Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 491/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 6 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2018 roku sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych - oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych przekazanych wraz ze skargą wynika, że Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego decyzją z dnia "[...]", na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 30.11.2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., wymierzył A. K., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A, karę pieniężną w kwocie 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: A, B i C poza kasynem gry, tj. w Punkcie gier A.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Urząd Celny prowadził dochodzenie karno-skarbowe nr "[...]", w związku z ujawnionym w dniu 11 września 2014 r. urządzaniem gier na automatach, w będącym w dyspozycji strony niniejszego postępowania - punkcie gier A. W dniu 8 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, wykonując postanowienie Prokuratora Rejonowego o ponownym przeszukaniu rzeczonego lokalu, ujawnili kolejne znajdujące się w nim urządzenia, tj.: A, B i C. W wyniku podjętych czynności ustalono, że wszystkie urządzenia były włączone do sieci zasilania i udostępnione do gry klientom lokalu. W celu zaś ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ww. ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier, które wykazały ich losowy charakter. Losowy charakter gier oferowanych na rzeczonych automatach potwierdzony został również opiniami biegłego.

Ponadto organ I instancji ustalił, że dysponentem przedmiotowych urządzeń jest A. K. (skarżący), który nie posiada stosownego zezwolenia, zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak i zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Nie stwierdzono również, aby przedmiotowe automaty posiadały poświadczenie rejestracji.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł A. K.. Zakwestionowanej decyzji zarzucił:

- całkowicie dowolne i bezpodstawne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych i wbrew przepisom tejże ustawy;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdy w dniu 8 października 2014r. nie istniał żaden skuteczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, za który można by wymierzyć karę administracyjną;

- naruszenie art. 2a, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej (O. p.) poprzez ich zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy zachodzą nie dające się usunąć wątpliwości co do skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, a to art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych.;

- art. 180 P 1 O. p. poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych w sytuacji, gdy okoliczność, na jaką wnioski zostały zgłoszone jest istotna dla sprawy i nie została dotychczas udowodniona zgodnie z twierdzeniem strony, a żaden ze zgłoszonych wniosków dowodowych nie jest zabroniony przez prawo.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy uznał, że postępowanie przeprowadzone przez organ I instancji było prawidłowe, a w jego ramach zgromadzono obszerny materiał dowodowy pozwalający na stwierdzenie, że skarżący urządzał gry hazardowe na wskazanych automatach poza kasynem gry. Tym samym jak najbardziej zasadnie wymierzono mu z tego tytułu karę pieniężną. Organ odwoławczy podkreślił, że w odniesieniu do automatów A i B był dysponentem i podmiotem organizującym wstawienie i bieżącą eksploatację w wynajmowanym przez siebie punkcie gier A na własny rachunek i na swoją rzecz. Natomiast w przypadku automatu C, o ile nie był jego dysponentem i głównym inicjatorem oraz organizatorem urządzania gier na tym urządzeniu, to uczestniczył we wspólnym, zorganizowanym na mocy umowy z dnia 24 września 2014 r. zawartej z podmiotem: B - przedsięwzięciu wstawienia i umożliwienia bieżącego świadczenia usług na rzecz klientów lokalu, a więc też odpłatnego dostępu do gier hazardowych oferowanych przez to urządzenie. Skarżący był bowiem w tym przypadku nie tylko bieżącym zarządcą całego lokalu, w którym nie była prowadzona żadna inna działalność poza urządzaniem gier na automatach, zatrudniającym do jego obsługi pracownika, ale dodatkowo był podmiotem zasadniczo odpowiedzialnym m.in. za realizację szeroko zakreślonych ww. umową obowiązków związanych ze stosowaniem wewnętrznych procedur dotyczących kontroli użytkowników tego urządzenia pod kątem przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. W szczególności zaś czerpał bezpośrednie korzyści finansowe z przychodów uzyskiwanych z tytułu bieżącej eksploatacji tego urządzenia w wysokości 40% od wartości będącej różnicą między kwotą wpłat, a kwotą wypłat do systemu C, które zostały zrealizowane w danym okresie rozliczeniowym przez urządzenie funkcjonujące w lokalu. Udział strony w tym przedsięwzięciu, daleko wykraczał zatem poza zwykłą dzierżawę części powierzchni lokalu, którego był dysponentem.

W ocenie organu odwoławczego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia

jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gry na automatach zostały urządzone poza kasynem gry.

Skargę na ww. decyzje wywiódł A. K., wnosząc o uwzględnienie skargi i o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji

Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego oraz umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do strony jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej jako wydanej bez podstawy prawnej. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. poprzez ich bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł stanowić podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na brak jakiegokolwiek przepisu przejściowego uzasadniającego jego dalsze stosowanie w sprawach wszczętych, a niezakończonych decyzją,

- obrazę przepisów proceduralnych, mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a to:

art. 120 Ordynacji podatkowej z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach

hazardowych oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji

wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie

orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że do dnia 1 kwietnia 2017 roku deliktem administracyjnym było zachowanie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry i kara administracyjna była nakładana w wysokości 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gier poza kasynem gry. Zasadniczo inaczej przedstawia się sytuacja podmiotu urządzającego gry na automatach i inne są przesłanki konieczne do nałożenia kary administracyjnej po dniu 1 kwietnia 2017 roku. Ustawodawca wyeliminował znamię urządzania gier poza kasynem gry i w obecnym brzmieniu przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma kary za urządzanie gier poza kasynem gry, za co strona została ukarana pod rządami starej ustawy. Gdyby w dniu wydawania zaskarżonej decyzji, tj. w dniu "[...]" przeprowadzono kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych i przeprowadzono postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, to skarżący nie mógłby zostać ukarany za urządzanie gier poza kasynem gry. Kara mogłaby zostać wymierzona na podstawie innych przepisów, które jednak nie obowiązywały w dacie czynu i ich zastosowanie byłoby naruszeniem zasady lex retro non agit.

W ocenie skarżącego błąd w rozumowaniu organu odwoławczego polega na tym, że ocenia "względniejszość" ustawy tylko przez pryzmat wysokości kary, a nie całokształtu sytuacji strony, w szczególności, czy identyczne są przesłanki nałożenia kary administracyjnej w dacie popełnienia deliktu i w dacie wydawania zaskarżonej decyzji. W rozpoznawanej sprawie jest odwrotnie niż przyjmuje Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie, ponieważ sytuacja strony uległa poprawie, a nie pogorszeniu. Przepis, który był podstawą prawną nałożenia kary został bowiem zmieniony w taki sposób, że w obecnym brzmieniu wyeliminowano przesłanki konieczne do spełnienia, za które można było wymierzyć karę administracyjną, co musi prowadzić do "administracyjnej depenalizacji" takiego deliktu administracyjnego.

W ocenie skarżącego niedopuszczalne jest stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 roku. Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej narusza zatem w ocenie skarżącego przepisy prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 roku oraz przepis art. 189 c kodeksu postępowania administracyjnego, który znajdzie zastosowanie do spraw dotyczących kar pieniężnych uregulowanych w ustawie o grach hazardowych. Ponadto zastosowanie przepisów "starych" przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej narusza art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej stosowanej bezpośrednio, statuujący nakaz działania organów władzy publicznej na podstawie prawa i w jego granicach oraz przepis art. 120 Ordynacji podatkowej, stanowiący ustawowe doprecyzowanie tej konstytucyjnej zasady. Działanie organu władzy publicznej nie jest zatem działaniem na podstawie obowiązującego prawa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie co do zasady podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji i nie zgadzając się z zarzutami skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U z 2017 r., poz. 2188 j.t).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy

co wynika z treści art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2018 r., poz. 1302 j.t. – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako p.p.s.a). Sąd rozstrzygając sprawę nie jest też związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności należy zauważyć że w niniejszej sprawie wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gry na automatach, co stwierdzono w dniu 8 października 2014 r. Decyzja organu I instancji została wydana w grudnia 2017 r., zaś zaskarżoną decyzję organu odwoławczego wydano w kwietnia 2018 r. Obie decyzje zostały zatem wydane po dniu 1 kwietnia 2017 r., kiedy to przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Dostrzec trzeba, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie skarżącego niedopuszczalne jest stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 roku. Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej narusza zatem w jego ocenie przepisy prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 roku oraz przepis art. 189 c kodeksu postępowania administracyjnego, który znajduje zastosowanie do spraw dotyczących kar pieniężnych uregulowanych w ustawie o grach hazardowych.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu.

W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. 8 października 2014 r. – kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w poprzednim brzmieniu.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby natomiast do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie strony skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Ponadto zastosowanie przepisu art. 89 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla strony skarżącej mniej korzystne. Przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier, przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100.000 zł. Natomiast przepis art. 89 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12.000 zł czyli wielokrotnie niższą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 99/18, dostępny w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych).

Tym samym słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że z porównania treści przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.03.2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 01.04.2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 ustawy o grach hazardowych w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej.

Organy prawidłowo zatem zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 roku. Niezasadny jest więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. poprzez ich bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy. Tym samym bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania.

Niewątpliwie zatem podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, u.g.h., (Dz.U. z 30 listopada 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia rzeczonego deliktu karze pieniężnej podlegał:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane było zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Na gruncie niniejszej sprawy w dniu 8 października 2014 r. przy ponownym przeszukaniu lokalu A, będącego w dyspozycji skarżącego, funkcjonariusze celni ujawnili urządzenia A, B i C. Ustalono, że ogólne cechy konstrukcyjnie oraz wygląd zewnętrzny urządzeń wskazywały, iż mogą one stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Na urządzeniach tych nie stwierdzono numerów poświadczenia ich rejestracji. Z oględzin tych automatów wynika, że we wszystkich automatach stwierdzono m.in. wrzutniki monet, akceptory banknotów i rynny (hoppery) do wypłaty monet (protokół oględzin z dnia 09.10.2014 r., akta adm., k. 15-17).

W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ww. ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przeprowadzili w trybie

określonym w art. 211 k.p.k. eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier, które to eksperymenty potwierdziły losowy charakter gier na przedmiotowych automatach. Przebieg eksperymentów opisano w protokole odzwierciedlającym wykonane przez funkcjonariuszy celnych czynności oraz utrwalono w formie cyfrowego zapisu video (dowód - karty nr 19-21 akt postępowania organu I instancji).

Organ I instancji włączył również do akt postępowania kopie opinii z dnia 12. 10.2014r., 11.11.2014r. i 13.11.2015r. dra inż. A. C., biegłego Sądu Okręgowego o specjalności mechaniki, techniki ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej. Z opinii tych wynika, że rzeczone automaty oferują gry organizowane w celach komercyjnych, ponieważ wymagają wniesienia opłat za gry. Ponadto są grami komercyjnymi, ponieważ automaty mają możliwość bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych. Oferowane gry mają niewątpliwie charakter losowy. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje bowiem algorytm realizowanej gry, funkcjonujący na zasadzie przypadku. Gry zawierają element losowości, realizowane są przez programy napisane standardowo z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych). Po uruchomieniu określonej gry grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry, tj. przewidzieć układu symboli na samoczynnie zatrzymanych bębnach.

Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wskazanych wynikach eksperymentów i dołączonych do akt sprawy opiniach biegłego sądowego, dotyczących przedmiotowych automatów, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Urządzającym gry na przedmiotowych automatach niewątpliwie był skarżący, który był dysponentem automatów i eksploatował je.

W odniesieniu do automatów A i B skarżący był dysponentem i podmiotem organizującym wstawienie i bieżącą eksploatację w wynajmowanym (umowa najmu lokalu z 1 kwietnia 2013 r., akta adm. organu I instancji, k. – 27) przez siebie lokalu - punkcie gier A, na własny rachunek i na swoją rzecz w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Wynika to wprost z wyjaśnień skarżącego złożonych w dniu 9 października 2014r. podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. Znajdują one odzwierciedlenie w notatce służbowej z dnia 9 października 2014r. (akta adm. organu I instancji, k. – 7). Natomiast w przypadku automatu C, skarżący co najmniej uczestniczył we wspólnym, zorganizowanym na mocy umowy dzierżawy z dnia 24 września 2014 r. zawartej z podmiotem: B - przedsięwzięciu wstawienia i umożliwienia bieżącego świadczenia usług na rzecz klientów lokalu, odpłatnego dostępu do gier hazardowych oferowanych przez to urządzenie. Z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej (akta adm. organu I instancji, k. – 28) wynika, że skarżący czerpał bezpośrednie korzyści finansowe z przychodów uzyskiwanych z tytułu bieżącej eksploatacji urządzenia w wysokości 40% od wartości będącej różnicą między kwotą wpłat, a kwotą wypłat do systemu C, które zostały zrealizowane w danym okresie rozliczeniowym przez urządzenie funkcjonujące w lokalu.

Ponadto z zeznań świadka P. D. wynika, że był on zatrudniony przez skarżącego w punkcie gier A, a do jego obowiązków należało m.in. włączanie i wyłączanie automatów (akta adm., k. – 99).

Nie ulega także wątpliwości, że skarżący nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby go do urządzania takich gier na automatach w lokalu.

W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, uzasadnia nałożenie na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Reasumując, należy stwierdzić, że skarżona decyzja organu odwoławczego i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich uchylenie, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy uznać za kompletny i wyczerpujący, pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto w decyzjach wskazano okoliczności i fakty, które zostały udowodnione, na których oparł się organ wydając swoje rozstrzygnięcie.

W związku z powyższym, skargę jako niezasadną, należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.