Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 129/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6531 Dotacje oraz subwencje z budżetu państwa, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 ust. 1, ust. 2, ust. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 71 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2002 nr 72 poz 664
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 kwietnia 2002 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zamówieniach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 21 października 2009 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy J. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 października 2008 r. sygn. akt V SA/Wa 193/08 w sprawie ze skargi Gminy J. W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy J. W. na rzecz Ministra Finansów kwotę 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 23 października 2008 r., sygn. akt V SA/Wa 193/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę Gminy J. W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...], w przedmiocie określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] sierpnia 2006 r. Wojewoda [...] oraz Gmina J. W. zawarli umowę nr [...] o dofinansowanie środkami pochodzącymi z budżetu państwa projektu pod nazwą "Budowa sali sportowej wraz z łącznikiem w J. W.", realizowanego w roku 2006 w ramach "Kontraktu wojewódzkiego dla województwa [...] na lata 2005 – 2006". Na inwestycję w 2006 r. zaplanowano nakłady w wysokości 537.000,00 zł, z czego kwotę 200.000,00 zł (37,24% planowanych nakładów) miały stanowić środki z dotacji budżetowej, zaś kwotę 337.000,00 zł (tj. 62,76% planowanych nakładów) miały stanowić środki własne Gminy. Beneficjent (Gmina J. W.) miał prawo zwiększyć swój udział w finansowaniu projektu, jednak taka zmiana nie powodowała automatycznego zwiększenia kwoty dotacji z budżetu Państwa. Jednym z warunków przyznania dotacji był określony w § 3 umowy obowiązek wyboru bezpośrednich wykonawców inwestycji w drodze zamówienia publicznego.

Kontrola realizacji zadania inwestycyjnego, przeprowadzona w dniu [...] marca 2007 r. w Urzędzie Gminy J. W., wykazała, że elewacja znajdująca się w zakresie rzeczowym inwestycji na 2006 r. została zrealizowana przed pozyskaniem dofinansowania w ramach kontraktu wojewódzkiego. Ponadto ustalono, że wyboru wykonawcy na roboty dodatkowe dokonano z naruszeniem art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.), bowiem wykonanie tych robót powierzono dotychczasowemu wykonawcy na podstawie aneksów do zawartej z nim umowy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. Wojewoda [...] uznał część dotacji za pobraną w nadmiernej wysokości i orzekł o zwrocie do budżetu państwa kwoty 37.549,62 zł.

Decyzją z dnia [...] lipca 2007 r. po rozpoznaniu odwołania Gminy J. W. Minister Finansów uchylił decyzję Wojewody [...] i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy podzielił ocenę prawną dokonaną przez organ I instancji w zakresie naruszenia przez beneficjenta ustawy o zamówieniach publicznych. Uchylenie decyzji było spowodowane błędami w postępowaniu dowodowym. Minister Finansów wskazał przede wszystkim na konieczność wyjaśnienia metody wyliczenia kwoty do zwrotu i odniesienia się do podnoszonej przez stronę okoliczności, iż część prac zleconych aneksem miała charakter prac zamiennych, a więc ich zlecenie nie wymagało trybu zamówienia publicznego.

Sprawa została rozpoznana ponownie.

Decyzją z dnia [...] września 2007 r., nr [...], Wojewoda [...] powtórnie orzekł o zwrocie do budżetu Państwa części dotacji w kwocie 37.549,62 zł jako pobranej w nadmiernej wysokości.

Decyzją z dnia [...] listopada 2007 r., po rozpoznaniu odwołania Gminy J. W., Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy uznał, że doszło do naruszenia obowiązków wynikających z ustawy o zamówieniach publicznych, co stanowiło jednocześnie naruszenie zasad wykorzystania dotacji ustalonych w § 3 umowy o dofinansowanie. Minister Finansów podkreślił, że wymóg stosowania procedur zamówień publicznych jest bezwzględnie obowiązujący, a zatem Gmina J. W. winna je stosować na każdym etapie realizacji inwestycji, także w zakresie prac dodatkowych. Gmina nie mogła wyłączyć stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez zobowiązanie się do aneksowania umowy podstawowej z dotychczasowym wykonawcą w sytuacji, gdy zajdzie potrzeba rozszerzenia zlecenia i wykonania prac dodatkowych. W sektorze finansów publicznych aneks do umowy mógł być sporządzony jedynie wtedy, gdy wcześniej przeprowadzono postępowanie i stwierdzono istnienie przesłanki określonej w art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych. Wbrew twierdzeniom strony, organ I instancji respektował poglądy prawne wyrażone przez organ odwoławczy i zastosował się do sugestii kierunków i okoliczności, które należało wyjaśnić w trakcie ponownego postępowania.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. na powyższą decyzję wniosła Gmina J. W. Skarżąca wskazała, że umowa o dofinansowanie została zawarta 3 miesiące po zakończeniu budowy, a zatem Wojewoda wiedział, że w trakcie realizacji inwestycji zawierano umowy o roboty dodatkowe w formie aneksu. Umowa dotyczyła spłaty zobowiązań z tytułu wybudowania obiektu, a nie zlecania prac finansowanych dotacją. Aneksy – umowy dodatkowe zlecano na podstawie protokołów konieczności zgodnie z art. 71 ustawy o zamówieniach publicznych. W piśmie procesowym z dnia 28 stycznia 2008 r. skarżąca uznała zasadność zwrotu dotacji w wysokości 19.163,00 zł, jako przyznanej na sfinansowanie robót elewacyjnych pomyłkowo wymienionych we wniosku o dotację, natomiast nie uznała zasadności zwrotu dotacji w kwocie 18.386,62 zł stanowiącej należność za roboty zamienne i dodatkowe.

Wyrokiem z dnia [...] października 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zgodnie z art. 145 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) dotacjami pobranymi w nadmiernej wysokości są dotacje otrzymane z budżetu w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania. Część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości podlega zwrotowi do budżetu Państwa (art. 145 ust. 4 ustawy o finansach publicznych).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji organy orzekające słusznie uznały za pobraną niezgodnie z umową dotację na wykonanie robót budowlanych w części, w której roboty zostały zlecone z naruszeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Sąd wskazał, że procedura dotycząca wyłonienia wykonawcy inwestycji i podpisania umowy z wykonawcą miała miejsce w 2003 r., a zatem skuteczność prawną postanowień umowy o zlecaniu prac dodatkowych w drodze aneksów należało ocenić na podstawie obowiązującej wówczas ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 5 tej ustawy zamawiający mógł udzielać zamówień publicznych z wolnej ręki tylko wtedy, gdy udzielał zamówień temu samemu wykonawcy i były to zamówienia publiczne dodatkowe, o wartości łącznie nieprzekraczającej 20% wartości zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć oraz gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego. W ocenie Sądu pierwszej instancji zawarcie w umowie zastrzeżenia, że ewentualne roboty dodatkowe będą zlecane temu samemu wykonawcy na podstawie podpisywanych z nim aneksów, na określonych w umowie warunkach nie mogło być prawnie skuteczne, dopóki nie zostały spełnione przesłanki przywołanego przepisu ustawy o zamówieniach publicznych, zaś wykaz robót dodatkowych zawarty w piśmie Wójta Gminy J. W. z dnia 21 maja 2007 r. nie wskazuje, aby były to prace, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć.

Skoro zatem zastrzeżenia umowne o zleceniu wykonania robót dodatkowych nie wyłączyły stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a więc nie były w tym zakresie prawnie skuteczne, to zlecenie w 2006 r. robót dodatkowych należało ocenić na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), niezależnie od podpisanej umowy z wykonawcą. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie zlecania robót dodatkowych) zamówienia publicznego z wolnej ręki można było udzielić w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 20% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Tymczasem, w ocenie Sądu pierwszej instancji, strona nie wykazała, aby konieczności robót dodatkowych nie dało się wcześniej zaplanować.

Sąd stwierdził ponadto, że przepisy dotyczące zamówień publicznych nie przewidują wykonywania robót zamiennych. Wykonywanie robót zamiennych mogłoby być metodą obchodzenia przepisów o zamówieniach publicznych.

Za nieuzasadniony uznał Sąd pierwszej instancji zarzut naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej cytowany jako k.p.a.) poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego nakazanego wcześniejszą decyzją Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2007 r. Sąd stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji Wojewody [...] wydanej w wyniku ponownego rozpoznania sprawy wskazano na wystąpienie w protokołach konieczności nr 2 – 10 robót dodatkowych i zamiennych na kwotę 111.344,18 zł, jednakże podział na roboty dodatkowe i zamienne nie został sprecyzowany ani w protokołach konieczności, ani w protokołach odbioru, a nastąpiło to dopiero w piśmie Wójta Gminy J. W. z dnia 21 maja 2007 r. Decyzja Wojewody zawiera ponadto, zgodnie ze wskazaniami organu odwoławczego, sposób wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu części dotacji.

Nie zasługiwał na uwzględnienie, zdaniem Sądu pierwszej instancji, także zarzut naruszenia art. 10 i art. 81 k.p.a. Strona miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Została bowiem pouczona o możliwości złożenia wyjaśnień, dokumentów i innych dowodów w sprawie i w odpowiedzi na to pouczenie złożyła pismo zawierające wyjaśnienia i wniosła o ponowne przeanalizowanie dokumentacji źródłowej.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina J. W., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., albo uchylenie wyroku w całości i po rozpoznaniu skargi uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Finansów i decyzji Wojewody [...] orzekającej o zwrocie do budżetu Państwa przez skarżącą dotacji w kwocie przekraczającej uznaną przez Gminę kwotę 19.163,00 zł.

Zaskarżonemu wyrokowi strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 7, art. 77 i art. 107 oraz art. 10 i art. 81 k.p.a., polegające na uznaniu za prawidłowe postępowania administracyjnego przeprowadzonego przez Wojewodę [...] i Ministra Finansów mimo oczywistego złamania powołanych przepisów,

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności art. 145 ust. 2, 4, 5 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, polegające na uznaniu, że dotacja została pobrana w nadmiernej wysokości i wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca wskazała, że Wojewoda [...] nie przeprowadził żadnego postępowania dotyczącego sprawdzenia prawidłowości ustaleń kontroli i mimo uchylenia z tego powodu jego pierwszej decyzji przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie zlecił kontroli sprawdzającej i nie zbadał akt sprawy. Mimo tych uchybień, Minister Finansów utrzymał w mocy powtórną decyzją Wojewody. Zarzutów w tym zakresie nie uwzględnił także Sąd pierwszej instancji, nie wskazując jednak w uzasadnieniu, jakie czynności Wojewoda wykonał w celu uzupełnienia materiału dowodowego i wyjaśnienia sprawy. Z uzasadnienia wyroku nie wynika także, jakie faktycznie udokumentowane okoliczności były przyczyną zaliczenia robót zamiennych do robót dodatkowych. W ocenie Gminy z uzasadnienia orzeczenia zdaje się natomiast wynikać, że organ przyznający dotację może w sposób dowolny kwalifikować wydatki, zaś na gminie spoczywa ciężar udowodnienia, że stanowisko organu kontroli jest nieuzasadnione.

Wnosząca skargę kasacyjną wskazała ponadto, że umowa w przedmiocie sfinansowania robót budowlanych wykonanych w 2006 r. została zawarta trzy miesiące po zakończeniu i odebraniu inwestycji i w rzeczywistości dotyczyła tylko i wyłącznie zapłacenia rachunków za te roboty. Wojewoda [...] znał przeznaczenie przyznanych środków oraz treść zawartej w 2003 r. umowy z wykonawcą, a więc i ustalenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których przewidziano możliwość zlecania robót dodatkowych temu samemu wykonawcy na zasadach zawartych w umowie podstawowej. Skoro Wojewoda już w chwili podpisywania umowy o dotację wiedział jak umowa z wykonawcą została wykonana, to niedopuszczalne jest kwestionowanie faktów i czynności mających miejsce przed podpisaniem umowy o dotację. Jeśli Wojewoda rozumiał § 3 ust. 1 umowy o dotację w sposób przyjęty następnie w decyzjach, to takie postanowienie umowne należy uznać za nieważne, gdyż w chwili podpisania umowy o dotację było niewykonalne. Gmina nie mogła dokonywać wyboru wykonawców, bo przedsięwzięcie nie było już realizowane. Gmina zgodnie z umową i celem tej umowy otrzymała środki na spłatę zobowiązań już istniejących za roboty wykonane, a nie na roboty, które będą dopiero zlecane. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie tego środka zaskarżenia w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Podniósł, że skarga kasacyjna jest nieuzasadniona i nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż przy zlecaniu robót dodatkowych i zamiennych nie był stosowany art. 74 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych. Wskazał, że dotacja została pobrana w nadmiernej wysokości, nie zaś wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przystępując do rozpoznania skargi kasacyjnej należy przypomnieć, że stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny /dalej zwany NSA/ rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Oznacza to, że zakres rozpoznania sprawy przez NSA, poza nieważnością postępowania, która w sprawie niniejszej nie zachodzi, jest ograniczony do zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Na wstępie wskazać należy, że oba zarzuty kasacyjne zostały niepoprawnie sformułowane.

Przypomnieć należy, że skarga kasacyjna skierowana jest przeciwko wyrokowi Sądu pierwszej instancji, zatem powinna wskazywać naruszenia prawa materialnego i procesowego, jakich dopuścił się ten Sąd wydając wyrok zaskarżony skargą kasacyjną. Sąd zaś nie stosuje bezpośrednio przepisów k.p.a., ani przepisów prawa materialnego, a jedynie ocenia, czy organ prawidłowo je zastosował. Dokonując błędnej oceny przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Sąd narusza przepisy postępowania sądowoadministracyjnego, zaś akceptując błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego Sąd narusza przepisy prawa materialnego. Zadaniem kasatora jest wskazanie w ramach podnoszonych zarzutów, które przepisy i w jaki sposób naruszył Sąd pierwszej instancji.

Niezależnie od uwag powyższych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że z treści i uzasadnienia zarzutów kasacyjnych wynika, iż w ocenie kasatora Sąd pierwszej instancji błędnie zaakceptował działania organu naruszające przepisy o postępowaniu dowodowym i uzasadnieniu decyzji oraz błędnie zaakceptował wadliwe zastosowanie prawa materialnego dotyczącego obowiązku zwrotu dotacji pobranej w nadmiernej wysokości i wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem. W tak oznaczonych granicach skarga kasacyjna została rozpoznana.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Nie jest uzasadniony pierwszy zarzut kasacyjny, dotyczący niewyjaśnienia prawidłowości ustaleń kontroli i błędnego przyjęcia, że naruszone zostały przepisy ustawy o zamówieniach publicznych przy zlecaniu robót dodatkowych na kwotę 111.344,18 zł. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 7 k.p.a. organy administracji powinny podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Chodzi o sprawę administracyjną będącą przedmiotem rozpoznania. Organ zatem powinien przeprowadzić tylko te dowody i poczynić tylko te ustalenia, które są niezbędne do rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy.

W sprawie niniejszej organ badał prawidłowość wydatkowania dotacji w świetle zawartej umowy oraz ustawy o zamówieniach publicznych, a także badał czy zaistniały warunki do uznania, że dotacja została pobrana w nadmiernej wysokości, co uzasadnia jej zwrot. Z materiału dowodowego wynika, że w świetle § 3 umowy z dnia [...] sierpnia 2006 r. zawartej między Wojewodą a Gminą J. W. wybór wykonawców miał być dokonany z uwzględnieniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Zasadnie zatem przedmiotem dowodzenia powinna być kwestia, czy warunek ten był spełniony. Organ ustalił, że z protokołu kontroli z dnia [...] kwietnia 2007 r. (podpisanego przez kierownika jednostki kontrolowanej w dniu [...] kwietnia 2007 r.) wynika, iż przy zlecaniu robót dodatkowych nie zastosowano art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, a zatem kwota wydatkowana na roboty dodatkowe w wysokości 111.344,18 zł musi zostać odliczona od wartości projektu.

W toku postępowania w piśmie z dnia 21 maja 2007 r. Wójt Gminy J. W. wyjaśnił, że zakwestionowana kwota 111.344,18 zł została wydatkowana na prace zamienne i dodatkowe. Wskazał, że prace zamienne miały wartość 52.569,07zł i składały się na nie :

- posadzki na ruszcie z wykładziną PCV zamiast posadzki projektowanej (kwota 24.871,64 zł),

- zmiana ścianek tradycyjnych na systemowe (kwoty 9.962,93 zł i 6.268,70 zł),

- zmiana nawierzchni podłogi sportowej na wykładzinę Linodur Sport DD –(kwota 11.465,80 zł).

Prace dodatkowe miały wartość 58.775,11 zł i składały się na nie:

- obudowa wiatrołapu z drzwiami na (?) aluminiowe (kwota 24.665,00 zł),

- zabezpieczenie okien sali siatką ochronną (kwota 10.584,00 zł),

- poręcze przy podjazdach dla niepełnosprawnych (kwota 2.178,17 zł),

- instalacja p.poż. z rur stalowych ocynkowanych (kwota 1.408,39 zł),

- kanalizacja deszczowa (kwota 17.765,52 zł),

- przepięcie pieców c.o. i wyposażenie dla niepełnosprawnych (kwota 2.194,03 zł).

Jest niesporne między stronami, że umowa między Gminą a wykonawcą zawarta była w 2003 r., a zatem pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych z dnia 10 czerwca 1994 r., zaś na podstawie art. 220 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (nowej) ta ustawa (stara) znajdowała zastosowanie do umów zawartych przed wejściem w życie ustawy nowej.

Jak trafnie wskazały organy, a potem Sąd pierwszej instancji, art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje szereg warunków, które muszą być spełnione, aby powstała możliwość powierzenia prac dodatkowych dotychczasowemu wykonawcy z wolnej ręki. Przepisy te są bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, że strony nie mogą w umowie odstąpić od ich stosowania. Podstawowym warunkiem udzielenia zamówienia z wolnej ręki dotychczasowemu wykonawcy był nieprzewidywalny wcześniej charakter prac. Chodziło bowiem o możliwość powierzenia dotychczasowemu wykonawcy z wolnej ręki tylko takich prac, których nie można było wcześniej przewidzieć, nie natomiast o bezprzetargowe powierzenie dotychczasowemu wykonawcy nowego zakresu robót wobec zmiany koncepcji kształtu i kosztu inwestycji. Rozważenie przedstawionego przez Gminę w piśmie z dnia 21 maja 2007 r. wykazu prac dodatkowych i zamiennych wskazuje, że nie były to prace, których konieczność wynikła w nieprzewidziany sposób, bowiem wszystkie wymienione prace wynikają z pewnej zmiany koncepcji, co do zakresu i poziomu inwestycji, nie zaś z nieprzewidywalnej wcześniej konieczności. Zasadnie zatem zostały zakwalifikowane w protokole kontroli, jako zlecone z naruszeniem art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych. Protokół kontroli dokumentuje dokonanie czynności postępowania, jaką jest kontrola. Stanowi dokument urzędowy i zgodnie z art. 76 § 1 k.p.a. stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone (utrwalone). Zgodnie z art. 76 § 3 k.p.a. dowód przeciwko treści dokumentu jest możliwy, jednak to na stronie, która zaprzecza dokumentowi spoczywa ciężar wskazania dowodów, iż ustalenia wynikające z protokołu kontroli są wadliwe. Gmina J. W. żadnych takich dowodów nie wskazała, a przeciwnie ze złożonych przez Wójta wyjaśnień wynika, że prawidłowe są ustalenia dotyczące naruszenia wymogów art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych przy powierzaniu prac dodatkowych na kwotę 111.344,18 zł, bowiem żadna z zakwestionowanych prac nie była pracą, której nie można było wcześniej przewidzieć, zatem nie spełniała podstawowego warunku dopuszczalności powierzenia prac z wolnej ręki z art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych.

W tym stanie rzeczy nie jest uzasadniony zarzut naruszenia prawa procesowego polegającego na niewyjaśnieniu sprawy przez organy obu instancji i zaakceptowaniu tego stanu przez Sąd. Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że w zakresie potrzebnym dla rozstrzygnięcia sprawy prawidłowości wydatkowania dotacji został zgromadzony wystarczający materiał dowody, a poczynione ustalenia są zgodne z tym materiałem. Nie doszło zatem do naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Sposób uzasadnienia decyzji nie budzi zastrzeżeń, co do zgodności z art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z niego podstawa faktyczna i prawna rozstrzygnięcia, zatem zasadnie został zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji. Pierwszy zarzut kasacyjny nie jest więc usprawiedliwiony.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego. Wskazać należy, że z obu decyzji wynika, iż podstawą nakazania zwrotu części dotacji było uznanie, że została ona pobrana w nadmiernej wysokości nie zaś, że została wydatkowana niezgodnie z przeznaczeniem.

Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy o finansach publicznych dotacje udzielone z budżetu państwa pobrane w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi. Zgodnie z art. 145 ust. 2 powołanej ustawy dotacjami pobranymi w nadmiernej wysokości są m.in. dotacje otrzymane z budżetu w wysokości wyższej niż określona w umowie.

W sprawie niniejszej z umowy wynika nie tylko cel dotacji, ale i sposób wydatkowania środków z dotacji. Zgodnie z § 3 umowy wykonawcy mieli być wybrani z uwzględnieniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i tylko na opłacenie takich wykonawców mogły być przeznaczone pieniądze z dotacji. Jeżeli więc pieniądze pochodzące z dotacji zostały wydatkowane na sfinansowanie prac zrealizowanych przez wykonawców wybranych niezgodnie z powołanymi przepisami, to znaczy, że były wydatkowane na inne prace, niż objęte umową (prace wykonane przez wykonawców wybranych niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych). Zatem dotacja pobrana na sfinansowanie prac nieobjętych umową została pobrana w nadmiernej wysokości. Okoliczności te zostały prawidłowo ocenione przez organy i Sąd pierwszej instancji, a prawo materialne nie zostało naruszone.

Na marginesie tylko wskazać należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest okoliczność, że w chwili zawierania umowy o dotację, prace były już wykonane a obie strony wiedziały, iż część ich zlecana była z wolnej ręki niezgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Wobec treści umowy świadomie zawartej przez strony umowy można tylko stwierdzić, że obie strony wiedziały, iż dotacja została wypłacona w nadmiernej wysokości i powinny się liczyć z obowiązkiem jej zwrotu.

Zważywszy powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 209 p.p.s.a. w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz na podstawie § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) i w związku z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) i zasądził od skarżącej na rzecz organu kwotę 1200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, tj. zwrotu kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego, który prowadził sprawę w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz brał udział w rozprawie przed NSA.