Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2542/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

25 listopada 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 22 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 183/13 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu udzielił [A] Sp. z o.o. w C. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

Wnioskiem z dnia 26 września 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (organu właściwego w sprawie na mocy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o zmianę tej decyzji, w części zawierającej zestawienie punktów gier - odnośnie do jednego punktu gier.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r., nr [...] odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w żądanym zakresie. Uzasadniając takie stanowisko wskazano na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej również jako u.g.h.) i wyjaśniono, że modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści przywołanego przepisu.

W odwołaniu od opisanego rozstrzygnięcia, spółka zarzuciła organowi celnemu naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, a także art. 1 pkt. 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L. 98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. nieobowiązującego z uwagi na brak jego notyfikacji.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ nie uznał zarzutów odwołania i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono także, iż podstawowym powodem przyjęcia ustawy o grach hazardowych było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. Niekwestionowane jest - zdaniem organu - uprawnienie ustawodawcy do znowelizowania przepisów nawet w sposób niekorzystny dla niektórych grup przedsiębiorców, jeżeli następuje z zachowaniem praw nabytych gwarantowanych w przepisach przejściowych. Ochrony interesów w toku nie można traktować jako gwarancji niezmienności prawa, w szczególności niekończącego się w czasie istnienia przywilejów.

Zdaniem organu, TSUE wyraźnie wskazał przepis, który ma charakter techniczny tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże nie ma on zastosowania w sprawie.

Analizując możliwość uznania za techniczne przepisów przejściowych mających w sprawie zastosowanie, organ rozważał czy wprowadzone zakazy, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz czy automaty te mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych. W następstwie przeprowadzonych rozważań organ uznał, iż polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier (obrót automatami do gier w ostatnich latach w Polsce wskazuje, iż nie doszło do znacznego ograniczenia w tym zakresie).

W konsekwencji organ wyprowadził wniosek, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma wpływu na obrót produktami jakimi są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10 (kod ten obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem, żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni z ekranem), gdyż przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu (zwłaszcza zaś istotnego) na obrót automatami w tej grupie taryfowej.

W wywiedzionej od tej decyzji skardze [A] zarzuciła rażące naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów oraz art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt. 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., to jest przepisu prawnego nieobowiązującego w związku z brakiem jego notyfikacji - co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach z tzw. grupy Fortuna.

W świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. niezbędne jest - zdaniem strony - badanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. przy uwzględnieniu art. 14 ust. 1 tej ustawy jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów niskohazardowych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wyrokiem z dnia 22 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 183/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. oraz orzekł, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

Jak wskazał w uzasadnieniu, spór pomiędzy stronami sprowadzał się do wyjaśnienia, czy przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 u.g.h. ma charakter normy technicznej, bez wątpienia nie notyfikowanej, stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym oznaczałoby, że nie może być stosowany.

WSA we Wrocławiu podzielił stanowisko wyrażone w innych wyrokach tego Sądu z dnia 3 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 215/12) i z dnia 4 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 524/12) stosownie do których, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w tzw. sprawach z grupy Fortuna, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE.

Celem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, przy czym całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa wspólnotowego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji (nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym).

Przytaczając (w części) treść sentencji wyroku TSUE i jego uzasadnienie (zwłaszcza pkt 36-39) WSA wyjaśnił, iż Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, przy czym badając zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami należy wziąć pod uwagę po pierwsze - ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie - zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie - zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach.

Spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków tj. 1) istotnego wpływu spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu - automatu o niskich wygranych, czy 2) istotnego wpływu przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne tzw. "inne wymagania". Termin ten należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Zdaniem WSA to do organu administracji publicznej w pierwszej kolejności należy ustalenie i wyjaśnienie - z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE - czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Brak jest przy tym podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem (automatami do gier o niskich wygranych), w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

WSA przywołał stanowisko organu, w myśl którego bezsporne jest, że ustawa o grach hazardowych ograniczyła liczbę kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, do 3.640 sztuk. Istnieje przy tym możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na tzw. automaty wysokohazardowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich w kasynach bądź salonach gier. Czas potrzebny na taką operację nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych (z bębnami elektromechanicznymi) czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę.

Zdaniem WSA, organ administracji celnej wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby bowiem pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Wystarczy to zatem do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu (automatu o niskich wygranych) powinny zostać uznane za techniczne.

WSA nie zgodził się ze stwierdzeniem organu, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Sąd pierwszej instancji przypomniał, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier.

W uchwale z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W aktualnym stanie prawnym, zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Konieczne jest więc dokonanie oceny, czy wprowadzone przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Automat o niskich wygranych, który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne powoduje, że liczba potrzebnych automatów ulegnie radykalnemu zmniejszeniu. Potwierdza to także uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych (zakładające zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych a wiec odpowiednio wysokie zmniejszenie ilości automatów). Świadczy to więc o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku.

WSA nie podzielił argumentacji Dyrektora Izby Celnej dotyczącej możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość taka, choć oczywista, nie ma żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3.640 sztuk automatów. Istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie ma także znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy "możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii". Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrektywie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Jeżeliby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde państwo członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Również kwestia polityki polskiego rządu w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma - zdaniem WSA - żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Dyrektywa nr 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym - w § 5 pkt 5 - przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Ustalając, czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego, nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy nr 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych (wskazuje na to również wyrok obecnego TSUE w sprawie C-267/03 Lindberg).

Końcowo WSA wskazał, iż rozpoznając ponownie sprawę, organ weźmie pod rozwagę to, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany.

Skargę kasacyjną od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, kwestionując je w całości i wnosząc o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu,

2. zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie przepisów prawa procesowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) w zw. z art. 145 § 2 i art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący w ocenie WSA przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji,

b) art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym,

c) § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r., w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. EU C. 10.83.47), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

Zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie tej ustawy, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W punkcie 26 wyroku z tzw. grupy Fortuna TSUE przypomniał, że dyrektywa nr 98/34/WE ma na celu ochronę w drodze kontroli prewencyjnej swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz, że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Treść preambuły do dyrektywy 98/34/WE wskazuje, że ten unijny akt prawny został ustanowiony w celu sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, obejmującego obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest m.in. swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Powyższe uzasadnia wniosek, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu TFUE, czyli środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów.

Niezrozumiałe jest zatem stanowisko WSA, zgodnie z którym ustalając, czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów, gdyż ewentualne uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami TFUE, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy nr 98/34/WE. Przepisy, które nie stanowią przeszkód ani w handlu wewnątrz UE ani w swobodnym przepływie towarów, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu wspomnianej dyrektywy i nie podlegają obowiązkowi notyfikacji. WSA nie był więc uprawniony do pominięcia analizy spornych przepisów pod kątem ich zgodności z wyżej wskazaną zasadą.

Odnosząc się do pojęcia "inne wymagania" organ zauważył, iż art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE nie wskazuje, że warunki mogące mieć istotny wpływ na obrót produktu muszą występować tylko i wyłącznie na terytorium danego państwa członkowskiego. Jeżeli więc obrót określonym produktem jest pod rządami przepisów obowiązujących w danym państwie nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to nie można przyjąć, że obrót ten został ograniczony, a jeżeli nawet, to nie w stopniu istotnym, co z kolei wyklucza możliwość uznania przepisów regulujących ów obrót za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

Jest niewątpliwe, iż to sądy krajowe powinny ustalić jaki wpływ mają sporne przepisy na sprzedaż oraz właściwości automatów do gier o niskich wygranych w oparciu o przedstawione wytyczne, przy czym przesądzający o kwalifikacji przepisu może być jedynie wpływ istotny.

Odnosząc się do kwestii wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów organ wskazał, że skoro pod rządami tych zakwestionowanych przepisów automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal przedmiotem obrotu na rynku gier hazardowych zarówno w Polsce, jak i poza jej granicami, to nie można uznać, że mamy do czynienia z istotnym wpływem na obrót. Organ podkreślił, że powyższa regulacja stanowi ogólnie o "obrocie", a nie o "obrocie krajowym", dlatego też kwalifikując dany przepis do kategorii przepisów technicznych w powyższym rozumieniu, należy niewątpliwie wziąć pod uwagę potencjalny, nie zakazany przez prawo, transgraniczny obrót danym produktem.

Dane z systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujące lata 2007-2011 wskazują, iż największą liczbę automatów sprowadzono do Polski z innych krajów Unii w 2007 roku. Od 2008 roku liczba ta spadała, natomiast w 2011 roku ponownie wzrosła. Spadek liczby nabytych na obszarze Unii Europejskiej automatów mógł być spowodowany nasyceniem rynku po sprowadzeniu znacznej ilości tych urządzeń w latach 2007-2008. Podobna prawidłowość istnieje w przypadku wywozu automatów do gier z terenu Polski do innych krajów członkowskich. Największą ilość automatów sprzedano do innych krajów Unii w 2007 roku, w 2008 roku liczba ta zmalała, po czym w latach 2009 i 2011 utrzymywała się na stałym poziomie.

Ponadto, istnieją inne powody, dla których obrót automatami podlega ograniczeniom. I tak w 2010 roku organy celne prowadziły 2.204 postępowania przygotowawcze w sprawach o przestępstwa i wykroczenia skarbowe dotyczące urządzania gier na automatach oraz 306 postępowań mandatowych. W 2011 roku wszczęto zaś 1.261 postępowań przygotowawczych, w toku których zajęto 3.183 automaty do gier. Konsekwencją wykrywanych w toku przeprowadzanych kontroli nieprawidłowości (w 2009 roku ujawniono je w 45,8% ogółu kontroli w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych), było wydanie znacznej ilości decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Na skutek znacznego wzrostu ilości postępowań karnych skarbowych organy celne zaobserwowały zjawisko wyrejestrowywania automatów przez samych właścicieli: na dzień 31 grudnia 2009 r., na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 86.059 automatów, natomiast na dzień 31 grudnia 2011 r. liczba ta wynosiła 51.515 automatów. Podmioty zajmujące się handlem automatami do gier o niskich wygranych zaczęły oferować do sprzedaży te same automaty, ale już jako automaty zręcznościowe, wycofując z rynku zarejestrowane automaty do gier.

Na tle powyższego art. 135 ust. 2 u.g.h., nie może być uznany za wpływający w sposób istotny na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Błędne jest także twierdzenie WSA, zgodnie z którym ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się wyłącznie do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić, co jednocześnie oznacza, że nie ma znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich wywóz do innych krajów UE. Konsekwencją zaprezentowanego stanowiska Sądu orzekającego w niniejszej sprawie było nieuzasadnione ograniczenie się do oceny wpływu analizowanych regulacji wyłącznie na rynek krajowy z pominięciem rynku wewnętrznego UE.

Oceniając z kolei wpływ przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości automatów, sądy krajowe winny ustalić, czy urządzenia te mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Zdaniem organu, Sąd orzekający w niniejszej sprawie bezpodstawnie ograniczył się do kwestii, czy dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z ustawą o grach hazardowych konieczne będzie ich przeprogramowanie. Tym samym postąpił niezgodnie z wytycznymi zawartymi w punkcie 39 wyroku TSUE, które obligują Sąd do oceny, czy zakaz zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsc urządzania gry, o którym mowa w art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na przeprogramowywanie automatów do gier celem umieszczenia ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych powodując tym samym wzrost ryzyka uzależnienia od hazardu. Oznacza to de facto konieczność ustalenia, czy powyższy zakaz znacząco wpłynie na zwiększenie ilości przeprogramowanych automatów w kasynach gry. Stwierdzenie natomiast, że sporny przepis może istotnie wpływać na przeprogramowywanie automatów na automaty zręcznościowe celem ich umieszczenia w salonach gier, nie oznacza zmiany właściwości produktu w kontekście powyższych wytycznych. Okoliczność, że automat do gry może zostać przeprogramowany jest faktem powszechnie znanym i nie wymaga dokonywania żadnych ustaleń.

Niezrozumiałe jest więc stwierdzenie Sądu pierwszej instancji, że cel wprowadzenia spornych regulacji, którym jest ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych, skoro identyczny cel ustaleń wskazał TSUE w punkcie 39 wyroku. Organ wskazał na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 roku w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215 (INI), w której podkreślono, powołując się na zasadę pomocniczości i orzecznictwo precedensowe ETS, że państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zauważył, że usługi hazardowe są specyficznym rodzajem działalności gospodarczej ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia. Parlament zwrócił również uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych oraz podkreślił potrzebę skutecznego regulowania wieku graczy. Przede wszystkim bowiem ludzie młodzi mogą mieć trudności z rozróżnieniem takich pojęć jak szczęście, los, szansa i prawdopodobieństwo. Z kolei, w opinii z dnia 17 grudnia 2009 roku, wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie C-203/08 oraz C-258/08 Rzecznik Generalny stwierdził, że państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. Wskazał ponadto, że wolna konkurencja wspiera harmonijny rozwój działalności gospodarczej i zatrudnienia z korzyścią dla konsumentów, którzy mogą cieszyć się produktami i usługami wyższej jakości po lepszej cenie. W dziedzinie gier hazardowych korzyści te nie sprawdzają się, gdyż gry te mogą funkcjonować jedynie wtedy, gdy ich uczestnicy w swej ogromnej większości przegrywają więcej niż wygrywają. Sama idea tej działalności prowadzi w konsekwencji do zadłużenia tych, którzy się jej oddają. Rzecznik stwierdził jednoznacznie, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego przy uwzględnianiu ich specyfiki społeczno-kulturowej.

Również w orzecznictwie TSUE wielokrotnie podkreślano, że w dziedzinie gier hazardowych organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego oraz, że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (np. C-46/08, C-470/11, C-186/11 i C-209/11).

W kontekście powyższego nie ulega wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych służy realizacji tych wartości, do których odwołuje się TSUE, a więc zmierza, w swoim założeniu, do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla konsumentów konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami wzajemnymi.

Odnosząc się do obowiązku ustalenia przez sąd krajowy, czy sporny przepis ustawy o grach hazardowych ma istotny wpływ na wzrost liczby przeprogramowanych automatów w kasynach gry, a tym samym na wzrost ryzyka uzależnienia od hazardu, organ stwierdził, że wobec celów ustawy o grach hazardowych, której realizacja polega m.in. na ograniczeniu liczby kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, wpływ ten, jeżeli w ogóle istnieje, to z pewnością jest niewielki. Należy bowiem zauważyć, że wobec ograniczonych możliwości, wstawienie kolejnych automatów do kasyn gry, nawet po ich przeprogramowaniu, nie będzie raczej powszechne. Tym samym, w przypadku likwidacji określonego punktu gier (np. w związku z brakiem możliwości zmiany jego lokalizacji), uzasadnione będzie przeprogramowanie automatów raczej na automaty do gier zręcznościowych i umieszczenie ich w salonach gier, ewentualnie wywóz poza granice Polski. Nie można więc w żaden sposób uznać, że sporna regulacja ma istotny wpływ na właściwość produktu, jakim jest automat do gry w kontekście wytycznych TSUE.

Końcowo organ skonstatował, iż nawet gdyby zostało uznane, że zakwestionowany przepis ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepis ten nie podlegałby obowiązkowi jego uprzedniej notyfikacji, z uwagi na treść klauzuli derogacyjnej z art. 10 ust. 1 tej dyrektywy, zgodnie z którą przepisów dyrektywy mówiących o obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie stosuje się m.in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Zdaniem organu przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, w tym TFUE.

W konsekwencji twierdzenie WSA, że § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, w którym przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie ma oparcia w przepisach dyrektywy nr 98/34/WE, jest, całkowicie nieuzasadnione. Nie można więc przyjąć, że przepisy omawianego rozporządzenia nie stanowią w tym zakresie prawidłowej implementacji dyrektywy i że nikt nie może się powoływać na § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną strona przeciwna wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Podkreślono, iż TSUE wydał orzeczenie interpretujące art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, obejmujące nie tyle każdy z zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych traktowanych odrębnie od pozostałych, na zasadzie badania z osobna "technicznego" charakteru każdego z nich, lecz łączne rozpoznanie wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej, która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uwarunkowany istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż automatów.

Pojęcie "przepisu technicznego" nie jest równoznaczne z rozumieniem przepisu prawnego, jedynie jako podstawowej jednostki redakcyjnej tekstu prawnego, a więc pojedynczego zapisu zawartego w akcie prawa stanowionego. Choć w polskim tłumaczeniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE znajduje się sformułowanie "przepis techniczny", to już w wersji anglojęzycznej tego samego art. 1 pkt 11 funkcjonuje zapis "technical regulation", co wprost wskazuje, że tak rozumiana "regulacja techniczna" nie musi się wcale ograniczać do pojedynczych zapisów w kwestionowanym tekście prawnym, lecz może obejmować szersze jego fragmenty.

Konieczne jest zatem badanie art. 135 ust. 2 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Tym samym kilka zakazów, wyznaczanych trzema różnymi przepisami (w rozumieniu trzech odrębnych jednostek redakcyjnych ustawy o grach hazardowych), należy traktować jako jednorodną regulację prawną o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika z jednolitego skutku jaki powoduje - wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, a który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem "technicznego" charakteru tejże regulacji.

Strona wskazała także, iż w przeddzień wejścia w życie ustawy o grach hazardowych w Polsce eksploatowano 55.047 automatów niskohazardowych w 25.604 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r. liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych spadła do 19.190, zaś liczba punktów urządzania gier do 10.708. Zgodnie zaś z najbardziej aktualnymi informacjami statystycznymi, na dzień 30 czerwca 2012 r., eksploatowano w Polsce 12.542 automaty niskohazardowe w 6.534 punktach gier. Tym samym w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów ustawy o grach hazardowych z rynku polskiego wycofano ponad 40 tys. sztuk produktu, co w sposób tyleż naturalny co oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu. Nie został, ani też nie zostanie osiągnięty pewien stały poziom używania produktu na rynku (automatów), swoisty "stan równowagi", lecz spadek legalnego stosowania produktu nieustanne postępuje i będzie permanentny, aż do całkowitej eliminacji usług polegających na świadczeniu gier na automatach niskohazardowych z chwilą nieodległego wygaśnięcia wszystkich zezwoleń. W tej sytuacji liczba 12.542 użytkowanych jeszcze automatów do gier o niskich wygranych jest przejściowa, z wyraźnie zarysowaną tendencją spadkową w kierunku zupełnej marginalizacji produktu, której źródłem jest art. 135 ust. 2 u.g.h. (przy braku możliwości zmiany miejsca prowadzenia punktu gier, likwidacja każdego wiąże się immanentnie z wycofaniem [co do ilości] zlokalizowanych tam automatów).

Strona zwróciła również uwagę, iż sprzedaż automatów o niskich wygranych po ich "przerobieniu" na wysokohazardowe do kasyn gry jest mało prawdopodobna. Automaty o niskich wygranych posiadają swoistą konstrukcję techniczną, jak również odrębną definicję ustawową (nieznaną w innych państwach) oraz regulację prawną. Ich wykorzystanie wiąże się ze świadczeniem za ich pomocą usług polegających na udostępnianiu gry na podstawie "zezwolenia" i wyłącznie w "punkcie gier na automatach o niskich wygranych".

Choć teoretycznie dopuszczalne są obecnie sprzedaż i wykorzystywanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry na mocy udzielonej koncesji, to jednak jest to faktycznie i ekonomicznie wykluczone, gdyż automaty niskohazardowe praktycznie nie nadają się do wykorzystania w kasynie gry (nieopłacalność gry w kasynie za niskie stawki).

Najistotniejszym elementem konstrukcji automatu o niskich wygranych jest znajdujący się w nim program, który przystosowany jest wyłącznie do prowadzenia na automacie gier niskohazardowych. Jego przeprogramowanie i przekształcenie w celu wykorzystania np. w innych państwach członkowskich do dalszego prowadzenia działalności hazardowej jest związane ze znaczną modyfikacją samego produktu, a ponadto stanowi działanie kosztowne, niezapewniające przekształcającemu żadnych zysków, a jedynie pomniejszające stratę. Automaty używane w kasynach mogą być też wyposażone i łączone w system zapewniający kumulację wygranych na wielu automatach, co nie jest dopuszczalne w przypadku automatów niskohazardowych, a w konsekwencji nie posiadają one takiej funkcji. Przesądza to za tym, że automaty o niskich wygranych w istocie nie są atrakcyjne poza wydanym "zezwoleniem" oraz miejscem ich eksploatacji w "punktach gry", a tym samym poza tymi ramami prawnymi i faktycznymi pozostają towarem nieopłacalnym lub wręcz bezużytecznym, nie znajdującym zbytu.

Istotny wpływ na drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów niskohazardowych miała regulacja z art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazująca zmiany miejsca prowadzenia działalności na ww. automatach. Z jednej strony spowodowało to i powoduje nadal, oderwanie działalności w zakresie gier na automatach niskohazardowych od realiów ekonomicznych i czysto biznesowych, które normalnie wpływają na decyzję o zmianie lokalizacji prowadzonej działalności. Zmiana właściciela lokalu, w którym znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych, jego upadłość lub likwidacja, jak również zmiana profilu podstawowej działalności prowadzonej w takim lokalu skutkuje koniecznością zaprzestania działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, stanowiąc mechanizm przyczyniający się do marginalizacji używania niskohazardowych automatów w działalności gospodarczej.

Wskutek obowiązywania art. 135 ust. 2 u.g.h. obrót automatami do gier o niskich wygranych na rynku polskim całkowicie zamarł, z uwagi na postępującą marginalizację sfery dozwolonego używania tegoż produktu. Ustawa o grach hazardowych wprowadza de facto niezwykle znaczące ograniczenie możliwości wprowadzenia automatów niskohazardowych na rynek polski poprzez likwidację popytu. Produkt staje się wówczas bezużyteczny, co eliminuje zapotrzebowanie. Import kieruje się wszakże racjami ekonomicznymi, a skoro danego produktu nie można używać na danym rynku lub wkrótce nie będzie to możliwe, naturalną konsekwencją jest wstrzymanie importu (wynik braku jakiegokolwiek popytu). Eksport automatów niskohazardowych wymagałby wykraczającego poza granice opłacalności przetworzenia produktu (wyrobu oprogramowania dostosowanego do obcych przepisów, wymiany płyty głównej oraz zabezpieczeń, zaprogramowania urządzenia na obcą walutę, prac serwisowych i kosztów transportu, ponownej rejestracji i certyfikacji na innych rynkach, w odmiennych reżimach prawnych, innych od regulacji rynku polskiego), jako, że polska definicja "gier na automatach o niskich wygranych" i związane z nią maksima w zakresie stawek oraz wygranych, mają charakter unikalny wśród innych państw.

Produkt w postaci automatu do gier o niskich wygranych został wyodrębniony jedynie w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że automaty te mogą zgodnie z prawem (abstrahując w tym miejscu od uwarunkowań technicznych i ekonomicznych determinujących pozanormatywnie realność takiego ich wykorzystania) być eksploatowane w kasynach gry na podstawie koncesji, po uprzedniej ich rejestracji w trybie art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, po dokonaniu której uzyskają one status prawny automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W ramach tej definicji nie wyróżnia się poszczególnych kategorii automatów z uwagi na dopuszczalną maksymalną stawkę i maksymalną wygraną. Prowadzi to więc do sytuacji, w której urządzenie pozwalające na grę za stawkę nieprzekraczającą 0,50 zł oraz pozwalające na uzyskanie wygranej nieprzekraczającej 60 zł będzie traktowane pod względem prawnym na równi z automatami, które umożliwiają grę za niewspółmiernie wyższe stawki oraz pozwalają na wysokie wygrane (z którymi wiąże się także wyższe ryzyko uzależnienia). Przydatne dla ustalenia skali modyfikacji produktu ("istotnej zmiany właściwości") mogłoby być dodatkowo przyjęcie pewnych kryteriów oceny "tożsamości" produktu. W przypadku automatu do gier o niskich wygranych ocena ta może przebiegać na trzech płaszczyznach: technicznej, ekonomicznej oraz prawnej (w tym podatkowej). "Przerobienie" automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, bynajmniej nie polega jedynie na wyjęciu jednego oprogramowania i zainstalowaniu nowego, na podobnej zasadzie jak przebiegać może zmiana lub aktualizacja systemu operacyjnego w komputerze osobistym, lecz stanowi wysoce skomplikowany technicznie i kosztowny finansowo proces, w ramach którego nie tyle modyfikuje się produkt wyjściowy (automat niskohazardowy), co tworzy się zupełnie odrębny produkt w postaci automatu wysokohazardowego, zdatnego do gry w kasynie.

Reasumując, z chwilą wygaśnięcia zezwolenia, automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry, do czego musi jednak stać się automatem wysokohazardowym, bo tylko takie mogą działać w kasynie. To jest więc właśnie owa "istotna zmiana właściwości" produktu, którą wymuszają sporne przepisy ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Środek odwoławczy jest uzasadniony.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc jednakże z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki zostały kompleksowo wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie Sąd nie dostrzegł jednak wad, które mogłyby stanowić o nieważności postępowania sądowego prowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Analiza skargi kasacyjnej wskazuje, iż środek ten zarzuca zaskarżonemu wyrokowi zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego jak i procedury sądowej. W takich przypadkach zasadniczo w pierwszej kolejności badane są zarzuty procesowe, zaś w dalszej zarzuty naruszenia prawa materialnego, co wynika z celowościowej wykładni art. 188 p.p.s.a. Na tle niniejszej sprawy, z uwagi na występujące w niej zagadnienie notyfikacji i stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza przepisów przejściowych), zasadne jest poprzedzenie oceny sformułowanych zarzutów ogólną konstatacją w ww. kwestiach. Ocena techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych i związanej z tym ich stosowalności musi zostać dokonana na wstępie analizy sprawy, niejako w oderwaniu od jej stanu faktycznego. Wynik tej oceny będzie natomiast wykorzystany w ramach oceny zasadności sformułowanych zarzutów kasacyjnych.

Jak wskazano, w sprawie rozważenia wymaga zagadnienie technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych oraz ewentualnych konsekwencji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela prezentowanego niekiedy poglądu, iż cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej projektu, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę karania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury, i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Idąc dalej należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w tzw. sprawach z grupy Fortuna, TSUE stwierdził, że choć przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a więc są potencjalnie techniczne), to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność ta prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana - na dotychczasowych zasadach - do czasu wygaśnięcia tychże zezwoleń. W odróżnieniu więc od sytuacji greckiej, gdzie prawo w zasadzie zakazało instalowania wszelkich gier w miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn (zob. wyrok ETS z 26.10.2006, C-65/05), a zwłaszcza węgierskiej, gdzie przewidziano, że dotychczasowe zezwolenia na użytkowanie automatów zainstalowanych w salonach gier stają się nieważne w dniu następującym po dniu wejścia w życie stosownej regulacji prawnej (zob. wyrok TSUE z 11.6.2015, C-98/14), regulacja polska, pomimo że wprowadza ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych, to jednak czyni to adekwatnie do sytuacji społeczno-gospodarczej oraz z poszanowaniem zasady ochrony praw słusznie nabytych.

Niewątpliwie przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze użytkowanie automatów o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), co uzasadnia stanowisko, że przepisów przejściowych tej ustawy nie można uznać za pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie tychże automatów, skoro dopuszczają możliwość kontynuacji działalności w dotychczasowej formie. Dodać w tym miejscu należy, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie (niejako na zawsze). Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się więc liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie od pewnego momentu dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Jak już wskazano, działaniom takim musi towarzyszyć jednak gwarancja poszanowania praw słusznie nabytych. W konsekwencji, istoty problemu nie stanowi przepis przejściowy statuujący zasadę dozwalającą na dalsze prowadzenie działalności dotychczasowej (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), lecz wyjątki od tej zasady, w szczególności ustanowiony w art. 135 ust. 2 u.g.h. zakaz zmiany dotychczasowych zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gier.

Bez wątpienia rolą przepisów przejściowych jest uregulowanie kwestii związanych ze zmianą prawa, zwłaszcza jeżeli zmierza ona do pogorszenia dotychczasowej sytuacji prawnej adresatów norm prawnych. Taką też rolę pełnią przepisy przejściowe tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., umożliwiając prowadzenie dotychczasowej, z założenia czasowo ograniczonej, działalności w jej niezmienionej postaci. Łagodzą więc nowe rozwiązania ustawy o grach hazardowych, poprzez zagwarantowanie niezmienności "stanu posiadania automatów" aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń.

Na tle działalności hazardowej (pozostającej pod ścisłą reglamentacją państwa) nie można jednak wysuwać argumentu o istnieniu gwarancji niezmienności prawa w tym zakresie. Adresaci norm prawnych muszą się bowiem liczyć z możliwością modyfikacji, uzasadnioną, czy nawet wymuszoną zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy (o grach i zakładach wzajemnych), zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością jego przedłużenia na kolejne 6 lat. Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. To usankcjonowanie zmiany prawa w zakresie urządzania hazardu z jednoczesnym zagwarantowaniem praw nabytych, koresponduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14. Stwierdzono w nim bowiem, iż podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych (niejako wiecznego trwania przywilejów), choć - co oczywiste - może kwestionować sposób ich wprowadzenia i ustanowione gwarancje poszanowania praw już nabytych.

Uwzględniając powyższe wskazać trzeba, iż uznanie przepisów przejściowych za techniczne (z grupy "innych wymagań" - jak stwierdził TSUE w wyroku z grupy Fortuna niejako nakierowując w tym zakresie polskie sądy) wymaga ustalenia, iż ustanowione w nich normy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

W związku z tym należy zauważyć, iż w nowej ustawie dotychczasowy system zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych został zastąpiony koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy o zezwoleniach (z ustawy o grach i zakładach wzajemnych), a w szczególności przepisy przejściowe (z ustawy o grach hazardowych), oceniać należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż tak jak on dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż w wyroku ETS z dnia

30 kwietnia 1996 r. w sprawie o sygn. akt C-194/94 wskazano, że przepisy techniczne określają cechy produktów i nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r., sygn. akt C-267/03 ETS stwierdził z kolei, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

Należy zatem przyjąć, iż skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE). Nie ustanawia on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności (produktu) i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie wprowadza - zdaniem Sądu - warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów. Przepis ten nie wywołuje samodzielnego skutku prawnego wobec jednostek i nie dotyczy automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu (posiadanie koncesji na prowadzenie kasyna gry). Podobnie zatem należy oceniać przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, bowiem i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestię stopniowego przejścia z systemu zezwoleń na system koncesji. Nieuniknione w takim przypadku "problemy ze zbytem" automatów nie przesądzają o techniczności norm przejściowych.

Mający zastosowanie w sprawie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia gier określonych w dotychczasowych zezwoleniach, nie odbiera jakichkolwiek uprawnień, ani też nie zmusza do rezygnacji z użytkowania automatów. W sposób samoistny nie wywołuje więc skutku, który można byłoby ocenić, jako wpływający na właściwości lub sprzedaż produktów. Wszelkie zmiany co do miejsca urządzania gier, których zakaz (poza zmniejszeniem liczby punktów) wprowadza art. 135 ust. 2 u.g.h. są następstwem okoliczności nie wynikających ze tego przepisu. Za takie nie może zostać bowiem uznane np. zamknięcie lokalu, w którym automat się znajdował z uwagi na nieopłacalność prowadzonej działalności gospodarczej i wiążąca się z tym chęć prowadzenia działalności w innym miejscu. Podkreślenia wymaga, iż wraz z początkiem 2010 roku w życie weszła ustawa realizująca zamierzenie ustawodawcy, polegające na zmianie filozofii urządzania gier na automatach (zaostrzenie warunków). Jednocześnie ustawodawca zaakceptował i przyzwolił na utrzymanie dotychczasowego status quo jeżeli chodzi o ilość automatów i miejsca ich wystawienia (usankcjonował dotychczasowy "stan posiadania" z możliwością jego uszczuplenia - zmniejszenia ilości automatów). Trudno zatem przyjąć, iż taki sposób regulacji kwestii międzyczasowej istotnie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów, skoro do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Nie należy natomiast wpływu przepisów przejściowych rozszerzać na przyszłą sytuację podmiotów urządzających na dotychczasowych zasadach gry na automatach o niskich wygranych, tj. już po wygaśnięciu zezwoleń. Jak wskazano, podmioty prowadzące działalność gospodarczą, tym bardziej reglamentowaną, nie mogą skutecznie oczekiwać niezmienności prawa i przyznanych im (na określony czas) uprawnień.

Dodać także trzeba, iż w przepisach poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, nie przewidziano możliwości zmiany miejsca urządzania gry. Wątpliwości w tym przedmiocie rozstrzygnięte zostały uchwałą siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. Stwierdzono w niej mianowicie, że na podstawie art. 155 ustawy z dnia

14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej jako k.p.a.) dopuszczalna jest zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier.

Poprzednia ustawa nie określała ani możliwości ani zakazu zmiany miejsca urządzania gier (wypracowało ją orzecznictwo sądów administracyjnych). Jak natomiast wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, okoliczność, że przedsiębiorcy przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach było kwestią ich wolnego wyboru, którego ekonomicznej prawidłowości nie mogli być pewni (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem, przedsiębiorcy występowali o maksymalną ilość punktów urządzania gier). Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało i nie wynika prawo podmiotowe korzystającego z dotychczasowego zezwolenia do zmiany miejsca urządzania gier w każdym czasie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednikiem jest art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do nowej ustawy, to wskazany przepis Ordynacji podatkowej współstanowi podstawę wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z art. 135 ust. 2. Należy pamiętać, iż zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny, którym w tym przypadku jest wspomniany art. 135 ust. 2 u.g.h.

Podsumowując, brak jest podstaw do twierdzenia, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i sprzedaż automatów do gier.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, sankcjonując w istocie stan istniejący na dzień 31 grudnia 2009 r. Takie rozwiązanie nie może być traktowane jako techniczne tylko dlatego, że podmiot korzystający dotychczas z szerokich uprawnień jest aktualnie ograniczany. Prowadzący działalność regulowaną musieli się liczyć z możliwością wygaszania przysługujących im uprawnień, a w związku z tym z potrzebą zagospodarowania wykorzystywanych w działalności produktów. Zaznaczyć należy, że wygaszanie uprawnień następowało stopniowo, w miarę upływu czasu na jaki wydane zostały zezwolenia.

W kontekście powyższego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż rozpatrywane łącznie, z uwagi na tożsamość źródła problemu prawnego, zarzuty skargi kasacyjnej oznaczone nr 1, 2a i 2b należało uznać za zasadne.

Sąd pierwszej instancji wadliwie przyjął, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w powiązaniu z art. 129 ust. 1 tej ustawy ma charakter techniczny, a zatem nie powinien być w niniejszej sprawie stosowany. W tym względzie nie uwzględnił w sposób należyty przesłanek techniczności przepisów (z grupy innych wymagań) wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Przyjęcie, iż o techniczności świadczy m.in. ograniczona możliwość umieszczenia automatów w kasynach funkcjonujących zgodnie z nowymi przepisami (co zaburza obrót nimi), a także że ograniczenie obrotu danym produktem ze względu na przepisy techniczne, dotyczy wyłącznie rynku wewnętrznego danego kraju, jest błędne i nie może przesądzać o samoistnym, istotnym wpływie art. 135 ust. 2 u.g.h. na produkt jakim jest automat do gry.

Okoliczność, iż w kasynach gry będzie możliwe umieszczenie ograniczonej liczby automatów jest oczywista. Nie tylko tego dotyczy jednak problem. Rzecz bowiem w tym, że przepisy przejściowe dozwalały na wykorzystanie automatów w dotychczasowy sposób, zaś z istoty prowadzonej działalności gospodarczej dotyczącej reglamentowanego hazardu, nie wynika jakakolwiek ekspektatywa utrzymania przyznanych przywilejów. Sąd pierwszej instancji w ogóle tej kwestii nie dostrzegł i się do niej nie odnosił.

Za chybione należy także uznać twierdzenie, iż nie ma jakiegokolwiek znaczenia to, że techniczność przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych powinna być widziana w perspektywie zaburzenia obrotu automatami na rynku wewnętrznym danego państwa, a nie na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Prawdą jest, iż źródłem zaburzenia swobody przepływu są przepisy danego państwa, które, co do zasady, mają chronić jego rynek wewnętrzny (wprowadzają na nim ograniczenia wpływające na produkt). Niemniej jednak o tym, czy krajowy przepis jest techniczny i czy może zaburzać zasadę swobodnego przepływu towarów, a więc czy jest np. "innym wymaganiem" należy rozstrzygnąć w kontekście istotności wpływu stosowania tego właśnie przepisu na właściwość lub sprzedaż danych produktów. W procesie tym uwzględnia się natomiast nie tylko rynek krajowy (możliwość obrotu na terenie kraju), ale również i rynek wewnętrzny UE (możliwość obrotu na rynkach innych państw członkowskich). Jeżeli więc dany produkt, pomimo wprowadzonych przepisów reglamentacyjnych, można zbyć do innego państwa członkowskiego, w procedurze, którą trudno przyjąć za ponadprzeciętnie uciążliwą, a więc w sposób nie wpływający istotnie na jego obrót, to trudno uznać, iż przepisy przejściowe dotyczące tej materii są techniczne.

Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po jego przekształceniu, którego nie należy utożsamiać - jak to czyni WSA - z istotną modyfikacją, może być wykorzystywany do urządzania na nim gier wysoko hazardowych, nisko hazardowych, a także gier zręcznościowych, co wskazuje, iż może on mieć wiele zastosowań. Tak więc, to sam automat jest produktem, a nie automat posiadający określoną cechę (wysoko hazardowy, nisko hazardowy, zręcznościowy). Podnoszone przez spółkę koszty takiego działania nie wpływają na możliwość wykorzystania automatu i jego zbyt.

Za zbędne Sąd uznaje odniesienie się do zarzutu nr 2c skargi kasacyjnej. Zarzut ten dotyczył § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia

2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Strona wskazywała w nim, iż WSA wadliwie przyjął, że postanowienia § 5 ust. 5 rozporządzenia w istocie nieprawidłowo implementują zapisy dyrektywy 98/34/WE. Zarzut ten, wobec przyjęcia iż mające w sprawie zastosowanie przepisy przejściowe (zwłaszcza art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie mają charakteru technicznego, nie może być przez Sąd analizowany. Wskazuje bowiem na problemy związane z transpozycją normy unijnej do polskiego porządku prawnego - tj. wadliwe zdaniem WSA przyjęcie w katalogu wyłączeń z procesu notyfikacji przepisów odwołujących się do ochrony moralności publicznej lub porządku publicznego. Jest to więc zagadnienie słuszności wyłączenia z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, a nie rozważenia czy zastosowane w rozstrzyganej sprawie przepisy przejściowe są techniczne.

Naczelny Sąd Administracyjny w okolicznościach niniejszej sprawy nie zdecydował się na zastosowanie art. 188 p.p.s.a. uznając, iż zachodzi potrzeba ponownego rozważenia istoty problemu przez Sąd pierwszej instancji, który ocenił zagadnienie prawne w sposób częściowy. Niemniej jednak podkreślenia wymaga, iż przepis art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i okoliczność tę WSA uwzględni w ponownym postępowaniu.

Reasumując, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok przekazując mu sprawę do ponownego rozpoznania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.