Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 43/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. sprawy ze skargi Miasta P. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia (...) września 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie z dnia [...] października 2013 r. określającą Miastu P. zwrot kwoty 716.502,79 zł stanowiącej dofinansowanie wraz z odsetkami od wspomnianej kwoty.

Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] listopada 2009 r. pomiędzy NFOŚiGW a Beneficjentem została podpisana umowa o dofinansowanie nr [...], której celem było finansowe wsparcie realizacji projektu nr [...] pn. "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w P.". Umowa o dofinansowanie została zmieniona aneksami z dnia [...] lutego 2013 i [...] marca 2010 r.

W ramach ww. umowy o dofinansowanie w zakresie kontraktu pn. "Wybór projektanta i wykonawcy robót budowlanych dla zadania "Renowacja sieci kanalizacji deszczowej, ogólnospławnej", NFOŚiGW przeprowadził kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku której stwierdził naruszenie określonych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.).

W związku z powyższym NFOŚiGW pismem z dnia 16 lipca 2013 r. wezwał Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 716.502,79 zł stanowiącej wyliczoną kwotę korekty wraz z odsetkami wskazując terminy, od których naliczane są odsetki i numery kont, na które należy wpłacić wskazane należności.

W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 30 lipca 2013 r. Beneficjent zwrócił się do NFOŚiGW o wydanie w sprawie decyzji celem umożliwienia mu skorzystania z procedury odwoławczej.

Wobec powyższego pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r. NFOŚiGW powiadomił Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego a po jego zakończeniu w dniu [...] października 2013 r. decyzją nr [...] określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 716.502,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków zgodnie z przedstawioną w decyzji tabelą, przy jednoczesnym wskazaniu wysokości dofinansowania ze środków unijnych i krajowych wraz z przypadającymi od tych kwot odsetkami.

W uzasadnieniu decyzji organ I Instancji wskazał na trzy naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (Pzp), w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonywania zamówienia publicznego, które stwierdzono w czasie kontroli, i których wystąpienie w ocenie organu miało miejsce.

Naruszenia te dotyczyły:

1. postawienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w odniesieniu do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, obowiązku złożenia przez wykonawców dokumentu opisanego w rozdziale IX punkt 4a, w postaci określonego tam Sprawozdania finansowego, pomimo, że Zamawiający, nie opisał ani w SIWZ, ani w ogłoszeniach o zamówieniu, żadnych szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, które dotyczyłyby wskaźników ekonomicznych i finansowych. Organ wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP zamawiający może postawić wykonawcy warunek jego udziału w wykonaniu zamówienia dotyczący jego sytuacji finansowej i ekonomicznej lub któregokolwiek z nich, ale w tym celu może żądać jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które zostały określone w § 1 ust. 1 pkt 8 obowiązującego w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W ocenie organu w prowadzonym postępowaniu, zamawiający zaniechał opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, których wymagany dokument miałby stanowić potwierdzenie. W związku z powyższym organ I instancji stwierdził, iż postawienie w tej sytuacji wymogu wykazania się tym dokumentem, wobec nie postawienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt. 8 Rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów.

2. dokonania przez Beneficjenta będącego zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu pismem z dn. 19.11.2010 r. modyfikacji treści SIWZ. Zmiana ta polegała m in. na przedłużeniu o 16 dni terminu składania ofert z dnia 29.11.2010 r. na 15.12.2010 r. bez przekazania stosownego w tym zakresie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Organ uznał, że jakkolwiek zmiana terminu składania ofert jest możliwa w świetle treści art. 34 ust. 4 Pzp, to fakt ten bez wątpienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, a co za tym idzie nakłada obowiązek dokonania stosownej modyfikacji w tym zakresie. Brak sprostowania ogłoszenia stanowi uchybienie treści art. 38 ust. 4a Pzp. Organ podkreślił, że ograniczenie dostępu do informacji o zmianach warunków zawartych w ogłoszeniu stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

3. zamawiający w rozdziale VII SIWZ wskazał jako wymagany termin wykonania zamówienia: "Termin realizacji zamówienia: do 30.09.2012 r.". Jednocześnie w Sekcji II.3 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie został wskazany ani czas trwania zamówienia, ani termin realizacji zadania. Stanowi to naruszenie przepisu art. 41 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu zawiera m.in. termin wykonania zamówienia. Artykuł 41 Pzp określa niezbędne informacje, które muszą być zamieszczone w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym, tak aby potencjalni wykonawcy już na etapie ogłoszenia o zamówieniu byli w stanie ocenić możliwość udziału w postępowaniu.

Organ wskazał również, że zamawiający w rozdziale IX punkt 3 SIWZ wskazał na warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, który zostanie przez zamawiającego uznany za spełniony w przypadku, gdy wykonawca wykaże i przedłoży określone w tym punkcie SIWZ informacje, przy czym powyższa informacja o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobie oceny spełniania tych warunków, nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. To samo dotyczy zapisów zawartych w rozdziale IX punkt 5 SIWZ, co organ uznał za naruszenie treści art. 41 pkt 7 PZP, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera co najmniej opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. Organ podkreślił, że wykonawcy zagraniczni czerpią swą wiedzę o zamówieniu właśnie z ogłoszenia o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zatem brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu przesyłanym Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz informacji o sposobie oceny warunków udziału, jak również brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na stronie internetowej oraz w siedzibie zamawiającego informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz o sposobie oceny tych warunków, stanowi naruszenie art. 47 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 Pzp.

W ocenie organu I instancji stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazuje na wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. str. 25 z późn. zm.)., co obligowało organ do podjęcia działań w zakresie zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków na podstawie szczegółowo omówionych w decyzji przepisów. Organ podkreślił, że strona zobowiązana była do wykonania projektu zgodnie z umową, z zastosowaniem Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POIiŚ. Naruszenia jakich dopuściła się strona w zakresie wskazanym w decyzji należało zakwalifikować jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur co stanowi okoliczność wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( t. j. Dz. U. 2013 poz. 885).

Od decyzji tej strona złożyła odwołanie. W odwołaniu zarzuciła organowi I instancji, co do pierwszego naruszenia wskazanego w uzasadnieniu decyzji, iż zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt. 8 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest bezpodstawny, jako, że przepis ten wprost wskazuje na możliwość żądania przez zamawiającego Sprawozdania finansowego albo jego części. Żądanie w tym zakresie zostało sprecyzowane zgodnie z przepisem, zatem nie można twierdzić, że doszło do jego naruszenia, zaś sam dokument w związku z tym należy uznać za niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Podniosła, że błąd organu w tym zakresie można uznać za wynikający z faktu, że nie jest on predystynowany i wyspecjalizowany do orzekania w sprawie zamówień publicznych przywołując na tę okoliczność wyrok WSA w Gorzowie z 20 października 2011 r. o sygn. II SA/Go 611/11. Natomiast co do naruszenia przepisów Pzp opisanego w drugim i trzecim punkcie uzasadnienia decyzji, podzieliła pogląd organu I instancji i przyznała, że rzeczywiście doszło do takiego uchybienia tym niemniej nie doszło do wyrządzenia szkody nawet potencjalnej.

Ponadto strona podniosła naruszenie art. 107 § 1 i 3 KPA w zakresie nieprawidłowego uzasadnienia decyzji. Zarzuciła również, że organ I instancji wskazując na naruszenia przepisów ustawy Pzp, nie uzasadnił szkody jaką to naruszenie mogło spowodować w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wskazała, że w jej ocenie organ I instancji wydaje się nie dostrzegać różnicy istniejącej między naruszeniem przepisów Pzp a nieprawidłowością w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Podniosła również naruszenie art. 7, 8, 11, 77 § 1 KPA i 107 § 1 i 3 KPA zarzucając nie przeprowadzenie postępowania dowodowego w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli i uzasadnieniu tegoż. Odwołująca wniosła również o dopuszczenie dowodu z akt postępowania przetargowego na okoliczność, że zarzucane naruszenie Pzp nie miały, ani nie mogły spowodować negatywnych skutków dla budżetu UE oraz o dopuszczenie dowodu z zeznań Inżyniera Kontraktu A. C., na okoliczność, że niższa cena innej hipotetycznej oferty, niż cena oferty zwycięskiej, byłaby ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów Pzp.

W toku postępowania odwoławczego strona złożyła pismo z dnia 6 sierpnia 2014 r., do którego załączone zostało pismo przekazujące stanowisko Inżyniera Kontraktu, w którym Inżynier ów odniósł się do zagadnienia związanego ze znaczeniem dla potencjalnych wykonawców okoliczności przedłużenia o 16 dni terminu składania ofert oraz do tego, czy oferta zawierająca cenę niższą od wybranej tj. poniżej 9.680.000zł w sytuacji, gdy Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 26.029 000zł, określałaby cenę rażąco niską.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji Minister przedstawił przebieg postępowania, jak również opisał szczegółowo trzy zarzuty organu I instancji dotyczące naruszenia przez stronę przepisów postępowania Pzp w związku z podejmowanymi przez nią działaniami lub zaniechaniami. Organ II instancji wskazał, że ustalenie przez niego stanu faktycznego nastąpiło na podstawie dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania administracyjnego przeprowadzonego przez organ I instancji, które uznano za dowody a ponadto na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku postępowania odwoławczego w postaci wniosków o płatność (4), dyspozycji przelewów i dowodów dokonania przelewów na rzecz strony, skanów dokumentów nagranych na płycie CD stanowiącej załącznik do pisma z dnia 25 października 2013 r. Na podstawie wspomnianych dowodów dokonując ich oceny Minister uznał , że organ I instancji prawidłowo ocenił charakter naruszenia, do którego doszło w toku wykonania projektu pn. " Wybór projektanta i wykonawcy robót budowlanych dla zadania "Renowacja sieci kanalizacji deszczowej, ogólnospławnej".

Organ II Instancji w przyjętym, przedmiotowym stanie faktycznym stwierdził, że w odniesieniu do pierwszego naruszenia (żądania Sprawozdania finansowego...) organ I Instancji prawidłowo ocenił wystąpienie naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt. 8 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Wskazał, że z treści SIWZ jak i ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamawiający zażądał dla potwierdzenia zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy złożenia "sprawozdania finansowego albo jego części" (rozdział IX, pkt. 4a SIWZ), bez wskazania przez zamawiającego określenia poziomu, od którego zostanie zabezpieczona możliwość należytego wykonania zamówienia w postaci dookreślenia szczegółowych wymagań dot. wskaźników ekonomicznych i finansowych jakie ma spełniać wykonawca, aby dać rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołując się do wyroku m.in. KIO 1947/10 z dnia 24.09.2010 r., podniósł, że " opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to określenie sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu. W zakresie tego pojęcia wchodzi jedynie obowiązek przedstawienia metody oceny np. zero - jedynkowej, czy też odpowiedniej punktacji. Opis warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych wymogów ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 Pzp". Zdaniem Ministra sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, jak i sposobu oceny tego warunku, nie dawało możliwości dokonania oceny w sposób zero-jedynkowy, czy też odpowiedniej punktacji.

Organ stwierdził, że w wyniku działania lub zaniechania w postaci naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt. 8 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, doszło do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, ponieważ mogła zaistnieć sytuacja, w której z powodu niedookreślenia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, wykonawca nie mając tej szczegółowej wiedzy, nie podjął decyzji o złożeniu oferty w przedmiotowym postępowaniu, a jego oferta mogła być korzystniejsza od oferty uznanej za najkorzystniejszą. W przypadku tego naruszenia dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości, nie jest możliwe (np. szkoda związana z naruszeniem jest pośrednia lub rozproszona, a zatem trudna do oszacowania), a uznanie wydatku za niekwalifikowany w całości jest niewspółmierne do rodzaju naruszenia, w związku z czym należy ustalić skutki nieprawidłowości proporcjonalnie do jej wagi przy użyciu tzw. metody wskaźnikowej. W tym celu organ I Instancji jak i organ II Instancji zastosował pomocniczo stawki korekt określone w załączniku nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007- 2013. Wobec tego wysokość wydatków do skorygowania ustalono na poziomie 5% (Tabela nr 1, poz. 17, ww. załącznika).

W odniesieniu do tego zarzutu organ uznał za niezasadne stanowisko strony polegające na braku działań kontrolnych Prezesa UZP w przedmiotowej sprawie. Wskazał, że w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, nie ma zawartego obowiązku i wyłącznego uprawnienia dla Prezesa UZP do dokonywania kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych a za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz za prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 14 ww. ustawy) odpowiada Instytucja Zarządzająca, która przekazała część swoich kompetencji CUPT. Podczas kontroli ww. organy posiłkują się orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP, opiniami Prezesa oraz orzecznictwem sądów powszechnych w zakresie naruszeń Pzp.

Organ II Instancji zgadzając się z ustaleniami organu I instancji w zakresie naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4a Pzp, wskazał, że zamawiający w dniu 19.11.2010 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ, poprzez zmianę terminu składania ofert z 29.11.2010 r. na 15.12.2010 r. (16 dni), lecz mimo ustawowego obowiązku, nie przekazał stosownego sprostowania treści ogłoszenia w tym zakresie do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że zmiana treści ogłoszenia była konieczna, ponieważ termin składania ofert jest jedną z podstawowych informacji o danym postępowaniu przetargowym i jej brak mógł spowodować, że potencjalny wykonawca, nie mógł zdążyć ze złożeniem oferty, albo mógł odstąpić od jej złożenia ze względu na błędną informację o terminie składania ofert. W tej sytuacji mogło dojść do poniesienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, ponieważ oferta potencjalnych wykonawców, którzy z powyższych powodów nie złożyli ofert, mogła okazać się korzystniejsza niż oferta uznana za najkorzystniejszą. Doszło zatem do wystąpienia nieprawidłowości - zaistniało naruszenie prawa z powodu działania lub zaniechania beneficjenta oraz wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie ogólnym UE.

Organ przy okazji przedmiotowego zarzutu wskazał, że odwołujący złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie świadka w osobie Inżyniera Kontraktu A. C., którego zeznania po analizie dokumentacji przetargowej organ uznał za zbędne, ponieważ w jego ocenie nie wniosłyby one nic nowego do zebranego materiału dowodowego, co mogłoby przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Organ dopuścił natomiast jako dowód stanowisko A. C. złożone na piśmie z dnia 27 lipca 2014 r. Po analizie tego stanowiska organ stwierdził, że A. C. wyraził jedynie prywatną ocenę sytuacji jaka zaistniała w postępowaniu o zamówienie publiczne, w związku z czym nie może mieć ona rozstrzygającego znaczenia w sprawie. A. C. nie jest przedstawicielem któregokolwiek z potencjalnych wykonawców, i nie przytoczył argumentów dlaczego w jego opinii sporządzenie oferty w ciągu 16 dni nie jest możliwe. Odniesienia do przepisów prawa w przesłanym stanowisku są prawidłowe, ale nie potwierdzają, że nie było możliwe sporządzenie oferty w tak krótkim czasie. Co więcej A. C. nie analizuje wpływu naruszenia na potencjalny krąg wykonawców, a to jest zdaniem organu przy ocenie tej kwestii najważniejsze. Dodatkowo, samo stwierdzenie, że hipotetycznie jest możliwe sporządzenie ofert w przedłużonym terminie przez zdeterminowanego przedsiębiorcę, wypełnia przesłankę potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Organ wskazał również, że strona podnosi, że brak zamieszczenia sprostowania ogłoszenia wynikał z problemów po stronie aplikacji ogłoszenia do DUUE, lecz nie przytoczyła argumentów, jakie konkretnie problemy spowodowały przedmiotowe uchybienie. Organ II Instancji podkreślił, że w świetle posiadanej wiedzy na temat kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, nie są mu znane przypadki by problemy po stronie aplikacji ogłoszeń w DUUE mogły spowodować brak zamieszczenia sprostowania ogłoszenia a niezależnie od tego, strona napotykając problemy z publikacją winna powtórzyć czynności zmierzające do publikacji sprostowania w DUUE, na co nie ma dowodów.

Organ wskazał, że ww. naruszenie w postaci braku sprostowania treści ogłoszenia zamieszczonego w DUUE w przypadku zmiany terminu składania ofert zostało zamieszczone w załączniku nr 1a do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013. Stawki korekty za naruszenia tam wskazane, ze względu na ich duże znaczenie dla zachowania uczciwej konkurencji oraz fakt, że ich wysokość została ustalona w drodze negocjacji z Audytorami KE, nie może podlegać miarkowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe organ uznał, że decyzja organu I Instancji o skorygowaniu wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego kontraktu o 10%, w świetle treści w.w. załącznika nr 1 a do Wytycznych, jest prawidłowa.

Organ II Instancji uznał za prawidłowe również ustalenia organu I instancji w zakresie trzeciego naruszenia (dotyczącego rodzajów dokumentów żądanych od wykonawców), które zamawiający wskazał w SIWZ w rozdziale IX pkt 3 i w pkt 5, co doprowadziło do naruszenia dyspozycji art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 Pzp.

Powyższe dokumenty, istotne dla złożenia ważnej oferty przez wykonawców nie zostały wymienione, co zdaniem organu niewątpliwie stanowiło naruszenie dyspozycji art. 41 pkt 7 Pzp.W ocenie organu brak tych istotnych informacji w treści ogłoszenia zamieszczonego w DUUE, mógł podziałać zniechęcająco dla potencjalnego wykonawcy, który kierując się informacjami zawartymi w ogłoszeniu, nie mógł złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wobec tego w tym wypadku mogło dojść do poniesienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, ponieważ oferta tego potencjalnego wykonawcy, mogła okazać się korzystniejsza niż oferta najkorzystniejsza uznana przez zamawiającego w tym przetargu. Zatem doszło do wystąpienia nieprawidłowości - doszło do naruszenia prawa z powodu działania lub zaniechania beneficjenta oraz wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie ogólnym UE. Jednakże w przypadku tego naruszenia dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe a uznanie wydatku za niekwalifikowalny w całości jest niewspółmierne do rodzaju naruszenia, w związku z czym należy ustalić korektę w odniesieniu do części wydatków, proporcjonalnie do wagi nieprawidłowości (tzw. metoda wskaźnikowa). W tym celu organ I Instancji jak i organ II Instancji zastosował pomocniczo stawki korekt określone w załączniku 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013.

W tym stanie rzeczy organ uznał, że decyzja organu I Instancji o ustaleniu 5% korekty wydatków kwalifikowalnych, w odniesieniu do tej nieprawidłowości zgodnie z treścią załącznika nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 jest prawidłowa.

Strona wskazała, że powyższy błąd również wynikał z problemów po stronie aplikacji ogłoszenia do DUUE, lecz organ nie przyjął wspomnianych wyjaśnień uznając, że nie zostały niczym poparte.

Minister podzielił zarzut Beneficjenta, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji organu I instancji, nie zawiera konkretnego opisu szkody, powstałej lub mogącej powstać w budżecie unijnym - co jest wadą formalną tej decyzji - uznać jednak należy, że ten brak nie uzasadnia jej uchylenia. W ocenie Ministra jest to uchybienie proceduralne, które nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy, gdyż istotę tej szkody daje się określić na podstawie zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opisu stanu faktycznego sprawy.

Minister odnosząc się do sposobu ustalenia wysokości kwoty podlegającej zwrotowi zauważył, że organ I instancji, co do zasady, określił ją w sposób prawidłowy. Podstawą prawną żądania zwrotu środków jest w niniejszej sprawie art. 207 ust. 1 UFP. Przepis ten nie zawiera konkretnych wskazówek w zakresie metodologii ustalania kwoty podlegającej zwrotowi, co tym samym uprawnia wniosek, że organ ustala kwotę podlegającą zwrotowi kierując się okolicznościami konkretnej sprawy. W niektórych przypadkach ustalenie to nie powinno nastręczać problemów. Taka sytuacja będzie miała miejsce w sytuacji, w której beneficjent:

otrzyma środki bez podstawy prawnej (nienależnie - art. 207 ust. 1 pkt 3 UFP) lub w nieuzasadnionej umową o dofinansowanie wysokości (w nadmiernej wysokości art. 207 ust. 1 pkt 3 UFP)

lub wykorzysta środki niezgodnie z przeznaczeniem (art. 207 ust. 1 pkt 1 UFP).

W niniejszej sprawie, ze względu na fakt naruszenia procedur obowiązujących Beneficjenta (art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP) ocena w zakresie tego, jaka kwota podlegać będzie zwrotowi, jest utrudniona. Wymiar kwoty podlegającej zwrotowi ma w takim wypadku charakter uznaniowy. Z tego względu zastosowanie znajdą ogólne zasady rozstrzygania w sprawach administracyjnych, w szczególności art. 7 KPA. Przepis ten nakłada na organy prowadzące postępowanie obowiązek harmonizowania interesu publicznego i interesu indywidualnego, jeżeli są one w konkretnym przypadku ze sobą sprzeczne .

W kontekście powyższego należy przyjąć, że interes publiczny, który powinien być uwzględniony w trakcie orzekania o zwrocie środków w niniejszej sprawie, jest równoznaczny z potrzebą pokrycia ubytku w finansach publicznych, spowodowanego dokonaniem przez IZ POliŚ, prawidłowego uznania wydatku za niekwalifikowalny (czyli anulowaniem wkładu publicznego w rozliczeniu z KE, polegającego na pomniejszeniu deklaracji wydatków, które ma na celu wycofanie nieprawidłowego wydatku sfinansowanego wcześniej z budżetu UE) w świetle art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., str. 25,).

Jednocześnie ze względu na to, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe precyzyjne określenie wartości szkody dla budżetu UE wynikającej z naruszenia przepisów Pzp przez Beneficjenta ( art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006) za właściwe i dopuszczalne należy uznać ustalenie przez organ I instancji kwoty do zwrotu w wysokości 10 % wydatków kwalifikowalnych.

Odnosząc się do wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z akt postępowania przetargowego, wskazując iż dokumenty te były włączone do materiału dowodowego już przez organ I instancji organ II instancji również uznał je za dowód.

Od decyzji pełnomocnik strony złożył skargę wnosząc o jej uchylenie i zarzucając naruszenie :

I. "co do pierwszego naruszenia" ( wg metodologii przyjętej w uzasadnieniu skarżonej decyzji")

- naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej pzp) w zw. z § 1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817 - obowiązującego w chwili przeprowadzania przetargu) mające wpływ na treść skarżonej decyzji poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że zamawiający nie miał prawa żądać od wykonawców sprawozdania finansowego (ewentualnie innych dokumentów finansowych) w sposób określony w pkt. 4a rozdziału IX SIWZ;

z ostrożności procesowej przy nieuwzględnieniu powyższego

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść skarżonej decyzji

- spowodowany także naruszeniem reguł wynikających z art. art. 7, 77 § 1

- i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego - polegający na przyjęciu,

że "mogła zaistnieć sytuacja, w której z powodu niedookreślenia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie mając tej szczegółowej wiedzy nie podjął decyzji o złożeniu w przedmiotowym postępowaniu, a jego oferta mogła być korzystniejsza od oferty uznanej za najkorzystniejszą"; co zostało uznane jako wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE";

z najdalej idącej ostrożności procesowej przy nieuwzględnieniu powyższych obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez brak jakiegokolwiek ukonkretnienia i wskazania na okoliczności konkretnej sprawy w zakresie zastosowania maksymalnej 5 % stawki korekty wynikającej z "zastosowanych pomocniczo" Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007- 2013;

obrazę procedury administracyjnej mające wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 6, 7 i 8 kpa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 (dalej zwaną ufp) poprzez oparcie się organu II instancji na przyjętych w dniu 29 kwietnia 2013 r. tj. ponad 2 lata po przeprowadzeniu postępowaniu przetargowego.

- II. "co do drugiego naruszenia"

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść skarżonej decyzji polegający na ustaleniu, że w związku z przedłużeniem terminu składania ofert (i brakiem sprostowania w tym zakresie treści ogłoszenia w Urzędzie oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich) "wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie ogólnym UE";

alternatywnie obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 75 § 1 i 78 § 1 w zw. z art. 140 kpa; a także art. 7, art.77 § 1, art. 80 w zw. z art. 140 kpa oraz art. 136 kpa poprzez uchylenie się organu II instancji od dokonania ustalenia, czy w ogóle było w realiach niniejszej sprawy faktycznie możliwym przygotowanie profesjonalnej i rzetelnej oferty w postępowaniu na "Wybór projektanta i wykonawcy robót budowlanych dla zadania "Renowacja sieci kanalizacji deszczowej, ogólnospławnej" finansowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr POIS.01.01.00-00-003/07 projektu "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w P." w terminie krótszym niż 16 dni, w tym także przez odmowę przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez skarżącego; nieuprawnione zdeprecjonowanie dowodu ze stanowiska wyrażonego przez Inżyniera Kontraktu, a w przypadku ewentualnych wątpliwości co do treści tego dowodu nie podjęcie własnej inicjatywy co do ustaleń w tej kwestii z urzędu; oraz

obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art.7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez całkowite pozostawienie poza refleksją organu II instancji faktu, że ostateczna wartość zamówienia była znacznie niższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, co statuuje obowiązek umieszczania ogłoszenia co ma przesądzające znaczenie dla uznania zaistniałego naruszania za uchybienia o charakterze wyłącznie formalnym (w zw. z pkt 5 rozdz. 3.1 i pkt 19 rozdz. 4.2) obrazę procedury administracyjnej mające wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 6, 7 i 8 kpa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez oparcie się organu II instancji na 2013 przyjętych w dniu 29 kwietnia 2013 r. tj. ponad 2 lata po przeprowadzeniu postępowaniu przetargowego.

III. "co do trzeciego naruszenia"

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść skarżonej decyzji - spowodowany także naruszeniem reguł wynikających z art. 7, 77 § 1 i 80 kpa - polegający na przyjęciu, że "brak tych istotnych informacji w treści ogłoszenia zamieszczonego w DUUE mógł podziałać zniechęcająco dla potencjalnego wykonawcy, który kierując się informacjami zawartymi w ogłoszeniu nie mógł złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu. "; co zostało uznane jako "wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE";

z ostrożności procesowej przy nieuwzględnieniu powyższego obrazę procedury administracyjnej mające wpływ na treść skarżonej "decyzji, tj. art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez brak jakiegokolwiek ukonkretnienia i wskazania na okoliczności konkretnej sprawy w zakresie zastosowania maksymalnej 5 % stawki korekty wynikającej z "zastosowanych pomocniczo" Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013;

- obrazę procedury administracyjnej mające wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 6, 7 i 8 kpa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez oparcie się organu II instancji na Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 przyjętych w dniu 29 kwietnia 2013 r. tj. ponad 2 lata po przeprowadzeniu postępowaniu przetargowego.

Co do odniesienia się do zarzutu odwołania o braku opisu szkody, które zawarto w podsumowaniu uzasadnienia skarżonej decyzji (zbiorczo wobec wszystkich "naruszeń"):

obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa poprzez bezpodstawne przyjęcie, że potwierdzona przez organ odwoławczy obraza procedury w tym zakresie odnosząca się do braku konkretnego opisu szkody "nie uzasadnia uchylenia decyzji", a także art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez powielenie tego uchybienia przez organ odwoławczy.

Ponadto:

- obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art.7, art. 8, art. 11, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się przez organ odwoławczy do zarzutów zawartych w pkt II odwołania (dotyczących dystynkcji pomiędzy uchybieniem przepisom pzp, a "nieprawidłowością" w rozumieniu w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr ¡260/1999 (Dz. 11. UE L z dnia 31 lipca 2006 r. z późniejszymi zmianami)

obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art.7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa (ewentualnie także art. 138 kpa) poprzez całkowite pozostawienie poza refleksją organu II instancji faktu, że oferta zawierająca cenę niższą od wybranej zawierała by cenę rażąco niską, i w konsekwencji podlegała by odrzuceniu, co oznacza brak nawet hipotetycznej szkody dla budżetu UE.

W uzasadnieniu skargi skarżący nie zgodził się z zarzutem decyzji dotyczącym pierwszego naruszenia w postaci naruszenia treści art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 8 ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Cytując treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, skarżący podniósł, że dokładnie -słowo w słowo - w ten sposób zamawiający sprecyzował żądany rodzaj dokumentu w S1WZ, dlatego nie można w żaden sposób twierdzić, że zamawiający naruszył ten przepis.

Podkreślił, że cyt. rozporządzenie pozostaje w bezpośrednim związku z przepisem art. 25 ust. 2 pzp (który stanowi delegację ustawową do wydania tego rozporządzenia), a z przepisem art. 25 ust. 1 pzp tylko o tyle, że formułuje on ogólną możliwość żądania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Podniósł, że jest oczywiste, że dokumenty wskazane w przepisie § 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, są dokumentami, które zamawiający może uznać za niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przepis art. 25 ust. 1 pzp formuje obowiązek wskazania w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowanie, a nie odnosi się do określania, ani precyzowania samych warunków udziału w postępowaniu. Nadto ani przepis art. 22 ust. 1 pzp, ani przepis art. 25 ust. 1 pzp nie formułują - wbrew stanowisku organu I instancji - "obowiązku wskazania chociażby na wskaźniki ekonomiczne w zakresie wysokości obrotów, zobowiązań oraz należności łub wysokość posiadanych środków finansowych". Podkreślił, że organ II instancji bardzo słusznie przywołał treść wyroku KIO z 24 września 2010 r. (przywołującego wcześniejsze orzecznictwo KIO i uchwałę Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2009 r.) odnośnie obowiązku przedstawienia metody oceny zero-jedynkowej, czy też odpowiedniej punktacji lecz niestety w sposób arbitralny i absurdalny (tj, sprzeczny z rzeczywistością i zasadami prawidłowego rozumowania) przyjmuje, że dokonane przez zamawiającego sformułowanie warunku udziału w postępowaniu nie dawało możliwości takiej oceny. Zamawiający dokonywał oceny (vide przeprowadzone postępowanie) właśnie na zasadzie zero-jedynkowej: tj. czy stosowne sprawozdanie finansowe (lub inna odpowiadające mu zgodnie z SIWZ dokumentacja finansowa) zostało złożone. Nie dokonywał jakichkolwiek innych ocen. Żądanie przedstawienia sprawozdania finansowego nie prowadziło do jakiegokolwiek naruszenia konkurencji, a było niezbędne i zarazem wystarczające dla zamawiającego dla oceny rzetelności oświadczenia wykonawców odnośnie znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia, a także jako źródło weryfikacji dla oceny warunku dotyczącego zdolności kredytowej wykonawców wykazywanego przez nich informacją bankową.

Skarżący z ostrożności wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że brak wskazania dodatkowych wymogów odnoszących się do wymaganych do złożenia sprawozdań finansowych stanowił uchybienie przepisu art. 25 ust. 1 pzp, to nie prowadzi to - jak wyżej wskazano - do jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji, a najwyżej do jej rozszerzenia. Wymóg SIWZ był dookreślony i dotyczył złożenia sprawozdania finansowego. Nie były jedynie dookreślone dodatkowe wymagania dla tego sprawozdania (np. w zakresie wielkości obrotu). W ocenie skarżącego nie istnieje żaden potencjalny wykonawca, który nie mogąc złożyć sprawozdania finansowego bez dookreślonych wymogów, mógłby je złożyć przy wprowadzeniu tych wymogów.

Odnosząc się do II naruszenia Pzp skarżący wskazał, że nie doszło do naruszenia przepisu art. 38 ust. 4 PZP; ale rzeczywiście zamawiający uchybił co do zasady przepisowi art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp w sytuacji kiedy przedłużył na prośbę wykonawców termin składania ofert i opublikował to na swojej stronie internetowej, ale w związku z problemami z obsługą formularza strony Urzędu Publikacji UE informacja ta się tam nie znalazła.

W przedmiotowym przypadku rozstrzygające znaczenie ma fakt, czy uchybienie to było tylko uchybieniem formalnym, czy też doprowadziło do szkody w budżecie UE. Skarżący podniósł, że nawet w bardzo rygorystycznych Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 wskazano, że

- Brak wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej, uniemożliwia zakwalifikowanie danego naruszenia jako nieprawidłowości i tym samym rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem jakichkolwiek wydatków za nieprawidłowe. W przypadku naruszeń/uchybień/błędów, zwłaszcza o charakterze formalnym, przy których nie występuje szkoda (nawet o charakterze potencjalnym), nie należy nakładać na beneficjenta sankcji o charakterze finansowym. Niemniej, wobec stwierdzenia przypadku określonego w Taryfikatorze, istnieje domniemanie wystąpienia szkody (co najmniej potencjalnej), jednak domniemanie wystąpienia szkody nawet przy wystąpieniu uchybienia wskazanego w Taryfikatorze, jest domniemaniem wzruszalnym i w każdym przypadku organ administracyjny powinien indywidualnie badać, czy taka szkoda nastąpiła. Wskazał, że wbrew stanowisku organu, organy administracyjne - tym bardziej wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów powinny ustalić, czy w tej konkretnej sprawie rzeczywiście, a nie hipotetycznie - było możliwe złożenie oferty przez nowego zainteresowanego wykonawcę, czy też rzeczywiście jak wskazał Inżynier Kontraktu w dopuszczonej w charakterze dowodu informacji w tak krótkim czasie nie było to możliwe. Wskazał, że organ odwoławczy, analogicznie jak organ pierwszoinstancyjny, odstąpił od dokonywania tych ustaleń i dlatego nie uwzględnił inicjatywy dowodowej skarżącego wyrażonej w odwołaniu wpierw bezpodstawnie odmawiając dopuszczenia dowodu z zeznań Inżyniera Kontraktu, a następnie dezawuując jego stanowisko wyrażone w piśmie z 27 lipca 2014 r. jako "prywatną ocenę sytuacji" bez jego przesłuchania i merytorycznego zakwestionowania jego stanowiska.

W odniesieniu do wspomnianego przypadku ("drugiego naruszenia") widać także, że mechaniczne stosowanie stawek korekt przewidzianych w załącznikach do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 godzi w podstawowe zasady postępowania administracyjnego. Wskazał, że Załącznik nr la w swojej aktualnej treści rzeczywiście w pkt 2.3 przewiduje w przypadku braku publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o przedłużeniu postępowania: stawkę 5 % jeśli przedłużenie było do 10 dni, lub 10 % jeżeli dłuższe. Zauważył, że wytyczne te zostały przyjęte przez Ministra Rozwoju Regionalnego dopiero w dniu 29 kwietnia 2013 r., a więc długo po przeprowadzeniu przetargu, w którego dacie takiej kary nie przewidywano. Stwierdził, że organ administracyjny wydając decyzję opiera ją na aktualnym stanie prawnym, ale cyt. Wytycznych nie można traktować jako "przepisów prawa" w rozumieniu art. 6 kpa. Sztywne przyjmowanie z góry wskazanej stawki godzi w zasadę prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 kpa, podobnie jak godzi w wynikającą z tego samego przepisu zasadę uwzględniania słusznego interesu strony, a także zasadę budowania zaufania do władzy publicznej w rozumieniu art. 8 kpa.

Zagadnienie to dotyczy wszystkich "trzech naruszeń", do których odnosi się uzasadnienie skarżonej decyzji.

Odnosząc się do III naruszenia skarżący nie kwestionował, że doszło do formalnego uchybienia przepisowi art. 41 pkt 7 pzp. Wskazał, że w związku z brakiem zarzutu naruszenia przepisu art. 41 pkt 6 pzp (który także nie jest wymieniony w pkt. 10 tabeli 1 załącznika nr 1 do Wytycznych) jako bez znaczenia w sprawie przyjąć należy rozważania odnoszące się do publikacji terminu wykonania zamówienia. Przyznał, że rzeczywiście lista dokumentów formalnych, żądanych od wykonawców została umieszczona w SIWZ na stronie zamawiającego, ale nieprawidłowo nie została umieszczona w ogłoszeniu w DUUE. Podkreślił, że okoliczność ta w tym konkretnym postępowaniu, niezależnie od tego czy zamawiający prawidłowo umieściłby w ogłoszeniu stosowną informację o dokumentach żądanych od wykonawców, to i tak dla złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu konieczne było zapoznanie się z SIWZ (chociażby ze względu na zawartą tam dokumentację projektową), ponieważ nigdy same informacje z ogłoszenia nie wystarczyłyby do złożenia oferty, ponadto brak ogłoszenia o żądanych dokumentach, nie mógłby zniechęcić potencjalnego wykonawcy bo nie może zniechęcić coś o czym się nie wie. W ogłoszeniu opublikowanym w DUUE zawarto w wymaganej formie określenie przedmiotu zamówienia. Zainteresowany wykonawca w celu złożenia oferty musiał zapoznać się z SIWZ i dopiero wtedy ewentualnie mogło się okazać, że nie jest on w stanie sprostać dodatkowemu warunkowi, o którym wcześniej nie wiedział. Taka sytuacja nigdy jednak nie spowoduje szkody nawet potencjalnej w budżecie UE, bo potencjalny tańszy wykonawca "zniechęci się" dopiero zapoznawszy się z SIWZ i warunkiem, który i tak uniemożliwi mu udział w postępowaniu przetargowym.

Odnosząc się do zarzutu odwołania o braku opisu szkody, które zawarto w podsumowaniu uzasadnienia skarżonej decyzji (zbiorczo wobec wszystkich "naruszeń") skarżący wskazał, że Minister potwierdził proceduralny zarzut odwołania dotyczący tego, że uzasadnienie organu I instancji nie zawiera konkretnego opisu szkody, lecz mimo tego uznał, że brak ten nie uzasadnia uchylenia decyzji. Stanowisko organu II instancji stanowi obrazę przepisów proceduralnych (tj. art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa), ponieważ strona nie może prawidłowo polemizować z treścią niekorzystnej decyzji, albowiem najistotniejszy zarzut nie został opisany i wyjaśniony. Skarżący ponownie wskazał odwołując się do wskazanych wyroków TS, że także z utrwalonego orzecznictwa ETS wynika, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli. Tymczasem organ odwoławczy sam w postępowaniu drugoinstancyjnym (a więc w zw. z art. 140 kpa) powiela tę obrazę prawa proceduralnego, albowiem sam także nie dokonuje konkretnego opisu szkody.

Ponadto wskazał, że w swoim odwołaniu zawarł na kilku stronach w jego pkt II bardzo istotną argumentację odnośnie rozróżnienia pomiędzy uchybieniem przepisom pzp, a "nieprawidłowością" w rozumieniu w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z dnia 31 lipca 2006 r. z późniejszymi zmianami). Wobec powyższego organ odwoławczy powinien odnieść się w uzasadnieniu swojej decyzji do wszystkich zarzutów odwołania (analogicznie jak sądy odwoławcze muszą odnieść się do wszystkich zarzutów apelacyjnych), albowiem stanowi to oczywiste naruszenie przepisów art.7, art. 8, art. 11, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa (w zw. z art. 140 kpa). Brak takiego odniesienia nie pozwala m.in. na ocenę, czy organ II instancji prawidłowo interpretował pojęcie "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozp. WE (zarzutu tego nie można postawić dopóty organ odwoławczy - chociażby nieprawidłowo - nie dokona wykładni tego pojęcia dla realiów tej konkretnej sprawy i nie dokona subsumcji ustalonego stanu faktycznego do tego pojęcia).

W ramach naruszeń proceduralnych co do braków uzasadnienia i braku wszechstronnego rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego (albo dodatkowego zebrania materiału dowodowego jeżeli dotychczasowy dowód budzi wątpliwości) skarżący podkreślił bardzo istotną kwestię ceny wybranej oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Odwołując się do dopuszczonego jako dowód pisma Inżyniera Kontraktu, w którym wskazał on w pkt II, że wartość zamówienia została określona przez zamawiającego z należytą starannością na kwotę 26.029.000,- zł. netto, podniósł, że w tej sytuacji złożenie oferty (ostatecznie wybranej jako najkorzystniejszej) na kwotę 9.680.000,- zł. netto siłą rzeczy nakazywało zastanowienie się nad problemem rażąco niskiej ceny. Ostatecznie m.in. ze względu na stanowisko Inżyniera zamawiający przyjął brak zasadności wyjaśniania kwestii rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 pzp, przy czym w ramach tych rozważań przyjęto, że oferta o wartości netto poniżej rozważanej ceny 9.680.000,- zł. już takową rażąco nisko cenę by zawierała. Skarżący podkreślił, że cena ostatecznie wybranej oferty była niższa od progu określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

Wskazał, że jeżeli rzeczywiście każda oferta o cenie niższej zawierałaby cenę rażąco niską, to siłą rzeczy nie mogło dojść do szkody w budżecie UE, bo nie można było zawrzeć umowy na niższą cenę. Tymczasem organ odwoławczy pozostawił tę ważną (może rozstrzygającą) kwestię całkowicie poza obszarem swojej refleksji. Odniesienie się do dowodu z pisma Inżyniera Kontraktu miało miejsce tylko w zakresie pkt I odnoszącego się do okoliczności technicznych możliwości sformułowania oferty w 16 dni. Organ odwoławczy przyjmując jako wiarygodne powyższe informacje winien je uwzględnić przy rozstrzyganiu, co doprowadziłoby do uznania braku szkody w budżecie UE; mógł także powziąć wątpliwości co do tych informacji i takim przypadku mógł podjąć własną inicjatywę dowodową w celu zweryfikowania tychże; natomiast nie miał prawa w ogóle się do tej kwestii nie odnieść.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga nie jest zasadna a jej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem różnicy stanowisk stron w przedmiotowej sprawie jest przyjęcie przez organy, że w toku postępowania przetargowego doszło do naruszenia przez zamawiającego wskazanych w obydwu decyzjach przepisów ustawy Pzp, które wynikając z jego działania lub zaniechania doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE stanowiąc nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, natomiast strona wskazywała, że do jednego z zarzucanych naruszeń Pzp nie doszło, zaś pozostałe dwa były naruszeniami formalnymi, które nie wywołały szkody nawet potencjalnej.

Oceniając tak sformułowane stanowisko stron Sąd uznał, że rację ma organ.

Należy przypomnieć, że jest niewątpliwe, że strona uzyskała środki publiczne na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 2 listopada 2009, której celem było finansowe wsparcie realizacji projektu nr POIS.01.01.00-00-003/07 pn. "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w P.", w ramach której w zakresie kontraktu pn. "Wybór projektanta i wykonawcy robót budowlanych dla zadania "Renowacja sieci kanalizacji deszczowej, ogólnospławnej" stwierdzono naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004, Nr 19, poz. 177 z późn. zm).

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju nakazał zwrot środków w wysokości 10 % otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania na podstawie umowy o dofinansowanie stosując zasadę określoną w Rozdziale 4.2, Podrozdziału 2, pkt 2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POliŚ 2007-2013, która stanowi, że w przypadku wykrycia w postępowaniu, dwóch lub większej liczby przypadków naruszeń, należy zastosować stawkę korekty o największej wartości procentowej. Stosując wspomnianą zasadę, Minister miał na względzie fakt, że organy uznały, że strona dopuściła się naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004, Nr 19, poz. 177 z póżn. zm., ), w związku z § 1 ust. 1 pkt. 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), w związku z czym za niekwalifikowalne, zostały uznane wydatki w wysokości 5% otrzymanego dofinansowania, naruszenia treści art. 38 ust. 4 PZP, art. 12a ust. 3 Pzp i art. 38 ust. 4a Pzp, co powoduje, że część wydatków w wysokości 10% została uznana również za niekwalifikowalne, jak również naruszenia treści art. 41 pkt 7 Pzp poprzez nieprawidłowe niezamieszczenie listy dokumentów, służących do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców.

Odnosząc się do naruszenia art. 25 ust.1 Pzp w związku z § 1 ust 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, (obowiązującego w chwili przeprowadzenia przetargu) należy stwierdzić, że rację ma organ gdy twierdzi, że żądając od wykonawców dokumentów w postaci sprawozdania finansowego (ewentualnie innych dokumentów finansowych) w sposób określony w pkt. 4a rozdziału IX SIWZ, skarżący w celu potwierdzenia zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców miał obowiązek określić szczegółowo warunek udziału w postępowaniu i sposób jego oceny.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje i forma w jakiej mają być złożone dokumenty zostały na podstawie delegacji ustawowej zawarte w treści art. 25 ust. 2 Pzp określone w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów... Zgodnie z § 1 ust.1 rozporządzenia w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: pkt 8-. złożenia sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres.

Treść art. 22 ust.1 Pzp, jest przepisem blankietowym. Warunek wykazania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub tylko jednego z nich przez wykonawcę ma za zadanie wykazanie, że jest on w stanie zapewnić wykonanie zamówienia, co powoduje, że zamawiający ma obowiązek skonkretyzować wskaźniki dotyczące wspomnianego warunku w sposób maksymalnie obiektywny, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wskazać przyjęty sposób jego oceny, co wynika z treści art. 22 ust. 3 i 4 ustawy. Należy zgodzić się z organem, że skarżący nie dookreślił szczegółowych wymagań dotyczących wskaźników ekonomicznych i finansowych, których osiągnięcie powinien wykazać wykonawca, aby dać rękojmię należytego wykonania zamówienia jak również nie wskazał sposobu oceny wspomnianego warunku. Nie można uznać za trafne stanowisko skarżącego co do faktu, że wypełnił wspomniany warunek ponieważ w sposób zgodny z brzmieniem przepisu określił żądane przez siebie dokumenty jak również, że możliwa była ich ocena zero-jedynkowa, która odnosiła się do złożenia bądź też braku złożenia żądanych dokumentów. Spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej przez wykonawcę nie polega tylko na formalnym złożeniu dokumentu czy dokumentów dotyczących tej sytuacji ale polega na złożeniu dokumentów, których ocena w zakresie określonych parametrów pozwoli na prawidłową ocenę możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę, zatem muszą to być dokumenty niezbędne do tego celu. Organ ma rację gdy twierdzi, że wykonawca musi mieć wiedzę jaką zdolnością ekonomiczną i finansową ma się legitymować wykonawca, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji braku dookreślenia warunku udziału w postępowaniu, a także braku dookreślenia jakie parametry będą badane przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert, potencjalny wykonawca mógł zostać zniechęcony do wzięcia udziału w tym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę treść art. 25 ust. 1 Pzp, który stanowi podstawę naruszenia, należy uznać, że żądanie dokumentu wymienionego w pkt. 4a rozdziału IX SIWZ, było żądaniem nadmiernym ponieważ nie prowadziło do jakiejkolwiek oceny zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy i nie miało praktycznego znaczenia. Sąd uznaje, że w przedstawionej sytuacji strona nie stworzyła warunków pozwalających na wiarygodną ocenę rzeczywistej zdolności finansowej wykonawcy.

Nie można w związku z tym uznać za trafny argumentu strony, że przy braku określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej krąg potencjalnych wykonawców jest szerszy niż krąg potencjalnych wykonawców w sytuacji jego dookreślenia. Kwestia ta nie może zostać uznana za przemawiającą za słusznością stanowiska strony, ponieważ dookreślenie warunków udziału w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego i ma zagwarantować pewność i przewidywalność postępowania w zakresie oceny tych warunków. Brak wiedzy w zakresie danych , jakie będą podlegać ocenie i brak wiedzy co do sposobu w jaki będzie ona dokonana - jak słusznie uznał organ- mógł prowadzić do zniechęcenia albo odstraszenia potencjalnych wykonawców, którzy nie wiedzieli jakie warunki udziału w postępowaniu mają spełniać i w jaki sposób zamawiający będzie spełnienie tych warunków oceniał, co ma bezpośredni wpływ na decyzje potencjalnych wykonawców o przygotowaniu oferty. Należy uznać bowiem, że wykonawcy nie wiedząc, czy dane umieszczone w sprawozdaniu finansowym albo w innych dokumentach, żądanych na podstawie § 1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zostaną ocenione pozytywnie i zostaną oni dopuszczeni do dalszego udziału w postępowaniu, zrezygnowali ze złożenia oferty, a nie można wykluczyć, że któryś z potencjalnych oferentów mógł złożyć korzystniejszą ofertę od oferty, która została uznana za najkorzystniejszą.

Tym samym Sąd uznaje za słuszne twierdzenie organu II instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji administracyjnej, że wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie ogólnym UE, ponieważ wysokość zawartego kontraktu mogła okazać się niższa, co powoduje, że wysokość środków przeznaczonych na współfinansowanie przedmiotowej inwestycji także byłaby niższa.

Powoduje to zasadność nałożenia 5% korekty finansowej za to naruszenie na podstawie zał. 1 do Wytycznych z 29.04.2013 r.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego dotyczących drugiego naruszenia (modyfikacji SIWZ) w zakresie wydłużenia terminu składania ofert o 16 dni należy stwierdzić, że jest bezsporne, że zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu składania ofert przez zamawiającego jest możliwe, przy czym dokonaną zmianę niezwłocznie przekazuje on wszystkim wykonawcom, którym przesłano SIWZ, a jeżeli była ona udostępniona na stronie internetowej, zamieszcza ją również na tej stronie. Modyfikacja SIWZ w tym zakresie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia w związku z czym - czego skarżący nie neguje - podjęcie takiej czynności wymaga dokonania modyfikacji (sprostowania) ogłoszenia, w tym w Urzędzie Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich czego strona nie dokonała. Ponadto zgodnie z art. 12a ust. 3 Pzp niezwłocznie po dokonaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub jej przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia informacji o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. W związku z powyższym słusznie organ II instancji uznał za prawidłowe wskazanie przez organ I instancji, że dokonanie modyfikacji treści SIWZ bez dokonania wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert ocenić należy jako naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp. W związku z tym należy przyjąć wyjaśnienie organu II instancji co do tego, że wskazanie przy opisie wspomnianych okoliczności, że doszło do naruszenia również treści art. 38 ust. 4 Pzp było wynikiem omyłki pisarskiej. Sąd podkreśla w związku z przytoczonymi okolicznościami, że nie podziela stanowiska strony, że brak dokonania ogłoszenia o przesunięciu terminów składania ofert był spowodowany problemami z obsługą formularzy strony Urzędu Publikacji UE (UPUE), uznając stanowisko organu w tej mierze za prawidłowe. Należy bowiem zgodzić się z tym, że poza gołosłownymi twierdzeniami w tym zakresie strona nie przedstawiła na tę okoliczność jakiegokolwiek dowodu, niezależnie zaś od tego rację ma organ, że nawet gdyby wystąpiły w tej mierze jakieś przejściowe kłopoty strona powinna ponowić starania o umieszczenie sprostowania ogłoszenia. Nie można również podzielić argumentów strony, że jakkolwiek doszło do wspomnianego naruszenia to ma ono charakter formalny, który nie mógł spowodować wystąpienia szkody nawet potencjalnej w budżecie ogólnym UE, a zatem nie doszło do nieprawidłowości, która mogła skutkować nałożeniem korekty finansowej. Swoje stanowisko w tej mierze strona uzasadnia tym, że przedłużenie terminu składania ofert ze względu na rodzaj i zakres robót, co wynika z dokumentacji projektowej, nie mógł posłużyć żadnemu nowemu potencjalnemu wykonawcy a jedynie wykonawcom dotychczasowym, co wynika z oświadczenia Inżyniera Kontraktu. Odnosząc się do przedstawionych twierdzeń należy wskazać, że Sąd jest zdania, że brak sprostowania ogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert nie miał wyłącznie charakteru formalnego. Należy bowiem przypomnieć, że dokonanie modyfikacji SIWZ miało miejsce 19.11.2010 r. zatem potencjalny wykonawca dysponowałby czasem do 15 grudnia 2010 r.( zmieniony termin składania ofert), a więc czasem zdecydowanie dłuższym, niż 16 dodatkowych dni. Możliwa była zatem sytuacja, że istniał potencjalny wykonawca posiadający odpowiedni zespół kompetentnych osób, który przy poważnym zaangażowaniu tych osób byłby w stanie sporządzić i przedłożyć swoją ofertę, która mogła być ofertą najkorzystniejszą.

Okoliczność taka mogła prowadzić do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Sąd jest zdania, że zeznania Inżyniera Kontraktu w zakresie możliwości złożenia oferty przez potencjalnego wykonawcę w przedłużonym terminie, nie przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy albowiem jak wskazano wyżej , nie można wykluczyć istnienia wykonawcy, który dysponując właściwym zespołem ludzi mógłby zdecydować się na podjęcie działań w zakresie złożenia oferty, wobec czego decydującego znaczenia nie może mieć też zdanie wspomnianego Inżyniera w tym przedmiocie przedstawione w formie pisemnej. W ocenie Sądu prawidłowość rozstrzygnięcia organu, nie może też zostać podważona przez argumenty skarżącego dotyczące ostatecznej wartości zamówienia, która była niższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W powyższej kwestii skarżący wskazywał, że wartość zamówienia określona z najwyższą starannością przez zamawiającego wynosiła 26.029.000 zł netto, zaś umowa została zawarta z wykonawcą, który złożył ofertę na kwotę 9.680.000 zł, co nakazywało zastanowienie się nad problemem rażąco niskiej ceny. Skarżący odwołał się do wyjaśnień Inżyniera Kontraktu w tej mierze zawarte w jego pisemnym oświadczeniu, który stwierdził, że zamawiający mając na względzie jego (Inżyniera) stanowisko wynikające z pozytywnych warunków (dla zamawiającego) jakie panowały na rynku odstąpił od badania tej okoliczności w trybie art. 90 Pzp, przy czym w ramach tych rozważań przyjęto, że cena poniżej kwoty 9.680.000 zł już takową rażąco niską cenę by zawierała. Powoduje to, że zdaniem skarżącego jeżeli rzeczywiście każda oferta o cenie niższej zawierałaby cenę rażąco niską to nie mogło dojść do szkody w budżecie UE, bo nie można zawrzeć umowy na niższą cenę. Zatem brak sprostowania ogłoszenia jest naruszeniem tylko formalnym (w zw. z pkt 5 rozdz. 3.1 i pkt 19 rozdz 4.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POliŚ 2007-2013).

Okoliczność tę organ pozostawił bez oceny a powinien się do niej odnieść. W zakresie powyższych twierdzeń należy podnieść, że w zaskarżonej decyzji organ co do zasady uznał stanowisko Inżyniera Kontraktu zawarte w jego piśmie z dnia 27 lipca 2014 r. za jedynie jego prywatną ocenę sytuacji jaka zaistniała w postępowaniu o zamówienie publiczne, a więc wyraził swoją ocenę tego stanowiska jakkolwiek w sposób jednoznaczny odniósł się do kwestii przedłużenia terminu składania ofert. Odnosząc się do tego zagadnienia w zakresie podkreślanej przez skarżącego bardzo ważnej kwestii rażąco niskiej ceny, która wystąpiłaby zawsze w przypadku ceny, która była niższa od ceny wybranej oferty należy powiedzieć, że skoro odstąpiono od badania tej kwestii w odniesieniu do wybranej oferty przyjmując, że jakkolwiek zawiera ona kwotę niską ale nie rażąco niską, to zupełnie nie wiadomo dlaczego inna, potencjalna oferta, która zawierałaby nieco niższą cenę stanowiłaby cenę rażąco niską. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia tak arbitralnego stanowiska Inżyniera Kontraktu za wiążące i nie podlegające dyskusji.

Uzasadnia to nałożenie korekty 10 % w myśl zał. 1a Wytycznych.

W zakresie stwierdzenia przez organy, że strona nie zamieściła w ogłoszeniu wykazu dokumentów jakie powinni złożyć wykonawcy celem udziału w postępowaniu, mimo iż takie dokumenty wskazała w SIWZ, Sąd stwierdza, iż organy trafnie uznały, że stanowi to naruszenie treści art. 41 pkt 7 Pzp. Sąd podziela w związku z tym pogląd organów, że brak tych istotnych informacji w treści ogłoszenia zamieszczonego w DUUE mógł podziałać zniechęcająco na potencjalnego wykonawcę, który kierując się informacjami zawartymi w ogłoszeniu nie mógł złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu, i że spowodowało to wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Wynika to z faktu, że zgodnie z art. 7 Pzp istnieje obowiązek równego traktowania wykonawców. W treści SIWZ organ zawarł informacje o rodzajach dokumentów wymaganych od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lecz mimo takiego obowiązku wynikającego z treści art. 41 pkt 7 Pzp, nie wskazał ich w ogłoszeniu. Skarżący przyznał tę okoliczność ale wskazał, że jest to naruszenie o charakterze formalnym, które nie mogło doprowadzić do wystąpienia nawet potencjalnej szkody. Polemizując ze stanowiskiem wyrażonym przez organy, że nie wiedząc jakie dokumenty mają być złożone, wykonawcy mogli się zniechęcić do udziału w przetargu skarżący wskazał, że nie można się zniechęcić do czegoś o czym się nie wie. Z twierdzeniem takim nie można się zgodzić. Rzecz polega bowiem na tym co słusznie zauważył organ, że brak zamieszczenia pełnej informacji o wymaganych dokumentach ma znaczenie choćby dla wykonawców zagranicznych, którzy w pierwszym rzędzie swoją wiedzę o przetargach i ich warunkach czerpią z ogłoszenia. Wiedza o tym jakie dokumenty są potrzebne pozwala im wcześniej – a więc zanim zapoznają się z SIWZ- zacząć je gromadzić, ponieważ pozyskanie niektórych dokumentów a następnie ich tłumaczenie może wymagać czasu. Odpowiednia wcześniejsza wiedza z ogłoszenia o rodzajach dokumentów wymaganych przez wykonawców mogła pomóc we wcześniejszym przygotowaniu oferty w tym zakresie, zanim ci wykonawcy uzyskali treść SIWZ i dokonali jej tłumaczenia. W innym przypadku takie działanie wykonawców zagranicznych nie byłoby możliwe, a brak informacji o wymaganych dokumentach w ogłoszeniu mógł prowadzić do trudności w ich późniejszym zdobyciu, zatem z tego powodu podziałać na tych wykonawców zniechęcająco. Należy zgodzić się w związku z tym, że w tym stanie rzeczy możliwe jest wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie UE, ponieważ ci wykonawcy nie złożyli ofert, które mogły okazać się korzystniejsze od oferty najkorzystniejszej, wybranej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zasadne zatem okazało się nałożenie korekty w wysokości 5% na podstawie zał. nr 1 do Wytycznych.

W tym miejscu należy również odnieść się do twierdzeń organu I instancji, czego nie wyeksponował organ II instancji, że w sprawie doszło do naruszenia również art. 46 pkt 6 Pzp ze względu na brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czasu trwania zamówienia i terminu jego wykonania, mimo że wskazanie terminu jest w ogłoszeniu konieczne i został on podany w sposób właściwy w SIWZ. Istotnie wbrew stanowisku skarżącego doszło do takiego naruszenia ale ponieważ korekta określona jest na 2% to w świetle treści decyzji przyjmującej korektę najwyższą 10% okoliczność ta pozostaje bez znaczenia

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących zasadności i wysokości nałożonych korekt Sąd stwierdza, że nie podziela zarzutów skargi dotyczących braku odniesienia się przez organ do okoliczności konkretnej sprawy w zakresie zastosowania maksymalnych stawek korekt wynikających z "zastosowanych pomocniczo" Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POliŚ 2007-2013 z 29.04.2013 r.

Na wstępie należy zauważyć, że w przypadku stwierdzenia naruszenia skutkującego koniecznością dokonania korekty finansowej organ musi dokonać oceny sprawy pod kątem możliwości ustalenia kwoty nieprawidłowości w oparciu o określenie wysokości rzeczywistej szkody wywołanej danym naruszeniem. Dopiero w przypadku, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe, zastosowanie znajdą pomocniczo stawki korekt określone we właściwym taryfikatorze.

Z treści Wytycznych z dnia 29 kwietnia 2013 r. mających zastosowanie w sprawie w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POliŚ 2007-2013, wynika ( 3.3 –Podrozdział 3 pkt 5), że w przypadku kiedy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe (np. szkoda związana z naruszeniem jest pośrednia lub rozproszona, a zatem trudna do oszacowania),bądź zastosowanie metody konkretyzacji jest niemożliwe ze względu na przesłanki wymienione w pkt 4 a uznanie wydatku za niekwalifikowalny w całości byłoby niewspółmierne do rodzaju naruszenia, nakłada się korektę w odniesieniu do części wydatków, proporcjonalnie do wagi nieprawidłowości (tzw. metoda wskaźnikowa). W tym celu instytucje odpowiedzialne za korygowanie wydatków wykorzystują m.in. pomocniczo stawki korekt określone w załączniku nr 1, 1a oraz 2 do Wytycznych. W przedmiotowym przypadku zastosowano wskaźnikową metodę obliczenia stawki korekty zgodnie z załącznikiem nr 1 ww. Wytycznych w wysokości 5%. w odniesieniu do dwóch naruszeń, 2 %(1) i 10% (1). Organ uznał, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie uzasadniał obniżenia stawek korekty. W związku ze stanowiskiem organu w tej mierze należy zwrócić uwagę, że zgodnie z Wytycznymi (4.2- Podrozdział 2 metoda wskaźnikowa) przedstawione w zał. 1 do Wytycznych wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane maksymalne stawki korekt, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające . Niemniej stawki zamieszczone w tym załączniku mogą być obniżane tylko w bardzo wyjątkowych i odpowiednio uzasadnionych przypadkach, z uwzględnieniem faktu, że stawki korekt na poziomie 100% nie podlegają obniżeniu a pozostałe maksymalnie o 50% wskaźnika wyjściowego. Należy zauważyć w związku z tym, że organ o czym była już mowa, nie dopatrzył się żadnych szczególnych okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem wyjściowej stawki korekty. Należy podkreślić, że nie wskazywała na nie również strona, która dodatkowo w odniesieniu do treści art. 25 ust. 1 Pzp twierdziła, iż nie doszło do naruszenia tego przepisu wobec zastosowania się do jego treści i braku wystąpienia nieprawidłowości, podnosząc zatem co do zasady brak podstawy do nałożenia korekty przez organ z tego tytułu, jeśli zaś chodzi o pozostałe naruszenia przepisów Pzp, wskazywane w decyzji podkreślała, że mają one charakter jedynie formalny a więc również brak jest podstaw do zastosowania korekty . W tym miejscu należy przypomnieć, że w zakresie naruszenia treści art. 38 ust. 4a Pzp, zastosowanie miała korekta nałożona na podstawie zał. 1a Wytycznych w związku z czym podkreślić należy, że w myśl zapisów wspomnianych Wytycznych ( podrozdział 4.2 pkt 16) stawki korekt zaprezentowane w załączniku nr 1a do Wytycznych są ostateczne i nie podlegają miarkowaniu. W tej sytuacji stawka 10% korekty, która była najwyższa została przyjęta jako ostateczna wysokość korekty określonej do zwrotu. Podkreślić dodatkowo trzeba, że nawet gdyby jak twierdzi skarżący wysokość przyjętej korekty z zał. 1a powinna podlegać miarkowaniu to skarżący w żadnym stopniu nie wskazał dlaczego miałoby to mieć miejsce.

Należy podkreślić, że organ w zaskarżonej decyzji wskazując na treść naruszenia każdego ze wskazanych w decyzji przepisów Pzp, wyraźnie podkreślał, że wspomniane naruszenie prawa wynikało z działania/zaniechania strony i powodowało potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE stanowiąc nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym konieczne jest ustosunkowanie się do zarzutu skargi związanego z utrzymaniem przez organ II instancji decyzji organu I instancji, mimo potwierdzenia przez Ministra, że trafny jest zarzut skarżącej dotyczący tego, że decyzja organu I instancji, nie zawierała konkretnego opisu szkody, co w ocenie skarżącego doprowadziło do naruszenia w zaskarżonej decyzji art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa w stopniu mającym istotny wpływ na treść tej decyzji. Dokonując oceny tego zarzutu należy stwierdzić, że z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynikał bezspornie przyjęty stan faktyczny sprawy, oraz dlaczego i jakich naruszeń przepisów Pzp dopuścił się skarżący, że w istocie doszło do wyrządzenia szkody, w związku z czym zastosowano konkretne stawki korekt, przy czym organ odwołał się w swoim uzasadnieniu również do rozp. 1083/2006. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji, nie wskazał jedynie w sposób jednoznaczny, tak jak uczynił to organ II instancji ustalając analogiczny stan faktyczny jak ten wynikający z decyzji pierwszoinstancyjnej, że określone naruszenia przepisów , wynikające z działania lub zaniechania skarżącego, mogły spowodować lub spowodowały szkodę potencjalną a więc doprowadziły do nieprawidłowości. W ocenie Sądu organ II instancji w ramach ponownego, całościowego rozpoznania sprawy, był uprawniony do usunięcia wspomnianego uchybienia, ponieważ nie wpływało ono na treść rozstrzygnięcia w stopniu, który powodował konieczność jej uchylenia. Biorąc pod uwagę treść decyzji organu I instancji organ mógł zawrzeć w zaskarżonej decyzji twierdzenie, że "istotę tej szkody daje się określić na podstawie zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opisu stanu faktycznego sprawy".

Organ nie powielił uchybienia organu I instancji i wskazał jaka szkoda została wyrządzona w budżecie ogólnym UE.

Na koniec należy odnieść się do zarzutu strony odnośnie obrazy procedury administracyjnej mającej wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 6, 7, 8, Kpa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP poprzez oparcie się organu II instancji na Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POliŚ 2007-2013 przyjętych w dniu 29 kwietnia 2013 r. tj ponad dwa lata po przeprowadzeniu postępowania przetargowego.

W związku z tym zarzutem należy wskazać, że do określenia korekty finansowej zgodnie z ust. 1 Punktu 3.2 Podrozdział 2 w związku z ust. 1 Punktu 3.1 Podrozdział 1 ww. Wytycznych, znaczenie ma moment ustalenia nieprawidłowości, którym w przypadku przedmiotowej sprawy jest data zakończenia postępowania w sprawie ustalenia korekty finansowej tj. 11 czerwca 2013 r., pismo znak: (...) stanowiące odpowiedź Ministerstwa Środowiska na odwołanie od ustalenia korekty finansowej przez NFOŚiGW, wniesione przez Stronę pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. Należy podkreślić przy tym, że Wytyczne jakkolwiek nie stanowią źródła prawa powszechnego stanowią jednak źródło prawa w szerszym, swoistym znaczeniu.

Wytyczne są adresowane do instytucji wdrażających i stosuje się je niezależnie od momentu wszczęcia postępowania, chyba że zostało to zaznaczone wyraźnie inaczej (ust. 5 pkt 4.2 Podrozdział 2 ww. Wytycznych).

Celem wprowadzenia wytycznych w zakresie nakładania korekt finansowych było zapobieżenie sytuacji, w której przypadku każdego naruszenia przepisu prawa powszechnie obowiązującego zagrożone jest uznanie w całości danego wydatku za niekwalifikowany (tzn. ustalenie korekty w wysokości 100%), jako że wszystkie wydatki deklarowane jako kwalifikowalne powinny być poniesione zgodnie z prawem, w tym z prawem zamówień publicznych o czym stanowi pkt 1, podrozdział 5.5 pkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POliŚ. Zastosowanie wskazówek i propozycji stawek zawartych w Wytycznych jest korzystniejsze dla beneficjenta. Podkreślenia wymaga, że wcześniejsze wersje Wytycznych również przewidywały stawki korekt za naruszenia takie jak w przedmiotowej sprawie zastosowane na podstawie zał. 1, zaś jeśli chodzi o stawkę korekty zastosowaną na podstawie zał. 1a to wcześniej przewidziana ona została już w Zaleceniach nr 7/2010 Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko (IZ POliŚ) w sprawie stosowania w PO liŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 2000-2006 oraz audytach KE na projektach FS w perspektywie finansowej 2000-2006, które weszły w życie w dniu 16 czerwca 2010 r. Zatem zastosowanie innego dokumentu regulującego stawki korekty nie zmieniłoby wysokości stawki korekty i tym samym nie zmieniłoby sytuacji strony w tym zakresie. Twierdzenie strony, że gdyby znana była jej wiedza o korekcie, to dokonałaby przedłużenia terminu składania ofert o mniej niż 10 dni, żeby otrzymać korektę w wysokości 5%, nie jest uzasadnione, ponieważ sposób korygowania wydatków za naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp wynikał już z treści Zaleceń 7/2010 od czerwca 2010 r., a decyzja o zmianie terminu składania ofert zapadła w dniu (...).11.2010 r.

Należy zaznaczyć, że zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie w jej § 7 wskazano na warunek uznania wydatków za kwalifikowane. Kwalifikowalność wydatków związana była m.in. z realizacją projektu zgodnie z umową i Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków. W § 4 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z przepisami krajowymi i wspólnotowymi, zobowiązując się do przestrzegania m.in. zasad udzielania zamówień publicznych. Umowa o dofinansowanie jest procedurą, której skarżący miał obowiązek przestrzegać . W zaskarżonej decyzji wykazano, że naruszył on przepisy Pzp, które zobowiązany był stosować jak również wykazano, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co uzasadniało wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie wskazanych w niej przepisów prawa.

Mając na uwadze fakt, że skarga okazała się niezasadna Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił ją na podstawie art. 151 p.p.s.a.