Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 703/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik,, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 r. przy udziale- sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł ( [...] złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...]utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...]r., nr [...]wymierzającą A sp. z o. o. w K. i M.T. karę pieniężną w wysokości [...]zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 14 lutego 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu B mieszczącym się w C., ul. [...], gdzie działalność gospodarczą prowadzi M. I.T., urządzane są gry na automatach. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu.

W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gier: Hot Spot nr [...], Magic Games nr [...]włączone i gotowe do gry, które nie posiadały numerów zezwoleń i numerów poświadczeń rejestracyjnych GL. Na urządzeniach stwierdzono naklejki potwierdzające, że urządzenia są własnością A sp. z o.o. w K., a przeprowadzone gry kontrolne wykazały, że automaty są urządzeniem elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy. W ocenie organu gry prowadzone na automacie spełniają definicje z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a w katalogu gier dostępnych na badanym urządzeniu jest gra American Poker II opisana w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h.

Organ ustalił, że strony postępowania łączyła umowa najmu lokalu z dnia 6 lutego 2014r., a nadto wynika z niej, że Spółka jest właścicielem automatów.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...]r. wszczął z urzędu wobec M.I.T. i A sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś [...]r. wydał decyzję wymierzającą obu tym podmiotom karę pieniężną w wysokości [...] zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawna odpowiedzialności obu podmiotów wskazano art. 366 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 121, dalej kc).

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Spółka pismem z dnia 23 czerwca 2015r.złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204, s. 37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U.L 363, s.81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2., ust. 2 pkt 2;

2. prawa materialnego w postaci art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy;

W uzasadnieniu odwołania Strona odwołała się do orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 i wskazała na techniczny charakter powołanych w petitum odwołania przepisów. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment jest niewystarczający do ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych urządzeniach, a dowodem rozstrzygającym winna być decyzja ministra Finansów.

M.T. w związku z wyznaczeniem przez organ odwoławczy terminu do wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego pismami z dnia 11 kwietnia 2016r. podkreśliła brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji art. 14 u.g.h. nie może być w sprawie stosowany, co winno skutkować umorzeniem postępowania. Nadto w ocenie strony nie ma podstaw do przypisania jej przymiotu "urządzającej gry", gdyż jedynie wynajmowała powierzchnię lokalu. Wniosła również o przeprowadzenie dowodu w postaci wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w przedmiocie wskazania czy gry urządzane na urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nadto wniosła o przeprowadzenie rozprawy w oparciu o art. 200a O.p. w przedmiocie sprecyzowania argumentacji faktycznej i prawnej co do powyższych wniosków strony.

Dyrektor Izby Celnej w K., rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji nie wskazując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 366 kc. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. organ odwoławczy wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi [...]zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że określenie osoby urządzającej gry na spornym automacie wynikało z naklejki na badanym automacie właściciela urządzenia tj. A sp. z o.o. Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu nr [...] i [...] z dnia 6 lutego 2014r. pomiędzy dysponentem lokalu M. T. (wynajmującym) a A sp. z o.o. (najemcą) wynika, że przedmiotem umowy był najem dwukrotnie 1m2 powierzchni lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie urządzenia elektronicznego, za wynagrodzeniem miesięcznym [...]zł netto. Obowiązkiem wynajmującego było dostarczenie energii elektrycznej do najętej powierzchni, udostępnienie dostępu do urządzeń gościom i klientom lokalu. W ocenie organu zarówno właściciel automatu jak i wynajmujący stwarzając warunki do urządzania gier wypełniają dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji winni być uznani za urządzających gry na automatach. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Strony postępowania określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy powołał się na ustalenia organu pierwszej instancji i przebieg przeprowadzonego eksperymentu, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w decyzji pierwszo instancyjnej i w protokole. Z ustaleń tych wynika, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania automatu (10 zł, wartość jednego punktu kredytowego 0,10zł). Wybrano kolejno jedną z gier, wirtualne symulacje gier karcianych (American Poker II) lub gier bębnowych (Burning Hot, Ultra Hot, Sizzling Hot, Hot Fruit) oraz stawkę. Naciśnięcie klawisza Start spowodowało rozpoczęcie gry, a karty odkrywały się, a bębny obracały na ekranie zatrzymując się samoczynnie. Z licznika Credit po rozegraniu każdej z gier ubywały punkty w wielkości zadeklarowanej przez gracza, zaś w przypadku wygranej pojawiały się punkty na liczniku Credit. Po rozegraniu paru gier zmieniono stawkę za grę i rodzaj rozgrywanej gry, co znajdowało odzwierciedlenie na liczniku, podobnie jak wygrane. Kiedy na liczniku Credit lub Highscore pojawił się wynik 0, nie było możliwości kontynuowania gry, mimo że na wyświetlaczu ciekłokrystalicznym widniał zapis punktów ( 0020 i 0017), a na liczniku czasu odpowiednio 0048:04 i 0000:44. W wyniku eksperymentu ustalono, że automaty nie wymagały ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów, gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu, a dobór rozdawanych kart następował przypadkowo. Gry prowadzone były w celach komercyjnych, zawierały element losowości, pozwalały na wygrane rzeczowe w postaci punktów za które można kontynuować grę. W ocenie organu rozegrane gry spełniają wymogi zawarte w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. podkreślono, że gracz nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się bębnów lub odkrywanie kart, działo się to samoczynnie, bez woli gracza, nie ma on możliwości przewidzenia konfiguracji w jakiej ułożą się symbole.

Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Organ podkreślił, że uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie wynikają z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej.

Odnosząc się do orzecznictwa sądów administracyjnych, Trybunału Konstytucyjnego (P4/14) i TSUE organ odwoławczy nie znalazł podstaw do przyjęcia stanowiska skarżących co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, braku ich notyfikacji, a w konsekwencji do braku podstaw prawnych do ich stosowania wobec stron niniejszego postępowania.

Odnośnie naruszenia kompetencji Ministra Finansów co do możliwości oceny charakteru gry organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) zawiera definicję gier, wskazując na cechy charakterystyczne, a zatem organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy są w stanie stwierdzić jaki charakter ma dana gra. Jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gry organ celny może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ celny był w stanie stwierdzić, że gry na badanym urządzeniu były grami spełniającymi definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a stanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Pismem z dnia 9 maja 2016r. M.T. wniosła skargę na powyższą decyzję podtrzymując w całości swe stanowisko prezentowane w sprawie, a nadto zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i naruszenie fundamentalnych zasad postępowania. Skarga ta została odrzucona postanowieniem z dnia [...]r. wobec nie opłacenia jej przez M.T., a postanowienie to jest prawomocne.

Pismem z dnia 11 maja 2016r. A sp. z o.o. w K. wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, za przyznaniem kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. w sytuacji gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania;

- naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5, art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez uzyskanie materiałów kontroli dokonanej z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od podjęcia kontroli upoważnienia do jej prowadzenia;

- wydanie decyzji bez podstawy prawnej ponieważ w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2012r. 9połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11) przytoczone w decyzji przepisy, a to art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ust. 2 oraz art. 91 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane ani tym bardziej nie mogą stanowić podstawy wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, gdyż przepisy te nie zostały notyfikowane co skutkuje tym, że przepisy te nie obowiązują.

W konsekwencji organy bezpodstawnie zastosowały przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcję w postaci kary pieniężnej wymierzając spółce skarżącej karę pieniężną na podstawie niestosowalnych przepisów.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Podkreślono, że organ nie doręczył Spółce upoważnienia do wykonania kontroli w spółce, co powoduje, że uzyskane w wyniku kontroli dowody nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. W czasie kontroli organ dysponował już umową najmu zawartą pomiędzy Spółką a M.T..

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał prezentowane stanowisko w sprawie zawarte w zaskarżonej decyzji. Organ wskazał, że w dniu 14 lutego 2015r. przeprowadził kontrolę B, którego właścicielem była M.T. i to jej przesłano pocztą upoważnienie do przeprowadzenia kontroli, funkcjonariusze przedstawili się, okazali legitymacje służbowe, poinformowali o zakresie i celu kontroli, a zatem zarzut podniesiony w skardze nie jest zasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, jednakże nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji zakwestionowanych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Ocena ta winna być uzupełniona o odniesienie się do kwestii ustalenia podmiotu urządzającego gry, podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia.

Strona skarżąca kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na podmioty objęte decyzją.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Powyższe znajduje oparcie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej chociażby w wyroku z dnia 13 października 2016r. sygn. C-303/15.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w B, w którym działalność gospodarczą prowadziła M.T., zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu były włączone i gotowe do gry automaty, zaś właścicielem urządzenia bezspornie jest skarżąca spółka.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Spółkę – właściciela urządzenia. Ta okoliczność została w zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący i przekonujący opisana i uzasadniona w kontekście podnoszonych zarzutów skarżącej spółki, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w podziela.

Wobec powyższego należało ustalić czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec M.T. oraz skarżącej spółki na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający).

W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 kc zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności, bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa.

Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność obu skarżących podmiotów wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy w tym zakresie zasadnie nie podzielił argumentacji organu pierwszej instancji. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na skarżące podmioty. Zaskarżona decyzja nie zawiera jednak spójnego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem adresatów tejże decyzji. Organ w zaskarżonej decyzji powołał się na łączącą stronę skarżącą z M.T. umowę najmu części powierzchni lokalu oraz na wynikający z niej obowiązek zaopatrzenia w energię elektryczną i zapewnienia dostępu do urządzeń. W oparciu o te przesłanki organ uznał M. T. za urządzającą grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu. Sam fakt powoływania się na uzyskiwanie kwoty [...] zł netto z tytułu najmu powierzchni lokalu w ocenie Sądu nie jest wystarczający do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. Podobnie należy ocenić argument o dostarczaniu energii elektrycznej, który to spoczywa na wynajmującym lokal dla potrzeb jakiejkolwiek działalności gospodarczej najemcy.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego grę i wynajmującego lokal, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się stanowiskiem WSA w Gliwicach sygn. akt III SA/Gl 700/14, w wyroku z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, jak i stanowiskiem innych sądów administracyjnych, w tym np. WSA w Krakowie np. w sprawie III SA/Kr 52/16.

Podkreślić należało również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W powyższym zakresie nie było również podstaw do powołania biegłego celem ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanych urządzeniach, gdyż wyniki eksperymentu były wystarczające dla dokonani oceny. Na szczególne podkreślenie zasługuje konieczność zakredytowani automatu by móc z niego korzystać, brak wpływu grającego na przebieg gry po jej uruchomieniu, dostępne gry w tym gry karciane typu poker wprost wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h.

W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalał na poczynienie ustaleń co do charakteru prowadzonych gier, a funkcjonariusze celni zostali wyposażeni przez ustawodawcę w odpowiednie ustawowe upoważnienia. W tym kontekście nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony skarżącej w zakresie nie doręczenia jej upoważnienia do kontroli. Funkcjonariusze celni dokonali kontroli w B prowadzonym przez M.T., której to przedstawiono dokumentację związana z prowadzoną kontrolą. Dopiero w trakcie jej prowadzenia funkcjonariusze celni ujawnili, że objęte kontrolą urządzenia są własnością strony skarżącej, co w konsekwencji spowodowało wszczęcie postępowania w sprawie postanowieniem z dnia [...]r., doręczonym w dniu 3 marca 2015r. Strona skarżąca postanowieniem z dnia [...]r. została powiadomiona w trybie art. 200 O.p. o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do jego treści z czego zresztą nie skorzystała.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.