Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 580/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi L.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z [...] r. nr [...], po rozpoznaniu odwołania skarżącego L. P., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego organ wyjaśnił, że [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "A", znajdującym się w K., gdzie skarżący prowadził działalność gospodarczą.

W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono urządzenia do gier: terminal internetowy i lion magic games. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że gry dostępne na urządzeniach spełniają definicję gier na automatach i są urządzane w lokalu, który nie jest kasynem gry. Organowi przedłożono dwie umowy najmu, przesłuchał on także trzech świadków.

Decyzją z [...] r. organ I instancji wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

To rozstrzygnięcie stało się przedmiotem odwołania strony, a w wyniku jego rozpatrzenia, organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W jego uzasadnieniu stwierdził, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost, która powoduje, że do zdarzeń prawnych stosuje się te przepisy prawa, które obowiązują w chwili ich zaistnienia, gdyż wymaga tego ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa, co m.in. nakazuje, aby prawa i obowiązki podmiotów prawa nie ulegały zmianom, zwłaszcza niekorzystnym.

Organ stwierdził, że dla wymierzenia kary pieniężnej niezbędne jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu u.g.h. oraz ustalenie urządzającego grę.

Z akt sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania wynika, że w trakcie kontroli w opisanym na wstępie lokalu funkcjonariusze dokonali oględzin urządzeń stwierdzając, że każde z nich wyposażone jest m.in. w monitor (LION - dwa monitory), akceptor banknotów, przyciski sterujące grami. Następnie kontrolujący przeprowadzili eksperyment w wyniku którego ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Udział w grach jest odpłatny - po włożeniu do akceptora banknotu otrzymuje się punkty kredytowe w ilości odpowiadającej kwocie włożonych środków pieniężnych według przelicznika 0,10 zł za 1 punkt kredytowy, co jest zgodne z informacją umieszczoną na każdym urządzeniu. Za wykupione na każdym urządzeniu 100 punktów kontrolujący przeprowadzili gry, które były odzwierciedleniem gier na automacie bębnowym: na urządzeniu INTERNET KIOSK - Always Hot, a na urządzeniu LION - Hot 7 Fruits, Sizzling Hot. W trakcie eksperymentu stwierdzono, że grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż nie ma możliwości zatrzymania kręcących się na ekranie wirtualnych bębnów w dogodnym dla siebie momencie (nie ma zastosowania zręczność gracza). Po uruchomieniu przez gracza za pomocą przycisku bębnów zatrzymanie ich następuje automatycznie przez program sterujący grami. W trakcie gier na urządzeniach uzyskano wygrane w postaci dodatkowych punktów w łącznej ilości: INTERNET KIOSK - 600 pkt, LION - 1066 pkt, za które prowadzono dalsze pojedyncze gry. Dodatkowo, na urządzeniu LION można prowadzić gry w formie automatycznej. Gdy na każdym z urządzeń pozostało 100 punktów kredytowych, właściciel lokalu skasował punkty i równowartość wygranej w kwocie 10 zł wypłacił grającym.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R.. W sporządzonych [...] r. opiniach biegły stwierdził m.in., że urządzenia służą do celów komercyjnych, ponieważ warunkiem uruchomienia jest zakredytowanie ich gotówką w wysokości zależnej od wybranego czasu grania i ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych - każde urządzenie wyposażone jest w akceptor banknotów. Gry prowadzone na ww. urządzeniach mają charakter losowy, gdyż uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego. Grający nie ma bowiem wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. Ponadto na urządzeniu LION po każdej grze można włączyć AUTOSTART - gry rozgrywane są wówczas automatycznie, bez udziału gracza. Na jednym z urządzeń dostępna była gra american poker II będąca z definicji grą hazardową.

W opinii organu, wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli potwierdzone opinią biegłej sądowego dają podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym w tym przypadku jest stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co jednoznacznie wskazuje na jej losowość.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że gry dostępne na kwestionowanych automatach spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., na co wskazują ustalenia dokonane w toku eksperymentu przeprowadzonego przez organ I instancji (wygrane rzeczowe w postaci punktów zamienianych na pieniądze, brak wpływu osoby grającej na konfigurację, w jakiej zatrzymają się bębny i jaki układ utworzą znajdujące się na nich symbole).

Następnie organ przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., akcentując, że podmiotem urządzającym grę, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W oparciu o te definicję zaznaczył, że za urządzającego grę na automacie poza kasynem gry został uznany skarżący.

W aktach sprawy znajduje się umowa najmu z [...] r. zawarta pomiędzy "B" jako najemcą, a skarżącym jako wynajmującym. Przedmiotem umowy było wynajęcie najemcy przez wynajmującego części powierzchni lokalu na cele działalności najemcy, w szczególności zainstalowanie oraz użytkowanie urządzenia do gier zręcznościowych. Treść umowy stanowi, że urządzenie do gier może być udostępnione gościom/ klientom lokalu jedynie zgodnie z instrukcją gry czasowo - zręcznościowej przekazaną przez najemcę. Ponadto najemca upoważnił wynajmującego do zwrotu pieniędzy klientowi za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia. W aktach sprawy znajduje się również druga umowa najmu zawarta na czas nieokreślony w tym samym dniu i pomiędzy tymi samymi podmiotami, której przedmiotem było wynajęcie najemcy przez wynajmującego części powierzchni ww. lokalu - w celu ustawienia przez najemcę komputerów z możliwością dostępu do internetu. Z umowy tej wynika, że najemca upoważnił wynajmującego do wypłaty pieniędzy klientowi za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia internetowego. Jednak w trakcie kontroli jak również w toku prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji ustalił, że skarżący wykonywał czynności, które świadczą o jego czynnym udziale - wraz z najemcą - w urządzaniu przez niego gier na automatach.

Podczas przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu na urządzeniu INTERNET KIOSK uzyskano wygraną w łącznej ilości 600 punktów, za które prowadzono dalsze gry, jednak gdy na liczniku pozostało 100 punktów właściciel lokalu skasował przyciskiem punkty, a następnie zamienił punkty kredytowe na środki pieniężne i zrealizował (wypłacił) wygraną pieniężną w kwocie 10 zł. Podobnie podczas gier na urządzeniu LION uzyskano wygraną w łącznej ilości 1066 punktów, za które prowadzono dalsze gry, a gdy na liczniku pozostało 100 punktów właściciel lokalu włożył kluczyk do jednej ze stacyjek i go przekręcił kasując punkty, a następnie zamienił punkty kredytowe na środki pieniężne i zrealizował (wypłacił) wygraną pieniężną w kwocie 10 zł. Kontrolujący ustalili, że w grach nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z urządzeń, natomiast zamiana punktów kredytowych uzyskanych w wyniku wygranych na środki pieniężne realizowana jest przez właściciela baru czyli skarżącego.

Fakt dokonywania wypłaty wygranych potwierdziła również matka właściciela lokalu w złożonych w dniu kontroli do protokołu przesłuchania świadka zeznaniach stwierdzając; "Kiedy klient wołał mnie, bo przerwał właśnie grę a miał na liczniku punkty, to wówczas wypłacałam mu należną kwotę pieniędzy. (...) Mieliśmy wraz z synem dostęp do puli pieniędzy w kwocie około 500 zł, z której mieliśmy się rozliczyć." Podobnie strona w złożonym w dniu kontroli zeznaniu stwierdziła: "Ja jedynie każdego dnia podłączałem te automaty do prądu. (...) Kiedy gracz zgromadził na liczniku punkty mógł zdecydować się na wypłatę pieniędzy za niewykorzystany czas gry zręcznościowej, natomiast w drugim automacie za niewykorzystany czas internetowy. (...) Właściciel dawał mi kwotę do 500 zł, którą przeznaczałem na ewentualną wypłatę wygranej. Nie notowałem tych wypłat." W dniu kontroli został również przesłuchany w charakterze świadka często grający na automatach gracz, który zeznał: "Czasami się szczęście uśmiechnie i można wygrać na tym automacie. Zdarzyło mi się to około trzech tygodni temu. Wygrałem wówczas na tym samym automacie co grałem dzisiaj kwotę stu złotych, którą wypłacił mi właściciel baru (...), który też jest dzisiaj w pracy. (...) Kiedy wygrałem te tysiąc punktów i nie zamierzałem dalej grać poprosiłem go o potwierdzenie mojej wygranej. Kiedy to stwierdził wówczas skasował te punkty na automacie i wypłacił mi sto złotych. Zdarzyło się, że na tej maszynie wygrałem też kwotę sto pięćdziesiąt złotych, która została mi wypłacona w ten sam sposób przez (stronę)."

Z powyższych ustaleń wg. organu wynika, że skarżący nie był jedynie wynajmującym powierzchnię w lokalu celem wstawienia automatów do gier, lecz aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier poprzez obsługiwanie wstawionych do lokalu automatów, podłączanie każdego dnia ww. urządzeń do prądu, posiadanie kluczyka do urządzenia LION, kasowanie punktów i dokonywanie wypłaty wygranych.

Uznał zatem, że gry na urządzeniach INTERNET KIOSK i LlON/MAGlC GAMES II NG nr [...] były grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a urządzającym gry w kontrolowanym barze tj. poza kasynem gry, był skarżący.

Uwzględniając dokonane ustalenia faktyczne stwierdził, że działając zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli, prawidłowo wymierzono stronie karę pieniężną w wysokości 24 000,00 zł - jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry. Powołał się także na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II GPS 1/16.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, organ stwierdził, że są one niezasadne.

W skardze do sądu administracyjnego strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej, wstrzymanie jej wykonania i zasądzenie kosztów zarzucając naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj:

a) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11, w związku z art.8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 , w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w innych miejscach niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może on być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier,

II przepisów postępowania, tj:

1. art. 191 O.p., poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego a w konsekwencji niewyjaśnienie wątpliwości faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o odrzucenie skargi z uwagi na niezłożenie przez pełnomocnika pełnomocnictwa do działania w imieniu strony ewentualnie o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Stosownie do art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz.1540 ze zm.) – dalej powoływana jako "u.g.h.":

3. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

4. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

5. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry.

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 u.g.h. w przypadku gier na automatach wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc te ramy prawne do ustalonego stanu faktycznego podnieść trzeba, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane były w lokalu będącym w dyspozycji skarżącego i że lokal ten nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Dalej Sąd stwierdza, sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu procesowego tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego.

W ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono m.in., że urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu pieniędzy; gracz decydował tylko o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). Urządzenia oferowały także wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier, jak również wypłacały wygrane pieniężne. Kontrolowany lokal nie był kasynem gry. Na urządzeniu LION możliwe było rozgrywanie gier w trybie autostartu, kiedy to gracz dawał jedynie impuls do uruchomienia gry, była tam też zainstalowana gra hazardowa american poker II.

Uwzględniając powyższe ustalenia, w ocenie Sądu organy wykazały, że w lokalu będącym przedmiotem kontroli urządzane były gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W tym miejscu należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Nieuzasadnione okazały się zatem zarzuty naruszenia prawa materialnego dotyczące technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd stwierdza, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h.

W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu, a zarzut dotyczący oparcia rozstrzygnięcia na przepisach nieobowiązujących w dacie orzekania uznać należy za nieuzasadniony.

Nie można przy tym pominąć i tego, że znowelizowane przepisy u.g.h. zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100 000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – nie tylko naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ale narażało stronę na daleko bardziej dotkliwe sankcje.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (czy może to być jedynie podmiot uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry czy też każdy inny urządzający) zauważyć należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Wobec powyższego nieuzasadnionymi okazały się zarzuty odwołania odnoszące się do naruszenia przepisów prawa materialnego polegającego na nałożeniu kary na osobę fizyczną, która nie należy do kręgu podmiotów uprawnionych do otrzymania koncesji, a zatem nie może ponosić sankcji administracyjnej, a stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie jest prawidłowe.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na automatach o wygrane rzeczowe, w których oferowane gry zawierają element losowości.

Zarzut skargi dot. naruszenia art. 191 O.p. także okazał się chybiony. Formułując zarzut nierozpatrzenia materiału dowodowego skarżący podniósł, że cecha komercyjności powinna być powiązana z osiągnięciem korzyści, czego w stosunku do skarżącego nie ustalono. Oceniając ten zarzut, Sąd go nie podzielił i stwierdził, że gry istotnie organizowane były w celach komercyjnych skoro z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że rozegranie gier stawało się możliwe dopiero po zakredytowaniu urządzenia, a ustalenia te potwierdził biegły sądowy.

Mając na uwadze powyższe, w oparciu o art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302, dalej p.p.s.a.) Sąd oddalił skargę.