogą być w każdej chwili wypłacone. Po zakończeniu jednej opisanej wyżej sekwencji gracz może dokonać zmiany gry, co również wskazuje, iż nie dochodzi tu do rozegrania kolejnego etapu gry, lecz kolejnej gry.

Konkludując, organ odwoławczy jako całkowicie chybiony ocenił zarzut skarżącej w zakresie naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w związku z art. 144 u.g.h., § 7 w związku z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Od powyższej decyzji Dyrektora IC skarżąca spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie in tym samym utrzymanie w mocy wymierzonej skarżącej spółce (decyzją Naczelnika UC z dnia [...] września 2013 r.) kary pieniężnej, podczas gdy spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier w miejscowości K. ([...]) i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany ww. decyzją automat Donkey Multigame nr fabr. [...], nr poświadczenia rejestracji [...], posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie,

art 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skargi skarżąca przedstawiła argumentację do przedstawionych zarzutów, podkreślając, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest bezzasadne, ponieważ jest to przepis techniczny, którego zastosowanie jest powiązane z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h, którego to techniczność została stwierdzona przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11 i C-217/11 ([...]), w związku z czym wobec braku ich notyfikacji, nie mogą one być stosowane wobec jednostki. Taki pogląd reprezentują sądy administracyjne np. WSA w Poznaniu (w wyrokach: z 19 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 692/12 i ISA/Po 693/12, z 10 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 729/12, z 23 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 108/13 i z 17 lipca 2013 r., sygn. akt I SA/Po 107/13), a także WSA w Gorzowie Wielkopolskim (w wyroku z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 990/12). W zakresie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. skarżąca powołała się również na pogląd Prokuratora Generalnego wyrażony w stanowisku przedstawionym Trybunałowi Konstytucyjnemu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Należy zauważyć, że zgodnie z przyjętym stanem faktycznym sprawy, który w ocenie Sądu został ustalony prawidłowo z poszanowaniem przepisów proceduralnych w postaci przepisów O.p. przedmiotem oceny przez Sąd jest prawidłowość wymierzenia spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku ze stanowiskiem skarżącej i sformułowanymi zarzutami skargi w pierwszej kolejności Sąd zajął się zarzutami określonymi w jej pkt 2.

W zakresie tych zarzutów skarżąca jest zdania, że brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, ponieważ wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h stanowi on "regulację techniczną", zaś w odniesieniu do treści art. 14 ust. 1 u.g.h. wiążąco wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdzając, iż jest on przepisem technicznym, nie można przedmiotowej regulacji zastosować w odniesieniu do skarżącej. Tym samym postępowanie w sprawie powinno zostać umorzone. Odnosząc się do tak sformułowanego stanowiska strony należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h., nie miał zastosowania w związku z czym, argument dotyczący braku możliwości zastosowania w sprawie "regulacji technicznej" będącej bezpośrednim wynikiem związku art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pk 2 i ust. 2 pkt 2, nie może być uznany za trafny.

W sprawie brak jest również podstaw ażeby uznać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 nie może zostać zastosowany z racji tego, że projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany. Należy bowiem zauważyć, że w myśl art. 8 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10 m.in. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W myśl akapitu 3 Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeśli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

Zgodnie z art. 1 pkt 3, 4 i 5 Dyrektywy 98/34 przyjęto, że :

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę;

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót;

5. "zasada dotycząca usług", wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych, w znaczeniu pkt 2, w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług, za wyjątkiem zasad, które szczególnie odnoszą się do usług określonych w tym punkcie.

W myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

W świetle przytoczonych zapisów Dyrektywy, nie można uznać, że okoliczność, iż nie przedstawiono do notyfikacji projektu ustawy, brak jest możliwości stosowania wszystkich jej przepisów, albowiem w istocie możliwość taka może dotyczyć jedynie przepisów mających charakter przepisów technicznych po ustaleniu tej okoliczności przez sąd krajowy. Należy zauważyć, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (sprawa [...]) Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając w odniesieniu do trzech przepisów przejściowych u.g.h. czyli art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 wyraźnie zastrzegł badanie przepisów pod kątem ich technicznego charakteru dla sądów krajowych (pkt 40).

Tym samym zasadnicze znaczenie w sprawie ma ustalenie czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mają charakter techniczny, a zatem czy mogą zostać zastosowane w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, że Sąd uznaje, że przepisy te nie mają charakteru technicznego. Sąd w pełni podziela pogląd jaki w zakresie tych przepisów przedstawił NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14. W wyroku tym NSA stwierdził m.in., że "Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych."

W nawiązaniu do tej kwestii Sąd wskazuje również, że nie uznaje za przepisy techniczne przepisów przejściowych u.g.h. w tym tych, które mają zastosowanie w sprawie w szczególności art. 129 ust. 3 u.g.h. czy też art. 141 u.g.h. Do kwestii braku podstaw uznania za techniczny art. 123 ust. 3 u.g.h. w zaskarżonej decyzji szczegółowo odniósł się Dyrektor Izby, zaś Sąd podziela przedstawione w tym zakresie argumenty organu. W ocenie Sądu zarówno ten przepis jak i art. 141 u.g.h., nie należą do specyfikacji technicznych, nie stanowią też innych wymagań, nie są usługą elektroniczną, nie zawierają przy tym zakazów, wskazując na warunki prowadzenia działalności.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał za niezasadne zarzuty strony dotyczące wskazywanych naruszeń przepisów, zawarte w pkt 2 skargi.

W odniesieniu do zarzutów skargi zawartych w jej pkt 1 Sąd stwierdza, że nie są one zasadne.

W tym miejscu przypomnieć należy, że ukaranie karą pieniężną skarżącej było wynikiem ustalenia w toku prowadzonego postępowania w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że sporny automat do gry o niskich wygranych znajdujący się w punkcie gier w miejscowości K. ([...]), umożliwiał w trakcie jednej gry stosowanie maksymalnej stawki przewyższającej 0,50 zł zaś jednorazowa wygrana mogła przewyższyć kwotę 60 zł. Ustalenia te wynikające z przeprowadzonych dowodów, nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone. Tym samym organ miał prawo przyjąć w zaskarżonej decyzji, że naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Okoliczność, iż przedmiotowy automat umożliwiał prowadzenie gry wbrew warunkom wynikającym z treści ww. przepisu powoduje, że organ trafnie uznał, że działalność skarżącej w zakresie gier przy użyciu przedmiotowego automatu, który nie spełniał określonej definicji takiego automatu określonej cechą w postaci wysokości stawki (art. 129 ust. 3 u.g.h.), była prowadzona niezgodnie z przepisami wynikającymi z treści art. 129-140, a tylko działalność w zgodzie z tymi przepisami uwalnia podmiot od możliwości stosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 o czym stanowi art. 141 u.g.h. W myśl bowiem art. 141 w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Należy zaznaczyć w tym miejscu, że strona ma prawo zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego jej zezwolenia aż do czasu jego wygaśnięcia, w oparciu o dotychczasowe przepisy czyli ustawę o grach i zakładach wzajemnych - o ile ustawa nie stanowi inaczej. Strona prowadząc działalność jest jednak obowiązana uwzględnić treść zapisu art. 141 u.g.h, co powoduje, że eksploatowany przez nią automat, musi umożliwiać grę w zgodzie z zapisem art. 129 ust. 3.

Wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12000 zł, co nastąpiło w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., było wynikiem naruszenia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. i nie miało związku z okolicznością prowadzenia działalności poza kasynem gry w odniesieniu do usytuowania przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych. Nie jest bowiem kwestionowane przez organy, że przedmiotowy automat Donkey Multigame, był automatem, który przeszedł badanie techniczne wykonane w marcu 2009 r. przez Politechnikę [...], że został zarejestrowany a skarżąca posiadała poświadczenie jego rejestracji. Jest także bezsporne, że skarżąca uzyskała decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2008 r. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, jak również, że dysponowała aktami weryfikacyjnymi dotyczącymi przedmiotowego punktu gier i automatu.

Przedmiotem sporu nie jest także okoliczność, że w dacie badania automatu i jego rejestracji automat spełniał warunki przewidziane dla automatu do gier o niskich wygranych. Istotą sprawy jest to, że w dacie kontroli automatu dokonanej w punkcie gier przez funkcjonariuszy celnych doszło do ustalenia, że maksymalna stawka w jednej grze przewyższała 0,50 zł, co uległo potwierdzeniu w związku z badaniem automatu przez biegłego, który ustalił również, że jednorazowa wygrana w grze przewyższa 60 zł.

W przedstawionych okolicznościach należy uznać zatem, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Okoliczność bowiem, że art. 141 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, że kara pieniężna została wymierzona za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Należy zdać sobie bowiem sprawę, że ustawa o grach hazardowych nie przewidywała poza sytuacją określoną w treści art. 129 ust. 1 u.g.h. możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach takich gier a przewidywała grę na automatach jedynie w kasynach gry (wysokohazardowych), zatem art. 89 u.g.h., posiadał określoną, odpowiadającą temu faktowi treść.

Jednoznaczne stanowisko w zakresie możliwości wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stanie faktycznym odpowiadającym przedmiotowej sprawie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 września 2015 r. II GSK 1592/15. W wyroku tym NSA wyraził również pogląd odnośnie tego, że przepisy przejściowe u.g.h. nie są przepisami technicznymi.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.