Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 180/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 7 i par. 8
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 2 ust. 2b, art. 52 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędzia WSA Daria Sachanbińska – spr. Protokolant St. sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A Spółka z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 26 kwietnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. w [...], zwaną dalej również Spółką bądź skarżącą, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 26 kwietnia 2013 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 2 marca 2012 r., nr [...], którą cofnięto Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

Decyzją z dnia 14 sierpnia 2007 r., nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego w 76 punktach, szczegółowo określonych w załączniku nr 1, stanowiącym integralną część zezwolenia.

Decyzją z dnia 2 marca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60, z późn. zm.), art. 8, art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o grach hazardowych, oraz art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27, z późn. zm.), cofnął udzielone Spółce zezwolenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, że w dniu 21 grudnia 2009 r. przeprowadził kontrolę należącego do ww. Spółki automatu do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...], znajdującego się w lokalu "[...]" w [...] przy ul. [...]. Wyniki tej kontroli zawarte w protokole wykazały, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosiła od 1 do 100 punktów, co odpowiada kwocie od 0,1 do 10,00 zł, a to powoduje, że badany automat naruszał obowiązujący w dacie kontroli art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który wyznaczał górną granicę stawki za udział w jednej grze w wysokości 0,07 euro. Na zlecenie organu, biegły sądowy – R. R. wydał opinię z dnia 10 kwietnia 2010 r. oraz uzupełniającą opinię z dnia 5 maja 2010 r., z których również wynika, że stawki za udział w jednej grze kształtują się w granicach od 0,1 zł do 10,00 zł. Organ włączył do akt postępowania materiał dowodowy sporządzony w sprawie prowadzonej przez Prokuraturę Apelacyjną w [...], który to materiał potwierdza, że badania przedrejestracyjne znacznej części automatów Spółki, dla których pozytywne opinie techniczne wystawiła Politechnika [...], były nierzetelne. Mając na uwadze przywołane wyżej przepisy oraz dokonane ustalenia faktyczne, organ stwierdził, że urządzając grę na przedmiotowym automacie za stawki wyższe niż dopuszczalne, Spółka rażąco naruszyła prawo oraz regulamin gry. Rażące naruszenie prawa nastąpiło też w związku z użytkowaniem 23 automatów objętych zezwoleniem nr [...] z dnia 14 sierpnia 2007 r., wobec których nie przeprowadzono badań zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka wniosła o jej uchylenie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, w tym:

- art. 120 przez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, tj. art. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r.;

- art. 121 § 1, bowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- art. 122, bowiem w toku postępowania nie podjęto wszelkich możliwych działań koniecznych do ustalenia stanu faktycznego;

- art. 124 przez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję;

- art. 180 § 1 przez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy;

- art. 187 § 1 przez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia;

- art. 188 przez nieuwzględnienie żądań strony odwołującej w zakresie przeprowadzenia dowodów, pomimo iż dotyczyły one okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy;

- art. 191 przez dokonanie ocen na podstawie części materiału dowodowego;

- § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., bowiem odwołująca ma urzędowo poświadczoną rejestrację automatu, zaś opinię sprzeczną w tym zakresie wydali funkcjonariusze nieposiadający wiedzy specjalistycznej.

Spółka podniosła również zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez błędne przyjęcie, iż na kwestionowanym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty.

W toku postępowania odwoławczego, postanowieniem z dnia 15 listopada 2012 r., organ drugiej instancji włączył do akt sprawy postanowienie Prokuratury Apelacyjnej w [...] z dnia 14 czerwca 2010 r. o przedstawieniu zarzutów K. Z., w części która odnosiła się do Spółki A.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając jako organ drugiej instancji, decyzją z dnia 26 kwietnia 2013 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia 2 marca 2012 r. W podstawie prawnej organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), zwanej dalej Ordynacją podatkową, oraz art. 8, art. 59 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Po przedstawieniu stanu faktycznego sprawy organ odwoławczy ocenił, że poddany kontroli w przedmiotowej sprawie automat HOT SPOT nie spełniał wymogów technicznych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, określonych w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Organ odwołał się do ustaleń z kontroli i opinii biegłego, podkreślając, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro, co świadczy o tym, że badany automat narusza przepisy art. 129 ust. 3 ustawy. Ponadto ustalono, że maksymalna wygrana za jedną grę wynosiła 500 punktów (50 zł) plus gry bonusowe (dodatkowe - Action Game), które w zależności od rodzaju gry wynosiły odpowiednio 145 do 995 gier Action Game. W grze Action Game wygrana wynosiła 100 pkt lub kolejną grę Action Game. Do przelewania pieniędzy z licznika dolnego do górnego służy funkcja Hi-Lo. Plomby rejestracyjne założone na płycie głównej i osłonie liczników LCD są nienaruszone, a oznaczenia zgodne z badaniem poprzedzającym rejestrację. Występuje natomiast niezgodność co do miejsca założenia plomby, wskazanej w opinii przedrejestracyjnej na płycie głównej, gdyż plomba ta naklejona jest bezpośrednio na płycie logicznej i nie zabezpiecza dostępu do płyty logicznej i pamięci programu. Oprogramowanie HOT SPOT MULTI 3PL V3.3-3 zapisane jest w jednym układzie pamięci EPROM. W związku z tym, że ww. automat umożliwiał grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, Spółka rażąco naruszyła określone warunki w zezwoleniu, co obligowało organ do cofnięcia zezwolenia na zasadzie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Przytaczając przepisy obowiązujące w dniu wydania Spółce zezwolenia, organ wskazał m.in., że zgodnie z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946), zwanego dalej rozporządzeniem z 2003 r., warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier - do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 ww. rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która wskazuje na zakres oraz zabezpieczenia automatu przed ingerencją z zewnątrz. Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu materiału dowodowego w postaci protokołów przesłuchań K. Z. prowadzonych przez Prokuraturę Apelacyjna w [...], odnotował, że na terenie właściwości miejscowej podlegającej Dyrektorowi Izby Celnej w Opolu funkcjonowały 23 automaty, które uzyskały pozytywną opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację Nr [...] z dnia 2 marca 2009 r. oraz 1 automat z opinii nr [...] z dnia 4 marca 2009 r. Powyższe opinie zostały sporządzone przez upoważnioną jednostkę badającą - Politechnikę [...], z ramienia której - jako prowadzący badania - opinię podpisali K. Z. i W. F. Organ odwoławczy uznał za udowodniony fakt wydania przez w/w jednostkę opinii technicznych z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia 4 marca 2009 r. oraz [...] z dnia 2 marca 2009 r., bez uprzedniego przeprowadzenia wymaganych badań przedrejestracyjnych, które w następstwie posłużyły do zarejestrowania i dopuszczenia do eksploatacji automatów. Okoliczność tę potwierdzają nadto zeznania M. D. W tym przekonaniu utwierdziła organ również informacja, że w chwili udzielenia zezwolenia K. Z. wchodziła w skład rady nadzorczej Spółki A, a jej matka E. Z. była i jest udziałowcem Spółki. W kontekście stawianych zarzutów organ zauważył, że w myśl art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Powołując się na orzeczenie WSA w Gdańsku z dnia 26 sierpnia 2008 r. o sygn. akt I SA/Gd 445/08, Dyrektor Izby Celnej wywodził, że organy podatkowe mogą korzystać z materiałów zgromadzonych przez prokuraturę w postępowaniu karnym, jeżeli dopuszczając je jako dowody w postępowaniu podatkowym uznają, że mogą one przyczynić się do wyjaśnienia sprawy podatkowej. Włączone do akt sprawy, jako materiał dowodowy, dokumenty pozyskane z Prokuratury Apelacyjnej w [...] zostały sporządzone przez uprawnione do tego organy. Dokumenty te zostały pozyskane od trzech osób, samodzielnie dokumentują istniejący stan faktyczny, a łącznie tworzą logiczną całość, obrazując występujące praktyki związane z wydawaniem opinii technicznych. Zeznaniom tym organ dał wiarę, m.in. z uwagi na ujawniane treści, które świadczą na niekorzyść zeznających. W tym stanie rzeczy organ odwoławczy uznał za udowodniony fakt wydania przez jednostkę badającą - Politechnikę [...] opinii technicznych z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia 4 marca 2009 r. oraz [...] z dnia 2 marca 2009 r. bez przeprowadzania badań przedrejestracyjnych. Stwierdzenie to organ oparł też na zarzutach wynikających z postanowienia Prokuratury Apelacyjnej w [...] z dnia 14 czerwca 2010 r., gdzie wskazano, że K. Z. brała udział w wydawaniu poświadczających nieprawdę opinii przedrejestracyjnych oraz wyłudzaniu przy ich wykorzystaniu poświadczeń rejestracji GL1 automatów jako automatów do gier o niskich wygranych. Stosownie zatem do art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w Opolu - po stwierdzeniu, że Spółka A pozyskała poświadczenia rejestracji automatów, wobec których nie została dochowana procedura określona w rozdziale 3 rozporządzenia z 2003 r. uprawniająca do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania do gier automatu i następnie użytkowała te automaty, co stanowi rażące naruszenie innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności - cofnął Spółce zezwolenie z dnia 14 sierpnia 2007 r. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Spółkę, organ podkreślił, że ostatecznym argumentem cofnięcia zezwolenia było użytkowanie przez Spółkę automatów, wobec których nie przeprowadzono badań zgodnie z rozporządzeniem z 2003 r. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje zatem fakt spełnienia bądź niespełnienia przez oceniany automat wymogów technicznych.

W skardze na powyższą decyzję A Sp. z o.o. w [...] powieliła zarzuty podniesione w odwołaniu oraz przedstawioną na ich poparcie argumentację i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto zgłosiła zarzut naruszenia art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (w uzasadnieniu skarżąca wskazała, że chodzi o Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - TFUE), przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium RP oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód i ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług. Zarzuciła też, że organy naruszyły art. 138 § 3 w zw. z art. 129 ust. 3 i art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo jego sprzeczności z Konstytucją RP. W skardze zawarto również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi Spółka zakwestionowała ustalenia dokonane przez organ w toku postępowania, podnosząc, że sporny automat do gier o niskich wygranych jest zgodny z warunkami określonymi w przepisach, jak również spełnia wymogi z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. Uzasadniając zarzut naruszenia prawa europejskiego, Spółka dowodziła, że pominięto obowiązek notyfikacji ustawy o grach hazardowych, co narusza zasady prymatu oraz nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 34 Traktatu argumentowała, że wprowadzenie zakazu urządzania gier poza kasynami - co wiąże się automatycznie z przerwaniem współpracy gospodarczej pomiędzy państwami członkowskimi w ramach choćby handlu automatami - narusza zasadę swobody przepływu towarów. Z kolei, art. 56 Traktatu został naruszony przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług polegające m.in. na wprowadzeniu ograniczenia w postaci nakazu urządzania gier jedynie w kasynach gier. Podkreślono przy tym, że powyższe zarzuty powinny być rozpatrywane w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

W kwestii sprzeczności art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 oraz art. 59 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP Spółka - poza argumentami podniesionymi już w odwołaniu - zarzuciła naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych przez nagłą i niedającą się przewidzieć istotną zmianę zasad prowadzenia działalności na automatach do gry poza kasynami gier;

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności przez użycie przez ustawodawcę najbardziej uciążliwych i radykalnych środków prawnych, jednocześnie najdalej ingerujących w sferę wolności gospodarczej przedsiębiorców z branży hazardowej, mimo że - jak pokazuje doświadczenie innych państw członkowskich - cele, którym środki te miały służyć nie wymagały wprowadzania żadnych zakazów, a co najwyżej usprawnienia działalności instytucji sprawujących nadzór nad działalnością hazardową; brak jest nadto jakichkolwiek dowodów na to, że za pomocą użytych środków ustawodawca osiągnie cele wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej przez nagłe wkroczenie przez władzę państwową w sferę praw i wolności przedsiębiorców z branży hazardowej i arbitralne rozstrzygnięcie o tych prawach i wolnościach, przy jednoczesnym pozbawieniu adresatów wprowadzanych rozwiązań prawnych, uczestnictwa w debacie oraz prawa do przedstawienia swoich racji;

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP przez wprowadzenie ustawą o grach hazardowych, uchwaloną w trybie pilnym, przepisów zmieniających przepisy kodeksowe, jak również przepisy podatkowe, mimo konstytucyjnego zakazu nadawania charakteru "pilnego" takim projektom ustaw;

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji przez przeprowadzenie istotnej zmiany prawa hazardowego w Polsce w sposób drastyczny, uderzającej w przedsiębiorców z branży hazardowej, przy pozbawieniu ich, jako adresatów uchwalanych regulacji, prawa do udziału w procesie legislacyjnym.

Te wszystkie zarzuty, w ocenie Spółki, winny być rozpatrywane w związku z naruszeniem zasady demokratycznego państwa prawnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 23 lipca 2013 r. Spółka podtrzymała stanowisko o technicznym charakterze przepisu art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i uzupełniła swoje wywody oraz wnioski w nawiązaniu do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Wyrokiem z dnia 19 września 2013 r., sygn. akt II SA/Op 310/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uznając, że skarga zasługuje na uwzględnienie, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 2 marca 2012 r. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie było podstaw do bezkrytycznego uznania wniosków z eksperymentu i opinii biegłego sądowego za miarodajne dla oceny zgodności stanu automatu z warunkami zezwolenia, z pominięciem dokonania oceny przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. Ponadto zastosowane środki dowodowe, czyli eksperyment i opinia biegłego sporządzona na potrzeby innego postępowania, jak i przywołane niejednoznaczne zeznania złożone w toku postępowania karnego przez K. Z. oraz W. F. były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W stanie prawnym rozpatrywanej sprawy, z uwagi na treść art. 23b ustawy o grach hazardowych, decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniającą warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych. Sąd zaznaczył też, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż organ administracyjny rozstrzygający sprawę cofnął zezwolenie w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 2, art. 129 ust.1 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tych przepisów w świetle dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm.), dalej zwanej dyrektywą 98/34/WE.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Opolu, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 649/14, uchylił powyższe orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd pierwszej instancji uchylił zaskarżoną decyzję nie przedstawiając własnej oceny charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji i przyjmując, że to organ, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy powinien dokonać ich prawidłowej analizy, a następnie uwzględnić jej wpływ na wynik rozpatrywanej sprawy. Zdaniem NSA, podejście takie nie odpowiada podstawowym założeniom sądowej kontroli, która wymaga udzielenia przez sąd administracyjny odpowiedzi, czy przepisy prawa będące podstawą zaskarżonej decyzji mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA zauważył jednak, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec trzech pytań WSA w Gdańsku: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Żaden z tych przepisów nie stanowił natomiast podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie NSA, za nawet potencjalny przepis techniczny nie można uznać art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i z mocy art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 129 ust. 1 tej ustawy znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość tego, że rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu lub w regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą uzyskała zezwolenie, skutkuje cofnięciem zezwolenia. Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 2, art. 138 ust 2 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza w omawianym zakresie żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, to nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych. Ponadto NSA wskazał, że Sądowi pierwszej instancji umknęło, iż przyczyną cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych było w rozpatrywanej sprawie użytkowanie przez Spółkę automatów, wobec których nie przeprowadzono badań zgodnie z rozporządzeniem z 2003 r. Poczynione w toku postępowania administracyjnego ustalenia doprowadziły do stwierdzenia, że w odniesieniu do objętego kontrolą automatu nie przeprowadzono badania, które w świetle powołanych przepisów poprzedzać powinno rejestrację urządzenia. W ocenie organu, brak ten stanowił rażące naruszenie warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia w rozumieniu art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji bez znaczenia dla treści rozstrzygnięcia pozostały właściwości techniczne automatu potwierdzone ustaleniami z kontroli i opinią biegłego, także to, czy jego oprogramowanie umożliwiało grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Natomiast Sąd pierwszej instancji, zarzucając wadliwość przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego, odniósł się wyłącznie do ustaleń dotyczących właściwości automatu istotnych dla zastosowania art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych - zakwestionował te ustalenia i wskazał, że skoro istniały wątpliwości co do właściwości urządzenia, organ w toku postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia powinien zwrócić się o opinię jednostki badającej. W konsekwencji powyższego NSA uznał, że wskazana w zaskarżonej decyzji podstawa faktyczna i związana z nią podstawa prawna cofnięcia zezwolenia nie została oceniona przez Sąd pierwszej instancji, w szczególności Sąd ten nie wypowiedział się co prawidłowości ustaleń organu na okoliczność braku badań przedrejestracyjnych objętego kontrolą automatu, jak również co do zakwalifikowania tej okoliczności, jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności, skutkującego cofnięciem zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Na rozprawie sądowej w dniu 16 czerwca 2016 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał skargę i wnioski w niej zawarte. Podniósł, że w sprawie występują dwa problemy. Pierwszy, dotyczący stosowania prawa europejskiego i drugi, związany z kwestią nieprawidłowego założenia plomby, która nie ogranicza płyty głównej. W tej kwestii argumentował, że skarżąca nie odpowiada za zakładanie plomb, której prawidłowość założenia sprawdzali m.in. funkcjonariusze celni i którzy nie stwierdzili wadliwości jej umieszczenia. W związku z powyższym trudno jest stwierdzić, czy nie doszło do przemieszczenia plomby w okresie pomiędzy zatrzymaniem automatu przez funkcjonariuszy celnych a poddaniem go badaniu przez biegłego. Zdaniem pełnomocnika, nawet gdyby przyjąć, że doszło do wadliwego założenia plomby, to nie może to prowadzić do wniosku, że skarżąca źle użytkowała automat i ta okoliczność uzasadnia cofnięcie całej koncesji, a nie jego części. W tym zakresie wskazał na wystąpienie rażąco niewspółmiernej sankcji co do stwierdzonego uchybienia. Zauważył również, że w sprawie winna wypowiedzieć się jednostka badająca i dokonać ponownego przeprowadzenia badania automatu, gdyż sporny automat posiada stosowny certyfikat. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę. Odnosząc się do stanowiska prezentowanego przez pełnomocnika skarżącej Spółki podniósł, że jest ono błędne, gdyż funkcjonariusze celni uprawnieni byli jedynie do weryfikowania prawidłowości danych umieszczonych na automacie, a nie sposobu założenia plomby. Zwrócił uwagę, że pełnomocnik skarżącego skupił się na kwestii związanej z jednym automatem, a w istocie sprawa dotyczy także 23 innych automatów, w stosunku do których nie przeprowadzono badań przedrejestracyjnych.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Na wstępie należy odnotować, że w niniejszej sprawie, z uwagi na uchylenie przez Naczelny Sąd Administracyjny wydanego poprzednio wyroku tut. Sądu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, kontrola legalności zaskarżonej decyzji przeprowadzona została z uwzględnieniem regulacji zawartej w art. 190 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Użyte w zacytowanym przepisie pojęcie "wykładnia prawa" należy rozumieć wąsko, jako wyjaśnienie znaczenia prawa. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. Obowiązek podporządkowania się przez Sąd pierwszej instancji ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego może być wyłączony jedynie w wyjątkowych sytuacjach - które w rozpoznawanej sprawie nie miały miejsca -a mianowicie tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Z tych też względów, w ramach ponownego rozpoznania sprawy wojewódzki sąd administracyjny, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA, nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną (por. wyrok NSA z 17 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1244/11, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stosownie do powyższego przypomnieć trzeba, że NSA wyraźnie określił, iż w przedmiotowej sprawie przyczyną cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (cyt. wyżej, w skrócie: "ustawa o grach hazardowych") było użytkowanie przez Spółkę automatów, wobec których nie przeprowadzono badań zgodnie z cyt. wcześniej rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, nadal zwanego "rozporządzeniem z 2003 r." NSA zarzucił, że podstawa prawna i związana z nią podstawa faktyczna nie została oceniona, w szczególności brak jest wypowiedzi Sądu pierwszej instancji co do prawidłowości ustaleń organu na okoliczność braku badań przedrejestracyjnych spornego automatu i co do zakwalifikowania tej okoliczności jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności.

Oceniając zatem zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji - z uwzględnieniem oceny prawnej i wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego - Sąd uznał, że skarga A Sp. z o.o. w [...] nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrolą sądową w niniejszej sprawie objęta jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 26 kwietnia 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 2 marca 2012 r., którą cofnięto Spółce zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 14 sierpnia 2007 r., nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Postępowanie w tej sprawie wszczęto 14 maja 2010 r. Od 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która całościowo - w miejsce poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Zgodnie z przepisem art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z przepisów tych generalnie wynika, że do postępowania w kontrolowanej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej. Wprawdzie w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postanowiono, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, jednakże dotyczy to prowadzenia działalności, a nie stosowania przepisów postępowania administracyjnego wszczętego po wejściu w życie nowej ustawy.

Kompetencja Dyrektora Izby Celnej w sprawach dotyczących materii wynikającej z regulacji wskazanych powyżej powstała z dniem wejścia w życie ustawy o Służbie Celnej, tj. 31 października 2009 r. Organ ten stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych i na podstawie art. 238 ww. ustawy przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed organami skarbowymi.

W trakcie kontroli prowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz w trakcie postępowania administracyjnego ustalono, że należące do Spółki urządzenie do gry (automatu do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...]) nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych w zakresie dopuszczalnych stawek za udział w jednej grze, określonych zarówno w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ustalenia te zostały dokonane w oparciu o opinię biegłego sądowego z dnia 10 kwietnia 2010 r. oraz opinię uzupełniającą z dnia 5 maja 2010 r. i przeprowadzoną w dniu 21 grudnia 2009 r. przez funkcjonariuszy celnych grę kontrolną. Przede wszystkim jednak organ uwzględnił dowody dotyczące postępowań karnych, celem wykazania nieprawidłowości, które legły u podstaw wydania opinii technicznych dopuszczających - w ramach zezwolenia nr [...], a więc na terenie właściwości miejscowej podlegającej Dyrektorowi Izby Celnej w Opolu - 23 urządzenia do eksploatacji, jako automaty do gier o niskich wygranych. Na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że w związku z użytkowaniem automatów, wobec których nie przeprowadzono rzetelnych badań i które w efekcie nie uzyskały poświadczenia rejestracji zgodnie z rozporządzeniem z 2003 r., Spółka rażąco naruszyła prawo, co z kolei stanowiło podstawę do cofnięcia ww. zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stosownie do art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy. W myśl art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Natomiast, zgodnie z art. 138 ust. 2 i 3 ustawy o grach hazardowych, organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji, zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Jak słusznie zauważył Sąd drugiej instancji, podstawę prawną zastosowania skutku polegającego na cofnięciu zezwolenia na prowadzenie gry na automatach o niskich wygranych nie stanowił ww. art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, lecz art. 59 pkt 2 tej ustawy. Skład orzekający w niniejszej sprawie związany jest też stanowiskiem zawartym w wyroku z dnia 19 stycznia 2016 r., wedle którego w takiej sytuacji "bez znaczenia dla treści rozstrzygnięcia pozostały właściwości techniczne automatu potwierdzone ustaleniami z kontroli i opinia biegłego, także to, czy jego oprogramowanie umożliwiało grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h." W świetle tego stwierdzenia oraz innych uwag zawartych w komentowanym wyroku nie może być wątpliwości, że zadaniem Sądu obecnie orzekającego jest ocena, czy prawidłowo uznał organ celny, że w ustalonym stanie faktycznym wystąpiły przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Podkreślić trzeba, że zastosowanie tego przepisu wymagało od organu samodzielnej oceny, czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem dopuścił się naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach prawa. Uchybienia w tym zakresie muszą być uznane za "rażące". Określenie rażącego charakteru jakiegoś zdarzenia lub zachowania wymaga uwzględnienia, że użyty w treści art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wyraz "rażące" jest pojęciem nieostrym. Termin "rażący" definiowany jest w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, wyraźna, oczywista, bardzo duża lub niewątpliwa. W powyższym przepisie chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, w regulaminie lub w przepisach prawa.

Zdaniem Sądu, w podjętych decyzjach wykazano, że w okolicznościach sprawy konieczne stało się zastosowanie art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W szczególności w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonana została ocena dowodów w kontekście przesłanek tego przepisu. W tej kwestii, odnośnie kilkudziesięciu automatów funkcjonujących na terenie województwa opolskiego, Dyrektor Izby Celnej w Opolu wskazał na nieprawidłowości, które wystąpiły w trakcie przeprowadzania badań przedrejestracyjnych i przy wydawaniu opinii technicznych. Przede wszystkim stwierdził, opierając się na składanych w Prokuraturze zeznaniach świadków i treści postanowienia Prokuratury Apelacyjnej w [...] z dnia 14 czerwca 2010 r., że badania poprzedzające rejestrację wykonywał Zakład Homologacji, który nie był nieuprawniony do ich wykonywania. Na podstawie tych badań Politechnika [...] (upoważniona jednostka badająca) wydawała opinie techniczne, pomimo wiedzy o niemożliwości weryfikacji badań z uwagi na brak nadzoru nad pracownikami Zakładu. Tymczasem osoby rzekomo wykonujące badania, faktycznie tych badań nie przeprowadziły, zaś w wielu przypadkach plomby przekazywano do samodzielnego naklejania pracownikom Spółki. Poza tym opinie były wydawane nawet w sytuacji braku automatów, tylko na podstawie zestawienia przesłanego przez pracowników Spółki.

W tym stanie rzeczy - w ocenie Sądu - organ prawidłowo uznał, że takie okoliczności jak przekazywanie plomb pracownikom Spółki, wiedza o wydawaniu opinii na automaty, które nie są w posiadaniu firmy oraz znajomość przepisów przez osoby posiadające świadectwo zawodowe (art. 19 ustawy o grach i zakładach wzajemnych), świadczą o tym, że Spółka miała świadomość o odstępstwach związanych z procedurą wydawania opinii technicznych. Sąd zgodził się nadto ze stanowiskiem, że materiał dokumentacyjny sprawy potwierdza fakt wydawania przez jednostkę badającą opinii technicznych z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia 4 marca 2009 r. i nr [...] z dnia 2 marca 2009 r. bez uprzedniego przeprowadzenia wymaganych badań przedrejestracyjnych, które posłużyły do zarejestrowania i dopuszczenia do eksploatacji automatów. Zatem, zasadnie uznano opinie techniczne Politechniki [...] za niewiarygodne, niepotwierdzające stanu rzeczywistego. W konsekwencji, również w opinii Sądu, wprowadzenie do eksploatacji i użytkowanie automatów, na które Spółka uzyskała poświadczenie rejestracji niezgodnie z procedurą określoną w rozdziale 3 rozporządzenia z 2003 (chodzi głównie o § 7-8b), a także charakter i skala stwierdzonych nieprawidłowości oraz czynny udział Spółki w ich popełnieniu, stanowią o rażącym naruszeniu "innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia" - art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. O zakwalifikowaniu działania lub zaniechania podmiotu jako "rażącego" decyduje bowiem ocena całokształtu okoliczności faktycznych związanych z prowadzeniem przez ten podmiot działalności. Z tych przyczyn Sąd nie uwzględnił zarzutu dotyczącego naruszenia tej regulacji.

W przedstawionych stanie sprawy Sąd uznał, że stanowisko organu zostało wyrażone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym i na podstawie wystarczająco zgromadzonego materiału dowodowego. I tak, na mocy stosownych postanowień włączono do akt sprawy m.in. dokumenty otrzymane z Prokuratury Apelacyjnej w [...] w postaci przesłuchań trzech podejrzanych uczestniczących w wydawaniu opinii technicznych zawierających wyniki badań poprzedzających rejestrację automatów do gier. Dowody te organ analizował całościowo, z uwzględnieniem relacji zachodzących pomiędzy nimi, i dopiero na tej podstawie ustalił stan faktyczny. Dostrzec trzeba, że dokonana przez organ ocena materiałów jest spójna oraz racjonalna w założeniach i wnioskach. Z przesłuchań tych jednoznacznie bowiem wynika, że upoważniona jednostka badająca - Politechnika [...] zleciła podmiotowi zewnętrznemu - Zakładowi Homologacji do wykonania badania przedrejestracyjne, z pełną świadomością, że Zakład nie posiadał upoważnienia Ministra Finansów do tego typu badań i zakładania plomb. Nadto powszechna była praktyka wydawania opinii bez badania. Okoliczności te potwierdza znajdujące się w aktach sprawy postanowienie Prokuratury Apelacyjnej w [...] z 14 czerwca 2010 r. W świetle tego organ zasadnie przyjął, że zgromadzony materiał dowodowy dostatecznie wyjaśniał istotne dla rozstrzygnięcia elementy stanu faktycznego sprawy, potwierdzając fakt nieprzeprowadzenia badań przedrejestracyjnych wskazanych w decyzji automatów, zgodnie z wymogami rozporządzenia z 2003 r. Z tego względu Sąd nie podzielił argumentacji Spółki, iż organy celne zgromadziły i oceniły materiał dowodowy z naruszeniem przepisów art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, a więc w sposób niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ponadto w kwestii prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia kolejnych przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z Prokuratury, bowiem znacząco przyczyniły się one do wyjaśnienia niniejszej sprawy. Taki materiał dowodowy organ trafnie uznał za wystarczający i wobec tego brak było podstaw do podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Sądu, stwierdzić należało, nie podzielając tym samym zarzutów skargi, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. W toku postępowania prowadzonego przez organy zgromadzono bowiem dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie odpowiadające zakresowi art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organy prawidłowo również ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, który to materiał wszechstronnie i wnikliwe oceniły, z zachowaniem reguł tej oceny. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w innej sprawie. Zebrane dowody potwierdziły też jednoznacznie brak dochowania przy rejestracji części automatów procedury wymaganej rozporządzeniem z 2003 r. Ponadto w wydanych decyzjach obszernie, przekonująco i trafnie wyjaśniono powody oraz przesłanki cofnięcia Spółce zezwolenia z dnia 14 sierpnia 2007 r., w tym wskazano na podstawy stanowiska o nieprzestrzeganiu i braku realizacji wytycznych zawartych w ww. rozporządzeniu. Przedstawione dowody zobowiązywały organ celny do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie przez skarżącą Spółkę działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stosownie do postanowień art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ okoliczności faktyczne w sposób ewidentny uprawniały organ do uznania poświadczeń rejestracji za bezprawne i nieobowiązujące. Trafnie zatem wskazał Dyrektor Izby Celnej w Opolu, że Spółka rażąco naruszyła określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co skutkowało cofnięciem zezwolenia. Stanowiska tego - w świetle przedstawionych przez organ okoliczności - nie mogą natomiast zmienić twierdzenia Spółki o naruszeniu przez organ przepisów rozporządzenia z 2003 r. z uwagi na posiadanie urzędowo poświadczonej rejestracji automatu.

Natomiast w kwestii podnoszonego przez Spółkę technicznego charakteru art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i braku ich poddania procedurze notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, zauważyć trzeba, że przepisy te nie stanowiły podstawy prawnej podjętych w sprawie decyzji. Z kolei, w niniejszej sprawie Sąd drugiej instancji przesądził w wyroku z dnia 19 stycznia 2016 r., że zastosowany przez organ celny art. 59 pkt 2 tej ustawy nie ma takiego charakteru, stąd nie wymagał zastosowania procedury, o jakiej mowa w ww. dyrektywie. Zgodnie z art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. TSUE w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W wyroku tym TSUE przyjął m.in., że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Odnosząc się do tego wyroku i formułując wiążące w niniejszej sprawie stanowisko, iż art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być uznany za przepis nawet potencjalnie techniczny, Sąd drugiej instancji trafnie argumentował, że komentowany przepis stanowi powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i z mocy art. 138 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Zatem, skarżąca Spółka już w momencie ubiegania się o zezwolenie miała świadomość, że rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu lub w regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą uzyskała zezwolenie, skutkuje cofnięciem zezwolenia. Dalej, NSA celnie zauważył, że w sytuacji, gdy norma zawarta w art. 59 pkt 2, art. 138 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza w omawianym zakresie żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, to nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W tym też kontekście nie sposób uznać za usprawiedliwione zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ prawa europejskiego, w tym płynących z niego zasad. Podobnie, z przedstawionych względów Sąd nie dopatrzył się zarzucanego w skardze naruszenia przez organ norm konstytucyjnych. Powtórzyć przyjdzie, że zastosowana przez organ podstawa prawna to art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast Spółka powiązała ten przepis z regulacją art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, błędnie uznając je łącznie za podstawę prawną decyzji wydanej w sprawie, przy czym nie wskazała konkretnie, na czym ma polegać sprzeczność tylko art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 i art. 61 Konstytucji RP. We wskazanych przepisach ustawy o grach hazardowych Spółka upatrywała zasadniczego i niczym nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej, przy równoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego go uzasadniającego; naruszenia zasady ochrony praw nabytych i proporcjonalności przez nagłą zmianę reguł prowadzenia działalności i użycie radykalnych środków prawnych; naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa prawa i obowiązku informacyjnego organów władzy państwowej przez nagłe wkroczenie w sferę praw i wolności przedsiębiorców z branży hazardowej; a także naruszenia zasady legalizmu i przyzwoitej legislacji przez uchwalenie w trybie pilnym istotnej zmiany prawa hazardowego. Powyższych zarzutów nie sposób odnieść do art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ - jak wcześniej wskazano - regulacja ta była już znana poprzednio obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

W tym stanie rzeczy Sąd nie podzielił zarzutów Spółki wskazujących na naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego i oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.