Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 12/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 142-145, art. 146, art. 152
journal: Dz.U. 2015 poz 581
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r.o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" spółka jawna w Z. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r.nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] r. nr [...] oddalającą odwołanie "A" Spółki Jawnej z siedzibą w Z. rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2019 r., kod postępowania: [...] , w rodzaju świadczeń rehabilitacja lecznicza, w zakresie rehabilitacji leczniczej dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym.

Uzasadniając rozstrzygnięcie ustalił, że w dniu 13 marca 2014 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2015 r. poz. 581 ze zm., dalej określanej skrótowo, jako ustawa o świadczeniach) ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od dnia 1 lipca 2014 r. do dnia 30 czerwca 2019 r., kod postępowania: [...] , w rodzaju: rehabilitacja lecznicza dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym – dla powiatów częstochowskiego, [...] i miasta C. .

W ogłoszeniu podano wartość zamówienia w okresie od 1 lica 2014 r. do 31 grudnia 2014 r. jako nie większą niż [...] zł. W ogłoszeniu wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty. W wyżej wymienionym postępowaniu złożono łącznie 3 oferty. Ofercie odwołującego przydzielono numer [..]

W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert. Wezwała oferentów do usunięcia braków formalnych, zaś u dwóch przeprowadzono kontrole, po czym potwierdziła spełnienie przez wszystkich oferentów wymagań określonych w przepisach prawa stwierdzając, że oferty braków formalnych nie zawierają.

W części niejawnej postępowania, działając na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz Zarządzenia Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert, przeprowadziła negocjacje z oferentami i w ostatecznie dokonała wyboru najkorzystniejszych ofert. Oferta odwołującej się spółki zajęła trzecią lokatę i została wybrana do zawarcia kontraktu na świadczenie usług.

Spółka złożyła od rozstrzygnięcie Komisji Konkursowej odwołanie, podnosząc w nim, że jej oferta spełniała wszystkie wymogi przewidziane przepisami prawa i wprawdzie została wybrana, lecz z istotnym zmniejszeniem wartości zakontraktowanych świadczeń zarówno w odniesieniu do wartości samej oferty, jak i wcześniejszych kontaktów.

W ocenie spółki w czasie konkursu nie wzięto pod uwagę faktu, że odwołujący realizuje świadczenia od 2008 r. Ponadto podniósł że "Komisja Konkursowa zignorowała fakt, że odwołująca się spółka jest jedyną placówka zapewniającą dostęp do świadczeń objętych konkursem dzieciom z powiatów zawierciańskiego i myszkowskiego. Za błąd Komisji Konkursowej uznała zakontraktowanie przedmiotowych świadczeń w miejscowości Szczekociny, położonej na skraju subregionu i na granicy województwa śląskiego. Ponadto zauważyła, że z usług ośrodka w S. będą korzystały osoby z województwa [...].

Nie zważając na uwarunkowania lokalne, Komisja Konkursowa doprowadziła tym samym do wzrostu ujemnej migracji i wydatkowania środków przeznaczonych na leczenie mieszkańców województwa [...] na rzecz mieszkańców innego województwa. Jednocześnie, zwiększając odległość do miejsca wykonywania świadczeń i podrażając koszty dojazdu doprowadziła do ograniczenia świadczenia usług na rzecz dzieci, które już z nich korzystały.

Rozpatrując odwołanie organ na wstępie podkreślił, że przedmiotem rozstrzygnięcia organu rozpatrującego odwołanie jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania. Organ bada czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

Dalej stwierdził, że oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, oferenci przystępujący do postępowania winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, spełnić wymagania określone przez Prezesa NFZ m.in. w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.) oraz w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza. Wskazane zarządzenia zostały wydane przez Prezesa NFZ w oparciu o delegację ustawową określoną w art. 146 ustawy.

Zgodnie z powyższym zarządzeniem, oceny ofert w przedmiotowym zakresie świadczeń dokonuje się według kryteriów jakości, ciągłości oraz ceny. Zarządzenie wskazuje szczegółowo parametry kryteriów oceny, ich wagę w ocenie łącznej oraz dokładny sposób oceny oferty pod względem kryterium ceny. Odwołująca złożyła w ofercie oświadczenie, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza co do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania.

Organ stwierdził dalej, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty. W części jawnej konkursu ofert Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert, jak również - zgodnie z obowiązującą "Procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wersja [....] (wprowadzona na podstawie pisma o sygn.: [...] ) - przeprowadziła obligatoryjnie kontrolę u jednego oferenta, który dotychczas nie miał zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ w zakresie, na który zostały złożone oferty. Podczas kontroli upoważnieni przedstawiciele Komisji Konkursowej dokonali porównania danych zawartych w ofertach, dotyczących miejsca wykonywania świadczeń i zasobów sprzętowych, ze stanem faktycznym, co zostało odnotowane w załącznikach do protokołów kontroli.

Wszystkie trzy oferty zakwalifikowano do części niejawnej postępowania, jako spełniające wymagane warunki niezbędne dla realizacji świadczeń objętych konkursem ofert, w tym warunki określone przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach. Fakt objętych spełniania wszystkich warunków określonych przepisami prawa, pozwolił na podstawie art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach oraz Zarządzenia Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. na dokonanie ich oceny według powyżej wskazanych kryteriów.

Odnosząc się do zarzutów spółki uznał je za nieuzasadnione. W toku prowadzonego postępowania konkursowego Komisja Konkursowa, zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, dokonała porównania ofert przy pomocy systemu informatycznego wspomagającego postępowanie konkursowe. Porównanie ofert w oparciu o wskazane w zarządzeniu kryteria i ich wagę punktową ze swej istoty zakłada uszeregowanie ofert od najlepiej ocenionej do tej o najmniejszej liczbie punktów.

Kierując się treścią art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach Komisja Konkursowa w części niejawnej konkursu może przeprowadzić negocjacje z oferentami, w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za świadczenia opieki zdrowotnej Do negocjacji (dwuetapowe spotkania: etap pierwszy- ustalenie ceny ostatecznej oraz etap drugi - ustalenie liczby ostatecznej) zostali zaproszeni wszyscy oferenci, których oferty zostały wskazane w rankingu otwarcia. W wyniku pierwszego spotkania zostały ustalone ostateczne ceny jednostkowe za punkt rozliczeniowy, pozwalające na ustalenie pozycji w rankingu. Oferta Spółki zawierała cenę jednostkową za punkt rozliczeniowy - 1,00 PLN i nie została zmieniona. Kolejny etap dotyczył wyłącznie ustalenia propozycji liczbowej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwie prowadzonych negocjacji Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ uznał, że negocjacje odbywały się zgodnie z wytycznymi określonymi w Procedurze konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Podkreślił, iż oferent miał prawo zgodnie z ustawą negocjować wyłącznie liczbę i cenę świadczeń. Inne elementy, czy jak podaje strona warunki, negocjacjom nie podlegają. Organ nie zgodził się ze stwierdzeniem, że negocjacje ograniczyły się wyłącznie do przedstawienia oferentowi gotowego protokołu końcowego z negocjacji. Możliwość negocjacji ceny wynika wprost z przepisu rangi ustawowej. Natomiast przepisy prawa nie określają procedury ich prowadzenia. Dlatego za niezasadny uznano zarzut, iż to Komisja winna w tej mierze przejąć inicjatywę. Takie działanie mogłoby narazić Komisję Konkursową na zarzut "wymuszania" na oferentach obniżenia ceny, w szczególności jeżeli oferent przedstawił (jak w przypadku strony) w ofercie cenę oczekiwaną przez Oddział, która została podana do publicznej wiadomości. Propozycja liczby punktów była natomiast powiązana z miejscem strony w rankingu otwarcia, który służy przygotowaniu propozycji Funduszu na negocjacje. Subiektywna ocena wyrażona w tym zakresie przez stronę nie może zatem powodować zmiany stanowiska.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wyboru miejsca wykonywania świadczeń rehabilitacyjnych i ciągłości tych świadczeń organ podkreślił, że spółce przyznano 5 punktów za ciągłość rozumianą jako realizację procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ

Dalej organ wskazał, iż po przeprowadzonych negocjacjach Komisja Konkursowa dokonała ostatecznej oceny i porównania ofert złożonych do przedmiotowego postępowania konkursowego, sporządzając ranking końcowy. Komisja dokonała podziału środków mając na uwadze brak możliwości przekroczenia wartości planu postępowania. Działanie systemu informatycznego służącego do obsługi postępowania konkursowego uniemożliwia pominięcie któregokolwiek z kryteriów oceny w stosunku do wszystkich ofert uczestniczących w postępowaniu konkursowym. Wybór ofert do zawarcia umowy dokonywany jest w oparciu o pozycje zajmowaną przez oferty w rankingu końcowym. Oferty poszczególnych podmiotów w niniejszym rankingu uszeregowane są w kolejności malejącej pod względem punktacji łącznej uzyskanej w procesie oceny ofert. O wyborze decyduje łączna liczba uzyskanych punktów.

Oferta spółki uzyskała łączną ocenę 47,500 pkt., w tym 37,50040 pkt. za kryteria.-niecenowe (32.500-pkt za- jakość i 5 pkt za ciągłość) i usytuowana została ostatecznie na 3 ostatnim miejscu realizacji świadczeń w rankingu. Określona w ogłoszeniu wartość zamówienia pozwoliła na wybór wszystkich ofert. Pierwsza wybrana oferta uzyskała łącznie 75.000 pkt w tym 55 pkt za kryteria niecenowe.

Wskazał także, że podziału środków na poszczególnych oferentów przeprowadzono w oparciu o procedurę konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Przede wszystkim analizowano oferowaną liczbę i cenę świadczeń oraz potencjał oferenta. Odwoływano się również do jakości oferowanych świadczeń definiowanych poprzez kwalifikacje personelu oraz wyposażenie w sprzęt i aparaturę wyższe niż wymagane oraz zewnętrzną ocenę jakości potwierdzonej certyfikatem jakości, a także wyniki kontroli realizacji umów. Analiza tych składowych oraz pozycji w rankingu skutkowała wartością przyznanej kwoty. Wyższa punktacja uzyskana przez innych oferentów w kryteriach niecenowych wskazuje na zapewnienie przez tych oferentów świadczeń o wyższej jakości.

Odnośnie zarzutów dotyczących zakontraktowania świadczeń w poszczególnych miejscowościach w oderwaniu od liczby ich mieszkańców wyjaśnił organ, iż wybrani oferenci zobowiązani są realizować świadczenia na całym obszarze kontraktowania, czyli na rzecz wszystkich mieszkańców powiatu zawierciańskiego, myszkowskiego, częstochowskiego, lublinieckiego, kłobuckiego i miasta C. . W ocenie Komisji Konkursowej wszyscy oferenci wykazali potencjał wykonawczy umożliwiający realizację liczby świadczeń proponowanych w ofercie.

Zgodnie z art. 134 ustawy o świadczeniach Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach, dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Taki sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich Oferentów. Sposób dokonania oceny (zasady punktowania) poszczególnych ofert przez Komisję Konkursową, zagwarantował również nienaruszalność zasady uczciwej konkurencji.

W konsekwencji stwierdził, że postępowanie wyjaśniające wywołane wniesionym odwołaniem nie wykazało, by Komisja Konkursowa naruszyła zasady postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym odwołującego.

Po otrzymaniu decyzji strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podtrzymując swoją dotychczasową argumentację przytoczoną już w odwołaniu dodatkowo zarzuciła, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez świadczeniodawcę spółkę cywilną "A" (tj. harmonogramu pracy, wykazu sprzętu i wykazu personelu) nie służyło ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie miało utrudniać analizę złożonej przez niego oferty.

Ponadto zakwestionowała przedstawioną przez tego konkurenta ofertę. W jej ocenie Spółka cywilna "A" nie spełniła wymagań formalnych stawianych oferentom

w Zarządzeniu Nr [...] )Z Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r. bowiem zgodnie z załącznikiem nr 3 do ww. zarządzenia wymagany jest fizjoterapeuta posiadający udokumentowane odpowiednie doświadczenie w zakresie metod usprawniania dzieci z zaburzeniami rozwojowymi oraz wczesnej diagnostyki i terapii neurorozwojowej – udziela świadczeń w wymiarze co najmniej 1 etatu przeliczeniowego. Tymczasem ten konkurent przedstawił tylko dyplom - z zastrzeżonym imieniem i nazwiskiem - ukończenia kursu "Fizjoterapia Dziecka Ryzyka", kursu wymaganego dla osób odbywających staż specjalizacyjny. Odbiorcami tego kursu są m.in. studenci ostatniego roku.

Dalej zarzuciła spółce cywilnej "A" , że nie spełniła wymagań formalnych stawianych oferentom w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r. bowiem zgodnie z załącznikiem nr 3 do ww. zarządzenia wymagany jest: technik masażysta. Tymczasem wspomniany konkurent przedstawił dyplom (zastrzeżone imię i nazwisko) ukończenia 2 dniowego kursu, którego celem było przyuczenie do zawodu masażysty. W konsekwencji Komisja Konkursowa akceptując ten dokument i te kwalifikacje masażysty działała sprzeczne z prawem, narażając przy tym potencjalnych pacjentów na utratę życia lub zdrowia.

Ten sam oferent, w ocenie spółki, nie spełnił również wymagań formalnych stawianych oferentom w § 13 pkt 4 ppkt b Zarządzeniu Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowie z dnia 2 października 2013 r. Był zobowiązany przedstawić metody oceny skuteczności rehabilitacji w ośrodku lub oddziale - natomiast oferent napisał: "Po zakończeniu rehabilitacji zbiera się zespół składający się z lekarza, rehabilitanta, neurologopedy, psychologa, fizjoterapeuty, terapeuty zajęciowego i wspólnie ocenia skuteczność przeprowadzonej terapii pacjenta" Należy postawić pytanie jaką metodą dokonywana jest ta ocena i dlaczego w ofercie nie została ona wskazana. W konsekwencji zarzuciła Komisji Konkursowej, która zaakceptowała "Szczegółowy opis metod rehabilitacji stosowanych w oddziale dziennym oraz zakres, rodzaj i częstotliwość planowanych do realizacji świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza" skrajną niekompetencję, brak jakiegokolwiek zrozumienia na czym polega rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego.

Na końcu zakwestionowała dopuszczalność i prawidłowość stosowania przez spółkę cywilną "A" metody rehabilitacji PNF. W swoim programie ten oferent stwierdził, że: "Rehabilitacja metodą PNF jest przyjazna dziecku. Certyfikowany fizjoterapeuta metody PNF pracując z dzieckiem wykorzystuje silne strony oraz umiejętności dziecka do ponownego nauczenia się utraconych funkcji. Wykorzystując techniki stabilizujące, rozluźniające, przeciwbólowe oraz uczące ruchu i koordynacji rehabilitacja metodą PNF przywraca wzorce ruchowe, takie jak prawidłowe chodzenie, siadanie, wstawanie. Metodę PNF stosujemy u dzieci z wadami układu kostno- stawowego, skoliozami nerwowo-mięśniowymi, z zanikiem mięśni, z uszkodzeniem rdzenia. Tymczasem metoda PNF to torowanie prioprioceptywne pracy nerwowo-mięśniowej dotyczy pacjentów ortopedycznych jak i neurologicznych. W przypadku dzieci urodzonych z uszkodzonym układem nerwowym, które bazują na patologicznych i błędnych wzorcach ruchowych właściwymi metodami terapeutycznymi są m.in. metoda Vojty, Bobath. W tych metodach brak kontaktu z pacjentem nie przeszkadza w terapii. W metodzie PNF

kluczem w leczeniu jest praca z pacjentem kontaktowym, podczas której wzmacnia się osłabione ruchy na bazie technik nakazujących pacjentowi wykonywanie ćwiczeń.

Ponownie rozpatrując sprawę i dokonując ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez spółkę, Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ uznał, że jej argumenty i podniesione zarzuty są chybione, a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie organu, wnioskodawca nie wykazał we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, aby w postępowaniu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Tymczasem obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek środków odwoławczych, o których mowa w art. 154 ustawy, jest wyłącznie weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa. A do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy (por.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 19 marca 2002 r., sygn. akt: IV SA/Wa 1132/00). Posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy.

W pierwszej kolejności organ uznał za chybiony zarzut naruszenia art. 134 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania konkursowego z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurencji. Organ wyjaśnił, że wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest określona w art. 146 ustawie delegacja do wydania przez Prezesa NFZ dokumentu określającego kryteria oceny ofert.

Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Równe traktowanie świadczeniodawców z całą pewnością winno dotyczyć zarówno wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zakresu obowiązków określonych w umowie i odpowiadającego im wynagrodzenia.

Organ podkreślił, że uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa NFZ wraz z załącznikami, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursy składali odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu tych samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców, a taka sytuacja nie wystąpiła. W ogłoszonym konkursie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie oferentów i tożsame kryteria ocen ofert. Nie nastąpiło również naruszenie zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Tym samym przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Organ podkreślił, że ustawodawca zdecydował, iż ocena ofert będzie dokonywana przez kryteria oceny ofert określonych przez Prezesa NFZ, tj. wskazanych w Zarządzeniu Nr [...] z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Prezes NFZ bardzo precyzyjnie określił, jakie kryteria są brane pod uwagę przy ocenie ofert. Komisja Konkursowa nie może według swojego uznania oceniać ofert kierując się np. zasadami słuszności. Żadne inne kryteria niż określone w Zarządzeniu nie mogą decydować o ocenie oferty. Z kolei porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów (art. 148 ustawy).

Wyłonienie świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym ma przede wszystkim na celu realizację zadania ustawowego, tj. zapewnienie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na danym obszarze. W toku postępowania Fundusz zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie świadczeniodawców, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Dyrektor stwierdził iż bezspornym jest, że postępowanie mające na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji świadczeń opieki zdrowotnej ma charakter cywilnoprawny. W orzecznictwie NSA i WSA przyjęto, że wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego (por.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt. VI SA/Wa 1762/11; wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1054/11; wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 2056/11).

Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych pojęć prawa cywilnego, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję jest wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Oczywiste jest więc, że pomimo iż ustawa wprost nie odwołuje się do stosowania kodeksu cywilnego, w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej będzie on miał zastosowanie w zakresie nieuregulowanym w ustawie.

Jednakże sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę, w trybie art. 154 tej ustawy, odwołania do Dyrektora oddziału od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Powyższe uzasadnione jest treścią art. 154 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym, po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Od decyzji tej, stronie przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, który składa się do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu w terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji o której mowa w ust. 3 art. 154. Zgodnie z art. 154 ust. 6 ustawy Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, a także wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o których mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Dyrektor oddziału w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, nie prowadzi zatem ponownie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powiela czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji konkursowej powoływanej przez Dyrektora oddziału. Dyrektor oddziału bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do uszczerbku w interesie prawnego Wnioskodawcy.

Odnosząc się do podniesionych przez spółkę zarzutów organ stwierdził, że nie są zasadne.

Rozpatrując zarzut ograniczania dostępu do świadczeń poprzez kontraktowanie świadczeń dla świadczeniodawców wykonujących usługi w niewielkiej miejscowości położonej na skraju województwa liczącej 8 tyś. mieszkańców i o ograniczonej możliwości faktycznego dojazdu środkami komunikacji publicznej stwierdził, że Zarządzenie Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie określa kryteriów oceny ofert w zależności od położenia miejsca udzielania świadczeń. Zarządzenie to w §1 ust. 3 określa, że pod pojęciem dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej oceniać należy w szczególności: a) liczbę dni i godzin pracy w harmonogramie pracy, b) organizację przyjęć świadczeniobiorców, c) brak barier dla osób niepełnosprawnych; Komisja Konkursowa nie mogła zatem dokonać wyboru oferty, przyjmując jako kryterium wyboru - niezależnie od ilości uzyskanych punktów - miejsce realizacji świadczeń. W ten właśnie sposób Komisja naruszyłaby zasadę równego traktowania świadczeniodawców, stosując kryterium wyboru niewskazane w przepisach. Warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Wskazana ustawa nie przewiduje jednak zabezpieczenia świadczeń w danej lokalizacji kraju, czy też przyznawania punktów za lokalizację w miejscowości do której dojazd charakteryzuje się większą dostępnością przy korzystaniu ze środków komunikacji zbiorowej. Oczywistym jest, że w przypadku wybrania na drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji, może wystąpić niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców. Jest to jednak sytuacja nieunikniona przy ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie opieki zdrowotnej, a co z tym się wiąże ograniczonego wyboru oferentów.

W zakresie zarzutu niewłaściwego przeprowadzenia negocjacji w kwestii dotyczącej liczby świadczeń zauważył, że każdy świadczeniodawca podpisuje protokół końcowy z negocjacji w którym potwierdza klauzulę, iż zawiera on ostateczne stanowiska stron ustalone w procesie negocjacji co do ilości i ceny oraz, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Podpisując protokół końcowy z negocjacji świadczeniodawca poświadcza jednocześnie przyjęcie do wiadomości treści wspomnianej klauzuli i wyraża tym samym zgodę na jej stosowanie Wskazał, że strona miała możliwość odmowy podpisania protokołu, co w konsekwencji skutkowałoby sporządzeniem protokołu rozbieżności. Odwołujący mógł także zgodnie z art. 153 ustawy złożyć do Komisji umotywowany protest. Odwołujący nie zdecydował się na wybór zdanej z tych możliwości, podpisując protokół końcowy z negocjacji. Wskazał, że możliwość negocjacji ceny wynika wprost z przepisu rangi ustawowej. Natomiast przepisy prawa nie określają procedury ich prowadzenia. W związku z powyższym zarzut Wnioskodawcy odnoszący się do sposobu przeprowadzenia negocjacji uznał za chybiony.

Rozważając kwestię przerwania terapii ciężko uszkodzonych dzieci u dotychczasowych terapeutów, z którymi już nawiązały kontakt Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ odwołując się do przepisów Zarządzenia Prezesa NFZ nr [...] z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w szczególności § 1 ust. 4 podkreślił, że pod pojęciem ciągłości udzielania świadczeń rozumie się organizacje udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodził się ze spółka, ze zmuszenie rodziców ciężko uszkodzonych dzieci do przerwania terapii u dotychczasowych terapeutów stanowi istotne zagrożenie dla założeń procesu leczenia, Jednak wśród kryteriów oceny ofert nie zawarto kryterium pozwalającego na uwzględnienie takich przypadków i eliminacje ryzyka ich wystąpienia

Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez świadczeniodawcę ""A" " Spółka Cywilna (tj. harmonogramu pracy, wykazu sprzętu i wykazu personelu), co miałoby nie być faktycznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie miałoby utrudniać analizę złożonej przez niego oferty, Dyrektor wskazał na treść art. 135 ust. 2 pkt.2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Skoro wskazane informacje zostały zastrzeżone przez przedsiębiorcę, dlatego na mocy wskazanej ustawy, nie mogły być udostępniane przez Fundusz w postępowaniu konkursowym.

Podsumowując rozważania Dyrektor stwierdził iż świadczeniodawcom zostały stworzone jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowano uczciwą konkurencję, jawność, niezmienność kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. Ocena ofert została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa. W konsekwencji stwierdził, że Komisja Konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym Wnioskodawcy, a zarzuty podnoszone w stosunku organu I instancji okazały się być bezpodstawne.

W skardze na decyzję Dyrektora [...] OW NFZ do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca spółka zarzuciła:

1) naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, polegający na pominięciu przez Organ, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym świadczeniodawca spółka cywilna "A" nie złożyła dokumentów potwierdzających udokumentowanie kwalifikacji personelu - masażysty, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie za udowodnione, że masażysta posiada oczekiwane kwalifikacje, pomimo braku dokonania przez Organ jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie;

2) naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, polegający na pominięciu przez Organ, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym świadczeniodawca spółka cywilna "A" nie złożyła dokumentów potwierdzających udokumentowanie wymaganego doświadczenia fizjoterapeuty i bezpodstawne uznanie za udowodnione, że fizjoterapeuta posiada oczekiwane kwalifikacje;

3) naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 84 k.p.a. poprzez błędne uznanie przez organ za udowodnione, że spółka cywilna "A" przedstawiła wymagany opis metod rehabilitacji w sytuacji, gdy przedstawione przez nią metody są sprzeczne z zasadami medycyny i rehabilitacji;

4) naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że świadczeniodawca spółka cywilna "A" przedłożyła wymagane metody oceny skuteczności rehabilitacji podczas, gdy w ocenie skarżącej w przedstawionym programie takich metod nie wykazano;

5) naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach polegające na braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących harmonogramu pracy i wykazu personelu przez część biorących udział w konkursie świadczeniodawców, co uniemożliwiło pełną ocenę i weryfikację złożonych przez nich ofert, jak również ocenę prawidłowości przeprowadzonego konkursu;

6) naruszenie art. 8 k.p.a. oraz art. 148 pkt 1 ustawy polegające na błędnym zastosowaniu kryterium dostępności i pominięciu kryterium kompleksowości, co prowadzi do podważenia zaufania do władzy publicznej;

7) naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 142 ust. 7 w zw. z art. 142 ust. 6 pkt 1 ustawy polegającego na błędnym uznaniu, że przeprowadzono negocjacje z oferentami w zakresie liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej;

8) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wskazania przez organ okoliczności, na których oparł się twierdząc, że w ramach postępowania odbyły się negocjacje dotyczące liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji.

Z kolei uzasadniając powyższe zarzuty, zgłoszone już we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy powtórzyła przytoczoną tam argumentację.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do podniesionych przez skarżącą zarzutów, w pierwszej kolejności podkreślił, że poddał analizie całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania oraz ustalenie stanu faktycznego. Ponadto w sposób wyczerpujący odniósł się do zarzutów podnoszonych przez skarżącego, zasadnie uznając je za bezpodstawne.

W ocenie Dyrektora [...] OW NFZ niezasadne są zarzuty skarżącej spółki dotyczące naruszenia norm postępowania administracyjnego, w tym przepisów art. 7, 8, 77, 80, 84, a także art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił organowi na stwierdzenie, że w spornym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącego.

Dalej, rozpatrując zarzut braku posiadania odpowiednich kwalifikacji przez masażystę wskazanego przez świadczeniodawcę [...] prowadzących NZOZ Centrum Usług Medycznych "A" s.c., wyjaśnił, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej w zakresie rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego personel realizujący zabiegi masażu to osoba prowadząca fizjoterapię lub masażysta. Dodatkowo wskazał, że zarówno powołane Rozporządzenie Ministra Zdrowia, jak i załącznik nr 3 do Zarządzenia Prezesa NFZ Nr [...] z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, nie przewiduje warunku wymaganego, ani też dodatkowo ocenianego dotyczącego zatrudnienia "technika masażysty (masażysty).

W ofercie świadczeniodawcy spółki cywilnej "A" , w części IV - wykaz personelu oraz części VI - szczegóły oferty - personel nie została wykazana osoba z zawodem/specjalnością - technik masażysta. Natomiast dołączone do oferty dokumenty, w tym zaświadczenie o ukończeniu kursu masażu leczniczego (jak również inne zaświadczenia, certyfikaty, dyplomy), zostały wydane osobie, która posiada wykształcenie wyższe na kierunku fizjoterapia. W związku z czym ta osoba jest uprawniona do prowadzenia terapii w pełnym zakresie, w tym również masażu leczniczego. Natomiast fakt zatrudnienia masażysty, czy też wykonywanie zabiegów masażu leczniczego w omawianym zakresie nie miał wpływu na ocenę oferty i nie był przedmiotem weryfikacji, albowiem brak było ku temu jakichkolwiek podstaw.

Zaznaczył także , że rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, na które powołała się skarżąca zostało uchylone z dniem 27 grudnia 2013 r. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, z związku z czym Rozporządzenie to nie miało zastosowania podczas przeprowadzania przedmiotowego postępowania konkursowego.

Odnosząc się do zarzutu braku posiadania odpowiedniego doświadczenia przez fizjoterapeutę wskazanego spółkę cywilną "A" wyjaśnił, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do zarządzenia Prezesa NFZ Nr [...] z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego fizjoterapeuta winien posiadać udokumentowane odpowiednie doświadczenie w zakresie metod usprawniania dzieci z zaburzeniami rozwojowymi oraz wczesnej diagnostyki i terapii neurorozwojowej.

W ocenie organu skarżąca myli pojęcia - wymaganego doświadczenia z kwalifikacjami personelu udzielającego świadczeń. Wspomniany Załącznik nr 3 do Zarządzenia nr [...] nie wskazuje warunkach wymaganych ani dodatkowo ocenianych, konieczności posiadania dodatkowych kwalifikacji (szkoleń, certyfikatów w zakresie metod usprawniania dzieci z zaburzeniami rozwojowymi oraz wczesnej diagnostyki i terapii neurorozwojowej, a jedynie stosowne doświadczenie w pracy, a takim legitymował się konkurent. W jego ofercie została udzielona odpowiedź ankietowa o spełnieniu tego warunku oraz przedłożono stosowne zaświadczenie, potwierdzające doświadczenie w zakresie metod usprawniania dzieci z wadami rozwojowymi oraz wczesnej diagnostyki i terapii neurorozwojowej, powyżej jednego roku (str. 520 akt). Dołączone do oferty certyfikaty z kursów są potwierdzeniem odbycia szkoleń przez fizjoterapeutę, a nie potwierdzeniem posiadania zgodnego z przepisami doświadczenia.

Także za niezasadny Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ uznał zarzut przedłożenia przez spółkę cywilna "A" wadliwego programu rehabilitacji. Zgodnie bowiem z § 13 pkt. 4 ppkt. b Zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oferent składający ofertę na świadczenia w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku lub oddziale dziennym, przedstawia dodatkowo szczegółowy opis metod rehabilitacji stosowanych w tym ośrodku lub oddziale oraz zakresu, rodzaju i częstotliwości planowanych do realizacji świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza,, czas trwania rehabilitacji, zasady kwalifikacji świadczeniobiorców do rehabilitacji w ośrodku lub oddziale dziennym, z uwzględnieniem wskazań medycznych oraz zasad prowadzenia list oczekujących, kryteria oceny zakończenia rehabilitacji w ośrodku lub oddziale dziennym, szczegółową kalkulację kosztów osobodnia.

Do oferty świadczeniodawcy [...] prowadzących ""A" " s.c. zostały dołączone stosowne informacje (strony 464-468 akt postępowania), w których świadczeniodawca wyszczególnił jakie terapie - metody rehabilitacji będą prowadzone.

W zakresie kwestionowanych przez skarżącego metod oceny skuteczności rehabilitacji w informacji dołączonej do oferty zostało zapisane, iż po zakończeniu rehabilitacji zespół składający się z lekarza, fizjoterapeuty, neurologopedy, psychologa i terapeuty zajęciowego ocenia skuteczność przeprowadzonej terapii. Jest oczywistym, że każdy z członków zespołu ocenia skuteczność wg standaryzowanych narzędzi zgodnie ze swoimi kwalifikacjami i wiedzą merytoryczną oraz prowadzoną terapią.

Podtrzymał także swoje stanowisko wyrażone już w zaskarżonej decyzji dotyczące ciągłości świadczenia usług, kryterium dostępności, stosowania tajemnicy przedsiębiorcy, zasad wyboru ofert.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 132 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (...) podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu. Umowa taka może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI przedmiotowej ustawy.

Zasadę jawności kontraktów z Funduszem wobec osób trzecich statuuje przepis art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (...). Przepisy art. 142-145 omawianej ustawy określają szczegółowe zasady prowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert i rokowań. Natomiast jawność warunków wymaganych od świadczeniodawców i zakaz ich zmiany w toku postępowania wynika z treści art. 147 ustawy o świadczeniach.

W myśl art. 134 tej ustawy Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, zaś wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z danym postępowaniem są udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

W świetle art. 139 ww. ustawy zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 wskazanej ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zamówienia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa w obecności oferentów, w myśl art. 142 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3 tj. warunki wymagane od świadczeniodawców oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia.

Artykuł 146 ustawy o świadczeniach zdrowotnych daje Prezesowi NFZ ustawowe upoważnienie do określenia m.in. warunków wymaganych od świadczeniodawców przystępujących do konkursu poprzedzającego zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przepis ten nakłada więc na Prezesa NFZ obowiązek podjęcia inicjatywy w zakresie przygotowania projektu ogólnych warunków jakim muszą odpowiadać oferty i świadczeniodawcy. Są to wymogi stawiane świadczeniodawcom przystępującym do postępowania - zarówno w znaczeniu wymogów technicznych, jak i proceduralnych. Prezes wykonuje swoje zadanie poprzez wydanie zarządzenia, w którym winien uwzględnić przepisy działu VI ustawy o świadczeniach oraz przepisy odrębne. (por. komentarz do art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (w:) Joanna Nowak-Kubiak, Bożena Łukasik, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ABC, 2007). Ustawowe upoważnienie Prezesa NFZ do określenia ww. warunków znajduje także oparcie w § 7 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 81, poz. 484), zgodnie z którym świadczeniodawca jest zobowiązany do udzielania świadczeń w pomieszczeniach odpowiadających wymaganiom określonym w odrębnych przepisach oraz w warunkach wymaganych od świadczeniodawców określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 i art. 159 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719) w ogłoszeniu o konkursie zamieszcza się m.in. kwalifikacje zawodowe osób udzielających świadczeń opieki zdrowotnej i warunki techniczne udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, w tym wymagania w zakresie pomieszczeń, sprzętu, aparatury niezbędnych przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej.

Wreszcie przed określeniem przedmiotu postępowania, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców Prezes zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych. Konsultant wydający opinię w ramach konkretnego postępowania, jest osobą posiadającą wiedzę z danej dziedziny. W związku z tym jest również właściwy, żeby wypowiedzieć się odnośnie warunków wymaganych od świadczeniodawców. Zatem należy uznać, że ustalając określone wymogi Prezes NFZ precyzuje je w taki sposób, żeby zgodnie z prawem został wybrany świadczeniodawca dający najlepsze gwarancje wykonywania zawartej umowy. Ponadto należy mieć na uwadze, że warunki określone przez Prezesa NFZ w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach muszą być kształtowane z uwzględnieniem interesu ubezpieczonych oraz osób uprawnionych do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154.

Jednym ze "środków odwoławczych", o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, jest odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które – stosownie do art. 154 ust. 1 ustawy - świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zarysowały się dwa poglądy odnoszące się do zakresu i przedmiotu postępowania wywołanego przez wniesienie przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Według jednego poglądu rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w zw. z art. 152 ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie (zob.: wyrok NSA z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2041/12, LEX nr 1347575; wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2012 r. II GSK 1458/10, LEX nr 1126327 oraz wyrok NSA z dnia 13 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 748/08, LEX nr 522418).

W odmiennym, aktualnie prezentowanym w orzecznictwie stanowisku zwraca się uwagę na to, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem rozstrzygnięcie to siłą rzeczy wskazuje również świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu czyli klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty, z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1), to równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której co prawda ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena oferty któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, że postępowanie odwoławcze jest ograniczone do zbadania przez organ, czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, a więc ograniczyć to postępowanie wyłącznie do "sprawy" danego podmiotu, tj. odwołującego się. Sprzeciwia się temu treść przepisów art. 152 ust. 1 i art. 154 ustawy, która tylko przy zaprezentowanym powyżej kierunku ich interpretacji uwzględniającym istotę i charakter kontrolnego postępowania odwoławczego gwarantuje możliwość przeprowadzenia rzeczywistej, a nie tylko pozorowanej kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniach o zawarcie umów o udzielanie świadczeń, z punktu widzenia przestrzegania przez Fundusz zasad, o których mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach (por.: wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 713/13, LEX nr 1481832; wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 576/13, LEX nr 1481820; wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1615/12, LEX nr 1457667; wyrok NSA z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 255/12, LEX nr 1328167; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1163/12, LEX nr 1296020; wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, LEX nr 1219230).

Z dniem 21 listopada 2013 r., na mocy ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1290), do art. 154 ustawy dodano m.in. ust. 6a, zgodnie z którym stronami postępowania, o którym mowa w ust. 1-6, są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 18 listopada 2014 r.: "precyzyjne określenie stron postępowania dokonane zostało z uwagi na rozbieżności w orzecznictwie. Zmiana przepisów wynika z linii orzecznictwa NSA zapoczątkowanej wyrokami NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12 oraz z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 254/12 i II GSK 255/12" (sygn. akt II GSK 1481/13, publ. CBOSA ).

Stanowisko, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje też potwierdzenie w art. 154 ust. 2 zd. 2 ustawy o świadczeniach, który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Stąd też oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji kierował się powyższymi kryteriami.

Przypomnieć w tym miejscu także należy, że w myśl art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267), dalej powoływanej jako k.p.a., obligatoryjnym elementem decyzji administracyjnej jest, między innymi, jej uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie zaś z § 3 art. 107 k.p.a., uzasadnienie prawne powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie prawne decyzji nie może ograniczać się do zacytowania przez organ wydający decyzję treści danego przepisu prawa, lecz powinno zawierać umotywowaną ocenę obowiązku zastosowania danego przepisu w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym sprawy. Uzasadnienie decyzji winno więc odzwierciedlać stanowisko organu, w tym wykładnię zastosowanych przepisów prawa, aby strona postępowania miała możliwość oceny poprawności przeprowadzonego w sprawie postępowania i zastosowanych w sprawie przepisów prawa. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy.

Dalej zaznaczyć należy, rozpatrując zarzut nr 5 skargi, że rzeczywiście jedną z zasadniczych kwestii w sprawach rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest problem jawności i dostępności ofert oraz ocen poszczególnych ofert. We wcześniejszym orzecznictwie wskazywano, że brak podstaw prawnych do wyłączenia stosowania przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 k.p.a., a potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych, można zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich przepisów prawnych, takich jak art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.). Podkreślano, że w innym przypadku mogłoby dojść do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia sprawy według zasad gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wskazywano, że bez dostępu do ofert podmiotów konkurencyjnych strona jest pozbawiona możliwości sformułowania wszystkich zarzutów, a przede wszystkim stwierdzenia, czy nie naruszono zasad postępowania konkursowego, w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji, niezmienności warunków w trakcie postępowania (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12; wyrok NSA z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 398/12 - publ. CBOSA).

Z dniem 21 listopada 2013 r., na mocy przywołanej wyżej ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (...) nadano art. 135 ustawy następujące brzmienie:

1. Oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne.

2. Fundusz realizuje zasadę jawności: 1) umów - przez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o każdej zawartej umowie, z uwzględnieniem maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej z zawartej umowy, rodzaju, liczby i ceny zakupionych świadczeń albo rodzaju zakupionych świadczeń, liczby jednostek rozliczeniowych (miara przyjęta do określenia wartości świadczenia opieki zdrowotnej w określonym zakresie lub rodzaju, w szczególności: punkt, porada, osobodzień) wyrażających wartość świadczenia oraz cenę jednostki rozliczeniowej, a także maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej ze wszystkich zawartych umów;

2) ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert.

3. Informacje, o których mowa w ust. 2 pkt 1, zamieszcza się w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zmiana treści art. 135 ustawy polegała przede wszystkim na dodaniu unormowań dotyczących jawności ofert.

Główna myśl, dotycząca jawności postępowania zmierzającego do kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wyrażona w przywołanych wyżej orzeczeniach NSA, które co do zasady Sąd orzekający podziela, w obecnym brzmieniu art. 135 ustawy pozostaje nie tylko aktualna, lecz więcej – kwestia jawności ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej została obecnie wyraźnie zagwarantowana przepisami ustawy.

Jedyny przypadek ograniczenia jawności ofert znajduje uzasadnienie w sytuacji, gdy informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Nie podlegają natomiast wyłączeniu z udostępnienia informacje zawarte w ofertach, ze względu na prywatność osoby fizycznej, jak np.: numer pesel, czy imię i nazwisko.

W uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. (sygn. akt l OSK 192/13,) wskazano, co stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. Składają się na nią dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny - wola konkretnego przedsiębiorcy utajnienia danych informacji. Stanowisko to koresponduje z aktualną treścią art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, który odwołuje się do "informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy" – "które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę". Tak więc aby organ mógł odmówić udostępnienia konkretnej informacji zawartej w ofercie, musi zachodzić koniunkcja elementów: materialnego i formalnego tajemnicy przedsiębiorcy. Nie jest też wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy.

Uregulowanie art. 135 ustawy służy zapewnieniu transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych z NFZ, który to podmiot, realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia, wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne.

W ocenie Sądu inicjatywa, dotycząca zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, leży po stronie podmiotu biorącego udział w postępowaniu konkursowym. Zastrzeżenie takie nie jest elementem postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz przejawem dbałości świadczeniodawcy o swoje interesy jako podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.

Tymczasem komisja, rozstrzygająca konkurs w niniejszej sprawie posługiwała się formularzem druku "Oświadczenie oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorcy", w którym wskazano, że jest to: załącznik do zarządzenia nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r. oraz załącznik nr 7 do zarządzenia nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r.

Zarządzenia te dotyczą warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zarządzenie nr [...] dodaje do zarządzenia nr [...] przepis § 10a, w którym zawarte są postanowienia dotyczące m.in. formy i terminu zastrzeżenia oferty przez oferenta, a także określa wzór załącznika nr 7. W zarządzeniu nr [...] wskazano, że zostało ono wydane na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Z kolei z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach wynika, że zadaniem Funduszu jest realizacja zasady jawności ofert, przez umożliwienie wglądu do tych ofert (z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę).

W ocenie Sądu unormowania przywołanych zarządzeń i załącznika nr 7, dotyczące zastrzeżenia oferty, nie mieszczą się w kompetencjach Prezesa Funduszu określonych art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 ustawy, bowiem zastrzeganie tajemnicy ofert nie leży w zakresie zadań Funduszu. Nie mieszczą się też w kompetencjach Prezesa Funduszu określonych art. 146 ust. 1 ustawy, bowiem zastrzeganie tajemnicy ofert nie jest ani przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umowy, ani kryterium oceny ofert, ani też nie może być warunkiem wymaganym od świadczeniodawców.

Zwrócić także należy uwagę na to, że formularz druku oświadczenia oferenta o zastrzeżeniu informacji nie był jedynie tabelą do wypełnienia przez oferenta. Komisja konkursowa posługiwała się wzorem oświadczenia oferenta, w którym ujęto 10 szczegółowych punktów opisanych jako "elementy oferty", które mogą podlegać zastrzeżeniu. Taki zabieg spowodował, że niejako z góry, bez żadnego uzasadnienia i wyjaśnienia uczyniono założenie, że wymienione i opisane w tabeli pozycje odpowiadają pojęciu "tajemnica przedsiębiorcy". Sytuacja ta spowodowała, że organ rozpoznający odwołanie od rozstrzygnięcia komisji w uzasadnieniu decyzji powołał się jedynie na uczynione przez Niepubliczny "A" zastrzeżenie, bez dokonania jakichkolwiek rozważań zmierzających do wykazania, że faktycznie wskazane przez świadczeniodawcę pozycje oferty można uznać za tajemnicę przedsiębiorcy.

W ten sposób doszło w ocenie Sądu do sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny, wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. Ponadto w uzasadnieniu decyzji organ powołał się jedynie ogólnikowo na fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorcy części elementów oferty dotyczących: harmonogramu pracy, wykazu sprzętu i wykazu personelu nie dokonując przy tym jakichkolwiek rozważań prawnych w tym zakresie. Nie można także pominąć i tego iż organ utajnił element oferty podmiotu spółki cywilnej "A" w części co do której sam oferent nie objął jej tajemnicą przedsiębiorcy. Analizując bowiem źródłowo oświadczenie tegoż oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy stwierdzić należy, iż nie objęto nią wykazu sprzętu , natomiast Dyrektor w sposób nieuprawniony podał iż wskazana informacja została zastrzeżona przez przedsiębiorcę. Tym samym utajnił informacje, które zgodnie z zasadą z art. 135 ustawy o świadczeniach są jawne. Z powyższych względów, w ocenie Sądu, doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie jawności ofert.

Sąd nie podzielił zarzutu pominięcia w ocenie ofert kryterium kompleksowości i w ten sposób naruszenia art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Zgodnie z tą regulacją porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; (...). W tej części uzasadnienie faktyczne, a także prawne decyzji pozwala na ocenę stanowiska organu. Zaś przedstawiona przez niego argumentacja jest prawidłowa i sąd ją w pełni akceptuje. Organ wyjaśnił zasady punktowania ciągłości świadczeń. Wyjaśnił również, dlaczego nie mógł uwzględnić w punktacji oferty skarżącej odległości, jak dzieliłaby potencjalnych świadczeniobiorców od miejsca wykonywania świadczeń medycznych oraz innych aspektów związanych z kontynuacją rehabilitacji dzieci z ciężkimi wadami rozwojowymi w tych samych warunkach u tych samych terapeutów.

Dlatego nieuzasadnionym jest zarzut ograniczenia dostępności do świadczeń w przedmiotowym zakresie dla mieszkańców powiatów [...] i [...] . Zarządzenie Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie określa kryteriów oceny ofert w zależności od położenia miejsca udzielania świadczeń. Zasadnie także zauważył, że skarżąca z tytułu ciągłości świadczeń otrzymała maksymalną ilość 5 punktów.

Nie jest trafnym zarzut niepodania okoliczności, w oparciu o które organ wywiódł, że w ramach postępowania odbyły się negocjacje dotyczące liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Organ w treści zaskarżonej decyzji wyraźnie wskazał, że świadczeniodawcy, w tym także skarżący, podpisywali protokół końcowy z negocjacji, w którym potwierdzono, że zawiera on ostateczne stanowiska stron ustalone w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Ta okoliczność także wynika z akt postępowania.

W odniesieniu do zarzutów nr 1 – 4 skargi, zgłoszonych przez skarżącą po raz pierwszy już we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Sąd uznał, że doszło do naruszenia zasad postepowania polegającego na niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska organu.

Zewnętrznym przejawem zasady równego traktowania świadczeniodawców w zakresie ocen ofert jest zachowanie odpowiednich relacji pomiędzy tymi ocenami.. Narusza bowiem tę zasadę nawet prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Zatem organ Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie może ograniczyć się do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach ocen, tak jak uczyniono to w zaskarżonej decyzji. Miał obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Tymczasem argumentacja przytoczona w zaskarżonej decyzji jest zbyt ogólna. Dopiero w odpowiedzi na skargę organ zawarł szerszą argumentację. Jednak przedmiotem kontroli sądu jest decyzja administracyjna, a nie udzielona później odpowiedź na skargę. Ponadto strona skarżąca kwestionując opisane w ofercie konkurenta, spółki cywilnej "A" metody rehabilitacji, brak, w jej opinii, opisu metod oceny skuteczności rehabilitacji, stosowanie nieadekwatnej do rehabilitacji dzieci z ciężkimi uszkodzeniami metody PNF kwestionowała w tej części ofertę konkurenta, jakość proponowanych świadczeń, a wiec konsekwencji i przyznaną mu ocenę za jakość. Tymczasem organ opisując przyznana oferentom punktację, w tym tę za jakość nie wyjaśnił, jaki elementy legły u podstaw ustalenia punktacji za jakość i co spowodowało tak znaczna różnicę pomiędzy punktacja uzyskana przez ofertę skarżącej, a ofertą spółki cywilnej "A" i trzeciego oferenta. Stąd też Sąd nie był w stanie ocenić wyniku konkursu i zaskarżonej decyzji z uwagi na brak wyjaśnienia w decyzji tej kwestii.

Mając na uwadze całość powyższych rozważań Sąd doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a interes prawny skarżącego doznał uszczerbku w wyniku tego naruszenia, co oznacza, że naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie spowodowało, iż świadczeniodawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy zgodnie ze swoimi oczekiwaniami.

Ponadto wszystkie omówione wyżej uchybienia popełnione w postępowaniu administracyjnym, zainicjowanym wniesieniem odwołania od rozstrzygnięcia postępowania oraz braki w uzasadnieniu decyzji pozwalają na stwierdzenie, że doszło do naruszenia zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Powyższe okoliczności spowodowały, że Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ uchylił zaskarżoną decyzję.

Organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie miał na uwadze wskazania wynikające z powyższych rozważań Sądu. W szczególności organ wyjaśni jakie elementy składowe legły u podstaw ustalenia ostatecznej punktacji za jakość u wszystkich oferentów i w sposób pełny wyjaśni kwestię spełniania przez pracowników spółki cywilnej "A" kryteriów: doświadczenia przez fizjoterapeutę oraz kryterium wykształcenia przez masażystę.