Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 539/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2013-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c); art. 152; art. 200;  art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) i § 6 pkt 7
journal: Dz.U. 2013 poz 490
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez  Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 76; art. 77 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 pkt. 32 preambuły
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7; art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca), Sędzia WSA Jacek Czaja,, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Protokolant Specjalista Wiesława Dudek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. sprawy ze skargi G. M. na decyzję Zarząd Województwa z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości; III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy 10.847 (dziesięć tysięcy osiemset czterdzieści siedem) zł z tytułu zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie decyzją z dnia 28 maja 2013 r. Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 5 marca 2013 r., w przedmiocie określenia kwoty środków europejskich przypadających do zwrotu i zobowiązania Gminy [...] do zwrotu tych środków.

Decyzja dotyczyła środków, które Gmina [...] (Beneficjent) otrzymała na podstawie umowy zawartej w dniu 16 listopada 2010 r. z Województwem [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...] [...]". Dofinansowanie udzielane było z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (dalej: RPO WL) na lata 2007-2013, Działanie 6.1: Ochrona i kształtowanie środowiska.

Ostatecznie w wyniku zmiany umowy (aneks z dnia 4 stycznia 2011 r.) wartość dofinansowania określono na kwotę 5.387.770,32 zł, a całkowita wartość projektu zamknęła się kwotą 7.342.937,33 zł, w tym wartość wydatków kwalifikowalnych 7.256256,33 zł.

Według umowy refundacji lub rozliczeniu wydatków podlegały jedynie wydatki kwalifikowalne, przy czym, gdy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to wydatki były uznawane za kwalifikowalne wyłącznie, gdy zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami (§ 2 ust. 7 umowy).

Zgodnie z § 10 umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania krajowych i wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych, a w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm., obecnie Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej powoływanej "Prawo zamówień publicznych" lub jako "P.z.p.") – zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do Beneficjenta i projektu.

Na podstawie wniosków Beneficjenta o płatności, weryfikowanych pozytywnie, Instytucja Zarządzająca od lutego 2011 r. dokonywała płatności.

W dniach 27-28 października 2011 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę jednego z trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych przez Beneficjenta w ramach realizowanego projektu.

Jako podstawę kontroli wskazano ogólnie rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., Nr L 210, s. 25 z późn. zm., dalej powoływanego jako "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), rozporządzenie Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. Urz. UE z 2006 r. Nr L 371, s. 1 z późn. zm.) a także ustawę z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 2 lutego 2011 r. w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym oraz Upoważnienie z dnia 17 października 2011 r. nr 172/0/11 Dyrektora Departamentu Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...].

Kontrolą została objęta dokumentacja dotycząca udzielenia zamówienia publicznego o najwyższej wartości szacunkowej – na roboty budowlane dotyczące budowy kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni ścieków oraz modernizacji ujęcia wody w miejscowości [...].

W toku kontroli stwierdzono uchybienie polegające na tym, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł postanowienie wykluczające możliwość powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom, nie wskazując specyficznych cech przedmiotu zamówienia, co, w ocenie zespołu kontrolującego stanowiło naruszenie art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych.

Drugie uchybienie polegało na tym, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały sformułowane w sposób dyskryminujący, ponieważ Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu tylko tych wykonawców, którzy wcześniej zrealizowali co najmniej jedno zadanie podobne do przedmiotu postępowania, jako główni wykonawcy. Ustalenie to zostało uszczegółowione w toku weryfikacji dokumentacji na skutek zastrzeżeń Beneficjenta. Ostatecznie Instytucja Zarządzająca ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" w podpunkcie "Wiedza i doświadczenie" oraz w rozdziale V SIWZ "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" w punkcie 2 dotyczącym warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował, że "w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy tym okresie, wykonał jako główny wykonawca minimum jedno zadanie, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni, ujęcia wody o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto".

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WL wymagania te stanowiły naruszenie zakazu dyskryminacji wykonawców, wyrażonego art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. ponieważ Zamawiający do udziału w postępowaniu dopuścił tylko tych wykonawców, którzy uprzednio pełnili funkcję głównego wykonawcy, a tym samym nie dopuścił do udziału w postępowaniu oferentów zdobywających doświadczenie poprzez podwykonawstwo, którzy byliby w stanie samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia dzięki wcześniej nabytej wiedzy i doświadczeniu. Powyższe prowadzi do zachwiania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ tak sformułowany warunek wskazuje, że Zamawiający preferuje jedynie duże firmy, a tym samym eliminuje z udziału w postępowaniu małe i średnie, co prowadzi do zawężenia grona potencjalnych Wykonawców. Oznaczało to ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy zdobyli doświadczenie wykonując przedmiot zamówienia jako podwykonawcy, a w konsekwencji naruszenie zakazu dyskryminacji wykonawców, wyrażonego w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Ustalenia poczynione przez Instytucją Zarządzającą były zbieżne z ustaleniami dokonanymi przez Urząd Kontroli Skarbowej podczas audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WL na lata 2007-2013, przeprowadzonego w okresie od 15 grudnia 2011 r. do 3 kwietnia 2012 r. (podsumowanie ustaleń przekazano zainteresowanym w czerwcu 2012 r.).

Ustalenia kontroli Instytucja Zarządzająca przedstawiała w Informacji Pokontrolnej nr 44/63/11 doręczonej Beneficjentowi po raz pierwszy 9 marca 2012 r., a następnie 4 maja 2012 r. Beneficjent odmawiał podpisania Informacji Pokontrolnej oraz składał zastrzeżenia do jej treści. Beneficjent, odnosząc się do przedstawionej Informacji (w zakresie okoliczności, które ostatecznie okazały się istotne w sprawie) nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 1 P.z.p. Wskazał, że według niego przedmiot zamówienia był specyficzny, złożony i skomplikowany. W skład przedmiotu zamówienia wchodzą trzy elementy: wykonanie stacji wodociągowej ujęcia wody, wykonanie oczyszczalni ścieków oraz wykonanie kanalizacji sanitarnej z przepompowniami i przykanalikami. Prace były wykonywane w trudnym terenie: nawodnionym, przy wysokim poziomie wód gruntowych, na niestabilnym podłożu, kurzawce. Prace musiały być skoordynowane w 5 branżach: budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, technologicznej oraz automatyki. Ponadto pomimo prowadzonej modernizacji stacji wodociągowej i ujęcia wody musiała być zapewniona ciągłość dostaw wody dla mieszkańców. Beneficjent biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia i jego złożoność, chciał wyłonić wykonawcę, który będzie miał takie doświadczenie, by mógł samodzielnie wykonać zamówienie. Prace musiały być wykonywane w bliskiej odległości od zabudowań i dróg w nawodnionym terenie, co wymagało posiadania przez wykonawcę specjalistycznego sprzętu. Zamawiający nie otrzymał żadnych pytań od wykonawców dotyczących spełnienia tego warunku. Nie zostały wniesione także odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 P.z.p. dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ.

Ponadto Beneficjent wskazał, że przepisy wspólnotowe dotyczące podwykonawstwa, a ściślej pkt 32 preambuły do Dyrektywy Nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 114 z późn. zm.) oraz pkt 43 preambuły do Dyrektywy Nr 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 1 z późn. zm.) jedynie zalecają uwzględnienie przepisów dotyczących podwykonawstwa. W żadnej z wymienionych dyrektyw nie ma zapisów jednoznacznie zakazujących zamawiającemu zastrzegania powierzania wykonania całości lub części zamówienia podwykonawcom. Według Beneficjenta nie doszło do złamania zasady uczciwej konkurencji, o czym świadczy liczba (8) złożonych ofert.

Instytucja Zarządzająca RPO WL pismem z dnia 18 czerwca 2012 r. poinformowała Beneficjenta o nieuwzględnieniu zastrzeżeń, przedstawiając ostateczną wersję Informacji Pokontrolnej. W Informacji tej, podobnie jak w wersji pierwotnej, we wnioskach znajdowało się stwierdzenie, że ustalone naruszenia wywołują skutki finansowe dla wydatków z funduszy Unii Europejskiej. W związku z tym dokumenty bliżej opisane we wnioskach Informacji przewidują nałożenie korekty finansowej w wysokości maksymalnie 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych.

Beneficjent odmówił podpisania Informacji Pokontrolnej przekazanej z pismem z dnia 18 czerwca 2012 r. i wniósł zastrzeżenia do jej treści, zwracając niepodpisaną informację ze swoim pismem z dnia 27 czerwca 2012 r, podtrzymując i uzupełniając swoje wcześniejsze wyjaśnienia, a także wnosząc o nie nakładanie korekty finansowej, ewentualnie o jej zmniejszenie poniżej wskazywanych 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych.

Instytucja Zarządzająca RPO WL pismem z dnia 13 lipca 2012 r. poinformowała Beneficjenta, że w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono naruszenie art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p., szczegółowo opisane w Informacji Pokontrolnej. W związku z powyższym opisane w piśmie wydatki poniesione na podstawie umowy z dnia 27 października 2010 r. zawartej pomiędzy Beneficjentem

i wykonawcą podlegają korekcie finansowej. Instytucja Zarządzająca, wskazując, że działa na postawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej powoływanej także jako "u.z.p.p.r.") poinformowała, że wymierza korektę finansową liczoną w wysokości i na zasadach, które dalej zostały podane. Instytucja Zarządzająca poinformowała, że wskaźniki procentowe do ustalenia wysokości korekty ustalone zostały zgodnie z dokumentem wydanym i zatwierdzonym przez Ministra Rozwoju Regionalnego pod tytułem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "taryfikatorem" na poziomie 5% za naruszenie art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Kategoria przedmiotowych naruszeń została opisana w załączniku pod nazwą "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE do wyżej wymienionego dokumentu w tabeli nr 4 poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.

Wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy Unii Europejskiej i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według podanego wzoru. Kwota wynikająca z zawartej umowy z wykonawcą na wykonanie zadania związanego z robotami budowlanymi - Budowa kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni ścieków oraz modernizacja ujęcia wody w miejscowości [...], na którą została nałożona korekta wynosiła 7.019.297,33 zł, z czego koszty kwalifikowalne zamówienia zaplanowane zostały w wysokości 6.932.616,33 zł. Kwota korekty dla zaplanowanych wydatków wynosiła 257.373,38 zł. Kwota ta została wyliczona jako iloczyn wartości wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, wskaźnika procentowego nałożonej korekty oraz procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE - 6.932.616,33 zł x 5% x 74,25%.

Instytucja Zarządzająca wskazała w piśmie z dnia 13 lipca 2012 r., że Beneficjent powinien na jej rachunek bankowy zwrócić kwotę 204.643,91 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków.

Pozostała kwota 52.729,47 zł naliczonej korekty finansowej z zaplanowanych wydatków miała pomniejszyć wydatki kwalifikowane przedstawione w kolejnych wnioskach o płatność.

W piśmie tym, formułującym zalecenia pokontrolne, Instytucja Zarządzająca poinformowała, że w odniesieniu do stwierdzonych uchybień przypomina o konieczności przestrzegania przy realizacji projektów obowiązujących przepisów prawa krajowego i wspólnotowego, a także zwraca uwagę, że na Zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z treścią P.z.p. W związku z tym Zamawiający powinien unikać wskazanych uchybień w innych prowadzonych postępowaniach. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca poinformowała, że wdrożenie zaleceń pokontrolnych może zostać zweryfikowane podczas kontroli sprawdzającej.

Beneficjent pismem z dnia 24 lipca 2012 r. wystąpił do Instytucji Zarządzającej z prośbą o odłożenie w czasie egzekwowania kwoty korekty argumentując to tym, że trwa opracowywanie opinii biegłego sądowego z zakresu zamówień publicznych na okoliczność czy Zamawiający naruszył art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie skontrolowanego zamówienia publicznego.

Ostatecznie pismem z dnia 27 sierpnia 2012 r. Instytucja Zarządzająca, powołując się na przepis art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 z późn. zm., dalej powoływanej także jako "u.f.p.) wezwała Gminę [...] do zwrotu dofinansowania w kwocie 204.643,91 zł lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności należnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi - wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Powyższy termin upłynął bezskutecznie w dniu 14 września 2012 r.

W związku z tym Instytucja Zarządzająca w dniu 26 września 2012 r. wszczęła

postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych Gminie [...] na realizację opisywanego wyżej projektu.

W dniu 22 listopada 2012 r. Gmina [...] złożyła pismo, do którego dołączyła opinię prawną L. Pi. oraz opinię techniczną D. F., wnosząc o uwzględnienie tych opinii i o odstąpienie od wymierzenia korekty finansowej.

Decyzją z dnia 5 marca 2013 r. Zarząd Województwa [...], powołując jako podstawę prawną decyzji między innymi art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 30 ust. 1-2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 i pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., Nr L 210, s. 25 z późn. zm., dalej powoływanego jako "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006):

1 /określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 204.643,91 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od bliżej wskazanych w decyzji kwot i terminów;

2/ zobowiązał Gminę [...] do zwrotu kwoty określonej w pkt 1 wraz z odsetkami na podany w decyzji rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji; z zaznaczeniem, że zwrot może nastąpić także poprzez pomniejszenie przez Instytucję Zarządzającą RPO WL kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Okoliczności faktyczne będące podstawą decyzji organ ustalił między innymi w oparciu o opisane wyżej wyniki kontroli. Według organu ustalone okoliczności dają podstawę do stwierdzenia, że w toku realizacji projektu pod nazwą "[...] " wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 wymienionego wyżej rozporządzenia nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wywiedziono, że zgodnie z treścią art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w razie stwierdzenia nieprawidłowości organ zobowiązany jest do nałożenia korekty finansowej polegającej na anulowaniu całości lub części wkładu unijnego, czyli udzielonego dofinansowania. Korekta dokonywana jest w celu wykluczenia ze współfinansowania wspólnotowego tych wydatków, które nie spełniają warunków i wymagań określonych dla projektów objętych pomocą unijną, co zostało stwierdzone w wyniku wykrycia nieprawidłowości.

Organ wskazał, że Gmina [...], według umowy o dofinansowanie projektu, była zobowiązana do zrealizowania projektu zgodnie z krajowymi i wspólnotowymi przepisami o zamówieniach publicznych. Ponadto strona jako jednostka samorządu terytorialnego, była zobowiązana do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych przy realizacji projektu (art. 3 ust. 1 pkt 1 P.z.p. w związku z art. 9 pkt 2 u.f.p.).

Beneficjent, w wyniku przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,

zawarł w dniu 27 października 2010 r. z konsorcjum dwóch firm umowę na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni ścieków oraz modernizacji ujęcia wody w miejscowości [...].

Organ wskazał, że w części III SIWZ zatytułowanej "Opis przedmiotu zamówienia" w pkt 12 zastrzeżono, że wykonawca nie może powierzyć wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom.

Natomiast zgodnie z art. 36 ust. 5 P.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z przepisu tego wynika zasada, że wykonawca ma uprawnienie do powierzenia wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom. Uprawnienie to może ulec tylko w wyjątkowych sytuacjach ograniczeniu poprzez zastrzeżenie o zakazie powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom. Jednakże nie jest to arbitralna decyzja zamawiającego, lecz wyjątek podyktowany specyfiką przedmiotu zamówienia. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej organ wskazał, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Jako odstępstwo od ogólnej zasady, ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych sytuacjach, ze względu na szczególny charakter przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, przy czym ciężar wykazania, iż w konkretnym przypadku ograniczenie to jest uzasadnione, spoczywa na Zamawiającym.

W ocenie organu wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia

specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie godzi w wyrażoną wart. 7 ust. 1 P.z.p. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez tych wykonawców, którzy korzystają z zasobów innych podmiotów. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do zwiększenia konkurencyjności.

Organ wskazał, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane nie odbiegające swoim charakterem od robót standardowych. Zamówieniem objęta była budowa kanalizacji sanitarnej, budowa oczyszczalni ścieków oraz modernizacja ujęcia wody. Zakres przedmiotu zamówienia obejmował oprócz robót budowlanych także

wykonanie instalacji elektrycznych, dostawę i montaż urządzeń technologicznych, wykonanie ogrodzenia, drogi i chodnika przy oczyszczalni ścieków.

Organ brał pod uwagę, że według Beneficjenta prace związane z budową oczyszczalni ścieków oraz modernizacją stacji wodociągowej i ujęcia wody muszą być koordynowane w pięciu branżach, to jest budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, technologicznej i automatyki. Modernizacja stacji wodociągowej i ujęcia wody polegała na wymianie instalacji technicznych z uzdatnianiem wody - przy zapewnieniu ciągłości dostaw wody dla mieszkańców pomimo prowadzonej modernizacji. Natomiast oczyszczalnia ścieków budowana była w trudnym terenie z uwagi na wysoki poziom wód gruntowych, niestabilne podłoże, kurzawkę. Z kolei kanalizacja sanitarna budowana była w terenie nawodnionym, w dużym zbliżeniu do istniejących zabudowań i dróg, co wymaga posiadania przez wykonawcę specjalistycznego sprzętu. Z uwagi na powyższe Beneficjent chciał wyłonić wykonawcę z dużym doświadczeniem, który zagwarantuje wykonanie powierzonych zadań w terminie i bez wad.

Jednak według organu przedmiotem zamówienia były roboty budowlane nie odbiegające swoim charakterem od robót standardowych. W rezultacie organ nie zgodził się z Beneficjentem, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, że uzasadniał zupełne wyłączenie podwykonawstwa.

Organ uznał za wadliwe założenie, że zezwolenie wykonawcy na korzystanie z podwykonawców przy realizacji inwestycji budowlanej jest uzasadnione jedynie przy inwestycjach wykonywanych w warunkach typowych, czy nawet więcej - dogodnych do prowadzenia robót. W przypadku zaś, gdy w obszarze robót mogą wystąpić utrudnienia wynikające z warunków terenowych, roboty te efektywniej wykona samodzielnie wykonawca i spodziewana podwyższona efektywność będzie na tyle znacząca, że będzie równoważyć ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez wykluczenie dopuszczalności posłużenia się podwykonawcami. Organ zwrócił uwagę, że efektywne wykonanie robót budowlanych w trudniejszych, niż typowe, warunkach, nie zależy od osobistego ich wykonania przez wykonawcę, lecz od zastosowanej technologii wykonywania robót, zaangażowania w wykonanie robót odpowiedniego sprzętu oraz uczestnictwa w wykonaniu umowy odpowiedniej ilości osób dysponujących określonymi kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem. Te zaś zamawiający może określić, formułując w odpowiedni sposób warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu zamówienia oraz treść umowy. Nie ma zaś znaczenia dla jakości wykonywanych robót, czy wykonawca zapewni zastosowanie odpowiednich technologii, sprzęt, oraz zasoby kadrowe osobiście, czy też posłuży się w tym zakresie podwykonawcami. Co więcej, trudne warunki terenowe w określonym obszarze robót przemawiają niejednokrotnie nie przeciwko, lecz właśnie za zatrudnieniem przez wykonawcę przy wykonywaniu umowy specjalistycznej firmy podwykonawczej, specjalizującej się w robotach prowadzonych w warunkach szczególnych. Trudniejsze warunki terenowe w obszarze prowadzenia robót nie uzasadniają zatem przyjęcia istnienia "specyfiki przedmiotu zamówienia", o której mowa wart. 36 ust. 5 P.z.p., a więc nie uzasadniają wyłączenia podwykonawstwa co do robót wykonywanych w obszarze spodziewanych utrudnień.

Organ wskazał, że niezależnie od powyższych uwag, trudnych warunków terenowych nie sposób odnieść do robót branżowych, objętych przedmiotem zamówienia, co do których podwykonawstwo także zostało wyłączone. Wręcz przeciwnie, przy wykonywaniu tak wielopłaszczyznowego przedmiotu zamówienia uzasadnione jest umożliwienie realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Podobnie, nie sposób uznać, iż potrzeba zapewnienia ciągłości dostaw wody pomimo prowadzonych robót przesądza o specyfice przedmiotu zamówienia - jest to bowiem wyłącznie kwestia z zakresu właściwej koordynacji wykonywania robót, bezspornie możliwa do uzyskania przy wykonywaniu umowy przez podwykonawców.

Organ nie zgodził się również z twierdzeniem Beneficjenta, że zastosowany przez niego art. 26 ust. 2b P.z.p. w treści SIWZ daje małym, średnim i dużym wykonawcom możliwość "obejścia" zakazu podwykonawstwa. Beneficjent zastrzegł

w części V SIWZ (pkt 2) możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Organ stwierdził, że ograniczenie podwykonawstwa ogranicza możliwości powoływania się na potencjał osób trzecich, gdyż ogranicza możliwości wykazania, że zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia.

Instytucja Zarządzająca osobnej ocenie poddała wymaganie zawarte w części V SIWZ p.t.: "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z odpowiednim zapisem w SIWZ Zamawiający wymagał udokumentowania, że wykonawca - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał jako główny wykonawca minimum jedno zadanie, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni ścieków, ujęcia wody o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 4 P.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto opis sposobu oceny spełnienia warunków powinien zapewnić przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, to jest równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Organ zważył, że opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia sformułowany w części V pkt 2 SIWZ jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący wykonawców. Wykonywanie podobnego przedmiotu zamówienia w przeszłości jako główny wykonawca nie ma nic wspólnego z faktyczną umiejętnością wykonywania czynności, to jest nabytą wiedzą i doświadczeniem. Podwykonawcy, którzy realizują określone zamówienie publiczne mogą potem, występując jako samodzielni uczestnicy postępowań przetargowych, powoływać się na swoje doświadczenie zawodowe, zdobyte w trakcie działania w charakterze podwykonawcy. Zatem zamawiający formułując taki warunek nie dopuścił do udziału w postępowaniu oferentów zdobywających wiedzę i doświadczenie np. poprzez podwykonawstwo. Powyższe prowadzi do zachwiania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ tak sformułowany warunek wskazuje, że Zamawiający preferuje jedynie duże firmy, a tym samym eliminuje z udziału w postępowaniu małe i średnie.

W ocenie organu powyższe naruszenia, z uwagi na utrudnienie dostępu do zamówień podmiotom, które chciałyby skorzystać z pomocy podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu umowy oraz podmiotom nie dysponującym doświadczeniem w charakterze głównego wykonawcy, mogły wyrządzić szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Organ więc uznał, że Gmina [...] dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 u.f.p., to jest niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Strona dopuściła się naruszenia umowy o dofinansowanie oraz art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 1 P.z.p. Uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Według Instytucji zarządzającej nie. budzi żadnych wątpliwości, że powyższe zachowanie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Naruszenie przez stronę przepisów Prawa zamówień publicznych ze skutkiem w postaci ograniczenia konkurencyjności (art. 7 ust. 1 P.z.p.) zamknęło możliwość uczestnictwa w przetargu znacznej liczbie podmiotów na rynku - ściślej tym podmiotom, które nie byłyby w stanie wykonać całości zamówienia osobiście, lecz mogłyby to uczynić z udziałem podwykonawców oraz podmiotom, które nie były w stanie wykazać się wykonaniem usługi referencyjnej jako generalny wykonawca, a dysponowały wystarczającą do wykonania zamówienia wiedzą i doświadczeniem, nabytymi poprzez wykonywanie wymaganych przez zamawiającego usług referencyjnych w charakterze podwykonawcy. Z uwagi na szeroki krąg podmiotów, którym zamawiający w sposób naruszający obowiązujący porządek prawny zamknął drogę do uzyskania zamówienia, istnieje realna możliwość, iż w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z prawem w postępowaniu zostałaby złożona większa liczba ofert, w tym konkurencyjne względem wybranej. W razie zaś wybrania oferty korzystniejszej proporcjonalnie niższe byłoby uzyskane przez stronę dofinasowanie ze środków wspólnotowych pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Tym samym – w ocenie Instytucji Zarządzającej - zachowanie strony kwalifikuje się jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wymierzając korektę finansową, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W odniesieniu do powołanego przepisu Komisja Europejska wydała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03). Z treści wytycznych wynika, że kwota korekty powinna odpowiadać co do zasady kwocie wydatków, które zostały w danym wypadku błędnie zaliczone do finansowania przez fundusze. Jeżeli natomiast kwoty korekt nie da się w ten sposób ustalić, ponieważ podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy zastosować korekty ryczałtowe. Przytoczone wytyczne zawierają ryczałtowe wskaźniki korekt oraz zalecenie kierowane do państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria oraz wskaźniki korekty, bez uszczerbku dla możliwości zastosowania środków bardziej surowych.

Wykonując zalecenie zawarte w wytycznych Komisji Europejskiej, w tym możliwość zastosowania środków bardziej surowych, niż wymienione w wytycznych, w treści umów o dofinansowanie zawieranych dla projektów dofinansowywanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, wyraźnie zawarto zastrzeżenie, iż jednym z kryteriów kwalifikowalności wydatku jest jego poniesienie w sposób zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych.

Jednakże, dostrzegając, że naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych może mieć zróżnicowany ciężar gatunkowy - a zatem w wielu wypadkach pozbawianie beneficjenta całości dofinansowania z powołaniem się na § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie, byłoby zbyt rygorystyczne, nieproporcjonalne do wagi naruszenia - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 przyjęła do stosowania analogiczny model, jak przyjęty w wytycznych Komisji Europejskiej. Jako podstawę wymiaru korekt finansowych w przypadku nieprawidłowości związanych z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych przyjęto dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pod nazwą: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Dokument ten przy wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 ma status załącznika nr 4 do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III - VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 - 2013". Z treści umowy o dofinansowanie wprost wynika (§ 10, przypis nr 24), że dokument ten określa zasady stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym także wymierzania korekt finansowych za naruszenie tych przepisów. Zatem strony umowy o dofinansowanie zgodną wolą (wyrażoną poprzez podpisanie umowy) określiły sposób ustalania wysokości tych korekt, przyjmując do stosowania reguły wyrażone w opisanym dokumencie.

Odnosząc się do stanowiska Beneficjenta organ stwierdził, że okoliczność, iż tzw. taryfikator nie ma statusu ustawy ani rozporządzenia nie ma znaczenia, ponieważ podstawę udzielenia dofinansowania stanowi umowa o dofinansowanie i strony przy jej zawarciu mogły objąć treścią zgodnych oświadczeń woli także metodologię ustalania korekt finansowych, jako sposób określenia wykonania obowiązku zwrotu dofinansowania udzielonego na podstawie umowy. Tak uczyniono właśnie przy wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013. Reguły określone w taryfikatorze wiążą strony, gdyż zostały objęte treścią zgodnych oświadczeń woli stron, wyrażonych poprzez zawarcie umowy o udzielenie dofinansowania. Organ wskazał, że w przypadku skutecznego zakwestionowania mocy wiążącej tzw. taryfikatora, w każdym przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych znajdzie zastosowanie wprost restrykcyjne postanowienie § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego poniesienie w sposób zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych. Z tego wynika, że każde naruszenie tych przepisów oznaczałoby niekwalifikowalność wydatku w całości. Byłby to system bardziej restrykcyjny, niż przyjęty w wytycznych Komisji Europejskiej, niemniej jednak wytyczne Komisji wprost wskazują na możliwość przyjęcia przez państwo członkowskie systemu bardziej restrykcyjnego, niż zawarty w sformułowanych przez nią zaleceniach.

Biorąc pod uwagę treść art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 oraz treść omówionego wyżej dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego ("Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) stanowiącego załącznik nr 4 do Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III - VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 - 2013 Instytucja Zarządzająca, działając na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ustaliła i nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w łącznej wysokości 257.373,38 zł.

Rozważając wagę i charakter nieprawidłowości Instytucja Zarządzająca miała na względzie, że zasada konkurencyjności, do naruszenia której prowadziły stwierdzone w postępowaniu uchybienia, jest jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, zarówno na szczeblu krajowym (art. 7 ust. 1 P.z.p.), jak i wspólnotowym - ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców poprzez przyjęcie dyskryminacyjnych kryteriów dostępu do zamówienia ze swojej istoty może w zasadzie w każdym przypadku wyrządzić szkodę w budżecie UE, gdyż szerszy krąg uczestników w postępowaniu oznacza każdorazowo możliwość złożenia tańszej, konkurencyjnej oferty przez podmiot pozbawiony dostępu do zamówienia. Tańsze zaś wykonanie przedmiotu zamówienia oznacza mniejsze zaangażowanie środków wspólnotowych na jego sfinansowanie. Jeżeli chodzi o wysokość strat finansowych poniesionych przez fundusze, to pomimo że możliwość ich wystąpienia jest w sprawie bezsporna, precyzyjne określenie ich wysokości jest niemożliwe. Nie jest bowiem możliwe oszacowanie wysokości korzystniejszej oferty, która mogłaby zostać złożona w postępowaniu w razie zgodnego z prawem dopuszczenia do niego wszystkich podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. W przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych często występuje tego typu sytuacja i wówczas znajduje zastosowanie, opisana w treści w/w dokumentu, tzw. metoda wskaźnikowa obliczenia wysokości korekty, która polega na przyjęciu uśrednionego współczynnika przyporządkowanego danej kategorii naruszeń. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca ustaliła i nałożyła na Beneficjenta korektę finansową stosując wskaźnik 5 % stanowiący wskaźnik maksymalny, który może ulec obniżeniu, maksymalnie o 50 % wartości wskaźnika wyjściowego, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jednakże w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zgodnie z "taryfikatorem", zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponadto ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy zawsze do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. W przedmiotowym postępowaniu, zważając na wagę uchybień popełnionych przez Zamawiającego, Instytucja Zarządzająca RPO WL nie znalazła okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego 5 % wskaźnika procentowego.

Organ stwierdził, że ze wskazanej kwoty niniejszym postępowaniem jest objęta kwota w wysokości 204.643,91 zł, która przypada na część dofinansowania już wypłaconą beneficjentowi na podstawie dotychczas poświadczonych wniosków o płatność. Pozostała część naliczonej korekty finansowej w wysokości 52.729,47 zł dotycząca wydatków dotychczas nie poświadczonych przez Instytucję Zarządzającą pomniejszy proporcjonalnie kwoty dofinansowania przedstawione do poświadczenia przez beneficjenta w kolejnych wnioskach o płatność i nie jest objęta niniejszą decyzją.

Organ stwierdził, Beneficjent nie zwrócił kwoty objętej wezwaniem ani też nie wyraził zgody na pomniejszenie przyszłych płatności, a więc Instytucja Zarządzająca, zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. miała obowiązek wydać decyzję obejmującą przypadającą do zwrotu kwotę wraz z należnymi odsetkami.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina [...] zakwestionowała zastrzeżenia dotyczące naruszenia przepisów o udzielaniu zamówień publicznych. Strona podniosła, że wyłączenie możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom było podyktowane specyficznym, złożonym i skomplikowanym charakterem przedmiotu zamówienia. Z kolei pomimo ograniczenia dotyczącego doświadczenia wykonawców, nie doszło do ograniczenia konkurencji i dyskryminacji wykonawców, gdyż każdy potencjalny wnioskodawca mógł wziąć udział w postępowaniu korzystając z możliwości, jaką daje art. 26 ust. 2b P.z.p., to jest przedkładając zobowiązanie innego podmiotu, spełniającego warunek określony w SIWZ, że oddaje mu do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Po powtórnym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia 28 maja 2013 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia 5 marca 2013 r.

W ocenie organu nie ulega wątpliwości, że w toku realizacji przedmiotowego projektu nastąpiła nieprawidłowość, uzasadniająca dokonanie korekty finansowej, zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Z definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że nieprawidłowością jest naruszenie prawa wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Komisja Europejska i sądy europejskie przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Do popełnienia nieprawidłowości dochodzi zatem również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Organ podtrzymał swoje ustalenia i wywody dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych przez wyłączenie możliwości powierzenia wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom. Stwierdził, że wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ przypomniał, że specyficzny charakter przedmiotu zamówienia, uzasadniający ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi być znany zamawiającemu w dacie ogłaszania postępowania. Zatem zamawiający, uzasadniając specyfikę przedmiotu zamówienia oraz uzasadnione nią wyłączenie podwykonawstwa powinien opierać się na źródłach wiedzy o przedmiocie zamówienia, którymi dysponował na datę ogłoszenia postępowania. Inne dokumenty, sporządzone po dacie ogłoszenia zamówienia, w tym w toku toczącego się postępowania kontrolnego czy administracyjnego mogą mieć znaczenie wyłącznie pomocnicze i uzupełniające.

W dokumentacji projektowej, obejmującej między innymi warunki hydrologiczne projektant wskazał między innymi na element występowania w obszarze robót podwyższonego poziomu wód gruntowych. W związku z tym zjawiskiem projektant nakazał uwzględnić w projekcie wyporu wody oraz przewidzieć odpowiednią izolację. Powołując się na stosowne przepisy dotyczące ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych projektant zakwalifikował obiekt budowlany objęty projektem do drugiej kategorii geotechnicznej z wyraźnym wskazaniem, że jest wykonywany w prostych warunkach gruntowych. Jednocześnie projektant nie zawarł nawet sugestii, że występujący w obszarze robót podwyższony poziom wód gruntowych uzasadnia powierzenie wykonania prac jednemu wykonawcy, to jest, że roboty wykonywane z wyłączeniem podwykonawców zostaną wykonane efektywniej, sprawniej, będą miały lepszą jakość itp. Jedynym wskazywanym przez projektanta sposobem eliminowania występujących w obszarze robót utrudnień jest konieczność uwzględnienia w projekcie odpowiednich rozwiązań, zabezpieczających obiekty budowlane przed negatywnym wpływem wód gruntowych.

Także inne dokumenty dotyczące charakteru inwestycji i sposobu jej realizacji - Raport o oddziaływaniu na środowisko oraz Studium Wykonalności dla projektu nie dostarczają jakichkolwiek innych argumentów na rzecz tezy, że specyfika terenu robót uzasadnia wykluczenie podwykonawców z udziału w realizacji zamówienia.

Żadnych argumentów przemawiających za całkowitym wykluczeniem podwykonawstwa nie dostarcza także przedstawiona przez Beneficjenta opinia techniczna, mająca w postępowaniu walor opinii prywatnej, traktowanej jako merytoryczne rozwinięcie stanowiska Beneficjenta. Beneficjent wyprowadził z opinii wnioski sprzeczne z dokumentacją projektową i przepisami geotechnicznymi. Niedopuszczalne jest osobne rozpatrywanie poszczególnych cech fizycznych gruntu, i w konsekwencji stwierdzenie, że pod względem rodzaju gruntów warunki geotechniczne są proste, zaś analiza stosunków wodnych wskazuje na ich złożoność. Przy ocenie charakteru gruntów bierze się bowiem pod uwagę wszystkie cechy gruntu, w tym poziom wód gruntowych. Warunki te zaś, z uwzględnieniem poziomu wód gruntowych, zostały przez projektanta zakwalifikowane jako proste. Ponadto, nawet w treści analizowanego dokumentu nie został zawarty wniosek, iż żądanie samodzielnego wykonania całości zamówienia przez wykonawcę w jakikolwiek sposób przyczyni się do eliminacji utrudnień, na które wykonawca może natrafić w obszarze robót. Z treści dokumentu wynika natomiast, że należytą jakość robót zapewni zastosowanie odpowiednich rozwiązań technicznych oraz zapewnienie odpowiednio doświadczonej kadry oraz potencjału technicznego, a także współpraca pomiędzy inwestorem a wykonawcą w trakcie realizacji robót.

Zdaniem Zarządu Województwa trudniejsze warunki terenowe w obszarze prowadzenia robót nie uzasadniają przyjęcia istnienia "specyfiki przedmiotu zamówienia, o której mowa wart. 36 ust. 5 P.z.p., a zatem nie uzasadniają wyłączenia podwykonawstwa co do robót wykonywanych w obszarze spodziewanych utrudnień. Efektywne wykonanie robót budowlanych w trudniejszych, niż typowe, warunkach, nie zależy od osobistego ich wykonania przez wykonawcę, lecz od zastosowanej technologii wykonywania robót, zaangażowania w wykonanie robót odpowiedniego sprzętu oraz uczestnictwa w wykonaniu umowy odpowiedniej ilości osób dysponujących określonymi kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zakazu posłużenia się podwykonawcą przy realizacji przedmiotu umowy w żadnym zakresie nie rekompensuje wykonawcy możliwość posłużenia się zasobami osoby trzeciej w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 2b P.z.p. Osoba trzecia bowiem, udostępniająca zasoby, również jest objęta zakazem, o którym mowa wart. 36 ust. 5 P.z.p. - nie będzie zatem mogła wziąć udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wynikają z tego dwie zasadnicze konsekwencje - wykonawca, pomimo że może skorzystać z zasobów osoby trzeciej, w dalszym ciągu będzie musiał samodzielnie wykonać całość przedmiotu zamówienia; po drugie zaś, wprowadzenie zakazu podwykonawstwa ograniczało wykonawców w powoływaniu się na zasoby osoby trzeciej z zakresu wiedzy i doświadczenia - skoro bowiem niejednokrotnie potrzebny jest w takiej sytuacji udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia, zaś udział taki w charakterze podwykonawcy został przez Zamawiającego wykluczony. Wadliwe zastosowanie przez Zamawiającego art. 36 ust. 5 P.z.p. ogranicza wykonawców w powoływaniu się na potencjał osób trzecich w tym zakresie, w jakim udostępnienie zasobów polega na udziale w realizacji części przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy.

Twierdzenia wykonawcy, że poprzez zakaz podwykonawstwa zamierzał on wyłonić podmiot doświadczony, który samodzielnie zrealizuje zamówienie, są nie do pogodzenia z twierdzeniem, że wykonawca mógł bez jakichkolwiek ograniczeń skorzystać w postępowaniu z potencjału osoby trzeciej, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia. Gdyby bowiem wykonawca mógł bez jakichkolwiek ograniczeń skorzystać z wiedzy i doświadczenia osoby trzeciej, to wprowadzenie przez zamawiającego zakazu korzystania z usług podwykonawców nie miałoby żadnego funkcjonalnego uzasadnienia, gdyż w żadnym zakresie nie gwarantowałoby wyboru doświadczonego wykonawcy - przetarg mógłby bowiem wygrać wykonawca nie posiadający oczekiwanego przez zamawiającego doświadczenia, bazujący w pełnym zakresie na wiedzy i doświadczeniu osoby trzeciej. Przy takim założeniu zakaz podwykonawstwa stanowiłby zbędne i dolegliwe ograniczenie, nie mające żadnego związku ani z przedmiotem zamówienia, a ponadto ograniczenie zupełnie nieprzydatne dla osiągnięcia celów, które zadeklarował zamawiający.

Zarząd Województwa nie podzielił argumentów Beneficjenta, że wprowadzenie zakazu podwykonawstwa nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż zakaz podwykonawstwa nie dotyczył warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich spełnienia oraz kryteriów oceny ofert i nie rodzi skutków w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. W formularzu oferty i wzorze umowy zawarto zapisy, z których wynika, że warunkiem zgodności oferty ze specyfikacją, a w konsekwencji przesłanką zawarcia umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, była akceptacja warunku, że wykonawca wykona całość zamówienia siłami własnymi bez udzielania podwykonawstwa. Gdyby wykonawca złożył formularz oferty pozbawiony wspomnianego oświadczenia, jego oferta bezspornie podlegałaby odrzuceniu, jako sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu wadliwego sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Zarząd Województwa ponownie wskazał na zapisy SIWZ, z których wynika, że Zamawiający wymaga udokumentowania, że wykonawca - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał jako główny wykonawca minimum jedno zadanie, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni ścieków, ujęcia wody o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto. W ocenie organu zapisy te pozostają w sprzeczności z treścią art. 22 ust. 4 P.z.p., z którego wynika, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto opis sposobu oceny spełnienia warunków powinien zapewnić przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, to jest równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia sformułowany SIWZ jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący wykonawców. Wykonywanie podobnego przedmiotu zamówienia w przeszłości jako główny wykonawca nie ma nic wspólnego z faktyczną umiejętnością wykonywania czynności, to jest nabytą wiedzą i doświadczeniem. Podwykonawcy, którzy realizują określone zamówienie publiczne mogą potem, występując jako samodzielni uczestnicy postępowań przetargowych, powoływać się na swoje doświadczenie zawodowe, zdobyte w trakcie działania w charakterze podwykonawcy. Przepisy o zamówieniach publicznych nie dają podstaw do narzucania przez Zamawiającego ograniczeń co do tego, w jaki sposób ustalać rodzaj nabytego doświadczenia wymaganego od wykonawców. Jedynym miernikiem jest odniesienie się do opisanego przedmiotu zamówienia, nie zaś do tego jaką rolę pełnił wykonawca przy realizacji zamówienia. Zamawiający formułując taki warunek nie dopuścił do udziału w postępowaniu oferentów zdobywających wiedzę i doświadczenie np.: poprzez podwykonawstwo. Powyższe prowadzi do zachwiania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ tak sformułowany warunek wskazuje, że Zamawiający preferuje jedynie duże firmy, a tym samym eliminuje z udziału w postępowaniu małe i średnie.

W konkluzji Zarząd Województwa podtrzymał swoje stanowisko, że Gmina dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, to jest niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Gmina dopuściła się naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W ocenie organu nie budzi wątpliwości, iż powyższe zachowanie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ powtórzył swoje stanowisko co do podstawy i wysokości wymierzonej korekty finansowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Gmina [...] wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

1/ naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 5 P.z.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych przez przyjęcie, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia możliwości powierzenia wykonania całości lub części dofinansowywanego zadania podwykonawcy lub podwykonawcom, gdy w rzeczywistości specyficzne stosunki gruntowe i wodne na terenie wykonania tego zadania uzasadniały w pełni wprowadzenia przez skarżącego zakazu wykonania tego zadania przez podwykonawców;

2/ błędną wykładnię art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że w trakcie udzielania zamówienia publicznego na wykonanie zadania skarżąca dopuściła się popełnienia "nieprawidłowości", która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, gdy w rzeczywistości szkoda ta nie powstała i w przyszłości do ostatecznego zakończenia wykonania tego zadania nie powstanie, a wszystkie wydatki poniesione na realizację tego zadania są i mają swoje uzasadnienie faktyczne i prawne;

3/ niezastosowanie art. 6 Kodeksu cywilnego przez przyjęcie, że strona przeciwna nie ma obowiązku udowadniania, że wskutek wprowadzenia przez skarżącego zakazu wykonywania zadania przez podwykonawców została wyrządzona w budżecie ogólnym Unii Europejskiej szkoda i w jakiej wysokości, lub że szkoda ta może wskutek tego naruszenia powstać w przyszłości w tym budżecie w czasie wykonywania zadania;

4) nierozważenie w sposób wszechstronny przez organ zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności pominięcia dowodów wskazujących na specyficzne warunki gruntowe i wodne wykonywania zadania oraz ich skomplikowany charakter, które uzasadniały powierzenie wykonywania zadania jednemu wykonawcy i tym samym uzasadniały wprowadzenie zakazu podwykonawstwa.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że wprowadzenie zakazu udziału podwykonawców w realizacji zadania uzasadniała specyfika przedmiotu zamówienia, wyrażająca się w skomplikowanych stosunkach gruntowych i wodnych występujących na obszarze realizowanej inwestycji. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy opinia techniczna rzeczoznawcy budowlanego z października 2012 r. Okoliczności te wskazywały, że wykonawca powinien posiadać szczególne doświadczenie przy prowadzeniu robót, co uzasadnia powierzenie ich wykonawstwa tylko jednemu podmiotowi z wyłączeniem podwykonawców.

Powoływane przez organ dyrektywy dotyczące prawa zamówień publicznych jedynie zalecają uwzględnianie regulacji na temat podwykonawstwa. Nie ma w nich zapisów jednoznacznie zakazujących Zamawiającemu zastrzegania powierzenia wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom.

O braku ograniczenia konkurencji świadczy duża liczba złożonych w toku postępowania ofert (8).

Ograniczenie przez skarżącą podwykonawstwa nie ograniczyło możliwości powołania się przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b P.z.p. Potencjalni wykonawcy składając oferty udziału w postępowaniu mogli bez przeszkód wykazywać udział podmiotów, o których mowa w tym przepisie.

Skarżąca zakwestionowała stanowisko organu dotyczące wadliwego sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez preferowanie dużych firm i eliminowanie z udziału w postępowaniu firm małych i średnich. Wskazała, że każdy potencjalny wykonawca, który chciałby przystąpić do udziału w postępowaniu mógł to uczynić korzystając z zapisu art. 26 ust. 2b P.z.p., a mianowicie złożyć oświadczenie, że będzie polegał na doświadczeniu innego podmiotu niezależnie od charakteru prawnego łączących go z tym podmiotem stosunków oraz przedkładając zobowiązanie tego podmiotu, że oddaje mu do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006, dotyczące pojęcia "nieprawidłowości" wskazują na konieczność wystąpienia lub uprawdopodobnienia szkody w budżecie ogólnym w związku z niezgodnym z prawem działaniem beneficjenta. Naruszenie o charakterze jedynie formalnym nie może prowadzić do uznania za nieprawidłowość. Ciężar udowodnienia powstania szkody w budżecie ogólnym UE, jej wysokości oraz związku przyczynowego z wprowadzeniem zakazu podwykonawstwa lub uprawdopodobnienia jej powstania w przyszłości spoczywa na organie. W niniejszej sprawie organ istnienia tych przesłanek nie udowodnił.

Przy formułowaniu warunków przetargowych Gmina kierowała się przepisami ustawy o finansach publicznych, które nakazują, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.

Wprowadzenie zakazu podwykonawstwa w realizacji całego zamówienia było w pełni uzasadnione i nie miało zasadniczego wpływu na wynik postępowania, gdyż zakaz ten nie dotyczył spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz nie wywoływał bezpośrednio lub pośrednio skutku w postaci wykluczenia wykonawcy składającego ofertę lub odrzucenia tej oferty.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wnosił o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona, chociaż nie wszystkie jej zarzuty mogą być uznane za usprawiedliwione.

Jednak na pierwszym miejscu poza zarzutami skargi należy odnieść się do zagadnienia czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju organ prowadzący postępowanie mógł w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, i jednocześnie orzec – według przepisów o finansach publicznych – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Analiza toku postępowania w badanej sprawie pozwala na stwierdzenie, że organ podejmował istotne decyzje merytoryczne nadając im różną formę proceduralną. Pierwszy, wyjściowy element podstawy faktycznej rozstrzygnięć organu oparty jest na ustaleniach zespołu kontrolującego przedstawionych w Informacji Pokontrolnej. Równocześnie w Informacji tej, we wnioskach, znajdowało się stwierdzenie, że ustalone naruszenia wywołują skutki finansowe dla wydatków z funduszy Unii Europejskiej. W związku z tym informowano adresata Informacji Pokontrolnej, że dokumenty bliżej opisane we wnioskach Informacji przewidują nałożenie korekty finansowej w wysokości maksymalnie 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych.

Następnie Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 13 lipca 2012 r., zawierającym zalecenia pokontrolne, poinformowała Beneficjenta, że w wyniku stwierdzenia naruszenia art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p., działając na postawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wymierza korektę finansową liczoną w wysokości i na zasadach, które w piśmie tym zostały podane.

Kolejnym krokiem Instytucji Zarządzającej było pismo z dnia 27 sierpnia 2012 r., w którym organ, powołując się na przepis art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wezwał Gminę [...] do zwrotu dofinansowania w kwocie 204.643,91 zł lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności należnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi - wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Po bezskutecznym upływie terminu Instytucja Zarządzająca w dniu 26 września 2012 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych Gminie [...] na realizację opisywanego wyżej projektu.

Zamknięciem procedury była decyzja Instytucji Zarządzającej z dnia 5 marca 2013 r., w której zawarto dwa rozstrzygnięcia:

1/ określenie kwoty środków europejskich przypadających do zwrotu (204.643,91 zł) wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od bliżej wskazanych w decyzji kwot i terminów;

2/ zobowiązanie Gminy [...] do zwrotu kwoty określonej w pkt 1 wraz z odsetkami na podany w decyzji rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej RPO WL na lata 2007-2013, z zaznaczeniem, że zwrot może nastąpić także poprzez pomniejszenie przez Instytucję Zarządzającą kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Jako podstawę prawną decyzji organ między innymi wskazał jednocześnie art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Ponadto organ wskazał art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w postaci art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 i pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przechodząc do wyjaśnienia przepisów regulujących nakładanie korekt finansowych i dochodzenie zwrotu kwot wynikających z tych korekt należy podkreślić, że materialnoprawną podstawą korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie jest (według istotnego w rozpoznawanej sprawie stanu prawnego obowiązującego do dnia 1 stycznia 2014 r.) przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Nieprawidłowościami, o których mowa w przytoczonym przepisie są - zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast "operację" w art. 2 pkt 3 tego rozporządzenia definiuje się jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

W prawie krajowym problematyka zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich objęta jest regulacją przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych między innymi ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (a więc między innymi wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Przepis art. 207 ust. 9 ustawy stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej między innymi w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 ustawy).

Niezależnie od przytoczonych przepisów ustawy o finansach publicznych należy wskazać na treść przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, według którego do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje ustawy o finansach publicznych, a także treść art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. można stwierdzić, że ten ostatni przepis ma charakter wyłącznie przepisu kompetencyjnego, wskazującego dodatkowo, chociaż nie jest to konieczne, biorąc pod uwagę treść art. 207 ustawy o finansach publicznych, że do instytucji zarządzającej należy stosowanie środków, o których mowa w art. 207 u.f.p., w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Dodać przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nie wskazuje na wszystkie instytucje mające kompetencję do wydawania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., ponieważ, jeżeli uwzględnić treść art. 209 ust. 9 i ust. 11 u.f.p., a także treść art. 27 ust. 1 pkt 7 oraz art. 32 ust. 1 u.z.p.p.r., to okazuje się, że takie kompetencje mogą mieć w określonych okolicznościach także instytucja pośrednicząca oraz instytucja wdrażająca.

Inaczej natomiast należy ocenić znaczenie i rolę przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Według tego przepisu do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Trzeba podkreślić, że o ile przepis art. 26 ust. 15 u.z.p.p.r. opisując kompetencję instytucji zarządzającej w sprawie wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazuje wprost na wydawanie decyzji, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, to odesłanie zawierające się w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do przepisów art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie pozwala na ustalenie wprost w jakiej formie ma działać instytucja zarządzająca wykonując zadanie określone jako ustalanie i nakładanie korekt finansowych. Trzeba wskazać, że w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zadanie zostało opisane jako dokonywanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nie dotyczy zatem w ogóle kwestii jaką postać proceduralna przyjmie "dokonywanie korekt finansowych"

W związku z tym trzeba rozważyć, czy w stanie prawnym, którego podstawę stanowi przede wszystkim art. 207 ustawy o finansach publicznych, "dokonywanie korekt finansowych", o którym mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 mogłoby polegać tylko na ustaleniu przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., bez konieczności wydawania wcześniej decyzji lub innego zaskarżalnego do sądu aktu w sprawie "ustalenia i nałożenia korekty finansowej". Należałoby wówczas uwzględnić, że wysokość należności wynikającej z korekty finansowej musiałby zostać zakomunikowana wcześniej beneficjentowi, ponieważ wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. wymaga wcześniejszego wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności oraz bezskutecznego upływu terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody, o której wyżej mowa (art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p.).

W opinii sądu orzekającego w niniejszej sprawie, o ile taka wykładania przepisów art. 207 u.f.p. oraz art. 26 u.z.p.p.r. możliwa byłaby gdyby nie dodano punktu 15a do art. 26 u.z.p.p.r., to w obecnym stanie prawnym taka wykładnia nie może być przyjęta.

Należy zwrócić uwagę, że zaproponowana wyżej wykładnia przepisów art. 26 u.z.p.p.r. oraz art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), będącego odpowiednikiem obecnego art. 207 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., nie była uznawana za wystarczającą do prawidłowego wypełniania zadań przez instytucje zarządzające. W związku z tym ustawodawca uznał za celowe wprowadzenie pkt 15a do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., co zostało dokonane ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. nr 216, poz. 1370). Przekonuje o tym treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (druk nr 950 Sejmu VI kadencji). Z uzasadnienia projektu wynika, że zmiana była efektem postulatów przede wszystkim samorządów województw. Dotychczasowy katalog zadań instytucji zarządzającej uważany był za niekompletny, bądź niewystarczający do osiągnięcia zamierzonych celów realizacyjnych. W związku z powyższym zaproponowano zmiany zmierzające do nadania przepisów brzmienia uwzględniającego rzeczywiste potrzeby w tym zakresie.

Należy w związku z tym stwierdzić, że w obecnym stanie prawnym przepis art. 26 ust.1 pkt 15a daje instytucji zarządzającej prawo i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być efektywnym instrumentem nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musi być traktowane jako działanie polegające na władczym stwierdzaniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w tym również wynikających z nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Stwierdzanie tych nieprawidłowości ze swojej istoty wynikającej z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia musi obejmować ocenę rzeczywistego spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej bądź możliwości spowodowania takiej szkody. W dalszej kolejności ocenie podlegają następne przesłanki ustalania i nakładania korekt finansowych, którymi – zgodnie z art. 98 ust. 2 akapit 1 zdanie 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – są charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Pozytywne ustalenie istnienia tych przesłanek prowadzi do władczego ustalenia wysokości korekty i nałożenia jej na beneficjenta. Użycie w przepisie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., zwrotu "ustalanie i nakładanie korekt finansowych" wskazuje w sposób oczywisty na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

W związku z powyższym, Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko NSA przedstawione w wyrokach z dnia 18 stycznia 2013 r. w sprawach sygn. akt III GSK 1776/12 oraz III GSK 1777/12, według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) i – w razie potrzeby, to jest w razie bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. – o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie punktu 15a do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju było całkowicie zbędne.

W kontekście poczynionych uwag nie powinien budzić wątpliwości wniosek, że w sprawie ustalenia i nałożenia na skarżącą Gminę korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 K.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W badanej sprawie wydanie decyzji na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych należy uznać za przedwczesne, bowiem, zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 ustawy, powinno poprzedzać ją wezwanie do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenia płatności. To z kolei byłoby możliwe dopiero po wydaniu ostatecznej i prawomocnej decyzji o ustalaniu i nałożeniu korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wezwanie, które zostało przedstawione skarżącej pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. było przedwczesne i bezskuteczne, ponieważ kwota korekty nie była ustalona decyzją wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Wskazane wyżej uchybienie natury proceduralnej, polegające na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu wystarczające jest do uchylenia zaskarżonej decyzji, ponieważ wskazane naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można bowiem wykluczyć, że w razie wydania ostatecznej i prawomocnej decyzji na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie byłoby konieczne wydawanie decyzji na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych, ze względu na ewentualną reakcję skarżącej na wezwanie na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy.

Jednakże Sąd uznał za potrzebne odniesienie się do pozostałych istotnych kwestii, wynikających z treści zaskarżonej decyzji oraz zarzutów skargi.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących naruszenia przez organ przepisów prawa procesowego. Skarżąca zarzuty dotyczące sposobu prowadzenia przez organ postępowania i czynienia ustaleń w sprawie sprowadza do naruszenia art. 77 § 1 K.p.a., poprzez nierozważenie przez organ w sposób wszechstronny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Uszczegóławiając zarzut skarżąca wskazała, że organ nie dokonał żadnej oceny i nie ustosunkował się do opinii technicznej biegłego D. F., a także do opinii prawnej autorstwa radcy prawnego L. P. Skarżący wskazał, że przyjęcie przez organ poglądu o istnieniu niespecyficznych warunków gruntowych wymagało stosownej inicjatywy dowodowej i przeprowadzenia dowodów, które podważałyby ustalenia biegłego rzeczoznawcy budowlanego D. F.

W ocenie Sądu powyższe stanowisko skarżącego jest błędne. Wystarczające było dokonanie przez organ oceny wywodów przedstawionych w tych opiniach jako twierdzeń samej strony. Wskazać bowiem należy, że – jak słusznie zauważa organ - złożone przez skarżącą opinia techniczna oraz opinia prawna nie są ani opiniami biegłych, ani też dokumentami urzędowymi w rozumieniu art. 76 K.p.a. Mają one walor wyłącznie dokumentów prywatnych i są dowodem tego, że osoby podpisująca dokument złożyły oświadczenia zawarte w ich treści. Tym samym dokumenty te stanowią wyłącznie uzasadnienie stanowiska strony, nie zaś dowód prawdziwości okoliczności w nich stwierdzonych. Wbrew stanowisku skarżącej organ dokonał ich wnikliwej i obszernej oceny, którą zawarł w uzasadnieniu decyzji. Wszelkie argumenty prawne strony przedstawione w opinii prawnej zostały przez organ rozważone i prawidłowo ocenione jako bezzasadne.

Natomiast weryfikacja twierdzeń strony dotyczących istnienia szczególnych warunków wykonywania robót i ich wagi jako ewentualnego usprawiedliwienia dla wprowadzenia zakazu podwykonastwa polegała w pierwszej kolejności na ustaleniu, czy rzeczywiście w obszarze robót występowały warunki, które można określić mianem niekorzystnych i realnie utrudniających wykonywanie robót. W drugiej kolejności organ prawidłowo rozważył, czy w razie gdyby warunki prowadzenia robót okazały się niekorzystne, to sposobem na ich przezwyciężenie byłoby całkowite wykluczenie podwykonawstwa.

Analizując pierwsze zagadnienie, organ prawidłowo rozważył wszelkie okoliczności podnoszone przez skarżącego, dotyczące utrudnień w obszarze robót i skonfrontował te twierdzenia z całokształtem materiału dowodowego sprawy. Organ zwrócił uwagę, że projektant oczyszczalni, kwalifikując stopień utrudnień do prowadzenia robót zakwalifikował obiekty budowlane do II kategorii geotechnicznej w warunkach prostych. Ustaleń tych nie modyfikowało ani studium wykonalności dla projektu, ani też Raport o oddziaływaniu na środowisko. W związku z tym organ prawidłowo uznał, iż warunki wykonywania robót nie mogły zostać zakwalifikowane jako specyfika przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 36 ust. 5 P.z.p. Żadnych istotnych argumentów przemawiających przeciwko ustaleniom organu nie można przedstawić także na podstawie opinii technicznej D. F.

Jeżeli zaś chodzi o relację pomiędzy warunkami prowadzenia robót a zakazem podwykonawstwa, prawidłowe jest stanowisko organu, że nawet w przypadku, gdyby warunki te należało kwalifikować jako niekorzystne, to i tak sposobem na ich przezwyciężenie nie było wprowadzenie przez skarżącą zakazu podwykonawstwa. Wadliwe w swojej podstawie jest bowiem założenie, że z instytucji podwykonawstwa można efektywnie korzystać wówczas, gdy warunki do prowadzenia robót są typowe, czy nawet wyłącznie wówczas, gdy są korzystne. Jakość i sprawność prowadzenia robót nie zależy bowiem – jak prawidłowo podkreślał organ- od ich samodzielnego wykonania przez jednego wykonawcę, ale od zastosowanej technologii robót oraz zaangażowania odpowiednio wykwalifikowanego personelu i skoordynowania procesu budowlanego. Warunki te są zaś w takim samym stopniu możliwe do spełnienia przy inwestycjach realizowanych samodzielnie przez jednego wykonawcę, jak i inwestycjach realizowanych z udziałem podwykonawców.

Ponadto sugerowane przez skarżącą utrudnienia w prowadzeniu robót nie odnoszą się do robót branżowych, które także zostały objęte zakazem podwykonawstwa. Zauważyć trzeba, że także z opinii D. F. nie wynika, że wyłączenie podwykonawstwa może usprawnić proces realizacji inwestycji. Wynika z tego dokumentu, że należytą jakość robót zapewniało zastosowanie odpowiednich rozwiązań technicznych oraz zapewnienie odpowiednio doświadczonej kadry oraz potencjału technicznego, a także współpraca między inwestorem a wykonawcą w trakcie realizacji robót.

Wobec powyższego organ prawidłowo doszedł do przekonania, iż w stanie faktycznym sprawy nie zachodziły w związku z realizacją przez skarżącego inwestycji jakiekolwiek argumenty natury technicznej czy organizacyjnej, pozwalające przyjąć, iż inwestycja zostanie sprawniej lub rzetelniej zrealizowana samodzielnie przez jednego wykonawcę, niż gdyby realizował ją wykonawca posługujący się podwykonawcami.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy organ prawidłowo ocenił skutki zastosowania przez skarżącą art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Skarżąca w sprawie, w której wydano decyzję, wyłączyła w całości dopuszczalność posłużenia się przez wykonawców podwykonawcami. Brak jest ustawowej definicji pojęcia "specyfika przedmiotu zamówienia". Niemniej jednak w literaturze przyjmuje się, iż ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. Wymienia się tu przykładowo zamówienia z zakresu kultury, sztuki, działalności artystycznej lub usług realizowanych przez specjalistów wysokiej klasy.

Innymi słowy ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi pozostawać w funkcjonalnym związku ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Nie wystarczy zatem wskazanie przez zamawiającego abstrakcyjnej, dowolnej cechy przedmiotu zamówienia, która czyni je specyficznym, lecz konieczne jest ponadto uzasadnienie, dlaczego dana specyfika przedmiotu uzasadnia wyłączenie lub ograniczenie podwykonawstwa. Skarżąca nie wykazała specyfiki przedmiotu zamówienia oraz nie uzasadniła tezy, że wyłącznie indywidualne cechy danego wykonawcy (danej kategorii wykonawców) zapewnią skuteczne wykonanie zamówienia. Z art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wynika zasada, że wykonawca ma uprawnienie do powierzenia wykonania część lub całości zamówienia podwykonawcom. Uprawnienie to może ulec tylko w wyjątkowych sytuacjach ograniczeniu poprzez zastrzeżenie o zakazie powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom. Takie zastrzeżenie nie może być wynikiem arbitralnej decyzji zamawiającego, lecz może być tylko wyjątkiem podyktowanym specyfiką przedmiotu zamówienia.

Wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie podwykonawstwa potencjalnie może wpływać na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez tych wykonawców, którzy korzystają z zasobów innych podmiotów. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia może przyczynić się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do zwiększenia konkurencyjności.

Dla przyjętej kwalifikacji prawnej nie ma również żadnego znaczenia okoliczność, że przepisy prawa unijnego wprost nie wyrażają zakazu ograniczania przez zamawiających korzystania z podwykonawców przez wykonawców zamówień publicznych. Przepis taki zawiera bowiem przepis prawa krajowego, to jest art. 36 ust. 5 P.z.p., który stanowi implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., Nr L 134, s. 114, z późn. zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt. 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Ograniczył zatem to uprawnienie zamawiających wyłącznie do przypadku, w których za wprowadzeniem stosownych wyłączeń lub ograniczeń przemawia specyfika przedmiotu zamówienia.

Nie jest usprawiedliwione stanowisko skarżącej zarówno w odniesieniu do uchybienia, o którym mowa wyżej, jak i w stosunku do uchybienia polegającego na dyskryminacyjnym określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci legitymowania się przez wykonawcę usługą referencyjną realizowaną wyłącznie jako generalny wykonawca przy określonej minimalnej wartości przedmiotu zamówienia, że zarzuty dokonania naruszeń są nieuzasadnione ze względu na regulację z art. 26 ust. 2b P.z.p.. Przepis ten daje wykonawcy możliwość skorzystania z potencjału osoby trzeciej przy realizacji zamówienia. Argumentacja, że nawet jeżeli wykonawcy nie mogli posłużyć się podwykonawcą przy realizacji przedmiotu zamówienia, jak również musieli legitymować się doświadczeniem jako główni wykonawcy, to jednak mogli skorzystać możliwości, którą daje art. 26 ust. 2b P.z.p., nie może prowadzić do wniosków korzystnych dla skarżącej. Kwestię stosowania art. 26 ust. 2b P.z.p. należy rozpatrzeć osobno w odniesieniu do zakazu podwykonawstwa, osobno zaś w kontekście wadliwie sformułowanego warunku wiedzy i doświadczenia (legitymowanie się wiedzą i doświadczeniem nabytym jako główny wykonawca). Podnoszenie przez skarżącą argumentu o dopuszczalności skorzystania przez wykonawcę z pomocy innej osoby w wykonaniu zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b P.z.p., nie pozwala mu bronić argumentu o racjonalności zastrzegania zakazu korzystania z usług podwykonawców. Skoro bowiem skarżąca z jednej strony twierdzi, że chciała uzyskać od wykonawcy osobiste świadczenie z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony podkreśla, że wprowadzony przez nią zakaz w istocie do realizacji tego zamierzenia się nie przyczynia, bo wykonawca i tak może korzystać z "pomocy" innych osób w trybie art. 26 ust. 2b P.z.p., tym samym ujawnia, że uczynione przez niego zastrzeżenie o wyłączeniu podwykonawstwa również z tej przyczyny nie pozostaje w jakimkolwiek funkcjonalnym związku ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Przy takim założeniu zakaz podwykonawstwa stanowiłby zbędne i dolegliwe ograniczenie, nie mające żadnego związku ani z przedmiotem zamówienia, a ponadto ograniczenie zupełnie nieprzydatne dla osiągnięcia celów, które zadeklarował zamawiający.

Wskazać również należy, że dla zaistnienia naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych obojętny jest fakt, czy którykolwiek z wykonawców składał odwołanie od treści dokumentacji przetargowej czy też zadawał pytania dotyczące jej treści. Badaniu podlegać powinna bowiem prawidłowość prowadzenia postępowania od strony zamawiającego i jest bez znaczenia - wobec istnienia obiektywnego faktu naruszenia przepisów prawa - w jaki sposób na ich naruszenie zareagowali wykonawcy zamówienia.

Organ w badanej sprawie prawidłowo zatem ustalił, że skarżąca dopuściła się naruszenia art. 36. ust. 5 P.z.p., a także art. 7 ust. 1 P.z. p.

Jednakże ustalając i nakładając na skarżącą korektę finansową organ nie uwzględnił, że dopuszczenie się przez beneficjenta naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych kwalifikowanego prawidłowo jako dopuszczenie się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie musi przesądzać o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

Podstawą materialnoprawną ustalenia i nałożenia korekty finansowej jest bowiem przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z analizy tego przepisu wynika, że korekty finansowej dokonuje się, jeżeli stwierdza się pojedyncze lub systemowe nieprawidłowościami w operacjach lub programach operacyjnych. Bierze się przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Te ostatnie sformułowanie dotyczące strat poniesionych przez fundusze oznacza, że czym innym jest przesłanka stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia w postaci samej możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez naruszenie przepisu (obok spowodowania szkody), a czym innym jest przesłanka ustalenia i nałożenia korekty finansowej w postaci strat finansowych poniesionych przez fundusze. O ile do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy sama potencjalna możliwość spowodowania szkody w budżecie, w pewien sposób nawet teoretyczna i abstrakcyjna, to w przypadku ustalania czy uzasadnione jest dokonanie korekty finansowej, konieczne jest pozytywne ustalenie, że naruszenie spowodowało jakiekolwiek, bardziej lub mniej policzalne straty finansowe poniesione przez fundusze.

Tak bowiem należy odczytywać wymaganie zawarte w art. 98 ust. 2 akapit 1 zdanie 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdzie stwierdza się, że przy dokonywaniu korekty bierze się pod uwagę między innymi starty finansowe poniesione przez fundusze. Należy z tego wyciągnąć wniosek, że skoro normodawca unijny nakazuje branie pod uwagę strat finansowych, to istnienie tych strat jest przesłanką nałożenia korekty. Brak jakiekolwiek straty powoduje, że korekty nie można dokonać mimo stwierdzenia nieprawidłowości. Oczywiście nie chodzi tutaj o ściśle wyliczone straty, ani straty co do których istnieje niepodważalna pewność ich powstania. Wystarczy wykazanie, że w okolicznościach faktycznych sprawy powstanie strat finansowych jest normalnym następstwem stwierdzonego stanu rzeczy. Nie jest przy tym istotny sam rozmiar strat finansowych dla samego podjęcia decyzji o dokonaniu korekty lub zaniechaniu jej dokonania.

Mechanizm wymiaru korekt finansowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] w związku z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych został przyjęty w związku z realizacją wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03) przeniesionych na poziom krajowy w wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego zawartych w dokumencie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W ramach tego dokumentu przewidziano dwie metody szacowania wielkości szkody i wymierzania korekt finansowych (dyferencyjną i wskaźnikową). Metoda dyferencyjna stosowana jest wówczas gdy wysokość wyrządzonej lub grożącej szkody możliwa jest do ustalenia. Metoda wskaźnikowa zaś właśnie wówczas, gdy nastąpi naruszenie przepisów skutkujących zaistnieniem szkody lub powstaniem możliwości zaistnienia szkody, jednakże z uwagi na to, iż skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, nie jest możliwe ich kwotowe oszacowanie.

Z tą drugą sytuacją organ miał do czynienia w niniejszej sprawie - stwierdził naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, rozważył ich wagę, przesądził o powstania szkody, a następnie przyporządkował dokonanemu naruszeniu stosowny wskaźnik procentowy. Jednak w tym procesie decyzyjnym niewystarczająco został rozważony element przesądzenia o powstaniu szkody.

Wprawdzie błędne jest stanowisko skarżącego, zgodnie z którym organ miał

obowiązek wyliczyć wysokość wyrządzonej lub grożącej szkody. Po pierwsze, przepis art. 98 Rozporządzenia 1083 nie stanowi o wysokości szkody, ale jej

rozmiarze. Zwroty te nie są zamienne - pojęcie "rozmiaru szkody" nie jest bowiem

znaczeniowo tożsame z "wysokością szkody". W szczególności rozmiar szkody może być ujęty w sposób opisowy, bez szczegółowego wyliczenia kwotowego. Po drugie, "rozmiar szkody" stanowi wyłącznie jedno z kryteriów wymiaru korekty, Po trzecie wreszcie, metodę szacowania rozmiaru korekty przy szkodzie rozproszonej lub pośredniej, wskazuje właśnie dokument, składający się na treść umowy o dofinansowanie (wymieniony w jej treści) i w rozważanym przypadku do zastosowania nadaje się wyłącznie metoda wskaźnikowa.

Jednak przy ustaleniu przesłanki w postaci istnienia strat finansowych funduszy nie można mechanicznie wykluczyć, że w konkretnej sprawie brak jest podstawy do stwierdzenia poniesienia przez fundusze strat finansowych. W opinii Sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ nie rozważył w sposób dostateczny, że mimo wszystkich błędów w procesie zamówień publicznych przetarg był wysoce konkurencyjny, bowiem uczestniczyło w nim 8 podmiotów. Nie można więc bez bliższego i przekonującego uzasadnienia zakładać, że powstała szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ powinien po pierwsze wykazać, że mimo tak dużej podaży podmiotów konkurencyjność została mimo wszystko zakłócona i że skutkiem tego jest powstanie szkody, chociaż nie da się jej wyliczyć. Po drugie pomocne może być dla takiego ustalenia porównanie przebiegu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i ich wyników na porównywalnych rynkach lokalnych, w których to postępowaniach nie stwierdzono naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych i nie stwierdzono nawet potencjalnej możliwości zakłócenia konkurencji.

Zaniechanie dokonania wskazanych wyżej ustaleń spowodowało, że postępowanie zostało przeprowadzone w tym zakresie z mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a.

Ponownie rozpatrując sprawę powinien ograniczyć w pierwszej kolejności przedmiot rozstrzygnięcia do kwestii ustalenia i nałożenia korekty finansowej, uwzględniając ocenę i wskazania Sądu co do przesłanek rozstrzygnięcia oraz sposobu postępowania prowadzącego do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych.

Dopiero gdy okazało się, że ostatecznie i prawomocnie zostanie ustalona i nałożona korekta finansowa, może dojść (w razie potrzeby wynikającej z braku reakcji beneficjenta na wezwanie na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p.) do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

Biorąc pod uwagę omówione okoliczności wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.

Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).