Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 42/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 6 i 7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

| | Sygn. akt I SA/Po 42/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Barbara Rennert Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi ZJ na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...].05.2015r. nr [...] [...] działając na podstawie art. 207 ustawy Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r., poz. 613), dalej: "O.p." w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust.1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z [...].11.2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r., poz. 612), dalej: "u.g.h.", wymierzył Z. J. ( dalej: "skarżący") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Z uzasadnia decyzji wynika, że [...].09.2014r. funkcjonariusze celni ustalili, że w Barze [...]" w L., w którym działalność gospodarczą prowadził Z. J., znajdują się urządzenia o nazwach: "[...]" nr [...], "[...] nr [...] i "[...]" nr [...] przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W drodze eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z [...].08.2009r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r., poz. 990), dalej: "u.s.c.", funkcjonariusze celni przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że urządzenia spełniają przesłanki zapisane w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli są to automaty do gier, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra ma element losowy.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na jednym automacie poza kasynem gry. Włączył do materiału dowodowego ekspertyzę biegłego sądowego z [...].12.2014 r., powołanego do wcześniej wszczętego przez Urząd Celny w L. postępowania karnego skarbowego, z badania zabezpieczonych automatów do gry o nazwie: "[...] nr [...], "[...] nr [...] i "[...]" nr [...]

W oparciu o wyniki eksperymentu potwierdzone tymi opiniami biegłego sądowego, organ celny I instancji uznał, że gry na badanych urządzeniach, spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., czyli są to gry na automatach. Gry były urządzane na urządzeniach elektromechanicznych i elektronicznych, o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Automaty umożliwiały realizację wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty) wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku (zawierały element losowości).

Na podstawie treści umowy najmu części powierzchni lokalu z [...].06.2014r. zawartej pomiędzy Z. J. a spółką "[...]" organ celny uznał skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. W ocenie organu skarżący wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu, wyposażył świadomie lokal w automat do gier, zapewnił warunki umożliwiające uruchomienie tego automatu (dostęp do energii elektrycznej) oraz jego właściwą eksploatację. Lokując te automaty do ogólnodostępnego lokalu udostępnił te urządzenia osobom trzecim i umożliwił tym osobom prowadzenie gier na tychże automatach.

W odwołaniu pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie art. 145 § 2 O.p. poprzez niedoręczenie decyzji pełnomocnikowi, pomimo skutecznego zgłoszenia udziału w niniejszej sprawie. Ponadto, w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzucił decyzji naruszenie przepisów: art. 2 ust. 3 i 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h., a także art. 122 w zw. z art. 120 O.p.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].11.2015r., nr [...] [...], po rozpoznaniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 2 O.p. podkreślił, że wadliwe doręczenie decyzji nie spowodowało dla skarżącego ujemnych skutków procesowych. Pomimo, że przy doręczeniu decyzji pominięty został ustanowiony prawidłowo pełnomocnik, to wniósł on odwołanie od decyzji w terminie 14 dniu od doręczenia decyzji skarżącemu. Następnie organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Zdaniem organu II instancji uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem regulacji wynikających z Konstytucji RP.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11,03. 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Organ odwoławczy stwierdził, że skarżący nie posiadał wcześniej zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a nawet nie ubiegał się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w związku z tym znajduje wobec niej zastosowanie kara za urządzanie gier na automatach, o której w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej [...].09.2014r. kontroli w wyniku odtworzenia gier na automatach prawidłowo ustalili, że wynik gier uzależniony jest od przypadku, a gracz nie ma wpływu na to, jaki układ symboli na bębnach pojawi się po ich zatrzymaniu. O komercyjnym celu urządzanych gier świadczy fakt, że udział w grach możliwy jest po zasileniu każdego z automatów środkami pieniężnymi. Ponadto uznali, że gry na każdym z automatów toczyły się o wygrane pieniężne. Organ odwoławczy podkreślił także, że kontrola została przeprowadzona na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej , a eksperyment na mocy art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Ustalenia kontrolujących zostały ponadto potwierdzone przez opinie biegłego sądowego.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego w kwestii możliwości nałożenia na niego kary podkreślił, że ustawa precyzyjnie określa, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zdaniem organu odwoławczego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że jest to urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich automatów, ale także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Gdyby skarżący nie udostępnił powierzchni swojego lokalu pod automaty, za co pobierał wynagrodzenie, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na automacie. Uznając skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry podkreślił, że z zawartej przez niego umowy najmu części powierzchni lokalu z właścicielem automatów wynika, że zobowiązał się zapewnić swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu, chronić automaty lub urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem czy dewastacją, a także zapewnić dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń. Czynsz najmu za udostępnioną powierzchnię zgodnie z § 3 umowy, miał być płatny w okresie eksploatacji automatów. Zatem czynsz nie był ściśle związany z wynajmem powierzchni; skarżący faktycznie czerpał zysk z eksploatacji automatu.

Skarżący wniósł o uchylenie przez sąd zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie od organu odwoławczego kosztów postępowania według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony skarżącej, podczas gdy przepis ten, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją tego przepisu skarżącego mimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 w zw. z art. 120 O.p. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia wykładni zastosowanych w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE,

- art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h. poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu skarżącego karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza kasynem gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Organy celne przeprowadziły postępowanie w sprawie wymierzenia kary w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wyjaśniły wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustaliły stan faktyczny. Za prawidłowy należy w szczególności uznać dowód z eksperymentu przeprowadzony w [...].09.2014r. na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Przepis ten dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dlatego do materiału dowodowego zasadnie włączył ekspertyzy z [...].12.2014r. sporządzone przez biegłego sądowego W. K. z badania automatów do gry oraz zeznania skarżącego z [...].09.2014r. Na materiał dowodowy sprawy składa się także umowa najmu powierzchni użytkowej z [...].06.2014r. zawarta pomiędzy skarżącym Z. J. a dysponentem automatów do gry.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów z art. 191 O.p. Organy celne rozważyły całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena tych dowodów nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów bowiem została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. I tak prawidłowo dowody z eksperymentu zostały uznane za wiarygodne. Dowody te podlegały ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Dotyczyły funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu, w konkretnych okolicznościach, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały przeznaczone. Wiarygodne są opinie biegłego sądowego W. K. dotyczące automatów. Organy celne trafnie podkreśliły, że są one zgodne z wynikiem eksperymentów. Biegły sądowy W. K. w opiniach szczegółowo opisał zasady działania automatów , sformułował przekonywujące konkluzje.

W opinii sądu dokonana przez organy celne ocena umowy najmu, w kontekście pozostałych dowodów, prowadzi do wniosku, że skarżący jest osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Z treści umowy wynika, że skarżący zobowiązał się do podjęcia czynności, które wykraczają poza obowiązki wy-najmującego, a które pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Interes najemcy nie polegał wyłącznie na korzystaniu z części lokalu ( bez udziału i wynajmującego), ale na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni części lokalu, które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, czyli skarżącego. Swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, mieli także klienci posilający się w barze wynajmującego. Obowiązkiem skarżącego było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia jego lokalu (§ 2 ust. 1 umowy), ochrona automatów i innych urządzeń przed ich uszkodzeniem czy dewastacją (§ 2 ust. 2 umowy), a także umożliwienie swobodnego dostępu do automatów osobom upoważnionym, wskazanym przez najemcę (§ 2 ust. 5 umowy). Ponadto wynajmujący zobowiązał się, że w okresie obowiązywania umowy nie będzie w tym lokalu eksploatował innych automatów i urządzeń, należących do niego lub osób trzecich (§ 2 ust. 3 umowy). Wynajmujący zobowiązał się także do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów lub innych urządzeń do gier, w tym ingerencji osób trzecich. Z § 3 umowy wynika, że czynsz za najem 3 m˛ powierzchni lokalu płatny był w okresie eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier, a więc nie był czynszem związanym z wynajmem powierzchni części lokalu.

Mając powyższe na uwadze sąd uznał, że wynajmujący przyjął dodatkowe obowiązki, które nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. Aktywność wynajmującego nie polegała jedynie na dostarczeniu energii elektrycznej i uruchomieniu automatów. W rezultacie sąd stwierdza, że łączący skarżącą spółkę z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony umowy wspólnego przedsięwzięcia. Dodatkowo w ocenie sądu z punktu widzenia tzw. przeciętnego klienta grającego na automacie , udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, i to we własnym lokalu użytkowym , jest niewątpliwie skarżący.

W opinii sądu organy celne samodzielnie i prawidłowo ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy w oparciu o zebrany materiał dowodowy. Gry urządzane na badanych automatach były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Automaty były urządzeniami elektronicznymi, a przebieg gier na nich miał charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki były dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. Skarżący jako osoba urządzająca gry poza kasynem, nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania, a jednocześnie nie wykazał, że zadośćuczynił obowiązkowi rejestracji.

Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

Sąd uznał, że w tak ustalonym stanie faktycznym organy celne nie naruszyły art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego. Bezspornie skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że stosownie do art. 23a u.g.h., przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Powyższe uprawnia to stwierdzenia, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem strony skarżącej, ten ostatni przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Sąd podkreśla, że w kwestii tej wiążące znaczenie ma uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 16.05. 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia.nsa.gov.pl). Naczelny Sąd Administracyjny rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zajął stanowisko, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej, a dla jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd podkreśla, że zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a.", powyższa uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie. W rezultacie, o ile jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści wskazanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Zatem o ile nie nastąpi zmiana tego stanowiska, sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu, który nie może być stosowany. Mając na uwadze powyższe organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Tym samym nie jest zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia wykładni zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zakresie ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 3 i 6 u.g.h., poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu skarżącego karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne zakwalifikowanie ich przez organ I instancji jako automaty do gier, podczas gdy wyłącznie uprawnionym w tym zakresie , jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. Odnosząc się to tego zarzutu sąd nawiązuje do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.09. 2015 r. II GSK 1595/15, z 18.09. 2015 r. II GSK 1715/15 oraz z 5.11.2015 II GSK 2032/15 , które wyjaśniają, że tryb ustalenia charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry pomija świadomie. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, natomiast jest za późno na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów. Regulacja art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje uprawnień i organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Naczelny Sąd Administracyjny zaprezentował pogląd, w myśl którego w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu.

Wobec powyższego sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.