Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 292/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 247 par. 1 pkt 2, art. 253 a par. 1,
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 118, art. 8, art. 144,art. 129 ust. 3, art. 135 ust.1,2 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ludmiła Jajkiewicz (sprawozdawca), , Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Anetta Chołuj, Marcin Miemiec, , Protokolant Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...], odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r., nr [...], w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych (pkt III decyzji).

W stanie sprawy "A" Spółka z o.o. w W. (dalej: skarżąca) wnioskiem z dnia [...] r., nr [...] (uzupełnionym pismem z dnia [...] r.) wystąpiła o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r., nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., w zakresie wymiany pięciu punktów gier na inne.

Dyrektor Izby Celnej we W. pismem z dnia [...] r., nr [...], wezwał skarżącą do uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie oświadczenia, o jakim mowa w art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. z 2004 r. Dz.U. Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a także do wyjaśnienia wątpliwości powstałych w związku z lokalizacją wnioskowanego lokalu w pobliżu punktu gry objętym zezwoleniem wydanym dla innej spółki oraz do wskazania, jaki rodzaj działalności prowadzony jest w jednym z wnioskowanych lokali.

Skarżąca pismem z dnia [...] r., nr [...], złożyła odpowiedź na niniejsze wezwanie.

Dyrektor Izby Celnej we W. postanowieniem z dnia [...] r., nr [...], wyznaczył skarżącej termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, a następnie decyzją z dnia [...] r. odmówił zmiany zezwolenia.

Skarżąca pismem z dnia [...] r. złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy lub przekazanie sprawy do ponownego załatwienia organowi pierwszej instancji, zarzucając wydanie decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 – dalej: ustawa o grach hazardowych), który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gier w zakresie, w jakim łamana jest zasada ochrony praw nabytych.

Dyrektor Izby Celnej we W. w wyniku rozpoznania odwołania podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji.

Skarżąca w skardze z dnia [...] r. (uzupełnionej pismem z dnia [...] r.) wniosła o:

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie o:

- stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a ponadto o:

- zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych,

- zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP,

- zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (w skrócie: ETS) o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 28 i art. 30 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (w skrócie: TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych, przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 28 TWE, a przedmiotowy zakaz, chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 30 TWE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnię art. 43 i art. 49 TWE w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych, przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości, zarzucając naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (w skrócie: K.p.a.) lub art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t z 2005 r. Dz.U. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej: Ord. pod.), w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37; Dz.U.UE-sp.13-20-337 – dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. – dalej: rozporządzenie), nie notyfikowano, mimo iż zawierał on przepisy techniczne,

- art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod., w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, w związku z utrzymaniem w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej, wydanej na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie, w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, stosownie do art. 118 ustawy o grach hazardowych, mają zastosowanie przepisy tej ustawy, a w konsekwencji również przepisy Ord. pod., tymczasem wniosek o zmianę decyzji ostatecznej został złożony w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która dopuszczała zmianę udzielonych zezwoleń, w trybie art. 155 K.p.a., co zostało ostatecznie przesądzone w uchwale siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GSP 2/09.

Skarżąca podniosła także, iż Polska nie dopełniła obowiązku notyfikowania ustawa o grach hazardowych, która zawiera przepisy techniczne, co powoduje ich bezskuteczność (wyroki ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever).

Skarżąca wskazała, iż przepisem technicznym, w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia, jest chociażby art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier. Zakaz zmiany lokalizacji miejsc urządzania tych gier, w kontekście art. 144 ustawy o grach hazardowych stanowiącego podstawę do uzyskania nowych zezwoleń na prowadzenie przedmiotowej działalności, w sposób dość istotny ogranicza możliwość świadczenia usług w postaci urządzania gier, mimo że art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ma w dalszym ciągu zastosowanie.

Zdaniem skarżącej również art. 118 czy art. 144 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej.

Powyższe oznacza więc, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod.

Kierując się ostrożnością procesową, skarżąca podniosła także, iż powołane przepisy ustawy o grach hazardowych stoją w sprzeczności z zasadą ochrony praw nabytych, zakazującą arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym (wyrok TK z dnia 11 lutego 1992 r., sygn. akt K 14/91).

W piśmie uzupełniającym skargę skarżąca podniosła dodatkowo, iż definicja przepisów technicznych nie ogranicza się tylko i wyłącznie do tzw. specyfikacji technicznej, ale również obejmuje przepisy wprowadzające/zmieniające inne wymagania w stosunku do produktów i usług, czy też same przepisy dotyczące usług, w tym wprowadzające zakaz świadczenia usług. Nadto wskazała, iż ETS w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C – 267/03 dokonał wykładni definicji "przepisu technicznego" w kontekście krajowej regulacji w dziedzinie gier na automatach.

Skarżąca podniosła też, iż na podstawie doniesień prasowych można wnioskować, iż Minister właściwy do spraw gospodarki zdawał sobie sprawę z obowiązku notyfikowania ustawy o grach hazardowych.

Ponadto skarżąca podniosła, iż w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zdefiniowano pojęcie gier na automatach o niskich wygranych jak też zdefiniowano na nowo usługi mające związek z budową produktu, w kontekście czego przepisy krajowe, które zwierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier losowych, mogą stanowić przepisy techniczny, które należy notyfikować.

Ustawa o grach hazardowych nie tylko ograniczyła możliwości eksploatacji automatów o określonych parametrach, ale przede wszystkim zdelegalizowała działalność gospodarczą w zakresie automatów do gier o niskich wygranych na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wprowadzając taką możliwość tylko w kasynach na podstawie uzyskanej koncesji. Tymczasem, według ETS, przejście w krajowych przepisach z systemu zwolnień na system zakazów może być istotną okolicznością z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa 83/189 (zmieniona dyrektywą 94/10) ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych.

Poza tym przepisy ustawy o grach hazardowych mające na celu regulację działalności przedsiębiorstw, np. poprzez uzyskanie zezwolenia, zdaniem skarżącej, odpowiadają pojęciu "innego wymagania".

Skarżąca podniosła także, iż oprócz naruszenia konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych ustawa o grach hazardowych narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności, przy ograniczaniu swobód obywatelskich i wolności gospodarczej, a także pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 28, art. 30, art. 43 i art. 49 TWE, stanowiącymi gwarancję swobodnego przepływu towarów, swobodnego świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości.

Wskazała, iż automaty do gier o niskich wygranych jako mające wartość handlową i mogące być przedmiotem transakcji handlowych, przewozu, wywozu i odpłatnego udostępniania są towarem w rozumieniu TWE. Z uwagi na fakt, iż po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na skutek zmniejszenia się o około 50% liczby eksploatowanych automatów, zaprzestano właściwie ich importowania z innych państw członkowskich, co stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 28 TWE, mimo braku regulacji wprowadzającej zakaz przewozu automatów do gier o niskich wygranych oraz wprowadzenia ich na rynek. Przedmiotowa regulacja nie wykazuje też, iż wprowadzone ograniczenia miały usprawiedliwione powody, o jakich mowa w art. 30 TWE, to jest ochronę porządku publicznego i zapobieganie oszustwom.

Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę z dnia [...] r. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

W uzasadnieniu organ podniósł, iż ustawa o grach hazardowych nie podlega procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych, a tym samym nie narusza przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia.

Organ podniósł też, iż w świetle orzecznictwa wspólnotowego dopuszczalne jest wprowadzenie przez niektóre państwa Unii Europejskiej ograniczeń w stosunku do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, jeśli przemawia za tym interes publiczny (np. wyrok ETS z dnia 8 września 2009 r., sygn. akt C 42/07, w sprawie zakładów bukmacherskich przyjmowanych w Portugalii).

Odnośnie naruszenia art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod., w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, organ podniósł, iż w polskim systemie prawa obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawa, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z Konstytucją, stąd też brak jest podstaw do podzielenia poglądu skarżącej. Organ wskazał też, iż kompetencja orzekania o niezgodności przepisów z Konstytucją RP należy wyłącznie do właściwości rzeczowej Trybunału Konstytucyjnego, a więc nie organu administracji publicznej czy też sądu administracyjnego. Stąd też organ, podobnie jak strona postępowania, jest zobowiązany do przestrzegania powszechnie obowiązujących przepisów prawa dopóki zachowują one swoją moc prawną (wyrok TK z dnia 6 marca 2002 r., sygn. akt P 7/2000).

Organ podniósł również, iż zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań prowadzonych na jej podstawie stosuje się odpowiednio przepisy Ord. pod., stąd też w przedmiotowej sprawie nie może mieć zastosowania art. 155 K.p.a. Natomiast art. 253a Ord. pod. nie ma zastosowania w sprawie, z uwagi na treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który wprost wskazuje na brak możliwości zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ podniósł również, iż ustawa o grach hazardowych utrzymała, co do zasady, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, prowadzoną na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1), do czasu ich wygaśnięcia, jak też dała możliwość ich zmiany, o ile w wyniku zmiany zezwolenia nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu podatkowym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Tak więc, uchylenie decyzji może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi; Dz.U nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.).

W zakresie tak określonej kognicji, Sąd stwierdza, iż w wyniku wydania zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa.

Przystępując do rozpoznania skargi wypada na wstępie zauważyć, iż skarżąca w pkt 1 skargi postawiła alternatywny zarzut naruszenia przepisów (art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod.) należących do odrębnych procedur.

Brak zdecydowania skarżącej w tej kwestii należy upatrywać w tym, iż wniosek o zmianę zezwolenia został złożony przez skarżącą w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a więc w okresie, kiedy do postępowań w sprawach udzielania zezwoleń i ich zmiany miały zastosowanie przepisy K.p.a., natomiast jego rozpatrzenie nastąpiło pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, po dniu 31 grudnia 2009 r., niezałatwiony wniosek skarżącej podlegał rozpatrzeniu, z uwagi na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych, na podstawie przepisów tej ustawy oraz przepisów Ord. pod., do których ustawa ta odsyła (art. 8).

W konsekwencji zarzut wydania decyzji bez podstawy prawnej, na podstawie bezskutecznych przepisów ustawy o grach hazardowych, należało ewentualnie rozpatrzeć na podstawie art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod., w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca stawiając powyższy zarzut podniosła, iż jej zadaniem, ustawa o grach hazardowych zawiera normy techniczne (art. 118, art. 144, art. 129 ust. 3, a zwłaszcza art. 135 ust. 4), w rozumieniu postanowień dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym projekt tej ustawy powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej.

Polska jako państwo członkowskie Wspólnoty Europejskiej jest zobowiązana, jak słusznie zauważyła skarżąca, do przestrzegania prawa wspólnotowego, w tym procedury notyfikacyjnej, przewidzianej powołaną dyrektywą, zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego.

Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11) oraz rozporządzenia (§ 2 pkt 3) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne (§ 2 pkt 2), inne wymagania (§ 2 pkt 3), przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 1), regulacje wprowadzające zakazy (§ 2 pkt 5 lit.d) oraz regulacje pośrednio ograniczające (§ 2 pkt 5 lit.e). Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit.d) dyrektywy 98/34/ WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Tak więc uwzględniając powyższe należy dojść do wniosku, że ustawa o grach hazardowych w interesującym nas zakresie nie wymagała notyfikacji, a tym samym przepisy wskazane przez skarżącą, a zwłaszcza art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie są nieskuteczne.

W konsekwencji nie można też kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać, jako ograniczających swobodę zakładania przedsiębiorstw czy swobodę przepływu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 43 i art. 49 TWE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 28 TWE. Zbędne jest również w tej sytuacji prowadzenie rozważań czy wprowadzony tymi przepisami "zakaz", jak twierdzi skarżąca, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 30 TWE.

W ocenie Sądu, z przyczyn podanych powyżej, brak było także podstaw do wystąpienia do ETS z pytaniem prejudycjalnym w zakresie żądanym przez skarżącą.

Podsumowując, za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod., w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do rozpoznania drugiego z zarzutów skargi, należy stwierdzić, iż wyjaśnieniu podlega nadal kwestia czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP.

W myśl art. 135 ust. 1 powołanej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to jest przed dniem 1 stycznia 2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W wyniku zmiany zezwolenia nie może dojść do zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy).

Wprowadzone w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ograniczenie, co do możliwości zmiany zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy, na podstawie którego, stosownie do art. 129 ust. 1 powołanej ustawy, jest prowadzona (do czasu jego wygaśnięcia) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, niewątpliwie stwarza dla podmiotu mniej korzystną sytuację, ale czy istotnie narusza ono Konstytucje RP.

Zasada demokratycznego państwa prawnego, wyrażona w art. 2 Konstytucji RP, oraz wywodzona na jej podstawie zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa oraz zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie wyklucz stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, a jedynie nakazuje, aby legislacja została przeprowadzona z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzeganie zasady dostatecznej określoności

przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis. Uzasadnieniem naruszenia zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona w tekście przepisów konstytucyjnych. Nadto ustawodawca ma prawa dokonywać zmiany przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi. Ingerując w prawa nabyte prawodawca powinien jedynie umożliwić zainteresowanym dostosowanie się do nowej sytuacji i dokończenie przedsięwzięć podjętych na podstawie wcześniejszej regulacji, co powinno znaleźć wyraz w przepisach przejściowych dostosowawczych i końcowych nowego aktu prawnego.

Odnosząc się zatem do zarzutu niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, należy stwierdzić, iż jest on niezasadny. Nowa regulacja prawna nie zaskakuje bowiem adresatów normy prawa, a jedynie stanowi "płynne" przejście z dotychczasowego stanu prawnego na nowy stan prawny. Temu służy kwestionowany przez skarżącą art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który należy do przepisów przejściowych (dostosowujących), a więc z gruntu rzeczy odnoszących się do stanów faktycznych powstałych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, których byt został uzależniony od treści udzielonego zezwolenia. Stąd też nie można zgodzić się z poglądem skarżącej, w myśl którego na skutek przedmiotowej regulacji nastąpiło przejście z systemu zwolnień na system zakazów. Wręcz przeciwnie okoliczność, że prowadzenie działalności w powyższym zakresie wymagało uzyskania zezwolenia powinna ograniczyć rozważaniach na temat ochrony praw nabytych lub zaufania do państwa i prawa do odniesienia się do praw wynikających z ostatecznej decyzji udzielającej skarżącej przedmiotowego zezwolenia. Ingerencja w prawa nabyte na mocy ostatecznej decyzji może bowiem nastąpić wyłącznie w trybie określonym dla wzruszenia decyzji ostatecznych lub na mocy wyraźnego i niebudzącego wątpliwości przepisu rangi ustawowej. Innymi słowy z naruszeniem zasady ochrony praw nabytych oraz zasady zaufania do państwa i prawa mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy na posiadacza ostatecznego zezwolenia zostanie nałożony nowy obowiązek lub też obowiązek poddania się dodatkowym procedurom weryfikującym kwalifikacje do prowadzenia określonego rodzaju działalności, zwłaszcza wówczas, gdy nastąpi to z mocą wsteczną.

W niniejszej sprawie nie zachodzi taka sytuacja. Skarżąca mogła do upływu terminu zezwolenia korzystać z praw uzyskanych na jego podstawie.

Zatem zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 2 Konstytucji RP, nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych.

W konsekwencji Sąd nie znalazł też podstaw do zwrócenia się, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP.

Zgodnie bowiem z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Podsumowując, za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod., w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych i w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP.

Dodatkowo wypada zauważyć, iż co do zasady organ nie mógł naruszyć art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod., z uwagi na fakt, iż przedmiotem niniejszego postępowania był wniosek skarżącej w sprawie zmiany decyzji udzielającej skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., a nie stwierdzenie jej nieważności.

Zatem w grę mógłby wchodzić, co do zasady, art. 253a § 1 Ord. pod., w myśl którego decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Jak słusznie jednak zauważył organ art. 253a Ord. pod. nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który wprost wskazuje na brak możliwości zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Powołany przepis wprowadza bowiem dwie przesłanki (negatywną oraz pozytywną), które muszą być spełnione łącznie, aby można było dokonać uchylenia lub zmiany decyzji w tym trybie. Nie kwestionując zatem słuszności poglądu wyrażonego w powołanej przez skarżącą uchwale NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GSP 2/09, w której Sąd stwierdził, iż "Na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dopuszczalna jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.)", wypada jednak uznać, wbrew oczekiwaniom skarżącej, iż uchwała ta nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie nie tylko z tego powodu, iż dotyczy stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, ale także dlatego, że nie można zastosować trybu nadzwyczajnego w żądanym przez skarżącą zakresie. Jak zostało bowiem wykazane art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253a § 1 Ord. pod., sprzeciwia się takiej zmianie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W.

Wobec braku przesłanek do uwzględnienia skargi Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., ją oddalił.