Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1002/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, ust. 7, art. 23b,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 par. 1, art. 191, art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 106 par. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] października 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach [...] o numerach [...], [...], [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., nazywanej dalej "u.g.h.").

2. Minister Finansów, pismem z dnia [...] maja 2012 r., stosownie do art. 2 ust. 7 zdanie drugie u.g.h., wezwał H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (nazywaną dalej: "Spółką", "Skarżącą") do przedłożenia, w terminie 60 dni, badań technicznych automatów [...] o ww. numerach sporządzonych przez upoważnioną jednostkę badającą.

3. Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. Spółka poinformowała, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym przeprowadzenia badania automatu wskazanego w wezwaniu.

4. W związku z prowadzonym postępowaniem Minister Finansów, dalej również: "organ" lub "MF", pismem z dnia [...] września 2012 r. nr [...] zwrócił się do jednostek badających o udzielenie informacji czy Spółka zwracała się o przeprowadzenie badań technicznych automatów, a jeśli tak, to, kiedy i jaką uzyskała odpowiedź. Z uzyskanych informacji wynikało, że Spółka wprawdzie zwracała się do jednostek badających w kwestii przeprowadzenia przedmiotowych badań, jednakże w żadnym z przypadków nie doszło do ich przeprowadzenia, ponieważ warunki i terminy przeprowadzenia badań nie zostały uzgodnione i wyznaczone.

5. Wobec nienadesłania badań technicznych w/w automatów, Minister Finansów pismem z dnia [...] września 2012 r. wezwał Spółkę do wskazania, w jakim terminie i do jakich jednostek badających wystąpiła o przeprowadzenie badań technicznych automatów [...] o numerach [...], [...], [...], czy uzyskała odpowiedź i jakiej treści oraz do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonych badań w/w automatów.

6. Spółka, w odpowiedzi z dnia [...] października 2012 r., poinformowała, że wystąpiła do czterech jednostek badających z zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych automatów, a w odpowiedzi na ww. zapytania uzyskała dwie odpowiedzi od: W. w L. (w związku z podjętą informacją o cofnięciu upoważnienia tej jednostce nie ustalała szczegółów badania) oraz P., która wskazała, że badanie urządzeń jest możliwe w siedzibie jednostki badającej. Jednocześnie Spółka poinformowała, że nie może przesłać opinii jednostki badającej, ponieważ żadna jednostka nie wyraziła chęci do przeprowadzenia przedmiotowych badań w miejscu ich składowania. Spółka nie wystąpiła do W. w P. z uwagi na to, że w jej ocenie, jednostka ta nie spełnia kryteriów zawartych w art. 23f ust. 1 pkt 4 u.g.h. Strona poinformowała, że sprawa jest obecnie w toku sądowo-administracyjnym i nie została prawomocnie zakończona.

7. Minister Finansów ustalił, że automat [...] nr [...] zajęty do prowadzonej przez U. w E. sprawy karnej skarbowej o sygn. [...], [...] został zwrócony Spółce na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w O. w dniu [...] marca 2011 r., natomiast automat o nr [...], zajęty do prowadzonej przez U. w E. sprawy karnej skarbowej znak [...], został zwrócony Spółce w dniu [...] czerwca 2012 r. na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w E.

8. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...], utrzymanym w mocy postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. [...] nałożył na Spółkę karę porządkową w wysokości 2.700 złotych za nie dostarczenie automatów do I. w P. celem przeprowadzenia badania technicznego ww. automatu.

9. Minister Finansów pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. wezwał Spółkę do dostarczenia automatów o numerze [...], [...] do jednostki badającej – I. w P., celem przeprowadzenia badania technicznego ww. automatów.

10. W piśmie z dnia [...] marca 2013r. I. w P. W. poinformowała MF, że z uwagi na niedostarczenie przez Spółkę hasła zabezpieczającego przed uruchomieniem programu gier zainstalowanego w automacie do gier [...] nr [...] niemożliwe jest przeprowadzenie badania gier, a tym samym ustalenia czy są one grami w rozumieniu przepisów u.g.h. Wobec powyższego MF pismem z dnia [...] marca 2013 r. oraz z dnia [...] maja 2013 r. zwrócił się do Naczelnika UC w E. o przekazanie dokumentacji zebranej w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. [...], [...] oraz [...] mogącej wskazywać/wskazującej na charakter gier urządzanych na automatach [...] o nr [...], [...], [...].

11. Skarżąca, po zapoznaniu się z materiałem dowodowym w sprawie, pismem z dnia [...] września 2013 r. wniosła o dopuszczenie jako dowodu w sprawie i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier opinii: nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. inż. J. K. – biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, sporządzonej na zlecenie producenta firmy A. z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie "oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych", autorstwa prof. dr hab. M. C., ekspertyzy prawnej w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa prof. dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki S. Ltd., która wydzierżawiła przedmiotowe automaty Stronie przed ich wprowadzeniem do użytku oraz oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy A.

Dodatkowo Spółka zakwestionowała walor dowodowy opinii sporządzonych przez biegłego A. C. do sprawy karnej skarbowej (dotyczących automatów do gier [...] nr [...], [...] I [...]) dla potrzeb postępowania, podnosząc brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzania takich opinii, a także podnosząc zarzuty dotyczące niejasności, niespójności, brak uzasadnienia oraz wewnętrznych sprzeczności wymienionej opinii. Dla potwierdzenia powyższego przedłożyła opinię prof. UWM dr hab. J. K. z dnia [...] marca 2011 r., sporządzoną na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego opinii biegłego wydanej w postępowaniu karnym skarbowym oraz braku możliwości wykorzystania takiej opinii w postępowaniu administracyjnym.

12. Minister Finansów decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., nazywanej dalej "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 3, ust. 4 oraz art. 8 u.g.h. rozstrzygnął, że gry prowadzone na automatach [...] o numerach [...], [...]., [...] należących do Skarżącej są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

13. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r., zarzucając jej niezastosowanie art. 208 § 1 O.p., w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia, niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona, naruszenie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier, błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez uznanie, że urządzenia [...] o numerach [...], [...], [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać Jako wygranej rzeczowej.

Wobec przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego.

W uzasadnieniu odwołania, zarzucając bezprzedmiotowość postępowania, Spółka wskazała, że Minister Finansów nie miał podstaw prawnych do wszczęcia przedmiotowego postępowania, bowiem nie dotyczyło ono przedsięwzięcia w postaci gier, które były planowane lub w toku realizacji, lecz przedsięwzięć zakończonych.

Zdaniem Strony zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniach [...].10.2010 r., [...].12.2010 r. i [...].12.2010 r. - w momencie zatrzymania - w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych - odpowiednio urządzeń o nr [...], [...], [...].

Odwołując się do literalnej wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. Skarżąca podała, że Minister Finansów rozstrzygnięcie o charakterze gier wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

Zarzucając organowi naruszenie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier, Strona wskazała, że Minister Finansów zwracał wielokrotnie uwagę na szczególne znaczenie badań technicznych dokonywanych przez jednostkę badającą, natomiast innym dokumentom odmawiał mocy dowodowej. Zatem, w opinii Strony, brak badań technicznych automatów dokonanych przez jedną z upoważnionych jednostek badających powoduje, że brak jest wystarczających dowodów na podstawie, których organ mógłby wydać rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Strona podkreśliła, że jej zdaniem, opinie sporządzone przez biegłego sądowego A. C. na potrzeby postępowania, posiadają znikomy walor dowodowy. Ponadto, z uwagi na fakt, że konstatacja w zakresie opinii wydanych w postępowaniu karnym skarbowym przedkłada się na jej walory dowodowe w postępowaniu podatkowym, wniosła zastrzeżenia do opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki A. C. dotyczących urządzeń [...] o numerach [...], [...], [...], wydanych do postępowań o sygn. [...], [...] oraz [...].

Nadto Spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii prof. UWM dr hab. J. K. z dnia [...] marca 2011 r., sporządzoną na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego opinii biegłego wydanej w postępowaniu karnym skarbowym oraz braku możliwości wykorzystania takiej opinii w postępowaniu administracyjnym.

W odwołaniu Strona zarzuciła również błędną wykładnie art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, że urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów pozwalających na rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan – posiadania gracza. Zdobyte w ten sposób punkty umożliwiają kontynuowanie gry, ale tylko do końca wykupionego czasu, przez co nie można ich uznać, jako wygranej rzeczowej. Strona podkreśliła, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry.

W ocenie Spółki, z punktu widzenia działania symulatorów [...] o numerach [...], [...], [...], zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas. Strona zaznaczyła, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za posiadane jeszcze punkty.

Strona podkreśliła, że w toku postępowania zaoferowała Ministrowi Finansów dowody przeciwne, w postaci zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, a także opinii prawnych na temat funkcjonowania kontrolowanego urządzenia do gier zręcznościowych, w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nim gier, autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz prof. dr hab. M. C., z których jednoznacznie wynika, że przedmiotowe urządzenie nie premiuje graczy żadną wygraną pieniężną ani rzeczową, lecz Minister Finansów nie ustosunkował się merytorycznie do twierdzeń w nich zawartych.

14. Strona, w piśmie z dnia [...] grudnia 2013 r., podtrzymała zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu z dnia [...] listopada 2013 r., wnosząc o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach opinii: M. C. z dnia [...] maja 2010 r., ekspertyzy prof. dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki [...] Ltd., która wydzierżawiła przedmiotowe automaty Stronie przed ich wprowadzeniem do użytku oraz oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy [...].

Powtórzyła, zawarte w odwołaniu z dnia [...] listopada 2013 r., zastrzeżenia do opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki A. C. dotyczących urządzeń [...] o numerach [...], [...], [...], oraz ponownie wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii prof. UWM dr hab. J. K. z dnia [...] marca 2011 r.

15. Minister Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 O. p. oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] listopada 2013 r., utrzymał w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...].

Minister Finansów, powołując się na treść art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 2 ust 7 cyt. ustawy, uznał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry urządzane na automatach [...] o numerach: [...], [...], [...], posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane rzeczowe lub pieniężne, w których gra zawiera element losowości.

Minister Finansów zaznaczył, że Spółka, będąca w posiadaniu automatów [...] o numerach: [...], [...], [...] nie wywiązała się z obowiązku wynikającego z ustawy o grach hazardowych i nie dostarczyła organowi badań technicznych automatów wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą, a jedynie przedstawiła za pismami z dnia [...] września 2013 r. i [...] grudnia 2013 r. dokumenty w postaci: opinii prawnej prof. dr hab. M. C. z dnia z dnia [...] maja 2010 r., ekspertyzy prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P., oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy [...] oraz opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki.

Wobec niemożności uzyskania badań technicznych ww. automatów, z przyczyn niezależnych od organu, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier Minister Finansów, mając na uwadze art. 180 i art. 181 O.p., wydał rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie zebranego materiału, bez ww. badań technicznych jednostki badającej.

Decyzję wydano w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy. Minister Finansów, z uwagi na brak ustawowej definicji "gry" odwołał się do jej potocznego rozumienia, przez które należy rozumieć grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra równa się jeden cykl gry, tj. jej okres, w którym po postawieniu następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Minister Finansów wskazał, że gry na automatach [...] o numerach: [...], [...], [...] są rozgrywane o wygrane rzeczowe (w postaci jakiegoś przedmiotu) lub pieniężne (w postaci gotówki).

W świetle art. 2 ust 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy Minister Finansów uznał, że gry prowadzone na automatach [...] o numerach [...] i [...] toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Minister Finansów stwierdził, że z opisu przebiegu gry przedstawionego w opiniach załączonych przez Spółkę wynika, że w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku START/STOP), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśniecie przycisku START/STOP) i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku KREDYT, a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za tą grę z licznika KREDYT.

Organ podkreślił, że prof. dr hab. S. P. w swojej opinii celowo pominął odniesienie się do samej gry, a co za tym idzie jej zdefiniowanie. Z opisanego przez niego przebiegu gry wynika, że w wykupionym czasie, gracz może przeprowadzić szereg jednostkowych gier.

Opisany przez inż. J. K. oraz prof. dr hab. M. C. cykl czynności, które można dowolnie powtarzać w ramach wykupionego czasu, stanowi jedną grę. W sytuacji pobrania jednostkowej stawki za konkretną grę, rozpoczęcie gry (uruchomienie bębnów), jej zakończenie (zatrzymanie bębnów) i uzyskanie wyniku wygranej bądź przegranej, nie stanowi kontynuowania gry, ale przeprowadzenie jej od nowa.

Prof. dr hab. S. P. mówi wprost o kolejnej jednostkowej grze, rozumianej jako przyciśnięcie przycisku START/STOP w celu zatrzymania bębnów.

Odnosząc się natomiast do gier prowadzonych na automacie [...] o nr [...], Minister Finansów stwierdził, że gry prowadzone na tym automacie toczyły się o wygrane pieniężne.

Organ odwołał się do zeznań świadka W. G., pracownika P. mieszczącego się w I. przy ul.[...] [...], zawartych w protokole z dnia [...].10.2010 r., który zeznał, że urządzenie to nie wypłaca fizycznie wygranych pieniężnych, ale jeśli grający wygrywał na tym automacie określoną pulę punktów, to on wówczas spisywał ilość tych punktów do zeszytu oraz wypłacał pieniądze, które zostawiał mu jego szef.

W protokole przesłuchania świadka z dnia [...].11.2010 r., A. L. zeznał, że grał raz na automacie [...], wrzucając prawdopodobnie 10 złotych. To była gra na czas. Po wrzuceniu monety 5 złotowej otrzymywało się 50 punktów kredytowych oraz czas na grę - 4 minuty. Jeśli w ciągu tych minut wygrało się coś, to zgłaszać trzeba było do osoby pilnującej lokal. Osoba ta wtedy wypłacała gotówką za wygraną.

W opinii biegłego sądowego dr inż. A. C. z dnia [...].12.2010 r., który wydał opinię na podstawie badań automatu [...] o numerze [...] przeprowadzonych w dniu [...].12.2010 r., szczegółowych badań źródłowych (www i innych) oraz własnej wiedzy, biegły stwierdził, że grę na automacie umożliwia wpłacenie (przez akceptor monet lub banknotów) przynajmniej kwoty 5 zł, która to kwota jest przeliczana na czas udostępnionej gry (wyświetlony na liczniku "Time Left") oraz na punkty kredytowe (wyświetlane na liczniku "Credit"), wg. przelicznika wpłaconych PLN: 1 PLN = 1 minuta oraz 1 PLN = 10 pkt. Dalej biegły podaje, że algorytm gry wymaga dwukrotnego naciśnięcia przycisku "Start" do realizacji jednej gry. Pierwsze naciśnięcie przycisku "Start" uruchamia kręcenie się bębnów, drugie naciśnięcie - uruchamia proces zatrzymywania się bębnów. Automat nie ma możliwości bezpośredniej wypłaty wygranej, gdyż brak jest w nim zainstalowanego hoppera lub wypłacarki banknotów. Zdaniem biegłego wypłata wygranej pieniężnej jest jednak możliwa poza automatem przez osobę nadzorującą pracę automatu, w oparciu o stan licznika LAST SCORE/BEST SCORE. Jeśli gracz użyje klawisza ZAPISZ WYNIK/ZAKOŃCZ GRĘ następuje wtedy wyświetlenie komunikatu SAVE CURRENT SCORE (komunikat pokazuje liczbę -sugerującą format walutowy w polskich złotych - 10 razy mniejszą od liczby punktów na liczniku CREDIT) oraz przelanie stanu licznika CREDIT na licznik LAST SCORE/BEST SCORE. Ponadto biegły podaje, że punkty kredytowe uzyskuje się przez wpłatę polskich złotych poprzez akceptor banknotów lub monet, przez wygrane w grach prowadzonych za wykupione punkty kredytowe oraz przez przyznanie przez automat, gdy wyczerpią się punkty kredytowe wykupione przez gracza, przez wygrane w grach prowadzonych za przyznane przez automat punkty kredytowe. Jednakże biegły stwierdził, iż automat inaczej "widzi" punkty przyznanie przez automat, gdy wyczerpią się punkty kredytowe wykupione przez gracza, gdyż są one wyświetlane na liczniku CREDIT w innym kolorze - zielonym, niż te punkty, które uzyskuje się przez wpłatę polskich złotych, poza tym punkty te nie są rejestrowane w pamięci automatu na liście I/O LIST.

W ocenie Ministra Finansów ustalenia te świadczą jednoznacznie, że gry prowadzone na automacie [...] o nr [...] toczyły się o wygrane pieniężne.

Było to twierdzenie odmienne od stanowiska organu I instancji, który w decyzji z dnia [...] października 2013 r. ustalił, że gry na tym automacie toczą się o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Zmiana stanowiska organu odwoławczego odnośnie ustalenia posiadania przez gry urządzane na automacie [...] o nr [...], jednej z cech warunkujących uznanie gier na ww. automacie, za gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie zmieniła jednak kwalifikacji prawnej decyzji organu pierwszej instancji, w której to decyzji organ na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h. prawidłowo orzekł, że gry prowadzone na automacie [...] o nr [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie Minister Finansów zauważył, że znajdujące się w aktach sprawy postanowienie Sądu Rejonowego w I. [...] Wydział [...], sygn. akt [...] z dnia [...] lutego2012 r., którym to postanowieniem Sąd umorzył postępowanie w sprawie M. L. oskarżonego o to, że od nieustalonego dnia do dnia [...] października 2010 r. w lokalu użytkowym przy ul. [...] [...] w I. urządzał i prowadził gry na automacie [...] o nr [...] wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, wskazuje, że Sąd nie oceniał powyższych materiałów dowodowych. W postanowieniu tym Sąd stwierdził, że brak świadomości oskarżonego co do ewentualnego losowego charakteru gry na automacie, który zainstalowano w jego lokalu w wykonaniu zawartej przez niego umowy powoduje, że nie można oskarżonemu przypisać popełnienie czynu z art. 107 § 1 k.k.s., ponieważ brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżonemu można zarzucać działanie umyślne.

Z dokumentów zgromadzonych w postępowaniach karnych skarbowych jednoznacznie wynika, że gry organizowane na automatach [...] o numerach [...], [...] i [...] udostępnione były publicznie w lokalach odpowiednio: o nazwie "[...]" w E. przy [...] [...], o nazwie "[...]" w O. przy ul. [...] [...], o nazwie "[...]" w I. przy ul. [...] [...], zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów ww. lokali, co miało wpłynąć na osiągane przychody z tego rodzaju działalności, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych gier prowadzonych na ww. automatach. Z protokołów z kontroli urządzania gier na automatach nr [...] z dnia [...].12.2010 r. nr [...] z dnia [...].12.2010 r. oraz nr [...] z dnia [...].10.2010 r. stwierdzono, że kontrolowane automaty usytuowane były w miejscach prowadzenia działalności gospodarczej, a zatem w miejscach dostępnych dla klientów, a za możliwość gry należało uiścić określoną kwotę pieniędzy.

Cel komercyjny gier prowadzonych na automatach [...] o numerach [...], [...] i [...] potwierdził także biegły sądowy dr inż. A. C. w opiniach: z dnia [...].01.2011 r. dotyczącej automatu [...] o numerze [...], z dnia [...].03.2011 r. dotyczącej automatu [...] o numerze [...], z dnia [...].12.2010 r. dotyczącej automatu [...] o numerze [...]. Biegły stwierdził, że automaty te posiadają akceptor monet i banknotów. Gry na każdym z ww. automatów umożliwia wpłacenie (przez akceptor monet lub banknotów) przynajmniej kwoty 5 zł. Wpłacona kwota jest przeliczana na czas udostępnionej gry oraz punkty kredytowe. Wynika, z tego, że aby móc korzystać z ww. automatu należy najpierw wpłacić do niego pieniądze.

Dodatkowo do kontroli urządzania gier na automacie przeprowadzonej w dniu [...].10.2010 r., w trakcie której zatrzymano automat [...] o numerze [...] załączono Umowę o wspólnym przedsięwzięciu, zawartą w dniu [...].10.2010r. w I. pomiędzy firmą [...] zwaną w umowie "Partnerem I" a H. Sp. z o.o. oznaczoną w umowie jako "Partner II". Przedmiotem umowy było "ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) Partnera II wymienionych w załączniku nr 1 do umowy, w lokalu użytkowym Partnera I, tj. w lokalu "Punkt Ksero" w miejscowości I. przy ul. [...] [...]. W załączniku nr 1 do przedmiotowej umowy znajduje się wykaz urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) o numerze [...]. Strony umowy postanowiły, że kwoty dokonanych do urządzeń do gier rozrywkowych wpłat klientów Partnera I będą stanowiły przychód Partnera I rozpoznawany zgodnie z obowiązującym go systemem opodatkowania w zakresie podatku dochodowego i VAT. Następnie Partner I, z tytułu wspólnej eksploatacji urządzeń, będzie wypłacać Partnerowi II od chwili uruchomienia urządzeń do gier rozrywkowych miesięczną opłatę ryczałtową płatną do 3 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni w wysokości brutto (z uwzględnieniem VAT) 1500 zł za jedno urządzenie za każdy miesiąc trwania umowy, na podstawie wystawionego przez uprawnionego inkasenta Partnera II dokumentu KP. Faktury.

Z powyższego dokumentu jednoznacznie wynika, że obie strony czerpały zyski z tego przedsięwzięcia i ich współpraca miała typowy cel komercyjny.

Także dokumenty przedstawione przez Spółkę, w tym opinia prof. dr hab. S. P. oraz dr hab. M. C., potwierdziły, że gry prowadzone na automatach [...] mają charakter komercyjny.

Mając na względzie ustalenia faktyczne i prawne, Minister Finansów stwierdził, że gry urządzane na automatach [...] o numerach [...], [...] i [...] posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., tj. gier na urządzeniach elektronicznych, w przypadku automatów o nr [...], [...] gier o wygrane rzeczowe, a w przypadku automatu o nr [...] o wygrane pieniężne, zawierające element losowości. Bez znaczenia pozostawały twierdzenie Spółki, jakoby automaty te jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłacają one żadnych wygranych. Minister finansów podkreślił, że o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta, Stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie, lecz posiadane cechy, które przepisuje im ustawa o grach hazardowych.

Dokonując analizy przedłożonych przez stronę dokumentów, a tym samym odnosząc się do wniosków dowodowych zawartych w piśmie strony z dnia [...] grudnia 2013 r. Minister Finansów wskazał, że opinie wymienione w ww. piśmie mają charakter opinii prywatnych. Nie można przypisać im waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. Opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych

Z uwagi na to, że opinia sporządzona na zlecenie strony stanowi w istocie wyjaśnienie jej stanowiska - element jej argumentacji, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, traktowana jest jako dowód dopuszczony w otwartym katalogu z art. 180 § 1 O. p.

W oświadczeniu z dnia [...] czerwca 2010 r. producent, czeska firma A. AS z siedzibą w P., stwierdziła, że urządzenie [...] w wersji programowej V 1.08 jest urządzeniem o charakterze zręcznościowym, przeznaczonym tylko do zabawy jako symulator, w którym gra jest uzależniona od dobrej zręczności psychomotorycznej gracza w czasie, który gracze sobie wykupili. Minister finansów podkreślił, że o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje jego nazwa stosowana przez producenta (symulator gier, zręcznościowy), Stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie dotyczące urządzenia, lecz cechy gier jakie są nim prowadzone - ustalone na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast nazewnictwo sugerujące zręcznościowy charakter urządzenia, niepoparte przez producenta żadnymi dokumentami, nie stanowi samo w sobie dowodu na taki właśnie charakter urządzanych na tym urządzeniu gier w rozumieniu ww. ustawy.

Minister Finansów, odnosząc się do powyższych opinii zauważył, że już samo sformułowanie przedmiotu opinii wskazywało na przeforsowanie z góry założonej tezy, że urządzenie nie służy do gry hazardowej i jest urządzeniem rozrywkowym. Kluczowym był jednak fakt, że przedmiotem ww. opinii nie były automaty [...] o numerach [...], [...] i [...], ale urządzenie [...] o programie (software) [...] i sumie kontrolnej (CHKSM) CED4 w dwóch typach "[...]" i "[...]". Zatem urządzenia i prowadzone na nich gry będące przedmiotem rozważań inż. J. K., prof. dr hab. M. C. i prof. dr hab. S. P. nie odnosiły się konkretnie do gier prowadzonych na ww. automatach.

Dodatkowo organ zauważył, że prof. dr hab. S. P. w swojej opinii oparł się na informacjach producenta oraz opisach przebiegu gry przedstawionych przez zleceniodawcę.

16. Pismem z dnia 20 lutego 2014 r. Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na urządzeniu posiadanym przez Skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy ono przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona. Rozstrzygnięcie na powyższej podstawie Minister Finansów wydaje tylko wówczas, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku. W konsekwencji art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł znaleźć zastosowania gdyż automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne,

- art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia. Postępowanie wszczęte przez Ministra Finansów z urzędu w celu ustalenia charakteru gier na urządzeniach [...] o nr [...], [...] oraz [...] zostało wszczęte po zakończeniu realizacji przedsięwzięć z nimi związanych, tj. po zatrzymaniu symulatorów gier przez Służbę Celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z z wnioskiem Spółki,

art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że urządzenia [...] o nr [...] oraz [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową,

art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że urządzenie [...] nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych, w sytuacji gdy biegły w swojej opinii dotyczącej przedmiotowego symulatora, stwierdził, że urządzenie to nie ma możliwości bezpośredniej wypłaty pieniędzy. Brak zainstalowanego hoppera lub wypłacarki banknotów, a symulator uniemożliwia uzyskanie przez grającego jakichkolwiek wygranych. Zgodnie ze sposobem działania symulatorów [...] zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas, który jest od początku do końca określony wysokością pierwotnego zakredytowania. Nie bez znaczenia jest również to, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się to niemożliwe jest kontynuowanie gry za posiadane jeszcze punkty. Podobnie uzyskane punkty nie przechodzą do nowej gry (po jej ponownym opłaceniu) celem zwiększenia puli punktów do wykorzystania w jej ramach, lecz przepadają każdorazowo z końcem wykupionego czasu. Potwierdzeniem tego stanu są wnioski z opinii biegłego sądowego A. C. W tym kontekście niezasadne jest twierdzenie Ministra Finansów, że "zdobyte punkty" pozwalają na przeprowadzanie kolejnych gier bez ich opłacania, skoro brak w opinii biegłego takiego stwierdzenia,

art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanych do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. z dnia: [...] grudnia 2010 r., [...] stycznia 2011 r. oraz [...] marca 2011 r., sporządzonych na potrzeby postępowań karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionych opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy(co zostało uzasadnione w piśmie Skarżącej z dnia [...] września 2013 r. i [...] grudnia 2013 r. (wypowiedzi przed wydaniem decyzji I i II instancji),

art 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.,

art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego A. C. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, że w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

17. Pismem z dnia 8 października 2014 r. Spółka uzupełniła argumentację skargi w zakresie braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji jedynie w oparciu o opinie sporządzone przez dr inż. A. C. - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w B. z dnia [...] grudnia 2010 r., [...] stycznia 2011 r. oraz [...] marca 2011 r.

Podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci: decyzji Ministra Finansów: nr [...], a także o nr [...], nr [...], nr [...], odpowiedzi na skargę kasacyjną, sygn. akt VI SA/Wa 2966/13, skargi kasacyjnej Ministra Finansów z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3155/13, skargi kasacyjnej Ministra Finansów z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2986/13.

18. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. W sytuacji, kiedy skarga zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji bądź postanowieniu został ustalony z uwzględnieniem wymaganych przepisów postępowania, przez co ustalenie to nie było wadliwe albo nie zostało skutecznie podważone.

4. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga ma uzasadnione podstawy dla jej uwzględnienia.

5. W postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów doszło do mogącego mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h., przez jego wydanie bez koniecznej (zgodnie z wymienionymi przepisami) opinii technicznej spornego automatu.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednakże aby takiego rozstrzygnięcia dokonać (wydać decyzję wskazaną w art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) organ administracji powinien zachować się zgodnie z ust. 7 tego artykułu - w przypadku gry na automatach minister powinien uzyskać, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przy czym minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu, a więc tak jak w rozpoznawanej sprawie.

Sformułowanie w art. 2 ust. 7 in fine u.g.h. "może żądać" przedłożenia wyników takich badań przez jednostkę przez siebie upoważnioną do badań technicznych automatów wskazuje, że organ administracji takiego obowiązku we wszystkich sprawach nie ma.

Obowiązek otrzymania wyników badań technicznych automatu do gier powstaje natomiast w sytuacji, w której Minister Finansów ma rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie, czyli jak w niniejszej sprawie, jeżeli rozstrzyga, że gry urządzane na automatach: [...] o numerach [...], [...], [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zawsze bowiem, jeżeli dochodzi do rozstrzygnięcia o charakterze gier na automacie, podstawą tego rozstrzygnięcia powinna być opinia techniczna właściwej jednostki badawczej odpowiednio do przeprowadzenia tych badań umocowanej i uprawnionej oraz upoważnionej przez Ministra Finansów.

5. Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyrokach WSA w Warszawie: z dnia 17 października 2014 r., VI SA/Wa 1168/14 oraz WSA w Krakowie w wyroku z dnia 21 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt: III SA/Kr 875/12 (orzeczenia.nsa.gov.pl): "Kompetencja do rozstrzygania kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dlatego niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty i w innym trybie. Nie jest więc dopuszczalne stwierdzenie jej przez biegłego sądowego jak to miało miejsce w kontrolowanej sprawie, ponieważ nie jest on podmiotem uprawnionym do rozstrzygania powyższych kwestii w postępowaniach uregulowanych ustawa o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości, że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z żądaniem wydania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale mogą to uczynić również organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu. Art. 2 ust. 6 i 7 ustawy nie przewiduje w tym zakresie ograniczeń. Postępowanie więc organu, który jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przyjął opinię biegłego a nie ustalił tej okoliczności w drodze regulacji art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych należy uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami tej ustawy".

Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a ich akceptacja oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane zasługują na uwzględnienie.

Przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują więc wyjątku dla podjęcia takiej decyzji, przez zastąpienie badania automatu i wydania w tym przedmiocie opinii przez właściwą jednostkę badawczą innym dowodem np. opinią biegłego sadowego lub eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy służby celnej.

6. Rozstrzygnięcie Ministra Finansów, podejmowane w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki (opinia) badań technicznych automatów właściwej jednostki badawczej, a nie jakikolwiek inny dowód. W tym zakresie wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie II GSK 1031/11 i z dnia 13 czerwca 2013 r. w sprawie II GSK 111/12. W drugim z tych wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) przepisu art. 23b ust. 1 określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Zgodnie z art. 23b ust. 3 ustawy badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca upoważniona do tych badań.

Skoro, w myśl powołanych przepisów, w procesie rozstrzygania, czy gra na automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ustawa przypisuje szczególny walor badaniom technicznych automatu, przeprowadzonych przez właściwą jednostkę badającą oraz opinii wydanej przez tę jednostkę badawczą, opinie innych podmiotów w tym zakresie (biegłych sadowych, naukowców, funkcjonariuszy służby celnej) mogą co najwyżej mieć charakter pomocniczy i drugorzędny, w tym sensie, że mogą wyłącznie stanowić materiał uzupełniający do opinii jednostki badawczej, ale nie mogą badań i opinii tej jednostki zastąpić.

Oparcie w związku z tym rozstrzygnięć wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym w czasie kontroli przez funkcjonariuszy służby celnej i na opinii biegłego sądowego było wadliwe w zakresie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Podnoszenie w sprawie braku możliwości przeprowadzenie właściwych badań przez uprawnioną do ich wykonania i upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badawczą nie uzasadnia odstąpienia od spełnienia wymagania nakreślonego przepisami bezwzględnie obowiązującymi ustawy o garach hazardowych.

7. W tym miejscu należy zauważyć, że badanie sprawdzające automatu wymaga współdziałania jego właściciela – strony postępowania. W ocenie organu norma art. 180 O.p., wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów. Oznacza to, że w świetle art. 180 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zatem to, co nie może (nawet potencjalnie) przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, nie jest dopuszczane jako dowód (nie jest dowodem).

Stosownie do art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zgodnie z art. 191 powołanej ustawy, organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przepis art. 187 O.p. stanowi konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 powołanej ustawy, poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego.

Z zasadami prawdy obiektywnej i zupełności postępowania dowodowego wiąże się obowiązek wyjaśniania wszystkich okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz zebrania materiału do dowodowego. Powyższe przepisy w ocenie organu powodują, że nie ma zastosowania norma art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. W ocenie Sądu jednak te przepisy czytane łącznie w zw. z normą art. 23b u.g.h. ustanawiają obowiązek organu wydania decyzji o charakterze gry na automacie dopiero po przeprowadzeniu badania sprawdzającego przez uprawnioną jednostkę. Określenie "Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu". Nie oznacza jednak w ocenie Sądu, że organ jest z tego obowiązku zwolniony i może decydować o charakterze gry na podstawie innych dowodów np. opinii biegłych na podstawie art. 180 O.p. W ocenie Sąd brzmienie literalne przepisu art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. oznacza jedynie tyle, że minister może zażądać takiego badania od strony, ale skoro to badanie techniczne decyduje o charakterze gry organ ma obowiązek rozstrzygnąć na podstawie takiego badania, przeprowadzonego bądź przez stronę i przedłożonego na żądanie organu bądź w wyniku przeprowadzonego bezpośrednio z inicjatywy organu, a więc z urzędu.

8. W przedmiotowej sprawie jeden z trzech automatów był dostępny służbom celnym. Z akt sprawy wynika, że w piśmie nr [...] z dnia [...] marca 2013r. Izba Celna w P. Wydział Laboratorium Celne poinformowała Ministra Finansów, że z uwagi na niedostarczenie przez spółkę H. Sp. z o.o. hasła zabezpieczającego przed uruchomieniem programu gier zainstalowanego w automacie do gier [...] nr [...] uniemożliwia przeprowadzenie badania gier, a tym samym ustalenia czy są one grami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Spółka twierdziła natomiast, że automat takiego hasła ani kodu dostępu nie posiadał, natomiast brak dostępu do automatu wynikał z uszkodzenia jego elementu elektronicznego w okolicznościach nie znanych skarżącej, gdyż automat został zabezpieczony przez służbę celną już wcześniej (po przeprowadzeniu kontroli zabrano go do depozytu) spółka nie miała już do automatu dostępu. Argumenty te podnosił na rozprawie pełnomocnik spółki.

Organ administracji, z naruszeniem przepisów postępowania, powyższej kwestii nie wyjaśnił. Nie ukarał karą porządkową Skarżącej za brak udostępnienia haseł dostępu, ani nie sprawdził czy są one faktycznie potrzebne do przeprowadzenia badania automatu. Jeżeli więc prawdą było, że Skarżąca nie chciała udostępnić hasła lub kodu dostępu do automatu, to mając na względzie obowiązek współdziałania strony postępowania, organ administracji miał możliwość skorzystania z przepisu art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w celu zdyscyplinowania strony przez nałożenie kary porządkowej.

Wobec powyższych trudności związanych z przeprowadzeniem badania automatu, MF od nich odstąpił i pismem nr [...] z dnia [...].03.2013r. i [...] z dnia [...].05.2013r., zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w E. o przekazanie dokumentacji zebranej w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. [...], [...] oraz [...] mogącej wskazywać/wskazującej na charakter gier urządzanych na automatach [...] o nr [...], [...], [...]. Organ oparł się na zamieszczonych w tych aktach opinii biegłego, która stwierdzała charakter gier na automatach, a autor opinii badanie przeprowadził nie korzystając z żadnego kodu dostępu, co podnosił pełnomocnik skarżącej. Powyższe świadczy o nie wyjaśnieniu stanu fatycznego przez organ.

9. Z akt sprawy wynika, że w wyniku działań podjętych w toku prowadzonego postępowania Minister Finansów ustalił, że automat [...] nr [...] zajęty do prowadzonej przez Urząd Celny w O. sprawy karnej skarbowej o sygn. [...] zwrócony Spółce na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w O. w dniu [...] marca 2011 r., natomiast automat o nr [...], zajęty do prowadzonej przez Urząd Celny w sprawy karnej skarbowej znak [...] został zwrócony Spółce w dniu [...] czerwca 2012 r. na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w E.

Skoro Spółka nie chciała wydać tych automatów do przeprowadzenia badań sprawdzających w trybie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h, to organ, działając w trybie kontroli podatkowej, ma też uprawnienie do ukarania kontrolowanego za utrudnienia w przeprowadzaniu kontroli. Organ dysponuje więc całym szeregiem środków do dyscyplinowania podatnika by nie utrudniał on czynności kontrolnych. W tej sprawie, w sytuacji gdy Skarżąca nie współpracowała w zakresie wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, środki te mogły przyczynić się do przeprowadzenia do właściwego postępowali dowodowego i wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy. Organ z tych możliwości jednak w pełni nie skorzystał.

10. Wobec powyższego, w ocenie Sądu, Minister Finansów, z naruszeniem art. 120, art. 122, art. 191 i art. 210 § 4 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 i ust. 7 oraz art. 23b u.g.h., nie przeprowadził żadnych ustaleń, w zakresie wymaganym do podjęcia rozstrzygnięcia. Poprzestanie na stwierdzeniu, że eksperyment wykonany przez pracowników służby celnej i opinia biegłego mogły zastąpić ustalenia stanu faktycznego wyrażone w wymaganej przez ustawę opinii wydanej przez właściwą jednostkę badawczą, nie można było przyjąć za właściwe.

11. W związku z powyższym, stwierdzając naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekający w sprawie nie wypowiadał się w kwestii naruszenia prawa materialnego, bowiem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ administracji publicznej dokona powtórnie ustaleń materialnoprawnych.

12. Oddalając na rozprawie wnioski dowodowe strony skarżącej Sąd działał na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., zgodnie z którym sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż uwzględnienie wniosków dowodowych, wskazanych przez stronę, nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji. Nie oznacza to oczywiście, iż skarżąca nie może w toku ponownego rozpatrywania sprawy zwrócić uwagi organu na materiały dowodowe wskazywane Sądowi, celem uzasadnienia swojego stanowiska.

13. W tych warunkach WSA w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 1 P.p.s.a.