Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 976/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 22, art. 29, art. 144
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Sędziowie: WSA Inga Gołowska (spr.) WSA Urszula Zięba Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Szpitala Wojewódzkiego [...] w T. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa M. z dnia 18 lipca 2017 r. r. Nr FE - [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - s k a r g ę o d d a l a -


UZASADNIENIE

I.

Zaskarżoną decyzją z 18 lipca 2017r. nr [...], Zarząd Województwa po rozpoznaniu wniosku S. z T., o ponowne rozpatrzenie sprawy po wydaniu decyzji z 29 listopada 2016r.-działając na podstawie art. 207 ust. 12a ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U z 2016r. poz. 1870 ze zm. dalej-u.f.p.) w zw z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2016r. poz. 383 ze zm.), art. 138§1 pkt 1, art. 127§3 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U z 2016r. poz. 1257 dalej-k.p.a.) oraz §6 ust. 1 umowy [...] o dofinansowanie projektu ,,[...]"- utrzymał w mocy decyzję z 29 listopada 2016r.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 4 maja 2015r. Instytucja Zarządzająca [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 zawarła umowę ze S. w T. na dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna [...]RPO na lata 2007-2013 ,,[...]". Aneksami z 24 lipca 2015r. 30 września 2015r. 17 grudnia 2015r. 30 marca 2016r. i 30 maja 2016r. zmieniano umowę. Beneficjent otrzymał środki europejskie. Realizacja projektu rozpoczęła się 2 października 2013r. zakończono w dniu 15 grudnia 2015r. Wykonawcą projektu było Konsorcjum firm: L. SA w W., Partner: E. Sp. z o.o. w R., kwota: 21.494.250,00 zł brutto.

IZ [...]RPO w dniach 4 marca 2016r.-20 maja 2016r. przeprowadziła planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych Beneficjenta, realizowanych w trybie przetargu nieograniczonego.

W decyzji z 29 listopada 2016r. nr [...] stwierdzono naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia procedury przetargowej Dz. U z 2010r. Nr 113 poz. 759 ze zm. dalej-p.z.p.) tj.:

-art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania podwykonawców. Naruszenie polegało na postawieniu warunku wedle którego wykonawca miał posiadać wiedzę i doświadczenie, iż w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował trzy dokumentacje projektowe w tym jedną polegającą na zaprojektowaniu w zakresie psychiatrii (ośrodek, szpital, zespół przychodni) o powierzchni nie mniejszej niż 4000m˛ o wartości minimum 300.000,00 zł. Kolejnym wygórowanym wymogiem było dysponowanie osobą pełniącą funkcje kierownika zespołu projektowego, który musiał posiadać uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, minimum 5-letnie doświadczenia zawodowe w tym doświadczenie w projektowaniu samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego dwóch dokumentacji projektowych obiektów służby zdrowia w tym jednej w zakresie psychiatrii. Naruszenie to zakwalifikowano do pkt 19 Tabeli 1 i nałożono korektę 10%,

-art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty. W SIWZ określono wymóg by wykonawca dysponował osoba zdolną do wykonania zamówienia, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy i która pełniła funkcje kierownika budowy przy realizacji roboty budowlanej budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 20.000m˛. Po podpisaniu aneksu nr 4, funkcję kierownika pełniła osoba nie spełniająca wymogu 5 lat doświadczenia. IZ [...]RPO zakwalifikowała to do pkt 26 Tabeli 1 i nałożyła korektę 25%,

-art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. I tak: łóżka szpitalne-zgodnie ze standardem obowiązującym w szpitalu-bez wskazania o jaki standard chodzi, posterunki pielęgniarskie przy pokojach obserwacyjnych -wg projektu indywidualnego uzgodnionego z inwestorem-monitory, komputery, system obserwacji, nie podano parametrów technicznych urządzeń (pralka automatyczna, suszarka bębnowa, kuchenka mikrofalowa, sprzęt komputerowy).

Korekta finansowa została wymierzona na podstawie dokumentu ,,Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". ,,Taryfikator" obowiązujący od 1 czerwca 2014r. ( wersja nr 5 [...]). Kontrolowany przetarg był ogłoszony z Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zatem do nakładania korekt przyjęto zapisy Tabeli 1 taryfikatora. IZ [...]RPO nałożyła korektę w wysokości 25%.

Odnosząc się do poszczególnych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, organ wskazał, że:

-stawianie wymogu posiadania doświadczenia w projektowaniu w zakresie psychiatrii stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 4 p.z.p. bowiem ogranicza konkurencję. Wymóg by o zamówienie starały się podmioty, które w przeszłości wykonywały tożsame zamówienie był niewłaściwy. Zamawiający tak powinien opisać warunki udziału w postępowaniu aby dopuścić do udziału najszersze grono podmiotów. Opis warunków i udziału i sposób ich oceny nie mogą eliminować czy ograniczać dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, których nie można z góry eliminować z postępowania. Organ podniósł także, że na rynku medycznym nie ma uniwersalnych dyspozycji odnoszących się do projektowania, wykonywania prac do wszystkich rodzajów świadczonych działalności medycznych. Każda dziedzina wymaga indywidualnego podejścia. Na oddziale psychiatrycznym najważniejsze jest bezpieczeństwo pacjentów i personelu medycznego, jednakowoż wymagania dotyczące oddziałów psychiatrycznych nie są na tyle specjalistyczne by projekt oddziału miał wykonywać wyłącznie podmiot, który posiada już w swoim portfelu doświadczenia realizacji z zakresu psychiatrii. Usługa, której wykonanie należy wykazać jako spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia nie musi być tożsama z usługą stanowiącą przedmiot zamówienia a jedynie ma być proporcjonalna do przedmiotu zamówienia oraz związana z tym przedmiotem.

Za naganny uznano argument, iż zamawiający (Beneficjent) tłumaczy zastosowanie warunku niewiedzą i brakiem doświadczenia w realizacji tego typu. Stanowi to cedowanie odpowiedzialności na wykonawców. Na jakiej zatem podstawie chciał Beneficjent weryfikować poprawność projektu. Określenie przez Zamawiającego właściwych wytycznych stanowi podstawę stworzenia koncepcji, która powinna stanowić bazę do określenia m.in. kształtu przyszłej inwestycji a także kosztów jej realizacji. Bezzasadne było także wymaganie posiadania doświadczenia minimum 5-letniego w projektowaniu w zakresie psychiatrii. Organ analizując dane GUS skonstatował, że na tle opieki medycznej ogólnie psychiatria stanowi niewielki jej odsetek. Sam fakt, że do zamawiającego nie wpłynęła żadna oferta z Unii Europejskiej może świadczyć o zaporowym charakterze warunku wymagania doświadczenia w zakresie projektowania w psychiatrii. Fakt, że na rynku są wykonawcy zdolni spełnić warunek nie oznacza, że warunek ten jest dopuszczalny. Tak postawiony warunek był ograniczeniem konkurencji i eliminował wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji usług tego samego rodzaju ale nie wykonali usługi dokładnie takiej samej jak oczekiwał Beneficjent.

-zmiana na stanowisku kierownika budowy odbywała się trzykrotnie. Dwie zmiany tzn. J. M. i K. G. zmian dokonano zgodnie z przepisami p.z.p., natomiast trzecia zmiana na M. Z. nastąpiła niezgodnie z przepisami gdyż nie posiadała ona minimum 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy. M.Z. uprawnienia budowlane uzyskała 21 grudnia 2010r. to na dzień 24 marca 2015r. -dzień podpisania aneksu nr [...] do umowy o dofinansowanie projektu, posiała 4-letnie doświadczenia, zatem posiadała mniejsze doświadczenie niż to wymagane w SIWZ. Przepisy p.z.p. ściśle określają możliwości zmian w zawartych umowach i ograniczają swobodę kształtowania treści umów z uwagi na zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. Powyższe naruszenie analizowano indywidualnie. Zamawiający dopuścił możliwość zmiany osób kluczowych dla realizacji umowy jak również wskazał warunki tych zmian. Całościowa analiza regulacji pokazuje, że zastąpienie kierownika budowy osobą, która nie miała wymaganego stażu, naruszało umowę (§20 ust. 5 lit. f) i godziła w zasady Prawa zamówień publicznych.

-opis przedmiotu zamówienia zdaniem organu sporządzono niewłaściwie. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek właściwego sformułowania SIWZ. Obowiązek sporządzenia i sprecyzowania zapisów nie może być przerzucony na wykonawców. Analiza sprawy, zdaniem organu pokazuje, że zamawiającemu było obojętne jakie urządzenia, meble otrzyma. Jest to ryzykowne i godzi w poszanowanie interesu publicznego jakim jest celowe i racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Nawet jeżeli na rynku istnieje nieograniczona ilość rozwiązań, to zamawiający ma racjonalnie ocenić, które rozwiązania są dla niego najodpowiedniejsze. Na etapie konstruowania SIWZ trzeba dołożyć należytej staranności i wyeliminować niejasności i nieprecyzyjne zapisy. Dokładny i precyzyjny opis przedmiotu jest niezbędny wykonawcom do przygotowania konkurencyjnych ofert. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do tego czego oczekuje zamawiający tylko dlatego, że zamawiający sam nie potrafi określić czego wymaga bo nie jest podmiotem profesjonalnym. Organ zwrócił uwagę na to, że budżet Unii Europejskiej może w ten sposób ponieść szkodę ponieważ wykonawcy mają pełną swobodę i dowolność w oferowaniu produktów takich jak: pralka, zmywarka i z ostrożności mogliby oferować produkty bardzo drogie, z rozbudowanym systemem dodatkowych właściwości.

Ustosunkowując się do zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, organ przypomniał, że Beneficjentowi wytknięto naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 144 ust. 1 i art. 29 ust. 1 p.z.p. zatem stwierdzono nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia. Analizując skutki budżetowe dostrzeżonych nieprawidłowości w działaniach Beneficjenta, organ kierował się wyrokiem TSUE z 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14.

Badając poszczególne naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, stwierdzono, że doszło do potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody w budżecie UE. Rozmiar potencjalnej straty ustalono metodą wskaźnikową biorąc pod uwagę dokument ,,Wymierzanie korekt finansowych..." i całość dokumentacji. Przyjęta metoda określa procentowy, abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwego wpływu stwierdzonego naruszenia na budżet UE.

II.

W skardze do Sądu na powyższą decyzję zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania:

1.art. 7, art.77§1, art. 80 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co skutkowało:

a. dowolnym przyjęciem, ze ustanowiono warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy tożsamy do przedmiotu zamówienia,

b. dowolnym przyjęciem, że wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie w robotach budowlanych wykonywanych w służbie zdrowia znają uregulowania dla wymagań dotyczących bardziej specjalistycznych dziedzin,

c. dowolnym ustaleniem na podstawie statystyk, że utrudnione było uzyskanie doświadczenia niezbędnego dla wykazania spełnienia ustanowionych warunków przetargu,

d. dowolnym pominięciem faktu, że Urząd Marszałkowski Województwa [...] przeprowadził kontrolę w zakresie realizacji umowy nr [...] na dofinansowanie robót budowlanych stanowiących również przedmiot umowy [...] z 4 maja 2014r. a kontrola nie wykazała naruszeń p.z.p.,

2.art. 8 k.p.a. polegające na:

a. nałożeniu korekty finansowej za działania skarżącej podjęte przed zawarciem umowy o dofinansowanie [...] z 4 maja 2014r.,

b. pominięcie faktu, że Urząd Marszałkowski Województwa [...] przeprowadził kontrolę w zakresie realizacji umowy nr [...] na dofinansowanie robót budowlanych stanowiących również przedmiot umowy [...] z 4 maja 2014r. a kontrola nie wykazała naruszeń p.z.p..

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1.naruszenie art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, że doszło do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców,

2.naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, że doszło do istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie osoby pełniącej funkcję kierownika budowy,

3.naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, że doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

4.naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2.u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że przekazane skarżącemu środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. tj. zawartych w p.z.p.

5.naruszenie art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz. U UE L 2006.210.25) poprzez

a. błędne ich zastosowanie, skutkujące uznaniem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości oraz

b. dokonanie nieprawidłowej oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, przeprowadzenie wskazanych dowodów (pismo Urzędu Marszałkowskiego z 16 marca 2015r. dotyczące kontroli realizacji zakresu rzeczowo-finansowego umowy nr [...] na dofinansowanie robót budowlanych) i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Uzasadniając skargę, jej autor nie zgodził się ze stanowiskiem organu wyrażonym w decyzji i podniósł, że skarżący zachował właściwą równowagę pomiędzy swoim interesem jako zamawiającego polegającą na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców. Wymogi dotyczące kierownika zespołu projektowego również i tym były podyktowane. Specyfika zamówienia pozwalała na weryfikacje wiedzy i doświadczenia oferentów. M. Z. obejmując stanowisko kierownika miała staż 4 lata i 3 miesiące a więc niewiele krócej niż 5 lat. Skarżący wskazał, że S. jako gospodarz postępowania miał prawo opisać przedmiot zamówienia w określony sposób. Precyzyjne opisanie parametrów sprzętu AGD niczemu nie mogło służyć. W konsekwencji te uchybienia organu doprowadziły do wadliwego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3§1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm. dalej-p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Ustaleń stanu faktycznego organ dokonuje bezpośrednio w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także na podstawie domniemań faktycznych i prawnych (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministarcyjne, Warszawa, 2003, s. 208).

Mając na uwadze wskazane regulacje prawa formalnego Sąd uznaje ustalony w sprawie stan faktyczny za prawidłowy. Odnosząc powyższe do okoliczności rozpoznawanej sprawy nie sposób zaakceptować stanowiska autora skargi, iż doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych przez stronę oraz jakichkolwiek innych przepisów traktujących o postępowaniu administracyjnym, które to naruszenia jeśli wystąpią a strona ich nie wskaże, Sąd bierze pod uwagę z mocy wskazanego wcześniej art. 134§1 p.p.s.a., rozstrzygając w granicach danej sprawy. Nie ma podstaw by przyjąć, że pozostały poza zakresem zainteresowania organów niewyjaśnione okoliczności, a pojawiające się wątpliwości rozstrzygnięto na niekorzyść strony.

Organy, w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, zebrały adekwatny materiał dowodowy, a następnie, bez przekroczenia ustawowych granic, poddały go analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Ustalenia te znalazły odzwierciedlenie w całościowym i kompletnym uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji .

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa z 18 lipca 2017r. utrzymująca w mocy własną decyzję z 29 listopada 2016r. zobowiązującą S. z T. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L nr 210 z 2006r. poz. 25). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z treści art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem (IZ). Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Owa szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014r. sygn. akt: II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013r., sygn. akt: II GSK 51/13 CBOSA). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. sygn. akt: II GSK 917/13).

Podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad ustawy Prawo zamówień publicznych, którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie.

W przedmiotowej sprawie w zakresie przeprowadzonego postępowania w sprawie zamówień publicznych organy wskazały, że Strona Skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p.

Sąd dokonując analizy sprawy również potwierdził zasadność twierdzeń organów w tym zakresie.

Godzi się przypomnieć, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p. będącej jedną z fundamentalnych zasad zamówień publicznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 p.z.p. normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w SIWZ - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia.

Oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych - nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 p.z.p.) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 p.z.p.), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższą argumentację stwierdzić należy, że zasadnie organy oceniły, że wprowadzenie w SIWZ-warunku wedle którego wykonawca miał posiadać wiedzę i doświadczenie, iż w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował trzy dokumentacje projektowe w tym jedną polegającą na zaprojektowaniu w zakresie psychiatrii (ośrodek, szpital, zespół przychodni) o powierzchni nie mniejszej niż 4000m˛ o wartości minimum 300.000,00 zł. i wymogu dysponowania osobą pełniącą funkcje kierownika zespołu projektowego, który musiał posiadać uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, minimum 5-letnie doświadczenia zawodowe w tym doświadczenie w projektowaniu samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego dwóch dokumentacji projektowych obiektów służby zdrowia w tym jednej w zakresie psychiatrii- stanowiło naruszenie zasad określonych w art. 7 ust.1 w zw z art. 22 ust.1 p.z.p., bowiem mogło prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców nie mających doświadczenia w realizacji inwestycji budowlanych w dziedzinie psychiatrii, wskazanych w SIWZ. Podzielić więc należy trafność stanowiska organów, że sformułowany w SIWZ warunek nie daje podstaw, aby uznać go za odpowiedni i adekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniający zamawiającemu oczekiwany poziom realizacji zamówienia.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, więc nie były zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia to określenie wymagań wyższych, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia (tak jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie), stanowi o naruszeniu przedstawionych wyżej regulacji prawnych.

Sformułowany przez S. warunek, organ uznał za naruszający art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż ograniczenie doświadczenia do budynków dla psychiatrii bezzasadnie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców.

Trzeba bowiem mieć na względzie zakres prac do wykonania. W ocenie Sądu zakres tych prac nie uzasadniał zawężenia podmiotowego do potencjalnych wykonawców posiadających doświadczenie w projektowaniu budynków dla psychiatrii. Zakres tych prac nie miał charakteru specjalistycznego i mógł zostać wykonany przez każdego wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności zdobyte nie tylko przy wykonawstwie obiektów. Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo- technicznych. Jeszcze raz należy podkreślić, że nic nie stanowiło przeszkody aby wymagane prace mógł przeprowadzić inny podmiot niż ten, który ma doświadczenie w obiektach dla psychiatrii. Prace do wykonania nie wskazują specjalnych uprawnień bądź umiejętności czy zakresu prac, jakich nie mógłby wykonać każdy podmiot dysponujący personelem posiadającym odpowiednie uprawnienia budowlane Stawianie wymogu by już na etapie projektowania prac preferować podmioty mające doświadczenie w zakresie przygotowywania projektów budowlanych w zakresie psychiatrii, zasadnie zostało wytknięte przez organy.

Zakwalifikowanie szpitali do kategorii budynków użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), nie oznacza, że wykonywanie robót budowlanych związanych z tymi budynkami wymaga specjalnych uprawnień czy umiejętności. Powołane rozporządzenie takich wymagań nie stanowi, a ustalone w nim szczególne warunki dotyczące obiektów użyteczności publicznej odnoszą się do kwestii użytkowania ich przez szeroki krąg osób i w związku z tym wymagają określonych rozwiązań (np. zapewnienie dostępu do tych budynków osobom niepełnosprawnym).

Należy podkreślić, że jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zakaz utrudniania uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że do postępowania w zakresie zamówień publicznych nie należy dopuszczać wszystkich podmiotów. Zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, w sprawach tego typu należy zrównoważyć interes zamawiającego w rzetelnym wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz z drugiej strony interes potencjalnych podmiotów w możliwości przystąpienia do postępowania. Jeżeli przedmiot zamówienia nie ma charakteru specjalistycznego, tak jak w przedmiotowej sprawie, to nie uzasadnione było zawężenie grona potencjalnych wykonawców. Utrudnieniem uczciwej konkurencji będzie zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia, bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z 13 lutego 2014r., sygn. akt: II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z 22 lutego 2017r., sygn. akt: II GSK 1732/15).

Organy zasadnie zarzuciły naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p.

Przepisy p.z.p. nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 p.z.p.). Warunek proporcjonalny to warunek nienadmierny. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (wyroku z 16 września 1999r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii). Działania S. nie były adekwatne i konieczne do osiągnięcia celu. W sprawie uniemożliwiono złożenie ofert podmiotom, które mają doświadczenie w budowach o zakresie czy charakterze adekwatnym do prac objętych postępowaniem. Słusznie zatem uznano powyższe naruszenie za naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu, S. nie zaliczył testu proporcjonalności, gdyż postawiono wymaganie wyższe, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia.

Warunki stawiane oferentom(wykonawcom) muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalny, nie jak w tym przypadku adekwatny do doświadczenia zawodowego wykonawcy. Powyższe wprost zostało wskazane w art. 22 ust. 4 p.z.p., który stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia". Co znamienne, do S. nie wpłynęła żadna oferta zagraniczna.

Podzielić także należy stanowisko organu, iż S. naruszył art. 29 p.z.p.

Stosownie do treści 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia był nieprawidłowy. Zamawiający posłużył się opisem niejednoznacznym w swej treści, niewyczerpującym, niedokładnym. Łóżka szpitalne- wskazano ,,zgodnie ze standardem obowiązującym w szpitalu"-bez wskazania o jaki standard chodzi, posterunki pielęgniarskie przy pokojach obserwacyjnych -,,wg projektu indywidualnego uzgodnionego z inwestorem"-monitory, komputery, system obserwacji, nie podano parametrów technicznych urządzeń (pralka automatyczna, suszarka bębnowa, kuchenka mikrofalowa, sprzęt komputerowy).

Taki opis zamówienia rodzi uzasadnione wątpliwości interpretacyjne bowiem potencjalny wykonawca w gruncie rzeczy nie wie lub musi się domyślać zakupem jakiego sprzętu jest zainteresowany S. . Jakiego sprzętu potrzebuje w ramach działalności leczniczej. Wiadomo bowiem jest, że część z tych sprzętów nie musi mieć cech szczególnych, specyficznych ponieważ sprzęt ten może być wykorzystywany w każdych warunkach, ale niektóre przedmioty nabierają cech specyficznych z uwagi na dużą częstotliwość ich używania zatem wymagają już innych parametrów technicznych czy użytkowych.

Nie można pominąć i tego aspektu sprawy- w kontekście dyscypliny finansów publicznych i weryfikacji dokonywanego wydatkowania tych środków, że sposób określenia przedmiotu zamówienia i brak wskazania parametrów technicznych, pozwala de facto oferentom, przedstawić S. ofertę niekorzystną cenowo czy jakościowo. Wybór zaś ofert, przy dużej niedookreśloności przedmiotu zamówienia, może czynić wybór oferenta mało transparentnym a tym samym zachwiać zasadą konkurencyjności.

Organy zarzuciły też naruszenie art. 144 p.z.p.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Wskazując, że w świetle przywołanego przepisu ustawy dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy uzależniona jest od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tych przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany-organy prawidłowo oceniły, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przesłanki te zaistniały.

Na wstępie podnieść należy, że jakkolwiek na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p. ani też innych jej przepisów ustawodawca nie definiuje pojęcia "istotnej zmiany umowy", ani też nie wskazuje jakie zmiany umowy, o której mowa w tym przepisie należy traktować jako istotne, to jednak nie oznacza to, że wobec operowania przez ustawodawcę pojęciem nieostrym - mianowicie "istotnej" zmiany - dekodowana z tego przepisu norma prawna względnego zakazu zmiany umowy jest przez to niedookreślona w takim stopniu, który zawsze i w każdej sytuacji umożliwiałby dokonywanie takiej zmiany, bez potrzeby dokonywania oceny jej charakteru, jako zmiany istotnej, a tym samym podlegającej normie (względnego) zakazu ustanowionej w przywołanym powyżej przepisie ustawy.

W prawie zamówień publicznych akcentowany jest (i to zasadnie) warunek jednoznacznego i wyraźnego- a nie dorozumianego - uczynienia przez zamawiającego zadość wymogom, gdy chodzi o konieczną treść ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Ocena charakteru zmiany umowy ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (por. orzeczenie w sprawie C - 454/06 oraz w sprawie C - 496/99), a także, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (por. orzeczenie w sprawie C - 337/98). Za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert.

Uwzględniając powyższe i konfrontując je z niespornymi w sprawie okolicznościami stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, wskazać należy, że S. zaakceptował naruszenie umowy o dofinansowanie a tym samym naruszył art. 144 p.z.p. godząc się by stanowisko kierownika budowy objęła M. Z. . M.Z. uprawnienia budowlane uzyskała 21 grudnia 2010r. to na dzień 24 marca 2015r. -dzień podpisania aneksu nr 4 do umowy o dofinansowanie projektu, posiała 4-letnie doświadczenia, zatem posiadała mniejsze doświadczenie niż to wymagane w SIWZ. Okoliczność, że przez cały czas realizacji inwestycji była zatrudniona u wykonawcy robót, nie zmienia faktu, że nie spełniała ona wymogów formalnych jakie sam S. postawił w SIWZ.

Sąd oddalił wnioski dowodowe zawarte w skardze bowiem mając na uwadze treść art. 106§3 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, Sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości. W sprawie poddanej osądowi, takie wątpliwości nie wystąpiły bowiem stan faktyczny sprawy został prawidłowo ustalony przez organy.

Ustosunkowując się do okoliczności, iż Urząd Marszałkowski Województwa [...] przeprowadził kontrolę w zakresie realizacji umowy nr [...] na dofinansowanie robót budowlanych stanowiących również przedmiot umowy [...] z 4 maja 2014r. a kontrola nie wykazała naruszeń p.z.p., to należy wskazać, że przedmiotem kontroli w umowie nr [...] były inne kwestie tj. wydatkowanie środków otrzymanych z PFRON.

Mając powyższe na względzie ilość popełnionych przez S. nieprawidłowości i ich charakter oraz możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE dawały podstawę do zastosowania korekty.

Z tych też względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.