Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 643/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.),, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 października 2017 r. sprawy ze skargi O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 24 kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 14 lipca 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu w S ul. [...]. W trakcie kontroli z podjętych czynności sporządzono, m.in. protokół oględzin, protokół przeszukania i protokół eksperymentu procesowego. W czasie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdowały się m.in. automat [...] włączony do sieci i gotowy do prowadzenia gier. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automacie, które pozwoliły na zakwalifikowanie gier dostępnych na tym urządzeniu do gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej "u.g.h.", w brzmieniu wówczas obowiązującym.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono, iż prawnym dysponentem automatu była "O." s. z o. o. z siedzibą we W., dalej "spółka".

Postanowieniem z dnia 12 września 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu w stosunku do spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji postanowieniami z dnia 26 września 2016 r. włączył do akt sprawy dowody, opisane w tym postanowieniu i zawiadomił spółkę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się co zgromadzonego materiału.

Organ I instancji wydał w dniu 17 listopada 2016 r. decyzję nr [...] , którą wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonym w toku kontroli automacie.

W ocenie organu I instancji, spółka prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu. Organ wskazał, że spółka była prawnym dysponentem tych zabezpieczonych automatów, co wynikało ze zgromadzonego materiału w sprawie i nie przedłożyła koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji, w którym podniosła, m.in. że art. 14 ust. 1 u.g.h. był przepisem technicznym i wymagał notyfikacji w konsekwencji czego organ bezpodstawnie nałożył na nią sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Postanowieniem z dnia 23 lutego 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. zawiadomił spółkę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się co zgromadzonego materiału.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. wydał w dniu 24 kwietnia 2017 r. decyzję nr [...] , w której utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Jako podstawę wydania decyzji organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), dalej "o.p.", art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., art. 208 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.).

Organ odwoławczy przeanalizował przepisy u.g.h. i wskazał, że spółka jako urządzający gry poza kasynem gry podlegała ukaraniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. kwotą [..] zł od każdego automatu. Organ odwoławczy uznał, że materiał dowodowy był wystarczający do wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej i brak było podstaw do umorzenia tego postępowania.

Organ odwoławczy wskazał, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa weszła w życie ustawa z dnia 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1947), dalej "ustawa o KAS", powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948), dalej "Przepisy wprowadzające KAS", postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów. Organ odwoławczy podał, że na podstawie art. 127 o.p. zobowiązany był do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy.

Organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny w sprawie i wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Organ odwoławczy przywołał treść art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Organ dokonał analizy przesłanek art. 2 u.g.h. i pod ich kątem ocenił gry na zabezpieczonych automatach, biorąc pod uwagę wnioski zawarte w opiniach biegłych dotyczących porównywalnych pod względem konstrukcji, rodzaju, typu i modelu oraz oferowanych gier do automatu, będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Organ podał, że w myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). W myśl art. 14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Organ podał, że urządzanie gier na automatach, zdefiniowanych w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., może być wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, zaś każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ odwoławczy wskazał, że zabezpieczony automat posiadał tabliczkę z nazwą spółki, jej adresem i nr KRS, zaś spółka na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała faktu bycia dysponentem prawnym tych automatów. Organ odwoławczy wskazał, że spółce nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, a lokal, w którym znajdowały się ww. urządzenia nie posiadał statusu kasyna gry

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Organ odwoławczy podał, że art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, zaś art. 89 ust.1 pkt 2 ustala sankcję do urządzania gier na automatach poza kasynem gry i według organu był regulacją lex specialis.

Organ odwoławczy przeanalizował pojęcie "urządzający gry" wobec braku ustawowej definicji tego pojęcia. Organ odwoławczy stwierdził, że spółka wypełniła przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h i była podmiotem urządzającym gry, gdyż była dysponentem prawnym tych urządzeń.

Zdaniem organu odwoławczego, art. 89 u.g.h. nie był przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, w tym zakresie organ szeroko uzasadnił swój pogląd.

Spółka złożyła skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji, a także o umorzenie postępowania i zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzuciła organowi:

1. rażące naruszenie art. 120 o.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

Nadto, z ostrożności procesowej skarżąca zaskarżonej decyzji dodatkowo zarzuciła:

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, i które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasad legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 F. i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca szeroko uzasadniła swoje stanowisko i wniosła o przeprowadzenie dowodów załączonych do skargi w postaci kserokopii: opinii prawnej W. N. i M. W.; postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14; glosy M. G. do ww. postanowienia; opinii G. G. do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawie F. i inni; opinii P. K. na temat pisma Ministra Finansów z dnia 20 września 2012 r., skierowanego do Prokuratora Generalnego wraz z tym pismem; glosy M. G. do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Skarżąca wniosła też aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie Sąd oddalił wniosek dowodowy zawarty w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był wyjaśnić podstawy właściwości rzeczowej organu odwoławczego.

Organ odwoławczy wskazał, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit.a Przepisów wprowadzających KAS, postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy wskazał błędny przepis, gdyż postępowanie w zakresie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie było postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się na podstawie art. 91 u.g.h. przepisy o.p. nie świadczy, iż niniejsze postępowanie jest postępowaniem podatkowym. Ponadto art. 208 ust. 1 pkt 2 lit.a Przepisów wprowadzających KAS dotyczył możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynikało z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS.

Jak wynikało z zaskarżonej decyzji podstawą materialnoprawną jej wydania były przepisy art.1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Konieczne zatem było ustalenie obowiązującej normy prawa właściwej dla merytorycznego załatwienia sprawy w dacie jej rozstrzygnięcia, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób ustalić jej rzeczywisty stan i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Wskazać należy, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach – [...] tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do [...] tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do [...] tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do [...] tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi [...] tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do [...] tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do [...] tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do [...] tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do [...] tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ww. ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.)

Powyższe oznacza, że w czasie orzekania przez organ odwoławczy nie mógł zastosować wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r., gdyż przepis ten wówczas już nie obowiązywał. W niniejszej sprawie organ odwoławczy winien zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu i przedstawić analizę przepisów w oparciu o dany stan faktyczny.

Brak takiej analizy przepisów w zaskarżonej decyzji był błędem organu, lecz nieprawidłowość ta nie miała wpływu na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie należało odpowiedź na pytanie czy zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego podlega nadal karze na podstawie przepisów u.g.h.

W ocenie Sądu, okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

Podkreślić należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. zawierał w sobie penalizację zachowania sprawcy deliktu niezależnie od tego czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. a art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 1/16.

Jak wynikało z akt spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a jedynie w kasynie dozwolone było urządzanie gier hazardowych na automatach. Spółka była również dysponentem prawnym zabezpieczonego automatu, na którym urządzano gry hazardowe, okoliczności te nie były kwestionowane.

W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie na prowadzenie, którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem jest jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy skarżącej.

Wobec ustalenia, że zachowanie skarżącej wyczerpało znamiona deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu po 1 kwietnia 2017 r. należało stwierdzić, że czyn sprawcy tego deliktu podlegał karze w wysokości [...] zł. Jednak z uwagi na zakaz reformatio in peius, wyrażony w art. 234 o.p. kara za popełnienie ww. deliktu nie mogła być wyższa niż dotychczas orzeczona, tj. [...] zł.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że skarżąca, będąc dysponentem zatrzymanych automatów, była "urządzającym gry" w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

Zarówno przed i po 1 kwietnia 2017 r. grami losowymi są zgodnie z art. 2 ust.1 u.g.h. gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Takimi grami były gry na zatrzymanych automatach w sprawie, co nie było sporne w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu skargi co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h., należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej została przez Sąd rozpoznana przy uwzględnieniu stanowiska NSA, wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2001 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej "p.p.s.a." - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podzielił stanowisko NSA wyrażone w ww. uchwale i nie dostrzegł powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy też by zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie. Tym bardziej, ze dotyczyło art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. Odmienne stanowisko skarżącej, podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale, nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

NSA w ww. uchwale odniósł się do związków między przepisami prawa europejskiego a przepisami krajowymi. NSA stwierdził, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem Sądu, uchwała ta nadal się aktualna mimo zmiany przepisów u.g.h.

W ocenie Sądu, w sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Niezasadny był pogląd spółki, że tylko Minister Finansów był organem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na automacie. Zdaniem Sądu, organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia w tym zakresie własnych ustaleń.

Odnośnie wniosku dowodowego Sąd uznał, że nie miał on wpływu na wynik sprawy. Przedłożone kserokopie dotyczyły postępowania karnego skarbowego, które jest odrębne od postępowania administracyjnego oraz wypowiedzi przedstawicieli nauki.

Odnośnie pytania do TSUE, Sąd nie był adresatem tego wniosku, wobec czego pozostawiono go bez rozpoznania.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.