Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 285/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis, Sędzia WSA Władysław Kulon (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Zaskarżoną decyzją, Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. w likwidacji z/s w W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w W. (dalej: Naczelnik UC), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że - wydając stosowną w tym przedmiocie decyzję z [...] listopada 2003 r., zmienioną decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. - Dyrektor Izby Skarbowej w W. zezwolił spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, w tym m. in. w lokalu [...] – R.R., Pl.J. 1, [...] K. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Funkcjonariusze celni - [...] czerwca 2013 r. - przeprowadzili w w/w lokalu (niebędącym kasynem gry) kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Ustalili, że w lokalu tym znajduje się m. in. automat do gier o nazwie [...], którego właścicielem jest spółka. W wyniku przeprowadzonej na tym automacie gry eksperymentalnej stwierdzili, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, czyli przewyższa wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Z uwagi na powyższe, Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów u.g.h., tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na ww. automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku

z urządzaniem gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Od decyzji Naczelnika UC spółka złożyła odwołanie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zauważył, że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC dowodził, że w myśl art. 141 pkt 2 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podniósł, że przyjmując, iż gry na automatach o niskich wygranych (urządzane na podstawie zezwoleń, których reglamentacja regulowana była przepisami ustawy

z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.) wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., ustawodawca uznał za niezbędne objąć je ochroną przed karą z art. 89 u.g.h. W przeciwnym bowiem razie, podlegałyby jej wszystkie - legalnie urządzane

w punktach gier - gry na automatach o niskich wygranych, jako urządzane poza kasynem gry. Dyrektor IC podkreślił, że wyłączenie to, jak wynika z treści art. 141 pkt 2 u.g.h., nie działa bezwarunkowo i dotyczy tylko tych gier na automatach o niskich wygranych, które organizowane są zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Zdaniem Dyrektora IC, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowiodło, że ww. automat - w dacie jego badania - nie był już urządzeniem działającym zgodnie

z art. 129-140 u.g.h. W sprawie jednoznacznie stwierdzono bowiem, że - w dniu kontroli, w lokalu objętym udzielonym spółce ważnym zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - prowadzono gry na urządzeniu zarejestrowanym jako automat do gier o niskich wygranych, mimo że urządzenie to umożliwiało gry za przekraczające maksymalną, dopuszczalną dla tego rodzaju urządzeń (automatów do gier o niskich wygranych) wysokość stawki za grę. W opinii Dyrektora IC, powyższe potwierdziły zgromadzone dowody, tj. ustalenia poczynione w wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu (odtworzenia gry na automacie), w ramach którego stwierdzono, że automat pozwala na grę za stawkę wyższą niż 50 groszy. Dyrektor IC wskazał, że ww. ustalenia ugruntowała opinia sporządzona przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. (opinia z [...] sierpnia 2014 r. uzupełniona [...] października 2014 r.) potwierdzająca, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Stawka za jeden punkt – 0,10 zł. Wartość najwyższej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank – stwierdzonej w trakcie gry kontrolnej funkcjonariuszy UC wynosi 30 pkt (maksymalna dostępna stawka wynosi 50 pkt). Badany automat [...] nie spełnia wymagań u.g.h. i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych. Dyrektor IC uznał, że stwierdzone przekroczenia dopuszczalnych stawek

i wygranych naruszają art. 129 ust. 3 u.g.h. Dowodził, że przekroczenie zawartych

w tym przepisie limitów sprawia, że urządzający gry może być ukarany karą pieniężną, o której mowa w art. 89 u.g.h. Zważył, że w sprawie wystąpiła taka właśnie sytuacja. Wywiódł, że utrata - w stosunku do ww. urządzenia - przymiotu automatu o niskich wygranych uprawniała organ celny do przeprowadzenia (w związku z jego eksploatacją) postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, bowiem w takim przypadku urządzającego gry nie chroni już art. 141 pkt 2 u.g.h. Ocenił, że tak też zasadnie uczynił organ I instancji wydając skarżoną odwołaniem decyzję, w której wymierzył spółce karę w wysokości 12.000 zł. Przeprowadzone postępowanie wykazało bowiem, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości oraz prowadzone były o wygrane pieniężne, o których to cechach mowa jest w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dyrektor IC podsumował, że z powyższego wynika zatem, że urządzane na badanym urządzeniu gry spełniają ustawowe przesłanki definicji gier na automatach, wskazane w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodał, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na spornym urządzeniu prowadzone były gry o opisanych wyżej cechach ustawowych.

W tym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie Dyrektora IC, nałożenie na spółkę kary pieniężnej było zasadne, gdyż z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

(z uwzględnieniem art. 141 pkt 2 tej ustawy) wynika, że karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

(w tym wyroku z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni), Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych, Dyrektor IC nie dopatrzył się przeszkód prawnych uniemożliwiających nałożenie na spółkę kary pieniężnej w oparciu o zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. Wyłożył, że decyzja organu I instancji nie sprzeciwia się zasadom konstytucyjnym, wynikającym

z powołanych w odwołaniu przepisów Konstytucji RP. Dodał, że przepisy u.g.h., na podstawie których wymierzono spółce karę pieniężną, nie są przepisami technicznymi, które wymagały notyfikacji.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie - wbrew stanowisku spółki - nie zaistniały przesłanki do zawieszenia postępowania. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 i art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.), poprzez oparcie skarżonej odwołaniem decyzji na opinii biegłego

i jednostki badającej, która pozbawiona jest waloru elementarnej bezstronności oraz przez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, Dyrektor IC uznał, że zebrane w sprawie dowody, w tym kwestionowane przez stronę, pozwalały na podjęcie końcowego rozstrzygnięcia. Dyrektor IC wyłożył, że skoro przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 tejże ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak wynika z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Dyrektor IC stwierdził, że w niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h. a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. W skardze, strona skarżąca zarzuciła decyzji Dyrektora IC naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie kary spółce, która prowadziła koncesjonowaną działalność skutkującą powstaniem obowiązku podatkowego;

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

- art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy (u.g.h.), która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana;

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażającej się w przyjęciu, że urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier

o niskich wygranych;

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 181, art. 187 § 1 i art. 229 o.p. przez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów,

w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, biegłych z jednostki badającej oraz konfrontacji wszystkich ww. osób, a także dowodu z przesłuchania strony. Mając na uwadze powyższe, spółka wniosła o: 1) uchylenie skarżonej decyzji

w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, 2) zasądzenie kosztów. Spółka przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 u.p.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy /.../. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego

w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach

o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (art. 141 pkt 2 u.g.h.).

Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. traktuje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł,

a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Podjęte w sprawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że posiadając - formalnie -zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, w tym m. in. w lokalu [...] – R. R., Pl. J. 1, [...] K., spółka - faktycznie prowadziła pod ww. adresem, tj. w lokalu niebędącym kasynem gry, działalność wykraczającą poza zakres zezwolenia i ramy definicji z art. 129 ust. 3 u.g.h. Skontrolowany i poddany badaniu - sporny w sprawie - automat pozwalał bowiem na grę za stawkę wyższą niż 50 groszy (1 x 100 pkt kredytowych, co stanowi równowartość 1 x 10 zł). Zatem, spółka nie podlegała wyłączeniu z art. 141 pkt 2 u.g.h.

Powyższe potwierdził - przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w ramach kontroli działalności spółki i udokumentowany protokołem - eksperyment procesowy, polegający na odtworzeniu gry na automacie.

Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier

o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie

w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli

w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Ustalenia kontroli (wyniki eksperymentu) potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenia organów celnych, na równi z innymi dowodami opinia sporządzona przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. (opinia z [...] sierpnia 2014 r. uzupełniona [...] października 2014 r.) potwierdzająca, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Stawka za jeden punkt – 0,10 zł. Wartość najwyższej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank – stwierdzonej w trakcie gry kontrolnej funkcjonariuszy UC wynosi 30 pkt (maksymalna dostępna stawka wynosi 50 pkt).Badany automat [...] nie spełnia wymagań u.g.h. i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych.

Wbrew zarzutom skargi, ww. opinia zasadnie odnosiła się do stanu urządzenia

w dacie jego badania nie zaś jego rejestracji. Tym bardziej, że - co wynika z ustaleń tej opinii - badany automat zawierał ślady ingerencji z zewnątrz.

Powołane wyżej dowody pozwalały na przyjęcie, że spółka faktycznie nie prowadziła działalności o której mowa w art. 129 u.g.h., posiadając tylko formalnie zezwolenie na jej prowadzenie.

W tym miejscu zaakcentowania wymaga, że - wobec podjętych w sprawie ustaleń faktycznych - bez znaczenia dla wyniku sprawy jest posiadanie przez spółkę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, obejmującego skontrolowany lokal (także - datowanych na 2009 r. - opinii technicznych i poświadczeń rejestracji automatu, jako automatu o niskich wygranych), skoro stwierdzony - w kontroli przeprowadzonej [...] czerwca 2013 r. - rzeczywisty obraz jej działalności był odmienny od określonego w zezwoleniu. Zauważyć trzeba, że ww. dowody potwierdziły, iż urządzane przez spółkę -

w lokalu niebędącym kasynem gry, na należącym do niej automacie - gry, stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., były grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Sąd stwierdza, że przeprowadzone w sprawie dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia były wystarczające dla podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia

w sprawie.

W ocenie Sądu, w sprawie nie wystąpiła potrzeba prowadzania (gromadzenia) dalszych dowodów, czego domaga się spółka. Zdaniem Sądu, aktywność dowodowa organów celnych poprzestająca na ww. dowodach, znajduje oparcie w art. 188 w zw.

z art. 180 § 1 i art. 181 o.p. Podsumowując, jako chybione, Sąd ocenił postawione w skardze zarzuty natury procesowej, dotyczące naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 i art. 229 o.p.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła podstawowym zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), godzi się zauważyć, co następuje. Sąd stwierdza, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) do wyroków tego Sądu z 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 i II GSK 184/14, dostępne: CBOSA),

w których NSA wywiódł m.in., że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE

z 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych,

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje

w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego

w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA, rozpoznający sprawy II GSK 183/14 i II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z 21 października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 i II GSK 2059/15). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem

a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach

w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca

2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także

w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do ww. uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym samym, jako nieuzasadnione, Sąd ocenił pozostałe sformułowane

w skardze zarzuty.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.