Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 676/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust 3, art. 2 ust 5, art. 89 ust. 1 pkt 1-2, ust. 2 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie na rzecz skarżącego A. Z. kwotę 3117 (trzy tysiące sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r, o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h), po rozpoznaniu odwołania E A.Z. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...], którą wymierzono stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] kwocie 24.000 zł, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu [...] października 2013 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów u.g.h. w lokalu C, w którym działalność gospodarczą prowadzi firma E A.Z.. W lokalu kontrolujący stwierdzili ww. automaty (włączone do sieci i przygotowane do gry). Dokonano oględzin automatów, przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na automatach, który utrwalono w formie protokołu oględzin. Z dokumentów pozyskanych podczas kontroli nie wynikało, aby właściciel automatów ani właściciel lokalu posiadali zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Na podstawie powyższych okoliczności ustalono, że w lokalu eksploatuje się automaty do gier bez wymaganego zezwolenia. Gry jakie można prowadzić na obu zajętych automatach mają charakter losowy , albowiem grający po uiszczeniu określonej kwoty i uruchomieniu wybranej gry nie mają wpływu na układ symboli na obracających się bębnach, a w przypadku wygranej automat wypłaca wygraną pieniężną. Do akt sprawy dołączono nadto umowę najmu powierzchni użytkowej części powierzchni lokalu użytkowego zawartą w dniu [...] września 2013 roku pomiędzy P spółka z o.o. jako najemcą a "E" A.Z. jako wynajmującym.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej urządzeniach oraz dopuszczono jako dowód m.in. opinię sporządzoną przez biegłego sadowego R.R. w sprawie [...] z dnia [...] czerwca 2014 roku. W powołanej opinii biegły po dokonaniu oględzin spornych automatów i wykonaniu eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych wypowiedział się co do charakteru gier na nich prowadzonych stwierdzając jednoznacznie , że są to gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] w kwocie 24.000, 00 zł.

Po wniesieniu przez stronę odwołania decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy, po dokonaniu analizy ustaleń zawartych w protokole z oględzin sporządzonym przez funkcjonariuszy celnych w oraz w opinii biegłego sadowego R.R. podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, zgodnie z którym gry na spornym automacie są grami w rozumieniu u.g.h., stwierdzając, że " sporne automaty są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych".

Organ wskazał, że w ekspertyzie sporządzonej w dniu [...] czerwca 2014 r. do sprawy [...] w oparciu o zdjęcia i zapis przebiegu eksperymentu na płycie DVD, biegły sądowy R.R. stwierdził m.in., że badane urządzenia są automatami do gry umożlwiającymi rozgrywanie gier zawierających element losowości, automaty służą do celów komercyjnych, wyniki uzyskane w każdej grze są losowe i niezależne od umiejętności, czy zręczności gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że celem rozegrania gry należy skorzystać z przycisku START, który rozpoczyna uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny obracają się niezależne od siebie i zatrzymują samoczynnie w losowym położeniu, niezależnie od zręczności grającego. Ponadto gry można prowadzić również automatycznie, przez naciśniecie pola AUTO, bez udziału gracza.

Wobec uznania automatów za automaty do gier w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała - zdaniem organu li instancji - przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ust, 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym za właściwe należało uznać wymierzenie Spółce przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach, w kwocie 24.000,00 zł.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy stwierdził, iż podziela w pełni stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których jednoznacznie tenże Sąd wskazał, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h. organy obowiązane są je stosować. Organ przywołał także wyrok Sądu Okręgowego z dnia 29 października 2014 r., sygn. akt II Ca 755/14, w którym podkreślono, iż organ administracji publicznej nie posiada żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Organ administracji nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa korzystającego z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji, mimo jego technicznego charakteru. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt I C 1481/14.

Organ II instancji powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14, w którym uznając za zgodne z Konstytucją przepisy art. 14 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. orzekł, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego bowiem procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest jego elementem. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji nie może oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny wyżej wymienionym wyrokiem nie derogował przepisów u.g.h. to w ocenie organu odwoławczego naczelnik Urzędu Celnego był zobowiązany do ich stosowania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. organ odwoławczy podkreślił, że skoro w prowadzonym postępowaniu potwierdzono, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gry, to zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., gry na takich maszynach powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry. W związku z powyższym, odnosząc się do kwestii rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry na zajętych automatach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., to zdaniem organu takie wystąpienie w niniejszym postępowaniu było zupełnie zbyteczne. Skoro na przedmiotowych automatach urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tych urządzeniach są grami w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust. 6 u.g.h.). Ponadto organ podkreślił, iż przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust, 1-5. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą,

0. której urządzanie się występuje.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję skarżący A.Z., reprezentowany przez pełnomocnika podniósł tożsame zarzuty naruszenia prawa, jak w odwołaniu i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W skardze podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie do wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

1. Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, braku notyfikacji

projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzja administracyjną miedzy innymi tego, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, przywołując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącego:

1) podtrzymał zarzut dotyczący konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h.,

2) cofnął zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.,

3) zgłosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną

wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej.

Uzasadniając powyższe wskazał, że dla ustalenia (zdefiniowania) "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji

kasynem niebędącej. Nie ma bowiem żadnych podstaw w regulacji u.g.h. aby różnicować pojęcie "urządzania gier" użyte w odniesieniu do podmiotów w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Tym samym pojęciu "urządzania gier" na automatach użytemu w u.g.h. należy nadać takie samo znaczenie, ilekroć to pojęcie pojawia się w ustawie. Skarżący podkreślił, że pojęcie "urządzanie" nie ma definicji ustawowej, stąd należy zaczerpnąć treści dla tego pojęcia z języka potocznego, gdzie rozumiane jest ono jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Można również dostrzec znaczenie tego słowa w trybie dokonanym "urządzić", jako wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty. Treściowo zatem pojęcie to nie zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi. Dodatkowo przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby - jak się wydaje - do przyjęcia obcej u.g.h. konstrukcji, iż w przypadku, gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Tym samym przyjąć można tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle w najem.

Istotny natomiast argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w przepisie art. 35 pkt 6 u.g.h., gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Nie ma zatem w przepisach u.g.h. tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej "urządzanie gier" ma charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Tym bardziej nie sposób przyjąć, aby późniejszy czynsz z najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "czynny", "aktywny" charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do niego uprawniony (zachowanie bierne, aktywność obciąża tutaj drugą stronę umowy). Żaden przepis u.g.h. nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier", żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. W szczególności rozdział 2 u.g.h, zatytułowany jako "Warunki urządzania gier" w sposób wyraźny nie odnosi się do podmiotów udostępniających tylko powierzchnię lokalu pod tego rodzaju działalność gospodarczą. Przykładowo art. 15a ust. 1 u.g.h. ustawowo statuujący koszt rejestracji gości jako obciążające "urządzającego gry" albo przepis z art. 20 ust. 1 u.g.h. zobowiązujący "urządzającego gry" do wystawienia imiennego zaświadczenia o wygranej, czy też regulacja z art. 23a ust. 5 u.g.h. (koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry) już na płaszczyźnie logicznej, czy też funkcjonalnej nie mogą odnosić się do "wynajmującego powierzchnię lokalu" jako "urządzającego gry".

Pełnomocnik podkreślił również, że regulacja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., która przewiduje sankcję administracyjną, musi być traktowana w sposób komplementarny z innymi przepisami sankcyjnymi, w szczególności z normą z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego oraz z normą z art. 128 Kodeksu wykroczeń. Nie ma językowych racji ani żadnej potrzeby natury funkcjonalnej dla przyjęcia, że wszystkie te przepisy sankcjonujące wzajemnie - i to w sposób idealny - na siebie nakładają się. Możliwe jest zaś ich krzyżowanie się, w którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczy wyłącznie "urządzających gry na automatach poza kasynem" w znaczeniu tych podmiotów, które gry te poza kasynem eksploatują, natomiast w pozostałym zakresie porządek prawny zapewniają przepisy karne skarbowe i prawa wykroczeń. Pełnomocnik wskazał ponadto, że w art. 20 § 2 k.k.s. (w zw. z art. 18 § 2 i 3 k.k.s.) unormowana jest konstrukcja pomocnictwa (tak kwalifikowane byłoby bowiem udostępnienie powierzchni lokalu dla celów nielegalnego - wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. - przy pominięciu notyfikacji - urządzania tam gier na automatach losowych). Tymczasem u.g.h. konstrukcji pomocnictwa nie zawiera i nie można również stosować w tym względzie analogii. Natomiast art. 128 k.w. stanowiący typ wykroczenia wprost odnoszącego się do gier hazardowych wprost odróżnia "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej".

Zatem skoro 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządzą grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia", to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia (jak w przypadku skarżącego) jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., eliminując zasadność nałożonej kary.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 iipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016 r., poz. 718 - dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić z przyczyn wynikających z zarzutu podniesionego w piśmie procesowym pełnomocnika strony skarżącej z dnia 23 grudnia 2015 r.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. 2016, poz. 471 ze zm. - dalej jako u.g.h) określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony skarżącej o bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r, ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.). W konsekwencji zdaniem strony skarżącej nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt I! GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE

- charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Sąd stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Nadto Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została bowiem wydana w konkretnej sprawie, należy jednak wskazać, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada bowiem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Rozpoznający niniejszą sprawę Sąd nie znajduje podstaw do skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a. i dlatego jest zobowiązany respektować stanowisko wyrażone w cyt. uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Należy również wskazać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, a sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Jedynie dodatkowo warto odnotować, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 15 czerwca 2016 r., I SA/Bk 104/16).

W świetle powyższych wywodów konieczne było ustalenie, czy gry prowadzone na przedmiotowych automatach wyczerpują definicję gier na automatach z u.g.h. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Pierwszą zatem ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, trzecią zaś jest element losowości gry.

W ocenie Sądu, organy wykazały, że gry na badanych urządzeniach charakteryzują się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Wniosek ten potwierdza opinia biegłego sądowego, jak i wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby

Celnej eksperymentu przeprowadzonego na automatach w dniu kontroli. Dodać należy, iż również z treści umowy najmu z dnia [...] września 2013 r. zawartej między skarżącym a P Sp. z o.o. wynika, że jej przedmiotem jest określenie zasad wynajmowania powierzchni użytkowej na cele zainstalowania na niej automatów do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W takim stanie rzeczy, zauważyć należy, iż trafnie organ I instancji ocenił charakter badanych urządzeń jako automatów opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zupełnie niezrozumiała natomiast pozostaje konstatacja Dyrektora Izby Celnej, który - akceptując trafność tych ustaleń i kwalifikacji urządzeń - stwierdził, iż badane automaty są automatami o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ta wadliwość nie podważa jednak prawidłowości ustaleń faktycznych w omawianym zakresie.

Ustalenie "elementu przedmiotowego" czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanych automatach odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego" tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Wiąże się to z kwestią oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą, uznaną za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Zgodnie z nim karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W jego świetle sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Zdaniem Sądu stanowisko organów co do tego, że to skarżący pozostawał podmiotem "urządzającym gry" w świetle dotychczas zebranych dowodów pozostaje co najmniej przedwczesne.

Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był sam fakt zawarcia umowy najmu oraz zapis w jej art. 3, dotyczący sposobu ustalenia czynszu najmu. Organ II instancji, nie odniósł się do tej kwestii ani nie podjął się wskazania jakichkolwiek czynności podejmowanych przez skarżącego w odniesieniu do automatów zainstalowanych na wynajętej przez niego powierzchni użytkowej.

W tym miejscu trzeba wskazać, że pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", ""zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" ( vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych ( w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry".

Niewątpliwie pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h., nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków) do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier". Organ I instancji w tej kwestii ograniczył się do wskazania na art. 5 umowy stanowiący o sposobie ustalenia wysokości czynszu najmu. Zaś organ II instancji nie podjął żadnych działań w tej mierze.

Zgodnie z zawartą w dniu [...] września 2013 r. umową najmu powierzchni użytkowej 052 jej przedmiot stanowił najem części lokalu, do którego tytuł prawny posiada skarżąca, o powierzchni 2 m2 pod instalację urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, według własnego uznania i możliwości Spółki, na której najemca (spółka P) będzie prowadzić działalność gospodarczą (art. 3). W zamian wynajmująca tj. strona skarżąca uzyskiwać będzie miesięczny czynsz - 50% od przychodów (art. 5). Z umowy wynika, że spółka ta ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania automatami, które zainstalowane zostaną na wynajętej powierzchni oraz ponosi pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowania zainstalowanych w lokalu urządzeń. Spółka uruchamia i zawiesza eksploatację zainstalowanych urządzeń na podstawie protokołów. Wynajmujący (skarżący) zobowiązuje się do zapewnienia spółce poboru energii w lokalu na potrzeby eksploatacji urządzeń oraz zapewnienia spółce, jej serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń oraz powiadomienia z trzydniowym wyprzedzeniem o planowanej zmianie godzin otwarcia lokalu (art. 4 pkt 1- 5 umowy). Zgodnie z art. 7 skarżący przyjął też na siebie obowiązek powiadamiania spółki i Policji o fakcie włamania czy istotnego uszkodzenia automatów. W art. 8 umowy przewidziano możliwość, że wraz z zainstalowanymi automatami w lokalu przechowywane będą klucze do urządzeń umożliwiające ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, przy czym warunki i zasady używania kluczy przez wynajmującego (skarżącego) mają zostać określone przez podmiot serwisujący wskazany przez Spółkę.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich mogą dotyczyć i dlaczego "urządzania gier". Niezbędne pozostaje też, zdaniem Sądu, wyjaśnienie jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartą umową. W szczególności zwrócić należy uwagę na praktyczną realizację art. 8 pkt 2 umowy, który jedynie stwarzał możliwość dysponowania przez A.Z. kluczami do zainstalowanych automatów oraz art. 5 w zakresie sposobu ustalania należnego stronie czynszu. Za istotne uznać też należy czy skarżący miał dostęp do poufnych informacji o przychodach z automatów (tj. wskazanych w art. 8 umowy). Stosownie do art. 5 pkt 3 umowy skarżący zobowiązał się do wystawiania faktury VAT, jako warunku uzyskania czynszu najmu za dany miesiąc, w wysokości określonej w pkt 1 art. 5 umowy (tj. 50 % od przychodu z automatów). Taki zapis umowy wskazuje, iż strona miała dostęp do danych dotyczących kwot wpłacanych i wypłacanych z automatów. Kwestia ta wymaga zatem Wyjaśnienia. Należy też wyjaśnić jaki podmiot umożliwiał podłączenie zatrzymanych urządzeń do Internetu. Kwestie te powinny zostać wyjaśnione w drodze dowodów osobowych, tj. zeznań skarżącego lub jej personelu, zorientowanego w sprawie realizacji umowy najmu przedstawiciela spółki P, ewentualnie innych osób np. pracowników serwisu, jak też dowodów z dokumentów (np., wystawianych faktur z tytułu czynszu najmu). W kontekście oceny, czy skarżący pozostaje podmiotem urządzającym gry powinien być też przeanalizowany dokument w postaci "Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego" (stanowiący załącznik nr 1 do umowy najmu), do której przestrzegania strona się zobowiązała (vide: art. 10 umowy).

W tym stanie rzeczy, bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wobec zaistniałych wątpliwości co do prawidłowości skierowania kontrolowanych decyzji do strony skarżącej podlegały uchyleniu zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji.

Za chybiony natomiast Sąd uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., który pełnomocnik skarżącego co prawda cofnął w piśmie z dnia [...] grudnia 2015 r., ale podkreślić trzeba, że nie kwestionując określonych w cytowanym przepisie kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, unormowania tego nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy.

Przyjęcie koncepcji odmiennej prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Przyjęcie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 pkt 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który były zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

-----------------------

18