Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 198/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-08-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust.1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 198/20

Uzasadnienie

Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej jako "strona", "skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF" lub "organ II instancji") z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], który utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej: "[...]WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2018 r., znak: [...]. Organ I instancji stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t. jedn. Dz. U. 2017, poz. 2211 z późn. zm.) poprzez prowadzenie przez skarżącą reklamy apteki ogólnodostępnej Z. w K. ul. H. [...] i jej działalności za pomocą materiału prasowego, zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "F." i umorzył postępowanie w wyżej wymienionym zakresie oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 1 000 złotych.

Jako podstawę prawną GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust.1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019, poz. 499 z późn. zm.) dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018, poz. 2096 z późn. zm.) dalej: "k.p.a".

Do wydania niniejszego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Naczelna Izba Aptekarska w W. zwróciła się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego o zbadanie, w ramach kompetencji Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, czy materiał prasowy - umieszczony w kwietniowym wydaniu magazynu "F." (nr [...]) pt. "[...]", zawierający wywiad z J. Z., założycielem i członkiem rady nadzorczej Z. sp. z o.o. - nie narusza zakazu reklamowania aptek i ich działalności. Do pisma załączono kopię ww. artykułu prasowego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny przekazał ww. informację, o umieszczonym w gazecie "F." (nr [...]) wywiadzie z J. Z., do organu I instancji, celem rozpatrzenia zgodnie z kompetencjami.

[...]WIF pismem z 2 maja 2018 r. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f. poprzez reklamę działalności apteki ogólnodostępnej Z. w K. ul. H. [...] i jej działalności za pomocą materiału prasowego, zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "F." i wezwał do złożenia pisemnych wyjaśnień w zakresie przedmiotowego materiału reklamowego.

Strona wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W jej ocenie, reklama apteki jako placówki ochrony zdrowia publicznego została zakazana, o tyle reklama apteki jako przedsiębiorstwa nakierowana do potencjalnych pacjentów jest dozwolona i nie podpada pod zakaz. Magazyn "F." jest magazynem o tematyce ekonomiczno-biznesowym dedykowanym co do zasady przedsiębiorcom. Nie jest to magazyn lifestylowy, po który mogliby sięgać potencjalni klienci apteki. Artykuł miał biznesowy charakter i reklamował ją jako prężnie rozwijającą się spółkę, z która warto nawiązywać kontakty biznesowe, a zatem kierowany był nie do pacjentów, a potencjalnych partnerów handlowych, dostawców i franczyzobiorców.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., znak: [...]:

1. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t. jedn. Dz. U. 2017, poz. 2211 z późn. zm.) poprzez prowadzenie przez przedsiębiorcę Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. reklamy apteki ogólnodostępnej Z. w K. ul. H. [...] i jej działalności za pomocą materiału prasowego, zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "F." i umorzył postępowanie w wyżej wymienionym zakresie;

2. nałożył na Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100), którą nakazał wpłacić na konto Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w K. Bank NBP Oddział K. Nr [...] w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

Od ww. decyzji skarżąca wniosła odwołanie zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie szeregu przepisów postępowania administracyjnego, co nie może pozostać bez wpływu dla meritum sprawy: art. 7, art. 7a oraz 80 k.p.a. Ponadto, naruszenie przepisów prawa materialnego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy poprzez błędną interpretację art. 94a u.p.f. Strona wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania I instancji jako bezprzedmiotowego, względnie o jej uchylenie w całości jako nieważnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia WIF.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2019 utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] czerwca 2018 r. Podkreślił uregulowany w art. 94a ust. 1 u.p.f., ustawowy zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis wyłącza od tego zakazu jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. GIF także ustalił, że strona naruszyła zakaz reklamy działalności apteki wskazany w art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez prowadzenie reklamy apteki za pomocą umieszczenia materiału prasowego, zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "F.".

Organ odwoławczy podzielił ocenę organu I instancji, że ustalone działania strony naruszyły zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej Z. w K. ul. H. [...] i jej działalności, ponieważ materiał prasowy został umieszczony w magazynie o zasięgu ogólnopolskim. Artykuł prasowy zatytułowany "[...]" udzielający wywiadu opisuje strategię sieci aptek ogólnodostępnych Z. umożliwiającą dalszy jej rozwój tj. poprzez przejęcia innych aptek. W artykule wskazał, jaki procent udziału w rynku aptek Z. należy do sieci Z.. Organ wskazał również na prezentację w artykule marki sieci aptek Z. jako prężnie rozwijającej się na rynku polskim. Ponadto, w artykule zamieszczono zdjęcia z napisem "Z." prezentujące witrynę jednej z aptek sieci, a pod zdjęciem wskazano "Z. ma szansę stać się silną marką franczyzową. Dotychczas franczyza odpowiadała za połowę aptek pod tym brandem". Jednocześnie w tekście wskazano, że "apteki Z. przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach Z. testuje nawet specjalne urządzania do podawania leków, dziki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami(...). W aptekach Z. powstały nawet kąciki dla dzieci. Aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutami. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią".

Organ uznał, że w materiale prasowym brak odniesień do pozostałej działalności gospodarczej prowadzonej przez skarżącą, stąd ocenił, że materiał miał wyłącznie komercyjny charakter nastawiony na promocję sieci aptek. Ocenił, że artykuł przedstawiał sieć aptek Z. w bardzo pozytywnym charakterze oraz miał na celu wzmocnienie rozpoznawalności marki aptek Z. poprzez nawiązanie do czynników wyróżniających tą sieć na rynku od konkurencyjnych aptek.

GIF podzielił stanowisko [...]WIF, że użyte w tekście sformułowania zachęcają do skorzystania z usług aptek Z. i są nakierowane na pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także klientów oraz zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wyrobów medycznych i innego asortymentu oferowanego przez apteki należące do tej sieci. Świadczy o tym wyraźna, wyżej przytoczona wzmianka o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach sieci Z. jak: nowoczesne urządzenia, sprawniejsza obsługa, większa dostępność produktów leczniczych. Dodatkowo uwzględnił, że materiał prasowy został opatrzony materiałami promocyjnymi tj. użyto zdjęć zewnętrznych i wnętrza apteki Z.), grafy i logo sieci Z.. Ocenił, że całość wywiadu w tym artykule, w tym także układ graficzny tekstu, i zawartość merytoryczna zachęcały potencjalnego odbiorcę do zapoznania się z treścią materiału prasowego.

Wbrew zarzutom odwołania, zdaniem organu II instancji, [...]WIF przeprowadził postępowanie w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami kodeksu postępowania administracyjnego, a materiał dowodowy zebrany w sprawie w pełni potwierdził prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Odnosząc się do kwestii zasądzonej kary pieniężnej, GIF wskazał, że wziął pod uwagę następujące okoliczności okres prowadzenia reklamy, stopień i okoliczności naruszenia, a także uprzednie naruszenia przepisów. Jego zdaniem, nałożona kara jest bardzo niska, a ewentualnemu jej podniesieniu sprzeciwia się przepis art. 139 k.p.a.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zarzuciła naruszenie:

1. art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej Z. położonej w K. przy ul. H. [...] i jej działalności za pomocą materiału prasowego, zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "F.";

2. art. 129b u.p.f. poprzez jego błędne zastosowanie tj. wymierzenie kary pieniężnej wobec skarżącej w związku uznaniem, iż naruszyła ona zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, podczas gdy zakwestionowany materiał opublikowany w magazynie "F." nie powinien zostać uznany za niedozwoloną reklamę apteki (o której mowa w art. 94a u.p.f.), a tym samym brak jest przesłanek do nałożenia kary administracyjnej;

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie lub zostały błędnie zastosowane w niniejszej sprawie. GIF oparł swoje rozstrzygnięcie o wyroki, które wprost wskazują, że: (i) za reklamę aptek należy uznać każde działanie (...), jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (tj. konieczne jest występowanie elementu intencjonalnego po stronie Apteki lub Spółki, którego brak w niniejszej sprawie); (ii) reklamą aptek jest zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (podczas gdy w niniejszej sprawie materiał prasowy skierowany był do potencjalnych kontrahentów, a nie potencjalnych klientów oraz nie odnosił się w żaden sposób do konkretnych towarów oferowanych przez aptekę).

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W replice odpowiedzi na skargę skarżąca m.in. podnosiła, że nie zamówiła spornego materiału prasowego i nie zleciła jego publikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U.2019, poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.").

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Mając powyższe na względzie, w ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] czerwca 2018 r. nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu zarówno Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak i [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, jak również niedozwolonej reklamy działalności apteki.

Art. 94a ust. 1 stanowi bowiem, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sankcję za naruszenie zakazu reklamowania apteki i jej działalności określa art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazując, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Ust. 2 ww. przepisu określa zasady nałożenia kary określonej w ust. 1 przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z cytowanego art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym uprawnione jest przyjęcie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych, red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje". Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Powołane przepisy były przedmiotem wykładni zarówno w orzecznictwie jak i judykaturze. Nie budziły wątpliwości wojewódzkich sądów administracyjnych jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, co wynika także z wyroków na które powołuje się organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji. Stanowisko to jest jednoznaczne: reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sprawa niniejsza ma o tyle indywidualny i szczególny charakter, że apteka ogólnodostępna Z. położona w K. przy ul. H. [...] należy do sieci aptek Z., które to apteki - jako całość działalności prowadzonej przez skarżącą pod marką i nazwą Z. - są przedmiotem analizowanego artykułu prasowego zamieszczonego w numerze [...] magazynu "F." o zasięgu ogólnopolskim. Organ odwoławczy prawidłowo ocenił, dokonując analizy zamieszczonych w nim informacji, podanych w wywiadzie przez przedstawiciela skarżącego, że stanowi on reklamę działalności wszystkich aptek Z., jako sieci aptek, a w konsekwencji i apteki ogólnodostępnej Z. położonej w K. przy ul. H. [...]. Reklama działalności tej apteki polegała na umieszczeniu materiału prasowego (wywiad, fotografie) zatytułowanego "[...]".

Jak trafnie ustaliły i oceniły organy obu instancji w artykule tym udzielający wywiadu opisał strategię działania sieci aptek Z., jako prężnie rozwijającą się na rynku polskim, sposobu na jej dalszy dynamiczny rozwój poprzez przejęcia innych aptek. Skala działania sieci została podana w artykule poprzez wskazanie, jaki procent udziału w rynku aptek należy do skarżącej. Ponadto w artykule zamieszczono fotografie z napisem "Z." prezentujące witrynę jednej z aptek sieci, a pod zdjęciem wskazano "Z. ma szansę stać się silną marką franczyzową. Dotychczas franczyza odpowiadała za połowę aptek pod tym brandem". Organ trafnie zauważył, że ww. materiał prasowy odnosi się wyłącznie do sieci aptek Z.. W tekście zawarto w istocie pochwały działalności sieci aptek Z., zachęcające do skorzystania z usług aptek Z.. Zachęta ta wynika jednoznacznie z informacji zamieszczonej w udzielonym wywiadzie, że "apteki Z. przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach Z. testuje nawet specjalne urządzania do podawania leków, dziki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów.". Co więcej, z wywiadu wynika, że w aptekach Z. powstały kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutami. Celem takiego rozwiązania jest, co wskazał wprost udzielający wywiadu przedstawiciel spółki, związanie pacjentów z siecią.

Tymczasem, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru.(w wyroku z dnia 13 lutego 2020 r. II GSK 3136/17 LEX nr [...]84808).

W ocenie Sądu, organ odwoławczy ma rację, że brak w materiale prasowym odniesień do pozostałej działalności gospodarczej prowadzonej przez skarżącą pozwala uznać, że materiał miał wyłącznie charakter komercyjny, bowiem był nastawiony na promocję sieci aptek Z.. Przedstawianie sieci aptek Z. w bardzo pozytywnym charakterze, a w szczególności nawiązanie do czynników wyróżniających tą sieć na rynku od konkurencyjnych aptek, miało zatem na celu wzmocnienie rozpoznawalności marki Z., jej atrakcyjności.

Zdaniem Sądu, użyte w tekście wywiadu sformułowania stanowią zachętę do skorzystania z usług aptek Z.. Nakierowanie czytelnika wywiadu w znanej gazecie na atrakcyjność sieci aptek Z., ma na celu pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także klientów, którzy są jej czytelnikami. W konsekwencji reklama działalności sieci aptek Z. reklamuje działalność każdej z aptek tej sieci i ma na celu zwiększenie sprzedaży oferowanego asortymentu także przez aptekę Z. położoną w K. przy ul. H. [...], należącą do tej sieci.

Ma rację organ odwoławczy, że świadczy o tym wyraźna, przytoczona wyżej informacja o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach sieci Z. jak: nowoczesne urządzenia, sprawniejsza obsługa, większa dostępność produktów leczniczych w porównaniu z konkurencją.

Przekaz wywiadu prasowego wzmacnia dodatkowo materiał promocyjny w postaci fotografii (apteki Z. i jej wnętrza), grafy i logo sieci Z..

Słuszna jest zatem ocena organu odwoławczego, że całość wywiadu prasowego: układ graficzny tekstu, zawartość merytoryczna zachęcają potencjalnego czytelnika do skorzystania z jej usług. Każdy czytelnik, niezależnie od tego, czy jest potencjalnym kontrahentem biznesowym, jest bowiem w szczególności potencjalnym klientem aptek. Trafne jest zatem uznanie, że materiał prasowy umieszczony w poczytnym magazynie o zasięgu ogólnopolskim, który sprzedawany jest nie tylko w salonach prasowych, ale także w Internecie (poprzez możliwość wykupienia prenumeraty) powoduje, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że w kręgu odbiorców tekstu znaleźli się nie tylko potencjalni biznesowi kontrahenci, ale także osoby indywidulane, pacjenci apteki.

Nie można zgodzić się ze skarżącym, że czytelnikami magazynu "F." są wyłącznie przedsiębiorcy, skoro odbiorcami mogą być również inne osoby interesujące się tematyką poruszaną w tym magazynie. Niezależnie jednak, każda z tych grup jest potencjalnym klientem apteki.

Objęta zakazem reklamy z art. 94a u.p.f. została bowiem także sfera biznesowa prowadzenia przedsiębiorstwa (działalność apteki). W szczególności, kiedy – tak jak w sprawie niniejszej - w sytuacji jednoznacznej identyfikacji nazwy przedsiębiorcy prowadzącego aptekę Z. - z nazwą prowadzonych przez niego aptek Z., to zakaz reklamy zawarty w art. 94a u.p.f. odnosi się do sfery biznesowej prowadzenia przedsiębiorstwa, czyli jego działalności.

Innymi słowy, rację ma organ oceniając, że reklamując sieć aptek nie da się osobno wyodrębnić reklamy jako przedsiębiorstwa, a reklamy jako placówek ochrony zdrowia, skoro obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie. W świetle ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności przedsiębiorca, prowadzący taką działalność, powinien wiedzieć, że wywiad w postaci autopromocji aptek konkretnej sieci, stanowi materiał marketingowy, a jego dostępność w publicznie sprzedawanym magazynie, narusza art. 94a ust. 1 u.p.f. Łamie bowiem zakaz reklamy aptek i ich działalności. Powyższe oznacza, że argumentacja skargi nie znajduje potwierdzenia. Nie ma znaczenia, że w przedmiotowym materiale prasowym nie wspomniano o działalności drogeryjnej prowadzonej przez skarżącą, bowiem ta działalność prowadzona jest w aptece, a prowadzenie apteki ogranicza ustawowy zakaz reklamowania jej działalności. Dotyczy to także apteki Z. położonej w K. przy ul. H. [...], należącej do tej sieci aptek.

Reklama działalności całej sieci aptek Z., przekłada się bowiem na reklamę i promocję każdej apteki Z. należącej do skarżącej spółki, w tym apteki Z. położonej w K. przy ul. H. [...].

Zdaniem Sądu, przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez spółkę, w omawianym artykule prasowym, działania ewidentnie zachęcającego potencjalnych konsumentów do skorzystania z oferty apteki Z. i jej usług.

Nie doszło do naruszenia normy procesowej, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji uzasadnienia na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie lub zostały błędnie zastosowane w niniejszej sprawie. Żadne bowiem wyroki nie były przez organy stosowane, a przepisy ustawy, a przywołanie wyroków wynika z autorytetu utrwalonego orzecznictwa sądowego i ma na celu jedynie wzmocnienie argumentacji w danej sprawie.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest ustalenie znaczenia pojęcia "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 tej ustawy zdefiniował reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Tymczasem omawiany artykuł prasowy informuje i zachęca czytelników, którzy są także potencjalnymi klientami aptek, do zakupów w aptekach sieci Z.. Twierdzenie, że materiał prasowy skierowany był do potencjalnych kontrahentów, a nie potencjalnych klientów i nie odnosił się do konkretnych towarów oferowanych przez aptekę, nie może odnieść oczekiwanego przez skarżącą skutku. Wywiad bowiem przedstawia, informuje i zachęca, podając konkretne, wyprzedzające konkurencję zalety działania apteki Z. dla klientów aptek i jednocześnie rozmówca sam przyznaje, że te działania mają na celu związanie pacjentów z siecią. Za tym idzie wszak zwiększenie sprzedaży.

Taki pogląd znajduje potwierdzenie w bogato zacytowanym orzecznictwie wydanym na tle interpretacji art. 94a u.p.f.

Wskazuje ono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08 oraz wyrok WSA w Warszawie z dna 17 czerwca 2015 r. sygn. akt: VI SA/Wa 107/15).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. sąd ten stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., wydany w sprawie II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Niniejsza sprawa dotyczy opublikowania szerokiej informacji o działalności sieci aptek Z., opatrzonej fotografią apteki Z.. Z doktrynie i judykaturze wskazuje się, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy wyłącza spod reklamy jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie zawiera zatem innego katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Dlatego organ trafnie odwołał się do utrwalonego poglądu orzecznictwa, które wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Przykładowe wskazanie poglądów orzecznictwa ma więc wzmacniać argumentację organu, jak szerokie działania podlegają pod pojęcie reklamy działalności apteki/aptek. I tak, reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. w sprawie VII SA/Wa 1960/07, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/E6FF7AC979).

Podobnie aktualnie, np. w wyroku z dnia 25 sierpnia 2020 r. II GSK 574/20 NSA wskazał, że "Z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług" (LEX nr 3053894).

Intencją wywiadu udzielonego poczytnej gazecie o zasięgu ogólnopolskim, udzielonego przez J. Z. – założyciela i członka rady nadzorczej Z. sp. z o.o., co wynika wprost z jego treści, jest zatem promocja działalności aptek sieci Z., informacja o kierunku rozwoju sieci przez przejęcia aptek, czyli strategia działania firmy mającej na celu zwiększenie ilości aptek sieci Z., pokazanie tej marki na fotografiach (wygląd zewnętrzny i wewnętrzny apteki sieci Z.) - jest reklamowaniem i zachętą do skorzystania z usług każdej apteki Z., w tym apteki Z. położonej w K. przy ul. H. [...].

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku z dnia 19 maja 2020 r. II GSK 90/20, w którym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana" (LEX nr 2983930).

I wbrew temu, co twierdzi skarżący, nie chodzi tylko o skierowanie uwagi kontrahentów, franczyzobiorców, chociaż i oni są klientami aptek, ale i uwagi każdego czytelnika interesującego się problematyką poruszaną w czasopiśmie F.. Dlatego nie ma wątpliwości, w ocenie Sądu, że w niniejszej sprawie ma miejsce prawidłowa ocena organu przekazu autora wywiadu: reklamy działalności aptek sieci Z..

Opisana, jak najbardziej pozytywnie i zachęcająco działalność, zmierza bowiem do celu związania pacjentów z tą siecią, co stwierdził udzielający wywiadu. Stanowi o tym jednoznaczna informacja o większej dostępności leków niż u konkurencji (apteki Z. przechowują więcej leków, standard przygotowywania leków recepturowych od ręki); w aptekach Z. jest sprawniejsza obsługa: testuje specjalne urządzenia do podawania leków, kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutami. Udzielający wywiadu porównał osiągnięcia finansowe Z. w stosunku do konkurencyjnych sieci placówek, przedstawił strategię działania zmierzającą do jak najlepszej obsługi klientów oraz wypracowania najlepszej oferty.

Przedstawiony cel - związania pacjentów z siecią - stanowi jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w tej właśnie sieci, a tym samym zwiększenie sprzedaży. Tymczasem, NSA w wyroku z dnia [...] maja 2020 r. II GSK 54/20 stwierdził, że "Reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków" (LEX nr 3028279).

Skoro na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, oprócz informacji o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, to organy obu instancji prawidłowo zakwalifikowały opublikowany tekst jako reklamę działalności aptek sieci Z., w tym apteki Z. położonej w K. przy ul. H. [...], bowiem stanowi jednoznaczną zachętę (opisane usprawnienia dla klientów, pokazany wygląd zewnętrzny i wewnętrzny apteki sieci Z.) do dokonania zakupu produktów w tej właśnie sieci, a tym samym zwiększenie sprzedaży.

I wbrew argumentom skarżącej, także zachęta skierowana do potencjalnych kontrahentów, franczyzobiorców stanowi reklamę działalności aptek tej sieci.

Wbrew zarzutom skargi, organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Na gruncie aktualnie obowiązującego prawa (art. 94a u.p.f.) mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, czyli bez względu na to, czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi (v. wyrok NSA z dnia [...] sierpnia 2014 r. w sprawie II GSK 1000/13). Zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Podkreślenia wymaga, iż odpowiedzialność administracyjna jest oparta na przesłankach obiektywnych, co oznacza, że badaniu podlega sam fakt naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a u.p.f. Odpowiedzialność ta nie polega na stwierdzeniu winy sprawcy. Także argumenty skarżącej wskazujące na brak zamiaru, czy też intencji naruszenia powyższej normy prawnej, nie zamówienia artykułu prasowego, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Ma racje organ, że reklamując w prasie ogólnopolskiej sieć aptek nie da się wyodrębnić reklamy przedsiębiorstwa i reklamy aptek jako placówek ochrony zdrowia. Obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie, bo skutek finalny osiąga przedsiębiorstwo w postaci zwiększonych obrotów i klienteli, której spodobał się artykuł. Tymczasem przedsiębiorca prowadzący taką działalność powinien zdawać sobie sprawę, że materiały marketingowe dostępne w publicznie dostępnym magazynie naruszają przepisy o zakazie reklamy aptek i ich działalności.

W niniejszej sprawie przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy był fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3).

W ocenie Sądu, organ stwierdzając w przedmiotowej sprawie naruszenie zakazu reklamy działalności aptek Z., w tym apteki Z. położonej w K. przy ul. H. [...], zobligowany był do nałożenia kary pieniężnej. Zdaniem Sądu, kara pieniężna w wysokości 1000 zł nie jest wygórowana, wobec maksymalnie możliwej do nałożenia kary 50 000 zł i nie budzi zastrzeżeń. Jej wymiar został w sposób należyty umotywowany w 7 punktach w końcowej części zaskarżonej decyzji. Organ uwzględnił ustawowe przesłanki wymiaru kary określone w zdaniu drugi art. 129b ust. 2 u.p.f. Uwzględnił z jednej strony fakt uprzedniej niekaralności i zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, ale również fakt zawodowego zajmowania się przez stronę działalnością wydawniczą, co obligowało ją do zachowania podwyższonej staranności w prowadzonej działalności, która podlega reglamentacji.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.