Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 906/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2019-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 39 ust 1  i ust 3, art 40 ust 1, usty 2, ust 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Anna Klotz Protokolant sekretarz sądowy Kamila Wesołowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2019 roku sprawy ze skargi P. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta M. B. z dnia [...] maja 2019 r. nr [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] sierpnia 2019 r. ([...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze, na podstawie art. 39 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust. 6, ust. 11 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 2068 ze zm.) w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 i pkt 3 załącznika do uchwały nr XVII/318/11 Rady Miasta [...] z dnia 23 listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz.Woj.Kuj.-Pom nr 281, poz. 2885) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 2096), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta M. B. z dnia [...] maja 2019r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym słupów reklamowych i ustalenia z tego tytułu opłaty.

W punkcie I decyzji organ I instancji odmówił P. F., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Centrum Promocji i Reklamy [...] P. F. w B. wydania zezwolenia na umieszczenie słupów reklamowych w pasie drogowym ul. [...]/P. Z. B 0005 w okresie od [...] kwietnia 2019. do [...] kwietnia 2019r. oraz zezwolił w punkcie II na umieszczenie słupów reklamowych o łącznej powierzchni reklamowej 88,06 m2 w pasach drogowych dziesięciu wymienionych punktów na okres od 01-30 kwietnia 2019r. Ustalono też opłatę za umieszczenie we wskazanych pasach drogowych reklamy w kwocie [...]złotych.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że w przypadku wydania przez organ w dniu [...].05.2019r. negatywnej decyzji lokalizacyjnej znak [...] z powodu naruszenia zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, umieszczenie w pasie drogowym ul. [...]/P. Z. B 0005 słupów reklamowych nie jest możliwe. Wniosek o zajęcie został zatem rozpatrzony negatywnie.

W odniesieniu do pozostałych miejsc wydano decyzję pozytywną, wyliczając powierzchnię słupów zajętą pod reklamy i ustalając opłatę w kwocie [...]złotych.

W odwołaniu od powyższej decyzji P. F. zaskarżył ją w zakresie odmowy wydania zezwolenia i ustalenia powierzchni słupów reklamowych i opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklamy.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

. art. 8 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego K.p.a., polegające na zmianie sposobu obliczania powierzchni słupów reklamowych i opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklamy w analogicznym stanie prawnym i faktycznym jak w kilkudziesięciu postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami określającymi powierzchnię reklamy tj. odstąpieniu przez organ bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, w której stosowna była oferta z 24. 06. 2013r. a nie przepisy uchwały Rady M. B. z [...] listopada 2011r.;

. art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 K.p.a. polegające na nie przedstawieniu przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyny odstąpienia od utrwalonej, na przestrzeni kilku lat i w ramach kilkudziesięciu postępowań administracyjnych, praktyki rozstrzygania spraw tego rodzaju, przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym i nie podaniu na czym według organu polegał odmienny stan faktyczny i prawny oraz niewyjaśnieniu przyczyn odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, co narusza też art. 8 § 1 i § 2 k.p.a. ;

. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie wzięcie przez organ pod uwagę, iż od kilku lat, w analogicznym stanie faktycznym i prawnym, co miesiąc, wydawane były pozytywne decyzje określające powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem.

W uzasadnieniu odwołania wskazano przede wszystkim, że od kilku lat strona występowała z wnioskami o wydanie zezwolenia na umieszczenie reklamy w pasie drogowym w ww. lokalizacjach. Każdorazowo, od 7 lat takie zezwolenia były udzielane w identycznym stanie faktycznym i prawnym (obowiązywał m.p.z.p), na podstawie którego organ uznawał, że zachodzą przesłanki do zastosowania art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, tj. szczególnie uzasadniony przypadek, a lokalizacja nie powinna negatywnie wpływać na funkcjonowanie układu drogowego, przy zachowaniu przez stronę warunków określonych w zezwoleniu na zajęcie. Jednocześnie organ nigdy nie stwierdził istnienia jakichkolwiek przeszkód do wydania decyzji takiej treści, nigdy nawet nie zasygnalizował, aby taką przeszkodę stanowiła okoliczność, że któraś z reklam jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, obowiązującym w danej lokalizacji.

Zdaniem odwołującego, oznacza to, że skoro nie zaistniała przyczyna uzasadniająca odstępstwo od dotychczasowej praktyki, a takowej organ nie wykazał, to doszło do naruszenia przepisu art. 8 § 1 i 2 K.p.a.

Ponadto skarżący wskazał, że organ dopuścił się naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., bowiem nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz nie podjął wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie przeprowadził też samodzielnej analizy poszczególnych postanowień m.p.z..p.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Co do odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, powodem jej była negatywna decyzja Znak [...] z [...] maja 2019r. w sprawie lokalizacji słupa i niezgodność tej lokalizacji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dokonując analizy m.p.z.p. we własnym zakresie, SKO podzieliło ustalenia organu pierwszej instancji, iż lokalizacja słupa - ul. [...]/P. Z. B 0005 jest niezgodna z m.p.z.p obowiązującym na obszarze, w którym jest on zlokalizowany. Gdyby nawet strona wykazała istnienie szczególnie uzasadnionego przypadku przemawiającego za zlokalizowaniem słupów reklamowych w pasach drogowych to wydanie decyzji korzystnej dla wnioskodawcy i tak byłoby niemożliwe ze względu na sprzeczność z m.p.z.p.

W zakresie dopuszczalności sytuowania nośników reklamowych na obszarze na którym znajduje się słup B 0005, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego "Stare M." w B. przyjęty uchwałą nr [...] Rady M. B. z dnia [...] stycznia 2012r., w § 2 ust. 1 m.p.z.p. zawiera definicję nośnika reklamowego i należy przez to rozumieć nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, na budynkach lub w formie wolno stojącej, służący do prezentacji reklam, nie będący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionych przez gminę. W § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 ustalono zasady sytuowania nośników reklamowych i odpowiednio, w granicach obszaru objętego planem ustala się zakaz lokalizacji obiektów reklamowych jako naściennych i wolnostojących wielkoformatowych nośników reklamowych typu np. billboard, cityboard, telebim, baner, siatka itp.; oraz w granicach terenów dróg publicznych, publicznych placów miejskich, terenów zieleni dopuszcza się sytuowanie wyłącznie tablic informacyjnych, stanowiących element systemu informacji miejskiej, turystycznej oraz regulaminów; na zasadach tymczasowych dopuszcza się instalowanie ogłoszeń reklamujących imprezy kulturalno-rozrywkowe i sportowo-rekreacyjne itp. Tak również stanowi § 10 pkt 9 dotyczący wymagań wynikających z potrzeb kształtowania przestrzeni publicznych. W ocenie Kolegium, słup reklamowy jako wielkoformatowy nośnik reklamowy, należy uznać za sprzeczny z § 5 ust. 3 pkt 1 oraz z § 5 ust. 3 pkt 2 i § 10 pkt 9 m.p.z.p,.

Zdaniem Kolegium, na obszarach objętych miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego ustalono zatem generalny zakaz sytuowania wolnostojących wielkoformatowych nośników reklamowych. Katalog nośników nie jest jednak katalogiem zamkniętym, o czym świadczą sformułowania: "np." oraz "itp.". Cel słupa reklamowego, jego konstrukcja oraz ogólny efekt lokalizacji w pasie drogowym jest bardzo zbliżony do nośnika citylight, czy pylonu reklamowego.

W odniesieniu do udzielonego zezwolenia, organ podkreślił, że w związku z zakwestionowaniem powierzchni reklamowej słupów, zakresem rozstrzygnięcia należało objąć także zezwolenie na zajęcie.

Organ ustalił, że w dniu [...] marca 2019r. P. F. złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez "stałe elementy małej architektury" tj. słupy informacyjno-reklamowe ze zmiennymi formami reklamowymi oraz ustalenie stosownej opłaty. Wniosek obejmował 11 słupów reklamowych w podanych lokalizacjach. Organ zezwolił na lokalizację w wymienionych pasach drogowych słupów reklamowych na miesiąc kwiecień 2019r.i zobowiązał stronę do uzyskania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklamy oraz ustalił warunki lokalizacji słupów reklamowych w pasie drogowym.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko, że każde umieszczenie słupów reklamowych w pasie drogowym wymaga uprzedniego uzyskania decyzji lokalizacyjnej. Brak takiej decyzji skutkuje odmową zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

W wydanej decyzji organ uzasadniał ustalenie wysokości opłaty dla przyjętej powierzchni reklamy. W sprawie kwestią sporną pomiędzy organem pierwszej instancji a stroną była wielkość powierzchni reklamy, jaką należy przyjąć do ustalenia wysokości opłat należnych za zajmowanie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że od kilkunastu lat strona na terenie miasta B. miała zlokalizowane w pasach drogowych kilkadziesiąt słupów reklamowych i regularnie występowała do Prezydenta M. B. o wydanie zezwoleń na ich lokalizowanie i zajęcie pasa drogowego w trybie art. 39 i art. 40 ustawy o drogach publicznych. Organ pierwszej instancji wydając stosowne zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy, dla ustalenia należnej z tego tytułu opłaty przyjmował powierzchnię reklamy 2m2. Odstępując od tej zasady Kolegium wyjaśniało, że wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim słupów reklamowych wszczyna postępowanie administracyjne, a organ zobowiązany jest je przeprowadzić z zachowaniem reguł określonych w k.p.a. W konsekwencji zarzut odwołania , iż przez kilkanaście lat organ wydawał przedmiotowe zezwolenia dla ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego, przyjmując powierzchnię reklamy 2m2 nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Odnosząc się do wyrażonej w art. 8 § 2 k.p.a. zasady, utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim stanie faktycznym i prawnym, Kolegium stwierdziło, że nie może mieć ona zastosowania w sprawie, bowiem z przepisów ustawy o drogach publicznych jednoznacznie wynika sposób, w jaki należy ustalać opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Argumentacja odwołania prowadziłaby do wniosku, że w sytuacji gdy organ przez lata działał z naruszeniem prawa, aczkolwiek korzystanie dla strony, przyjmując zaniżoną powierzchnię reklamy, w konsekwencji ustalając zaniżone opłaty i uszczuplając w ten sposób budżet M. B., już nigdy w przyszłości nie byłby uprawniony do weryfikacji tego stanowiska. Organ wskazał, że zasada zakazująca odstąpienia od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, wyrażona w art. 8 § 2 k.p.a. nie dotyczy sytuacji, gdyby skutkiem jej zastosowania było usankcjonowanie działań sprzecznych z prawem.

Organ stwierdził, że za przyjęciem na gruncie niniejszej sprawy niejako "z góry" powierzchni reklamowej słupa - 2m2, nie mogą również przemawiać wcześniejsze ustalenia strony z Prezydentem B. i oferta złożona przy okazji zawierania umowy na wymianę słupów. Kwestia wielkości powierzchni reklamowej jest bowiem kategorią obiektywną, którą organ ma obowiązek ustalić z urzędu w toku postępowania o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i nie mogła ona podlegać negocjacjom ani ustaleniom umownym. Nadto umowa, na którą powołuje się strona obowiązywała do [...] grudnia 2016r. i nie ma jej w obrocie prawnym. Z dokumentów nie wynika również twierdzenie strony, że umówiono się, że dla ustalenia wysokości należnej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym słupów reklamowych będzie przyjmowana powierzchnia reklamowa wielkości 2m2 do końca obowiązywania umowy leasingowej tj. do czerwca 2021r. Kolegium nie podzieliło także stanowiska strony, że biorąc pod uwagę widoczność przekrojową oraz zajętość treści, dotychczasowy sposób naliczania spornej opłaty z uwzględnieniem 2m2 powierzchni reklamy był właściwy. Powołując się na orzeczenie NSA organ wskazał, że dla ustalenia powierzchni reklamowej słupa na gruncie tej sprawy, należy wziąć pod uwagę całkowite pole powierzchni walca, gdyż na tym polu znajdują się treści reklamowe. Nie ma znaczenia, że nie są one wszystkie w jednej chwili widoczne dla każdego użytkownika.

W dalszej kolejności organ odwoławczy wskazał dowody, na których się oparł dokonując ustalenia wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego przez słupy reklamowe dwóch rodzajów, w szczególności opisując sposób ich wymiarowania, jak również sposób ustalenia wysokości opłaty z uwzględnieniem przepisów art. 40 ustawy o drogach publicznych i uchwały Rady M. B. z dnia [...] listopada 2011r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie B., uzależnionych od kategorii drogi, której pas drogowy zostaje zajęty.

Ustalona powierzchnia reklamy na słupie "z szybą" została w wyniku pomiarów trzech paneli ustalona na 6,03m2 tj. wysokość paneli 1,75 cm × szerokość 1,15 cm × 3. Z kolei powierzchnia drugiego typu słupów wynosi 9,5 m2. Słup ma kształt walca, reklamy mogą być umieszczane na jego powierzchni bocznej stanowiącej powierzchnię reklamową 2,5 m, obwód walca wynosi 3,8m, czyli pole powierzchni bocznej walca wynosi 2,5 m× 3,8m =9,5 m2. Organ przedstawił także dalsze wyliczenia uwzględniając ilość dni w kwietniu (30) i stawki opłat dla reklamy w pasie drogowym, odpowiednio drogi krajowej, powiatowych, gminnych. Łącznie [...] zł, dla powierzchni łącznej przestrzeni zajętej przez reklamę.

Zarzut strony, jakoby organ pierwszej instancji naruszył art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 K.p.a. ze względu na nieprzedstawienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyny odstąpienia od utrwalonej na przestrzeni kilku lat i w ramach kilkudziesięciu postępowań administracyjnych, praktyki rozstrzygania spraw tego rodzaju, przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym, w przekonaniu Kolegium nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zasada z art. 8 § 2 K.p.a. nie ma prymatu nad powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Podobnie na uwzględnienie w ocenie organu odwoławczego nie zasługuje zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., gdyż organ pierwszej instancji rozpatrzył zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i wydał rozstrzygnięcie zgodne z prawem.

P. F. zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] zarzucając naruszenie:

- art. 8 § 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.) polegające na wadliwym przyjęciu podstaw do odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, z naruszeniem utrwalonej praktyki oraz na zmianie przez organ sposobu obliczania powierzchni słupów reklamowych, a w konsekwencji nałożenie zawyżonej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklam w analogicznym stanie prawnym i faktycznym, jak w kilkudziesięciu wcześniejszych postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami określającymi powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem skarżącego tj. odstąpieniu przez organ bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw, w którym stosowana była oferta z dnia [...].06.2013r., stanowiąca załącznik do umowy dzierżawy z dnia [...].12.2013 r., nie zaś przepisy wskazane w uchwale nr [...] Rady M. B. z [...] listopada 2011r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz.Woj. Kuj.- Pom. Nr [...], poz. 2885).

Skarżący zarzucił też naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez:

- nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie wzięcie przez organ pod uwagę, iż zgodnie z ofertą z dnia [...].06.2013r. będącą integralną częścią umowy z [...].12.2013 r., zasady opłaty za zajęcie pasa drogowego określone w ofercie miały obowiązywać również po upływie okresu, na który zawarta została umowa dzierżawy,

- nieuwzględnienie przez SKO, że organ I instancji przez lata, w tym również po zakończeniu umowy dzierżawy respektował sposób ustalania opłaty za zajęcie pasa drogowego, określony w/w umowie i przyjmował 2m2 jako powierzchnię jednostkowego słupa w kolejnych decyzjach wydanych na wniosek skarżącego,

- niewyjaśnienie stanu faktycznego w sposób wyczerpujący i przyjęcie za organem I instancji, iż w niniejszej sprawie powierzchnię reklamy należy obliczać zgodnie z art. 40 ust 6 ustawy o drogach, nie zaś w sposób ustalony na podstawie odrębnych negocjacji, w wyniku których została zawarta umowa pomiędzy organem a stroną.

Z tych powodów strona skarżąca wniosła, na podstawie art 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem oceny jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego utrzymująca w mocy zaskarżoną w części decyzję Prezydenta M. B. o odmowie udzielenia zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym (zajęcie pasa drogowego), we wskazanej w sentencji decyzji, lokalizacji słupa reklamowego w terminie od 1 do [...] kwietnia 2019 r. oraz zasad wyliczania i ustalenia kwoty opłaty za umieszczenie w pasach drogowych słupów reklamowych.

Postępowanie przed organem I instancji wszczęto na podstawie wniosku skarżącego o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, przez wskazane we wniosku słupy reklamowe i naliczenie odpowiedniej opłaty za to zajęcie.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego, że pomimo ograniczenia odwołania od decyzji organu I instancji do zaskarżenia odmowy udzielenia zezwolenia i ustalenia powierzchni reklamy i opłat (poza zezwoleniem określonym w punkcie II decyzji) należy uznać, że odwołanie obejmuje całą decyzję, a więc także zezwolenie określone w punkcie II decyzji, gdyż ta część stanowi integralny zakres rozstrzygnięcia wraz z ustaleniem opłaty.

Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p., zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a w szczególności zabrania się m.in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogi lub potrzebami ruchu drogowego.

Na zasadzie wyjątku od generalnej zasady opisanej w art. 39 ust. 1 u.d.p., warunki legalnego zlokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam należy jednak odczytywać w powiązaniu z art. 39 ust. 3 u.d.p . W powołanym art. 39 ust. 3 u.d.p. ustalono, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wymienionych tam obiektów oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 (dotyczy kanału technologicznego), art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (umowa najmu, dzierżawy lub użyczenia gruntów w pasie drogowym, umowa partnerstwa publiczno-prawnego w celu wykonywania działalności gospodarczej w nieruchomościach leżących w pasie drogowym oraz odpłatna umowa cywilnoprawna na umieszczenie tablic i urządzeń reklamowych na gruntach w pasie drogowym). W myśl z kolei art. 39 ust. 3 pkt 2 u.d.p., zarządca drogi odmawia zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a (dotyczącym reklam emitujących światło – nieistotnym w sprawie).

Definicję pojęcia "reklamy" zawiera już sama u.d.p., gdzie w art. 4 pkt 23 przez reklamę nakazuje się rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi, tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c u.p.z.p., a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, z wyłączeniem tych opisanych w cytowanym przepisie.

Wymóg określony w art. 39 ust. 3a pkt 3 u.d.p. odsyła do art. 40 u.d.p. regulującego kwestię zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz zasad ustalania należnych opłat z tego tytułu. Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej, przy czym – podobnie jak w przypadku zezwolenia na umieszczenie (lokalizowanie) danego obiektu w pasie drogowym – wymóg ten nie dotyczy podmiotu będącego stroną którejś z umów, o których mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. W myśl art. 40 ust. 2 u.d.p., przedmiotowe zezwolenie dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.).

Podmiot ubiegający się o legalne, czasowe umieszczenie takiego obiektu w pasie drogowym zobowiązany jest do uzyskania zgody na umieszczenie (lokalizację) reklamy w pasie drogowym (art. 39 ust. 3 u.d.p.), a przed przystąpieniem do robót budowlanych związanych z umieszczeniem reklamy w pasie drogowym winien zgłosić on zamiar wykonywania tych robót organowi architektoniczno-budowlanemu (art. 30 ust. 1 pkt 2 P.b.) i uzyskać zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.). Ze sposobu naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego również wynika, że jest to zgoda o charakterze czasowym. Powyższe oznacza, że z upływem ostatniego dnia zezwolenia, właściciel obiektu będzie zobowiązany do jego usunięcia pod rygorem nałożenia kary w trybie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu. Jeśli zaś podmiot z zajęcia pasa już korzysta, to możliwość pozostawania w pasie drogowym urządzenia lub obiektu, na który udzielone zostało zezwolenie, uzależniona jest od wydania kolejnego zezwolenia. Tak więc mimo udzielenia jednorazowego, z natury rzeczy, zezwolenia na lokalizację obiektu niezwiązanego z drogą, dla jego legalnego pozostawania w pasie drogowym wymagane jest zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na każdy kolejny okres pozostawania obiektu w tym pasie, udzielone przez właściwego zarządcę drogi. Właściwy zarządca drogi jest zobowiązany każdorazowo do oceny, czy zajęcie pasa drogowego jest w dalszym ciągu dopuszczalne, czy nie będzie powodować niszczenia drogi lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Z treści wniosku wynikało, że dotyczy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez wymienione w nim słupy reklamowe, a strona powoływała się na uzyskane wcześniej zezwolenia uznając, że szczególnie uzasadnionym przypadkiem był brak negatywnego wpływu słupów na funkcjonowanie układu drogowego i brak zagrożenia bezpieczeństwa drogowego i uszkodzenia drogi oraz jej urządzeń.

Organ odmawiając powołał się na negatywną decyzję lokalizacyjną.

Zezwolenie na umieszczenie- lokalizację w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzenia drogą lub potrzebami ruchu drogowego jest rozstrzygnięciem pierwotnym względem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego – warunkuje możliwość powzięcia rozstrzygnięcia o zajęciu pasa drogowego (por. Maciejko Wojciech, Zaborniak Paweł, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, publ. LexisNexis 2010). Decyzja o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, określając m.in. rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym, sankcjonuje samą czynność umieszczenia takiego obiektu w danym miejscu w pasie drogowym i pod danymi warunkami. Decyzja o zajęciu pasa drogowego, o której mowa w art. 40 u.d.p., dotyczy zaś kwestii legalnego trwania umieszczonego obiektu w miejscu określonym decyzją o lokalizacji (umieszczeniu). Jak już powyżej wskazano, wynika to przede wszystkim z uregulowania zawartego w art. 40 u.d.p. i zasad naliczania opłat za czasowe usytuowanie obiektu w pasie drogowym, a więc ustanowienie warunku legalności stanu rzeczy następuje już po zlokalizowaniu np. reklamy w pasie drogowym. Obie decyzje, będąc wobec siebie komplementarne, rozstrzygają jednak inne żądania. Zajęcie pasa drogowego przez obiekt jest nieodzownie związane z jego umieszczeniem jako czynnością rozpoczynającą trwający na przyszłość stan rzeczy, zaś każda czynność związana z umieszczeniem w pasie drogowym obiektu, w tym czynność związana z pozostawieniem w pasie drogowym obiektu (reklamy) już tam umieszczonego wymaga wydania zezwolenia przez zarządcę drogi na zajęcie pasa drogowego (vide: wyrok NSA z 25.11.2008 r., II GSK 532/2008). Zauważyć należy, że decyzja o zezwoleniu na umieszczenie może być wydana raz, co upoważni wnioskodawcę do umieszczenia danego obiektu w pasie drogowym, by następnie stanowić podstawę do następujących po sobie, okresowych decyzji o zajęciu pasa drogowego i określania należnych opłat z tego tytułu.

Jeśli skarżący złożył wniosek przed upływem ważności poprzedniego zezwolenia, kolejny wniosek przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym, stanowiłby wniosek kontynuacyjny, nie wymagający nowego wniosku na lokalizację reklamy i nowej decyzji lokalizacyjnej. Jeśli zaś wniosek złożony zostałby po upływie ważności poprzedniego zezwolenia, istotne byłoby wydanie decyzji o lokalizację (umieszczenie) reklamy, gdyż uprzednia zgoda zostałaby skonsumowana przez zakończenie okresu zajęcia (w wyniku zgody na zajęcie pasa drogowego w oparciu o pierwotną decyzję lokalizacyjną). Konieczne byłoby też złożenie wniosku na zajęcie pasa drogowego, gdyż decyzja z wydanym zezwoleniem na czas określony, po upływie terminu wygasa. Z akt sprawy nie wynika, czy w istocie istniały wcześniej decyzje dotyczące tych samych słupów ogłoszeniowych i czy były to decyzje zezwalające na zajęcie pasa drogowego, wydawane cyklicznie na podstawie wcześniejszej decyzji o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym, czy były to decyzje wydawane równolegle na podstawie jednego, powtarzanego wniosku.

W tych okolicznościach, powołanie się na ostatnią negatywną decyzję lokalizacyjną bez ustalenia czy była uprzednio wydana taka decyzja i jak wyglądał proces udzielania kolejnych zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (czy stanowił kontynuację z zachowaniem terminu do złożenia kolejnego wniosku w okresie obowiązywania wcześniejszej zgody na zajęcie pasa drogowego), czyni przedwczesnym stwierdzenie, że zasadna była obecnie odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa, wobec wydania w tym samym dniu negatywnej decyzji lokalizacyjnej.

Organy uzasadniając odmowę na udzielenie zezwolenia powołały się też na zapisy konkretnej uchwały w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (sprzeczność z zapisami m.p.z.p.), z którego wynikałby jednoznaczny zakaz umieszczania reklam. Nie wykazały jednak związku pomiędzy zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz postanowieniami art. 39 ust. 1 oraz ust. 2 i art. 40 u.d.p.w tym znaczeniu, że akt miejscowy jest aktem niższego rzędu i należało go ocenić z punktu widzenia zgodności z ustawą. Ustawa, pomimo generalnego zakazu lokalizacji określonych obiektów budowlanych, wprowadza wyjątki i należało ocenić zapisy planu na tym tle. Organy nie rozważyły relacji tych aktów do ustawy i możliwości stosowania wyjątku od zasady zakazu sytuowania i lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogi lub potrzebami ruchu drogowego. Skoro ustawodawca w ustawie przewidział możliwość, w szczególnych sytuacjach, odstępstwa od zakazu lokalizowania w pasie drogowym opisanych obiektów i urządzeń, to tym bardziej taki zakaz w akcie podustawowym nie miałby zastosowania.

Organy w tym kontekście muszą również mieć na uwadze zmianę u.p.z.p. wprowadzoną z dniem 11 września 2015 r. przez ustawę z dnia 24 kwietnia 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmacnianiem narzędzi ochrony krajobrazu (Dz. U. poz. 774, ze. zm. - dalej "ustawa zmieniająca"), której mocą z dniem 11 września 2015r. w art. 15 ust. 3 u.p.z.p uchylono pkt 9 ("w planie miejscowym określa się w zależności od potrzeb zasady i warunki sytuowania obiektów małej architektury, tablic i urządzeń reklamowych oraz ogrodzeń, ich gabaryty, standardy jakościowe oraz rodzaje materiałów budowlanych, z jakich mogą być wykonane"), zaś w przepisach przejściowych (art. 12 ust. 1-3 ustawy zmieniającej) usankcjonowano zachowanie mocy m.p.z.p. obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy, przy czym ich regulacje przyjęte na podstawie dotychczasowego art. 15 ust. 3 pkt 9, zachowują moc do czasu wejścia w życie "uchwały reklamowej", przyjmowanej przez radę gminy na podstawie wprowadzonego art. 37a u.p.z.p. Powyższe oznacza, że zapisy zakazujące umiejscowienia reklam na wskazanych w m.p.z.p. obszarach, w zależności od tego, czy podjęto uchwałę reklamową regulującą tę kwestię, mogą już nie obowiązywać.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, słup reklamowy (ogłoszeniowy) jest bez wątpienia urządzeniem reklamowym w rozumieniu art. 2 pkt 16c u.p.z.p. i umieszczony w polu widzenia użytkownika drogi, mieści się w kategorii reklamy, o której mowa w art. 4 pkt 23 u.d.p. Po drugie – podmiot ubiegający się o legalne czasowe umieszczenie takiego obiektu w pasie drogowym zobowiązany jest do uzyskania w pierwszej kolejności zgody na umieszczenie (lokalizację) reklamy w pasie drogowym (art. 39 ust. 3 u.d.p.), a przed przystąpieniem do robót budowlanych związanych z umieszczeniem reklamy w pasie drogowym winien zgłosić on zamiar wykonywania tych robót organowi architektoniczno-budowlanemu (art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b.) i uzyskać zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.).

Jak wynika z akt sprawy, skarżący pismem z [...] marca 2019r. złożył wniosek o wydanie zezwolenia "na zajęcie pasów drogowych" w okresie od 1.kwietnia do [...] kwietnia 2019r., w celu umieszczenia w nich "słupów informacyjno-reklamowych" i naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego przez stałe elementy małej architektury tj. słupy reklamowe ze zmiennymi formami reklamowymi, zajmujące w rzucie pionowym 2m2 każdy, w załączeniu wskazując listę ulic (lokalizacji).

Dla rozstrzygnięcia zatem sporu w tej sprawie należy wskazać na wynikającą z wykładni przepisów art. 40 u.d.p. różnicę w sposobie ustalenia odpłatności za zajęcie pasa drogowego dla celów związanych z umieszczeniem w pasie drogowym obiektów budowalnych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami oraz reklam. Chodzi zwłaszcza o zwrot normatywny "powierzchnia reklamy" użyty w art. 40 ust. 6 ustawy, jako jeden z czynników decydujących o wysokości opłaty należnej za udzielenie zezwolenia na zajecie pasa drogowego. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z art. 40 ust. 2 pkt 3, przepisu do którego ustawodawca odesłał wprost w ust. 6 tego samego artykuły wynikają dwa cele, których realizacja wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia: 1) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowanych, 2) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklam. Oba te cele zostały odmiennie potraktowane w ust. 6 z punktu widzenia sposobu ustalania wysokości opłaty pobieranej za zajecie pasa drogowego (ust. 3). W przypadku obiektu budowlanego, jednym z czynników końcowego iloczynu jest liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy tego obiektu. Natomiast w odniesieniu do reklamy, czynnikiem tym jest powierzchnia reklamy (a nie jak w przypadku obiektu budowalnego, powierzchnia pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy). O konieczności takiego właśnie rozumienia art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych przesądza użyte w tym przepisie słowo "albo" (stosowane w przypadku alternatywy rozłącznej), a także powtórzenie słowa "powierzchni". Gdyby ustawodawca zamierzał poddać oba wymienione w tym przepisie obiekty (budowlany i reklamę) tożsamemu reżimowi obliczania należnej opłaty, przepis art. 40 ust. 6 miałby inne brzmienie. Tylko w takim przypadku zasadne byłoby twierdzenie skarżącego, odnoszone do reklamy, że o wysokości należnej opłaty decyduje stopień ingerencji reklamy w pas drogowy, skoro wyznacznikiem tej ingerencji byłaby liczba metrów kwadratowych pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy (słupa reklamowego). Przyjęcie przez ustawodawcę jednakowego sposobu obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowlanych i reklam oznaczałaby konieczność uwzględnienia nie samej powierzchni treści reklamowej, lecz powierzchni zajętego pasa drogowego, przez rzut poziomy urządzenia (obiektu), na którym treść reklamowa została umieszczona. Powierzchnia "poziomego rzutu" takiej konstrukcji jest z reguły mniejsza niż powierzchnia samej reklamy, dlatego ustawodawca odstąpił od ustalania wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego na cele reklamowe przy wykorzystaniu kryterium "rzutu", nakazując uwzględnienie "powierzchni reklamy". Biorąc dodatkowo pod uwagę legalną definicję powierzchni reklamy zawartą w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którą pod pojęciem tym należy rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę. Za powierzchnię reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna (werbalna, graficzna itp.), umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkownika drogi. Z zaskarżonej decyzji wynika, że wykładnia art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych dokonana przez SKO w B. odpowiada powyższemu stanowisku Sądu.

W ocenie Sądu, organy obu instancji nie odniosły się dostatecznie do podstawowego zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia art. 8 § 2 K.p.a. w związku z niewyjaśnieniem przyczyn sygnalizowanej przez skarżącego nieuzasadnionej zmiany dotychczasowej praktyki udzielania mu zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego i naliczania opłaty, zwłaszcza na łączący wcześniej strony stosunek umowny, jakkolwiek działanie sprzeczne z prawem uzasadnia odstąpienie od takiej praktyki.

Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zawarta w art. 7 K.p.a. zasada nakazująca organom administracji publicznej podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością. Z kolei z art. 11 K.p.a. wynika obowiązek organów do wyjaśniania zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł o uchyleniu decyzji obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. Nr z 2018 r. poz. 265) z uwzględnieniem uiszczonych przez skarżącego wpisu w kwocie 200 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł

Rozpoznając ponownie sprawę organy uwzględnią ocenę prawną i wskazania przedstawione w niniejszym uzasadnieniu. Organ oceni czy wniosek dotyczy nowych obiektów, czy już istniejących, a jeżeli tak, to kiedy i na jakiej podstawie zostały one umieszone w pasie drogowym, czy była wcześniej decyzja lokalizacyjna, czy wniosek złożono w okresie obowiązywania poprzedniego zajęcia, czy wiąże stronę z organem stosowna umowa w tym zakresie, czy po okresie obowiązywania umowy skarżący korzystał z preferencyjnej stawki opłaty i na jakiej podstawie. Wyjaśnienia wymaga, czy na terenie miasta obowiązuje uchwała, o której mowa w art. 37a ust. 1 u.p.z.p. podjęta w trybie tzw. ustawy krajobrazowej, uwzględniając skutki przepisów przejściowych regulacji wprowadzonych w 2015 r. Organ winien orzekać z uwzględnieniem ogólnych zasad postępowania - w szczególności zasad uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, pogłębiania zaufania obywateli oraz przekonywania, poprzez wskazanie ewentualnie, jakie zaistniały nowe okoliczności związane z zabezpieczeniem nienaruszalności drogi lub zapewnieniem bezpieczeństwa ruchu drogowego, które uzasadniają ewentualne odmowne załatwienie wniosku skarżącego związane z odstąpieniem od uprzedniej praktyki w analogicznych sprawach (na co powołuje się strona skarżąca), jeżeli takie okoliczności zaistniały w sprawie.