Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2465/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. art. 129, 135, 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4, 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 120
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2014 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] października 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Jak wynika z akt sprawy, Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. udzielił Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością P. z siedzibą w K. przy ul. S. [...] lok. [...], zwanej dalej "Skarżącą" albo "Spółką" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 207 punktach gier na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r., Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o zmianę zezwolenia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) zwanej dalej "k.p.a.", w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] października 2009 r., uzupełnionego pismami z dnia [...] grudnia 2009 r., z dnia [...] grudnia 2009 r. i z dnia [...] lutego 2010 r., Dyrektor Izby Celnej w W., zwany dalej "organem zezwalającym", decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. odmówił zmiany decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...] lipca 2010 r. (data stempla Poczty Polskiej S.A. - 8 lipca 2010 r.) Spółka reprezentowana przez Pełnomocnika adwokat Z. G. wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. działającego jako organ pierwszej instancji w przedmiotowej sprawie.

Pismem nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., organ odwoławczy działając na podstawie art. 155 ustawy - Ordynacja podatkowa wezwał Panią Z. G. w charakterze strony do przedłożenia oryginału lub urzędowo poświadczonej kopii pełnomocnictwa udzielonego Panu P. S., Dyrektorowi ds. Administracyjnych do reprezentowania Spółki z o.o. P. przed organem I instancji. Przedmiotowe wezwanie doręczono Pełnomocnikowi w dniu [...] grudnia 2010 r.

Dyrektor Izby Celnej w W. w wyniku rozpatrzenia ww. odwołania decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. uchylił w całości decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto organ odwoławczy sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi zezwalającemu I instancji. Dyrektor Izby Celnej w W. przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji powinien w pierwszej kolejności rozpatrzyć wniosek pod względem formalnym, tj. zbadać, czy wniosek z dnia [...] października 2009 r. spełnia wymogi określone przepisami prawa (art. 168 ustawy - Ordynacja podatkowa). Następnie w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku organ pierwszej instancji zobowiązany był w ramach czynności wstępnych, prowadzonych w pierwszej fazie tego postępowania do zastosowania trybu przewidzianego w art. 169 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w W. pismem nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. wezwał Spółkę w trybie art. 169 § 1 ustawy – Ordynacja Podatkowa do przedłożenia oryginału lub urzędowo poświadczonej kopii udzielenia pełnomocnictwa dla Pana P. S., z którego wynikałoby umocowanie do reprezentowania Spółki z o.o. P. z siedzibą w K..

Spółka uzupełniła powyższe wezwanie pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. (data wpływu do tut. Izby - 29 czerwca 2011 r.).

Po ponownym rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] października 2009 r. organ zezwalający I instancji decyzją nr [...] z dnia [...] października 2011 r. odmówił zmiany decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...] października 2011 r. (data stempla Poczty Polskiej S.A. - [...] października 2011 r.) Spółka reprezentowana przez Pełnomocnika adwokat Z. G. wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. nr [...] z dnia [...] października 2011 r. działającego jako organ pierwszej instancji w przedmiotowej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w W. w wyniku rozpatrzenia ww. odwołania decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. nr [...] z dnia [...] października 2011 r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Powyższa decyzja została wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) w związku z art. 8 i art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) dalej u.g.h.

W uzasadnieniu wskazano między innymi, że Spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na podstawie zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W.. Problematykę udzielanie zezwoleń w ww. dacie wydania zezwolenia dla Spółki regulowała u.g.z.w.

W związku z powyższym, w pierwszym rzędzie przy uwzględnieniu zaistniałych zmian należy wskazać, że w dacie orzekania zastosowanie w sprawie mają przepisy u.g.h. oraz przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 8 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy ww. ustawy - Ordynacja podatkowa.

Artykuł 118 u.g.h. stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z przepisem art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Zgoda Spółki, aczkolwiek niezbędna, nie jest wystarczającym warunkiem do weryfikacji decyzji w tym trybie. Stwarza ona jedynie możliwość uchylenia lub zmiany decyzji przez organ administracji. Nie może to jednak być rezultatem swobodnego uznania organu orzekającego. Przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a ustawy - Ordynacja podatkowa oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, bądź gdy nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes Spółki, może być także jak w niniejszej sprawie brak oparcia dla żądanego przez Stronę sposobu i zakresu modyfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej w odpowiednich przepisach prawa materialnego. Także decyzja modyfikująca charakter lub zakres uprawnień bądź obowiązków strony musi stosownie do art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa mieć oparcie w przepisach prawa (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 23 marca 2000 r., sygn. akt IV SA 391/98).

Przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2).

Natomiast z brzmienia art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Mając na uwadze, iż Spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, jako lex specialis.

Jeszcze raz należy podkreślić, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyraźnie ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wobec powyższego uregulowania Dyrektor Izby Celnej w W. nie może dokonać zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2008 r. nr [...] w trybie art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, bowiem sprzeciwia się temu wprost przepis szczególny art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu nie doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia przepisów o właściwości.

W związku z wejściem w życie w dniu 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zmieniła się właściwość organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych. Zgodnie z art. 197 pkt 11 powołanej ustawy, kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie, m.in. gier na automatach o niskich wygranych, zostały przeniesione na dyrektorów izb celnych. Wobec powyższego, wniosek z Spółki z dnia [...] października 2009 r. wraz z uzupełnieniami, został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej w W., w dniu [...] listopada 2009 r., który na podstawie powyższych uregulowań był organem właściwym do jego rozpatrzenia.

W dalszej części uzasadnienia decyzji Dyrektor Izby Celnej ustosunkował się do przekroczenia terminów dokonanych przez organ, a także naruszenia przepisów Konstytucji RP.

Odpowiadając na zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące naruszenia prawa unijnego Dyrektor Izby Celnej w W. uznał je zupełnie pozbawione podstaw ponadto zauważyć należy, że przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego wskazują, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Jak wskazano w preambule - bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy techniczne, specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy 98/34/WE.

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez Spółkę dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, z późn. zm.), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cech produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. "Droga elektroniczna" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Bogate jest orzecznictwo TSUE w sprawach dotyczących gier losowych i hazardowych w odniesieniu do zasad swobodnego przepływu towarów i usług oraz dopuszczalności ograniczenia tych swobód zgodnie z zasadą proporcjonalności. Już w wyroku z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-275/92 Schindler Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie - pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego. Jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-124/97 Läära, do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest - w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa nie może wpłynąć na ocenę, czy system taki jest potrzebny i ocenę proporcjonalności podjętych środków. Te środki muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić. Wyrokiem z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01 Anomar, Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także rzeczą władz krajowych wyłącznie określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe.

Z powyższych orzeczeń wynika, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego.

Należy wyraźnie podkreślić, że skoro z woli organów unijnych pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie ją implementujące, zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy unijne uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. Brak stwierdzenia naruszenia dyrektywy 98/34/WE i implementującego ją rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r. oraz uznanie przez Dyrektora Izby Celnej w W. zasadności oparcia rozstrzygnięcia na przepisie art. 59 pkt 2 u.g.h., jako przepisie zgodnym z prawem unijnym oraz Konstytucją RP, jest równoznaczne nie tylko z nieuwzględnieniem zarzutów odnoszących się do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów unijnych, ale i uznaniem za bezzasadne zarzutów odnoszących się do naruszenia wskazanych przepisów proceduralnych jak i materialnych opartych na zarzucie braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła skarżąca P. Sp. z o.o. z siedzibą w K.. Domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2011 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 sierpnia 2003 r. w sprawie upoważnienia dyrektorów izb skarbowych do wykonywania niektórych czynności w zakresie gier i zakładów wzajemnych - obowiązującego na dzień złożenia wniosku z dnia [...] października 2009 r. oraz obowiązującego na dzień, w którym organ zobowiązany był wydać decyzję w sprawie zmiany zezwolenia - poprzez przekazanie przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. sprawy, w trakcie jej rozpatrywania, do Dyrektora Izby Celnej w W., bez podstawy prawnej, skutkujące wydaniem decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości;

2) naruszenie art. 253A § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa jako, że decyzji w przedmiocie zmiany decyzji ostatecznej nie wydał organ, który ją wydał, a tylko organ, który wydał decyzję ostateczną, uprawniony jest do jej zmiany;

3) naruszenie art. 253A § 1 Ordynacji podatkowej jako, że na dzień złożenia wniosku z dnia 22 października 2009 r. oraz na dzień, w którym organ zobowiązany był wydać decyzję w sprawie wyrażenia zgody na zamianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2008 r. w części dotyczącej lokalizacji punktów do gry na automatach o niskich wygranych nie obowiązywały przepisy szczególne sprzeciwiające się wydaniu takiej decyzji;

4) naruszenie art. 35 k.p.a., a także ewentualnie art. 34 ust. 1 u.g.z.w., poprzez nie załatwienie przez organ sprawy w ustawowych terminach;

5) naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej oraz art. 6 k.p.a. poprzez brak działania organu w oparciu o przepisy dotyczące terminów załatwienia sprawy, powodujące świadome przedłużenie postępowania;

6) naruszenie art. 125 ustawy - Ordynacja podatkowa oraz art. 12 § 1 k.p.a. poprzez nie wykonanie obowiązku szybkiego załatwienia sprawy i posługiwania się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia i świadome przedłużanie postępowania;

7) naruszenie art. 121 ustawy - Ordynacja podatkowa oraz art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób nie budzący zaufania do organu;

8) naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez świadome przedłużanie postępowania celem zastosowania niekorzystnych przepisów prawnych - zastosowania przepisów nowej ustawy o grach hazardowych do sytuacji zaistniałej i postępowania wszczętego pod rządami starej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a zatem celowe działanie na szkodę Skarżącego oraz art. 20 Konstytucji RP poprzez pozbawienie przez organ Skarżącego możliwości zmiany zezwolenia bez jakichkolwiek podstaw, co stanowi ingerencję w sferę działalności gospodarczej prowadzonej przez Skarżącego;

9) naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek - w tym Skarżącego, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacyjnej Komisji Europejskiej przepisów tej ustawy.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo ustosunkowała się do poszczególnych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 28 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1837/11, zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

Sąd w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10 ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z art. 2 Konstytucji RP art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (komunikat bieżący Nr 76/10 Biura Orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. sprawy P4/11).

Sąd, cytując treść art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., cytowanej dalej jako "p.p.s.a.") stwierdził, że rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej zależy od wyniku postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym, gdyż zakwestionowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę wydania decyzji zaskarżonej w tej sprawie. Sąd wskazał, że jeśli Trybunał Konstytucyjny stwierdzi niezgodność wyżej wymienionego przepisu z Konstytucją RP, stanowić to będzie przesłankę wznowienia, zarówno postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego (art. 145a k.p.a. oraz 272 § 1 p.p.s.a.).

Sąd podkreślił również, że Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GZ 177/11, uznał zasadność zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego prowadzonego w sprawie, w której przedmiotem badania było zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry, a strona skarżąca wnosiła o zawieszenie tego postępowania, przywołując w uzasadnieniu swojego stanowiska skierowane przez WSA w Poznaniu pytanie prawne, tożsame jak w rozpoznawanej sprawie.

W powyższym stanie sprawy Sąd postanowił zawiesić postępowanie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez WSA w Poznaniu.

Postanowieniem z dnia 6 września 2013 r. podjęto na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 p.p.s.a. postępowanie sądowoadministracyjne, zawieszone ww. postanowieniem Sądu z dnia 10 stycznia 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Na wstępie należy wskazać, że wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 orzeczono o zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, jednakże powyższe orzeczenie wskazuje jedynie na zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją, co nie wyjaśnia kwestii charakteru technicznego powyższego przepisu i jego zgodności z przepisami europejskimi.

Kwestia zgodności z prawem unijnym między innymi art. 135 ustawy o grach hazardowych była przedmiotem rozważania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powyższe zagadnienie było przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 11 lipca 2013 r.

Rozważania zawarte w powyższym wyroku w pełni podziela skład orzekający w niniejszej sprawie.

Przechodząc do istotnej w sprawie spornej kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

Stanowisko organu II instancji - Dyrektora Izby Celnej, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne.

Organ, co wymaga podkreślenia, nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego, należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę.

Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Biorąc powyższe pod rozwagę działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, niewykonalności orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a., a o kosztach w oparciu o art. 200 p.p.s.a.