Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 967/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-09-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1,
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 15, art. 77 par. 1, art. 80, art. 138 .
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 40 ust. 1, 2, 3, 14,15, 16, art. 22 ust. 2, 2a, 2c, art. 4 pkt 21.
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Protokolant spec. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. sprawy ze skargi "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia "(...)" lutego 2021 r. nr "(...)" w przedmiocie ustalenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i ustalenia opłaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w W. 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent W. (dalej też jako "Prezydent" lub "organ pierwszej instancji") decyzją z dnia [...] września 2012 roku nr [...], na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2020, poz. 470 ze zm., dalej także jako "u.d.p.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., zwanej dalej "k.p.a.") zezwolił M. S.A. (dalej w skrócie jako "M.") na lokalizację kanału sanitarnego w pasie drogowym ul. C. z odcinkami sieci do posesji wraz z infrastrukturą towarzyszącą. W powyższej decyzji organ określił warunki, na jakich udzielił przedmiotowego zezwolenia wskazując m. in., że zakres i technologię robót budowlanych po realizacji kanału sanitarnego wraz z odcinkami do posesji, przywracających stan użyteczności pasa drogowego należy przedstawić w formie projektu budowlanego i uzgodnić w Wydziale Infrastruktury Dzielnicy [...], a uzgodnienie dołączyć do wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Po rozpatrzeniu wniosku M., działając w trybie art. 155 k.p.a. Prezydent W. ww. decyzję zmienił kolejną decyzją z dnia [...] października 2016 r. w zakresie oznaczenia działek ewidencyjnych, objętych realizowaną inwestycją - lokalizacją kanału sanitarnego.

W dniu 27 maja 2019 r. do Prezydenta W. wpłynął wniosek M. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej w skrócie także jako "skarżąca", "strona" lub "spółka") o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi gminnej - ul. C., w celu prowadzenia robót (kontynuacja robót objętych decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...]), polegających na budowie sieci kanalizacji sanitarnej wraz z urządzeniami towarzyszącymi - studniami oraz odcinkami sieci od kanału głównego do granic nieruchomości, w okresie od dnia 1 czerwca 2019 r. do dnia 18 czerwca 2019 r.

Po rozpatrzeniu powyższego wniosku, organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] maja 2019 roku nr [...] udzielił stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. C. o ogólnej powierzchni 3298 m2, wyłącznie w celu budowy sieci kanalizacji sanitarnej. Organ zezwolił na zajęcie pasa drogowego na okres od dnia 1 czerwca 2019 r. do 18 lipca 2019 r., zgodnie z harmonogramem załączonym przez wnioskodawcę. Za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi ustalił opłatę w łącznej wysokości 34 065,90 zł.

Od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] maja 2019 roku spółka wniosła odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. (dalej też jako "SKO" lub "Kolegium") w części objętej punktem 2 w zakresie dotyczącym etapów od 9 do 14. Spółka zarzuciła między innymi zaniechanie rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia zakresu i charakteru robót przywracających stan użyteczności pasa drogowego ul. C. w W. po uprzednim wykonaniu kanalizacji sanitarnej, poprzez błędne ustalenie, iż zajęcie pasa drogowego przez skarżącą następuje na cele niezwiązane z przebudową drogi "wyłącznie w celu budowy sieci kanalizacji sanitarnej" - podczas gdy prawidłowe ustalenie tych okoliczności faktycznych było niezbędne dla dokonania oceny, czy wydanie zezwolenia na zajęcie przez skarżącego pasa drogowego było w ogóle dopuszczalne i czy należało z tego tytułu naliczyć opłaty, przy czym organ pierwszej instancji z urzędu dysponował wszystkimi wydawanymi przez siebie uzgodnieniami co do zakresu i sposobu odtworzenia drogi, jak również znał jej stan pierwotny, znacząco odmieniony od stanu docelowego. Skarżąca podkreśliła, że przed rozpoczęciem robót sanitarnych konstrukcja drogi w ul. C. w W. pochodziła z lat 60-ch XX wieku, posiadała nawierzchnię z asfaltobetonu o grubości 4-5 cm, zaś żądany przez organ pierwszej instancji zakres, sposób i technologia przywrócenia przez skarżącego stanu użyteczności pasa drogowego po wykonaniu kanalizacji sanitarnej jest całkowicie odmienny niż stan pierwotny i stanowi przebudowę (istotną modernizację konstrukcji) tej drogi, zmienia parametry użytkowe i techniczne oraz podnosi standard drogi i jej funkcjonalność.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, SKO, decyzją z dnia [...] lutego 2021 roku, na podstawie art. 138 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] maja 2019 roku. Organ odwoławczy podkreślił, że postępowanie, w którym wydana została decyzja Prezydenta W. z dnia [...] maja 2019 roku, zostało zainicjowane wnioskiem spółki a jej żądanie zostało uwzględnione w całości. Oczywistym jest przy tym, iż stosownie do art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Opłata taka została w skarżonej decyzji ustalona przez organ z uwzględnieniem wielkości i elementów zajętego pasa drogowego.

Organ odwoławczy zauważył, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do konieczności wniesienia opłaty przez skarżącą za zajęcie pasa drogowego, w związku z prowadzonymi robotami mającymi na celu przywrócenie pasa drogowego do stanu użyteczności sprzed realizacji inwestycji budowy sieci kanalizacji sanitarnej. SKO podkreśliło, że już na etapie uzgodnień z zarządcą drogi, skarżąca posiadała wiedzę o zakresie robót, jakie będzie zobowiązana wykonać, aby przywrócić pas drogowy ul. C. do poprzedniego stanu użyteczności. Mimo to, ani zarządca drogi, ani spółka nie wszczęły procedury zajęcia pasa drogowego w celu przebudowy drogi w trybie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Przeciwnie, przyjęte w dniu 14 września 2018 r. uzgodnienia stanowiły kolejny, niezbędny, wynikający z przepisów prawa etap zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z potrzebami ruchu drogowego. Mając powyższe na uwadze Kolegium podkreśliło, że już na etapie postępowania w sprawie lokalizacji inwestycji, zarządca drogi wskazywał na ustawowy obowiązek przywrócenia zajętego pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności. Przywrócenie pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności stanowi nierozerwalną część decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia określonych w zezwoleniu robót. Zakres prac, które wykonawca inwestycji lub inwestor zobowiązany jest wykonać, aby przywrócić zajęty pas drogowy do poprzedniego stanu użyteczności, zależy od rodzaju, specyfiki, zakresu ingerencji w pas drogowy, jaka nastąpiła w związku z udzielonym stronie zezwoleniem na zajęcia pasa drogowego. Z tej też przyczyny, charakter i obszerność robót, jakie będą konieczne do wykonanie po zakończeniu inwestycji, zależy od wielu czynników i w każdym stanie faktycznym może być odmienna. Niemniej jednak, z zakresem tego rodzaju robót spółka, której przedmiotem profesjonalnej i zawodowej działalności gospodarczej, zgodnie z danymi z rejestru przedsiębiorców są m. in. roboty związane z budową dróg, wykonywaniem instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych - winna każdorazowo się liczyć.

Co istotne, zdaniem organu odwoławczego, bez względu na rozmiar i rodzaj robót koniecznych do wykonania, aby zgodnie z art. 40 ust. 15 ustawy o drogach publicznych, przywrócić pas drogowy do poprzedniego stanu użyteczności, będą to roboty w ramach "przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności," nie zaś - jak argumentuje to spółka - przebudowa drogi, która zgodnie z przepisami ustawy o drogach publicznych jest odrębnym przedmiotem zajęcia pasa drogowego, regulowanym odrębnie przez art. 40 ust. 1 u.d.p. Z uwagi na powyższe, zajęcie przez spółkę pasa drogowego ul. C., w związku z prowadzonymi robotami przywracającymi pas drogowy do poprzedniego stanu użyteczności, podlega opłacie ustalanej przez zarządcę drogi na zasadzie art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

W skardze wniesionej przez spółkę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję SKO z dnia [...] lutego 2021 roku, zarzucono naruszenie:

- przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 4, art. 78 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 3, art. 136 § 1 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności fundamentalnej dla jej rozstrzygnięcia, polegającej na ustaleniu i ocenie zakresu oraz charakteru robót drogowych, dla których wykonania skarżąca wystąpiła o udostępnienie jej pasa drogowego wnioskiem z dnia 27 maja 2019 r., w tym zaniechanie ustalenia stanu początkowego drogi przed zaingerowaniem w nią przez skarżącego, podczas gdy skarżąca w odwołaniu, a następnie w piśmie z stanowiącym odpowiedź na pismo Burmistrza Dzielnicy [...] W., wyraźnie wskazała na ogromne różnice pomiędzy poprzednią konstrukcją drogi (jej stanem pierwotnym), a sposobem, w jaki miała ona zostać wykonana po ułożeniu przez skarżącego kanalizacji sanitarnej w świetle warunków odtworzenia wydanych przez zarządcę drogi, świadczące o przebudowie drogi, jej istotnej modernizacji, poprawieniu jej parametrów, podniesieniu kategorii drogi z KR-1 do KR-2 lub KR-3, zaś ustalenie, czy roboty drogowe określone warunkami odtworzenia stanowiły przebudowę drogi, jej odbudowę lub remont - w odniesieniu do stanu pierwotnego - było decydujące dla uznania, czy decyzja, o której mowa w art. 40 ust, 1 ustawy o drogach publicznych miała podstawy prawne,

- naruszenie przepisów prawa materialnego:

a/ art. 40 ust. 1 - 4, a także art. 20 ust. 8, art. 40 ust. 2 pkt 1, ust. 4, ust. 10, ust. 11, ust. 13, ust. 15 ustawy o drogach publicznych, poprzez ich błędne zastosowanie w braku ku temu przesłanek - podczas gdy zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego nie wydaje się, a opłat nie pobiera się w przypadku zajęcia pasa drogowego na cele związane z przebudową i remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, zaś zakres, charakter i technologia robót przywracających stan użyteczności pasa drogowego, określona przez zarządcę drogi w warunkach odtworzenia pasa drogowego - uzgodnieniu wskazanym w punkcie 7 ppkt k. decyzji Prezydenta W. z dnia [...] maja 2019 roku wskazują jednoznacznie, iż tego typu roboty stanowią przebudowę drogi, do której przepisy art. 40 ust. 1 - 4 ustawy o drogach publicznych nie mają zastosowania,

b/ art. 4 pkt 18) ustawy o drogach publicznych oraz art. 3 pkt 7a) ustawy prawo budowlane, poprzez ich niezastosowanie - podczas gdy żądany zakres i sposób przywrócenia poprzedniego stanu użyteczności drogi w ulicy C. w W. stanowił przebudowę drogi publicznej w rozumieniu tych przepisów,

- a wszystkie te naruszenia miały bezpośredni wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby organ II instancji prawidłowo zebrał i rozpatrzył w sposób wszechstronny cały materiał dowodowy, a następnie dokonał prawidłowej oceny prawnej (subsumpcji), musiałoby to prowadzić do uchylenia decyzji Prezydenta W. z dnia [...] maja 2019 r. w zaskarżonej części i do umorzenia postępowania w tej części.

W związku z postawionymi w skardze zarzutami spółka wniosła o:

1/ przeprowadzenie dowodu z:

a/ opinii technicznej sporządzonej przez biegłego sądowego dla wykazania faktu, iż zakres robót "przywracających poprzedni stan użyteczności pasa drogowego" stanowił przebudowę lub odbudowę drogi w rozumieniu przepisów prawa budowlanego,

b/ protokołu odbioru z dnia 25 października 2019 r. pasa drogowego ulic C. P. - dla wykazania faktu, że skarżący wykonał, a zarządca drogi odebrał od niego roboty drogowe wykonane zgodnie z warunkami odtworzenia pasa drogowego, a także dla wykazania, że skarżący nie zajmuje już ani nie zamierza występować do zarządcy drogi o udostępnienie mu pasa drogowego na cele określone we wniosku z dnia 27 maja 2019 roku,

2/ uchylenie zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. i poprzedzającej ją decyzji wydanej przez Prezydenta W.,

3/ umorzenie postępowania administracyjnego w części objętej zaskarżoną odwołaniem decyzją organu pierwszej instancji,

4/ przyznanie skarżącej kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na posiedzeniu jawnym w dniu 7 września 2021 roku Sąd postanowił, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwana dalej "p.p.s.a.") nie uwzględniać wniosków dowodowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warsyzawie, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwana dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę ze skargi M. sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lutego 2021 roku, w ramach wskazanych powyżej kryteriów, stwierdzić należy, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., wydając zaskarżoną decyzję, dopuściło się, mogącej mieć zasadniczy wpływ na ostateczny wynik sprawy - obrazy przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 15, art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 138 k.p.a. - polegającej na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonaniu dowolnej oceny dowodów, jak również, w konsekwencji naruszenia także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 40 ust. 1, 2, 3 i 15 u.d.p.

Sam przepis art. 40 u.d.p. wprowadza reglamentację w zakresie możliwości zajęcia pasa drogowego (p. Rychter Renata Alicja, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, wyd. II, opublikowano: LEX/el. 2019). Dyspozycja przepisu wskazuje w sposób jednoznaczny, że zajęcie pasa drogowego na cele inne niż związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. Ponadto wyjątkiem od ogólnej zasady konieczności uzyskania zezwolenia jest przypadek określony w art. 40 ust. 14 u.d.p., tj. gdy istnieje konieczność usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu, a znajdujących się w pasie drogowym. Możliwość zastosowania tego odstępstwa od zasady obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest jednak warunkowa. Prowadzący roboty, po zlokalizowaniu awarii, musi bowiem niezwłocznie zawiadomić o tym zarządcę drogi i dopiero w porozumieniu z nim określić termin i powierzchnię zajętego pasa drogowego. Niedopełnienie obowiązku zawiadomienia jest sankcjonowane kara pieniężną nakładaną w drodze decyzji administracyjnej. Termin i powierzchnia zajętego pasa drogowego nie są określane w drodze pisemnego porozumienia czy uzgodnienia, lecz w drodze decyzji administracyjnej zarządcy drogi, gdzie dodatkowo zarządca określa warunki przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego i ustala wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego. Zarządca drogi, wyznaczając w tym przypadku wysokość opłaty, stosuje postanowienia art. 40 ust. 4 u.d.p., czyli uwzględnia regułę, że opłata stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień.

Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane jest w drodze decyzji administracyjnej przez właściwego zarządcę drogi. Zezwolenie to dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Procedurę wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i elementy jego treści określają przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 40 ust. 16 u.d.p., który ma charakter przepisu upoważniającego i zawiera delegację dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia. Zakres przedmiotowy przekazany do regulacji w drodze aktu wykonawczego do ustawy o drogach publicznych dotyczy warunków niezbędnych do udzielania zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego na cele związane z:

1) prowadzeniem robót w pasie drogowym;

2) umieszczaniem w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczaniem w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęciem pasa drogowego na prawach wyłączności w innych celach.

Wytyczną, którą Rada Ministrów powinna się kierować przy wydawaniu rozporządzenia na podstawie art. 40 ust. 16 u.d.p., jest konieczność uwzględnienia bezpieczeństwa użytkowania i ochrony dróg. Wykonanie delegacji ustawowej określonej w art. 40 ust. 16 u.d.p. stanowi rozporządzenie w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. I tak zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (t.j. Dz. U. z 2016 roku, poz. 1264) zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powinno określać w szczególności:

1) imię i nazwisko oraz adres lub nazwę i siedzibę podmiotu występującego o zajęcie pasa drogowego;

2) cel zajęcia pasa drogowego;

3) powierzchnię zajmowanego pasa drogowego lub powierzchnię reklamy;

4) okres zajęcia pasa drogowego;

5) wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz sposób jej uiszczenia.

Natomiast w myśl ust. 2 § 2 cyt. rozporządzenia, w przypadku zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powinno określać dodatkowo:

1) sposób zabezpieczenia zajmowanego pasa drogowego, zgodnie z dokumentami, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 2 i ust. 5 pkt 1;

2) warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności.

Z kolei w ust. 3 omawianego przepisu wskazano, że w warunkach przywrócenia pasa drogowego, o których mowa w ust. 2 pkt 2, określa się:

1) zakres i technologię robót przywracających stan użyteczności;

2) sposób odbioru przedmiotowego odcinka pasa drogowego;

3) zasady usuwania usterek i wad technicznych, powstałych w ciągu 24 miesięcy od daty odbioru pasa drogowego.

Z powołanych przepisów wypływa zatem jednoznaczny wniosek, że o warunkach przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności rozstrzyga się wiążąco dla inwestora, dopiero na etapie wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót, nie zaś zezwolenia na umieszczenie obiektu lub urządzenia w pasie drogowym drogi publicznej. Oznacza to, zdaniem Sądu, że skoro na tym etapie dokonuje się, zgodnie z art. 40 ust. 15 u.d.p., konkretyzacja warunków przywrócenia pasa do poprzedniego stanu użyteczności, to po stronie organów wydających zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, istnieje obowiązek oceny, czy istotnie zakres prac nałożonych na podmiot wnioskujący o zajęcie pasa drogowego, odpowiada wymogowi przywrócenia go do poprzedniego stanu użyteczności. Tylko bowiem w takim przypadku, za okres zajęcia pasa drogowego odpowiadający temu zakresowi prac, można nałożyć na wnioskodawcę stosowną opłatę. Sąd nie podziela przy tym stanowiska Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W., zgodnie z którym, bez względu na rozmiar i rodzaj robót koniecznych do wykonania, aby zgodnie z art. 40 ust. 15 ustawy o drogach publicznych, przywrócić pas drogowy do poprzedniego stanu użyteczności, będą to zawsze roboty w ramach "przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności", co a priori uniemożliwia zakwalifikowanie ich nawet potencjalnie jako przebudowy drogi. Jak zauważył bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku 13 lutego 2109 roku sygn. akt II GSK 5413/16, przyjęcie przez organ jako generalnej zasady, że prace polegające na odtworzeniu nawierzchni nie mogą być uznane za remont w rozumieniu art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych i w związku z tym w każdym przypadku powinny odbywać się na podstawie zezwolenia zarządcy drogi i za opłatą, mogłoby w rezultacie prowadzić do naruszenia zasady proporcjonalności, do której w przeszłości wielokrotnie odwoływał się Trybunał Konstytucyjny (np. orzeczenie z 31 stycznia 1996 r., K 9/95, OTK ZU Nr 1/1996, s. 39). NSA przypomniał, że wskazana zasada kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Musi być ona uwzględniana przede wszystkim przy ingerencji prawodawcy w sferę praw i wolności jednostki, ale przestrzeganie tej zasady z istoty rzeczy jest powinnością także organów stosujących prawo, gdyż to właśnie one kształtują w sposób ostateczny pozycję prawną konkretnego podmiotu i tym samym nadają interpretowanym normom prawnym określoną wartość społeczną. NSA w swym rozstrzygnięciu wyraźnie zaznaczył, że przeprowadzenie w pasie drogowym prac objętych wnioskiem doprowadzić ma w istocie do przywrócenia stanu drogi poprzedzającego realizację inwestycji i tym samym umożliwić prawidłowe funkcjonowanie drogi. Na zarządcy drogi spoczywa nie tylko prawo, ale również i obowiązek takiego dbania o drogę i pas drogowy, w którym się ona znajduje, aby jej użytkowanie odbywało się w sposób m.in. bezpieczny dla uczestników ruchu drogowego. Zadania zarządcy drogi określone w art. 20 ustawy o drogach publicznych są różnorodne i mogą być realizowane nie tylko przez wydawanie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, pobieranie opłat i kar pieniężnych. System reglamentowania sposobu użytkowania pasa drogowego na podstawie zezwoleń zarządcy drogi znajduje zastosowanie wyłącznie w takim zakresie, w jakim ustawa tak stanowi. Zapewnić ma przede wszystkim odpowiednie warunki do realizacji celów związanych z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem, a także ochroną dróg polegającą na niedopuszczeniu do przedwczesnego zniszczenia drogi, obniżenia klasy drogi, ograniczenia jej funkcji, niewłaściwego jej użytkowania oraz pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu (art. 4 pkt 21 ustawy o drogach publicznych). NSA podkreślił także, że z powszechnie obowiązujących przepisów ustawy o drogach publicznych nie wynika, by organ wydając decyzję w przedmiocie lokalizacji obiektu budowlanego w pasie drogowym w sposób wiążący rozstrzygał kwestę spełnienia przesłanek do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu wykonania wszelkich związanych z planowaną inwestycją robót budowlanych i tym samym, by decyzja taka zwalniała organ z obowiązku oceny okoliczności sprawy w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych w odniesieniu do konkretnych prac budowlanych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że spółka w swym odwołaniu od decyzji Prezydenta W. kwestionowała właśnie zakres wykonanych przez nią robót drogowych, których skala, w jej ocenie prowadziła do konstatacji, że doszło tak naprawdę do przebudowy, odbudowy lub remontu drogi w ulicy C.. Szeroko podnosiła, że po wykonaniu przez nią prac budowalnych, droga ta uzyskała nowoczesną konstrukcję, wcześniej nieistniejącą, a nowa trójwarstwowa nawierzchnia została przez skarżącego wybudowana na całej szerokości drogi, nie zaś tylko na szerokości samego wykopu. W takiej sytuacji obowiązkiem organu odwoławczego była ocena całokształtu materiału dowodowego zgormadzonego w sprawie, celem zweryfikowania twierdzeń skarżącej odnośnie charakteru prac związanych z wykonaniem nałożonego na nią obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniej użyteczności. Ocena ta finalnie winna odpowiedzieć na pytanie, czy istotnie zakres nałożonych na spółkę prac miał na celu wyłącznie realizację funkcji odtworzeniowej co do zapewnienia poprzedniej funkcjonalności pasa drogowego po wykonaniu prac związanych z budową kanalizacji sanitarnej, czy też wypełniał wymogi przebudowy drogi. Wbrew stanowisku organu, nie ma tu znaczenia uprzednie uzgodnienie projektu odtworzenia pasa drogowego przez Zastępcę Burmistrza Dzielnicy [...] Miasta W. pismem z dnia 14 września 2018 roku. W świetle bowiem przywołanego wyroku NSA z dnia 13 lutego 2109 roku sygn. akt II GSK 5413/16, niedopuszczalne jest aprioryczne założenie, że prace polegające na odtworzeniu nawierzchni nie mogą być uznane za remont w rozumieniu art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Skoro tak, to w przypadku kwestionowania przez spółkę zakresu nałożonych na nią na podstawie art. 40 ust. 15 u.d.p. obowiązków, rolą organu odwoławczego było zbadanie zasadności tych zarzutów. Gdyby bowiem istotnie zakres prac wynikający z ww. pisma Zastępcy Burmistrza Dzielnicy [...] Miasta W. z dnia 14 września 2018 roku, wykraczał poza wynikającą z treści art. 40 ust. 15 u.d.p., funkcję odtworzeniową pasa drogowego, brak byłoby podstaw do obciążenia strony opłatą wyliczaną na podstawie art. 40 ust. 3 u.d.p. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy SKO w istocie w ogóle nie poddało ocenie argumentacji podnoszonej prze stronę skarżącą w powyższym zakresie. Zgodnie natomiast ze statuowaną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności postępowania organ odwoławczy ma obowiązek skontrolowania sprawy w jej całokształcie i wydania orzeczenia według stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania swej decyzji. Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (por. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82).

Dlatego też, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. winne będzie dokonać jeszcze raz oceny zarówno argumentacji podniesionej przez spółkę w odwołaniu, jak również przedstawionych na jej poparcie dowodów, celem ustalenia, czy w sprawie doszło jedynie do przywrócenia przez skarżącą pasa drogowego ul. C. do poprzedniego stanu użyteczności, czy też do jej przebudowy lub remontu.

Reasumując, Sąd uznał, że koniecznym jest uchylenie na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zaskarżonej decyzji. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.