Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 425/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 3, art. 7 ust. 1 a, art. 9 pkt 3, art. 24 ust. 1 a, art. 30
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 117, art. 118, art. 129, art.135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Protokolant referent Marta Świetlik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. sprawy ze skargi "B" sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia [...] listopada 208 roku, nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił wnioskodawcy pod nazwą "B" Spółka z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 40 punktach gier na terenie województwa, w tym m.in. w sklepie "L" (pkt 20. wykazu – załącznika do decyzji).

Wnioskiem z dnia [...] października 2009 roku, nadesłanym 12 października 2009 roku, uzupełnionym wnioskiem z dnia [...] października 2009 roku, spółka "B" wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę udzielonego zezwolenia z dnia [...] listopada 208 roku, z powodu likwidacji działalności w jednym z punktów usługowych wskazanych w wykazie (pkt 20. wykazu) przez wykreślenie go i wpisanie w to miejsce Bar "K" T.G.. W związku z tym spółka wniosła o zmianę określonej pozycji załącznika nr 1, stanowiącego integralną część zezwolenia. Do wniosku strona dołączyła min. oryginał umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartej z T.G..

Zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2009 roku. Dyrektor Izy Celnej poinformował stronę o przejęciu sprawy do rozpoznania w związku z przepisem art. 238, obowiązującej od dnia 31 października 2009 r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323). Jednocześnie też, wyznaczył termin załatwienia sprawy na dzień 12 lutego 2010 roku.

W dniu [...] grudnia 2009 r. organ ten wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia w terminie 7 dni wniosku o zmianę decyzji przez przedłożenie dokumentów o jakich mowa w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. odpisu dokumentów wskazujących na prawo władania lokalem przez podmiot, z którym wnioskodawca zawarł umowę załączoną do wniosku oraz potwierdzających umocowanie dla osoby, która zawarła umowę w imieniu tego podmiotu.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 roku Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. 207 §1 Ordynacji podatkowej ( tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm. ), art. 8, 118 i 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ) i art. 2 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej odmówił dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] listopada 208 roku, nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych., która w art. 135 ust. 1 i 2 stanowi, iż dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli w wyniku takiej zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Stwierdził, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie.

W odwołaniu z dnia [...] lutego 2010 roku spółka "B" zarzuciła, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, tj.: art. 121 § l, art. 124, art. 125 § 1 oraz art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej, polegającym na prowadzeniu postępowania w sposób świadomie opieszały, bezzasadnym wstrzymywaniu czynności procesowych, a także bezpodstawnej realizacji obowiązków procesowych organu, polegających na pozornym zapewnieniu wnioskodawcy uprawnień, określonych w art. 10 k.p.a. mającym faktycznie na celu przedłużenie postępowania czasu wejścia w życia ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych, a nadto na nie wyjaśnieniu w sposób przekonywujący i budzący zaufanie do organów celnych podstaw zwłoki w procedowaniu złożonego wniosku z dnia [...] października 2009 r., a zmienionego pismem z dnia [...] października 2009 r. (l2507A/10/09). Ponadto, na zasadzie art. 237 Ordynacji podatkowej podniesiono zarzut, nie podlegający zaskarżeniu w trakcie prowadzonego postępowania, na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie przedłużenia terminu załatwienia wniosku do dnia [...] lutego 2010 r. zgłaszając zarzuty, jak w wskazane w/w odwołaniu od decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r.

Podnosząc powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu odwołania podniosła, że wszczęte na wniosek skarżącej spółki postępowanie w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] listopada 2008 r. ([...]) w sposób zamierzony było prowadzone w sposób przewlekły i zmierzający do jego zakończenia już pod rządami nowej ustawy.

Skarżący złożył wszystkie konieczne do wydania stosownej, merytorycznej decyzji dokumenty. Uzupełnił także na wezwanie Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 grudnia ([...]) wniosek, o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku określonego w art. 32 ust, l pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj.: odpisy dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę najmu w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania. Skarżący oczekiwał więc wydania decyzji merytorycznej w pierwszym terminie wskazanym w art. 139 § l Ordynacji podatkowej, a więc w terminie 1 miesiąca od daty wszczęcia postępowania. Organ celny całkowicie bezzasadnie przedłużył termin załatwienia wniosku do dnia [...] lutego 2010 r. W ten sposób organ celny dopuścił się zwłoki w załatwieniu sprawy, prowadzącej do powstania szkody po stronie skarżącego.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej, działając jako organ odwoławczy , na podstawie art. 233 §1 pkt. 1 w związku z art. 13 §1 pkt. 2 lit. c Op., art. 2 ust. 1 pkt. 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 8 w związku z art. 129 ust. 1 , art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ, wskazując na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wywiódł, iż art. 8 w związku z art. 118 nowo obowiązującej ustawy nakazał stosowanie w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach przepisów Ordynacji podatkowej. Stosownie zaś do przepisu art. 129 ust. 1 działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie jest prowadzona , do czasu wygaśnięcia zezwoleń według przepisów dotychczasowych o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy zmiana udzielonego już pozwolenia jest dopuszczalna z wyjątkiem zmiany miejsc urządzania gry chyba, że zachodzi przypadek zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych ( ust 2 art. 135 ) zatem brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony. Odnosząc się do zarzutu niezgodności z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż organ administracji publicznej nie jest uprawniony do oceny zgodności powszechnie obowiązujących przepisów prawa z Konstytucją i nie może odmówić ich stosowania. Jest nimi związany do czasu ich derogacji przez Trybunał Konstytucyjny.

W kwestii zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 35 Kpa. organ odwoławczy wskazał, iż tok postępowania administracyjnego był prawidłowy i nie godził w zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych ( art. 12 Kpa i 121 § 1 Op ). Ponadto zauważył, iż niezwłocznie po przejęciu sprawy od Dyrektora Izby Skarbowej wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia braków formalnych wniosku o konieczne - jego zdaniem – dokumenty, na które strona nie udzieliła odpowiedzi. Tym samym to sama strona, swym zawinionym działaniem, przyczyniła się do niemożności załatwienia sprawy do dnia 31 grudnia 2009 r. tj . na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wywiódł ponadto, iż w związku z wejściem w życie od dnia 31 października 2009 roku ustawy o Służbie celnej w dniu 30 października 2009 r. przejął do załatwienia 117 spraw ( w tym sprawę niniejszą ) z zakresu gier i zakładów wzajemnych, a w dniu 4 grudnia kolejnych 969 takich spraw dotyczących 50 podmiotów. Fakt ten spowodował znaczny wzrost ilości prowadzonych postępowań. W takiej sytuacji wystąpiła niemożność rozpoznania sprawy w terminie ustawowym, wobec czego zasadnie powiadomiono stronę o jego przedłużeniu i wyznaczeniu nowego terminu do jej załatwienia. Z kolei wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych uniemożliwiło Dyrektorowi Izby Celnej pozytywne rozpoznanie wniosku. Organ podtrzymał też stanowisko, iż konieczne było, w okolicznościach sprawy, wezwanie strony do uzupełnienia wniosku o wykazanie, że podmiot z którym zawarła umowę dzierżawy lokalu był faktycznie uprawniony do dysponowania nim. Wywiódł, iż jest uprawniony do badania prawdziwości składanych mu dokumentów.

W dniu [...] maja 2010 r. spółka "B" wniosła skargę, w której zarzuciła:

1. iż zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność – tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt. 2 Kpa. lub art. 247§1 pkt. 2 Op. w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenie art. 247 § 1 pkt. 2 Op. w związku z art. 8 ustawy o grach losowych oraz art. 2 Konstytucji RP tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsca urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa;

3. prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 Kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem nierozpoznanie niniejszej sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku ze względu na zmianę stanu prawnego, spowodowaną wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Mając na względzie podniesione powyżej zarzuty spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji lub ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności.

Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w kwestii zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, iż wniosek o zmianę decyzji ostatecznej został zgłoszony jeszcze w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która dopuszczała zmianę udzielonych zezwoleń na prowadzenie działalności nią określonej w trybie art. 155 Kpa. Wywodziła, iż organ rozpoznał sprawę na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której art. 118 stanowi, iż postępowanie wszczęte, a niezakończone przed jej wejściem w życie prowadzi się według przepisów nowej ustawy, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej, zaś przepis art. 135 ust. 2 ustanawia zakaz zmieniania decyzji zezwalających na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych ( art. 129 ust. 1 ), w zakresie miejsc urządzania gier.

Strona skarżąca, powołując się na postanowienia dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz implementującego ją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych wskazywała, iż prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. W przekonaniu strony skarżącej brak notyfikacji przez Państwo Polskie ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. do Komisji Europejskiej rodzi daleko idące konsekwencje prawne. Przytaczając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever skarżąca podnosiła, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych. Tym samym nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Z drugiej strony jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego. Zdaniem strony skarżącej, przepisem technicznym, w rozumienie rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r. jest przepis art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach w salonach gier. Przepisem o takich charakterze jest też przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 118 ustawy nakazujący stosowanie nowej ustawy do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia jej wejścia w życie (1 stycznia 2010r.). Skutkiem bezskuteczności wskazanych przepisów, zastosowanych przez organ przy rozstrzyganiu sprawy powinno być stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako podjętej bez podstawy prawnej.

W kwestii zarzucanej niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP strona wskazywała, iż obowiązująca przed 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała zakazu zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie dotyczącym zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Wprowadzenie takiego zakazu w obowiązującej od 1 stycznia 2010 roku w ustawie o grach hazardowych jest sprzeczne z art. 2 Konstytucji bowiem łamie konstytucyjne zasady ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania do państwa i prawa. Nadto zmienia obowiązujące reguły gry w tracie obowiązywania terminowego, udzielanego na 6 lat , zezwolenia uniemożliwiając reakcję na niemożliwe do przewidzenia sytuacje jak np. likwidacja działalności lokalu w których dotychczas usytuowany był punkt gier na automatach. Z powołaniem na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego skarżąca wywodziła, iż ustawowy zakaz zmiany zezwolenia w omawianym zakresie w powiązaniu z art. 144 ustawy zamykającym możliwość uzyskiwania nowych zezwoleń przy braku rozwiązań alternatywnych godzi w powołane zasady konstytucyjne naruszając prawa nabyte jak i ekspektatywę tych praw.

Odnosząc się do stanowiska organu odwoławczego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia art. 35 Kpa podnosiła, iż wprawdzie wymagała ona postępowania wyjaśniającego jednakże jej stan nie był skomplikowany, bowiem chodziło o zmianę lokalizacji jedynie "dwóch punktów gier" i sprawa powinna być załatwiona w terminie miesiąca od dnia wpływu wniosku . Tymczasem organ bez wskazania jakiejkolwiek przyczyn i nie zważając na termin maksymalny, wyznaczył nowy termin załatwienia na dzień 28 stycznia 2010 r. Zarzucała iż organ, który stał się właściwy miał obowiązek kontynuować postępowanie w przekazanej mu sprawie, a nie rozpoczynając je od nowa. Ponownie zarzuciła, iż nie było podstaw do żądania uzupełnienia wniosku, który już w chwili wpływu do organu spełniał wymagane ustawą wymogi. W ocenie strony wezwanie o uzupełnienie braku formalnego wniosku było działaniem celowym, zmierzającym do rozpoznania go już pod rządem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

Skarżący wniósł także, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny skorzystał ze swojej kompetencji przewidzianej w art. 193 Konstytucji RP poprzez skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o ocenę zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP. W razie stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, spowoduje to derogację tego przepisu z porządku prawnego. Skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego stwierdzającego niekonstytucyjność przepisów będących podstawą prawną zaskarżonej decyzji, musi być uchylenie zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W udzielonej pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo wskazywał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady.

W piśmie procesowym z dnia 7 lipca 2010 r. skarżąca, nawiązując do zarzutu braku koniecznej notyfikacji wywodziła, iż zgodnie z dyrektywą 98/34/WE notyfikacji podlegają projekty zawierające przepisy techniczne. Zawarta w dyrektywnie definicja przepisu technicznego obejmuje nie tylko tzw. specyfikację techniczną, ale też przepisy wprowadzające (zmieniające) inne wymagania w stosunku do produktów i usług czy też same przepisy dotyczące usług, w tym wprowadzające zakaz świadczenia usług. Podnosiła, iż Minister Gospodarki jako koordynator krajowego systemu notyfikacji 6-krotnie upominał resort finansów, jako autora projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o obowiązku wszczęcia procedury notyfikacyjnej. Wskazywała też na stanowisko Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej stwierdzające, iż głos decydujący przy rozstrzyganiu o konieczności notyfikacji powinien mieć koordynator systemu oraz na praktykę państw członkowskich i Komisji Europejskiej rozszerzającą interpretację definicji zawartych w dyrektywie Powoływała się też na wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 , C – 443/98, C- 65/05 oraz w sprawie C- 267/03 w którym dokonano wykładni definicji pojęcia "przepis techniczny". Zdaniem skarżącej, analiza powołanego orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż przepisy prawa krajowego zakazujące korzystania z automatów określonego rodzaju stanowią przepisy techniczne w postaci "innego wymagania" o jakim mowa w dyrektywie 98/34/WE i podlegają notyfikacji. Niedopełnienie tego obowiązku powoduje ich bezskuteczność. W konsekwencji na sądzie krajowym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany.

W kolejnym piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2010 r. Spółka wniosła o wystąpienie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym :

- w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych miejscach publicznych z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz, chociaż uzasadniany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, a także o wykładnię art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny 49 TWE) w sytuacji, w której przepisy powołanej ustawy przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości,

- w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt cytowanej dyrektywy.

W piśmie Spółka podtrzymała wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w art. 135 ust. 2 pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 2 Konstytucji RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. nr 153 poz. 1269) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż złożoność sprawy oraz obszerność występujących w niej zagadnień oraz dotycząca ich argumentacja wymagały poczynienia kilku uwag porządkujących.

Pierwsza z nich dotyczy zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego aktu (decyzji). Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego - nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usunięcie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś samo ustalanie stanu faktycznego. Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz wątpliwości prowadzących, w ocenie skarżącej, do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie.

Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, co ma - w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - doniosłe znaczenie dla zakresu badania sprawy.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust. 1a ustawy). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gier na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry ( art. 24 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych ). Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było precyzyjne wskazanie miejsc ( punktów ), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w jedynie w konkretnie wskazanych punktach (miejscach). Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych ( art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ).

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Rozbieżności i wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., (II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 Kpa.

Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce ustawy poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł ( art. 129 ust. 3 ustawy ). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ustępie 3 art. 129 sprecyzowano ( jak wskazano wyżej ) co należy rozumieć przez gry na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu w sprawach dotyczących materii wynikającej z regulacji wskazanych powyżej, to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej.

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64) Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego. W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie -oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., ( Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji ( Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług ( § 2 pkt 5 ). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oefrowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/We wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ( (3) preambuły). Jak wskazano w ( 4 ) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6) preambuły ). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie nr 98/34/We wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/We.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189 ( uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek ( por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04 ). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry ( tj. przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej Dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy w związku z tym zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżąca wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Na tle zarzutów stawianych poza kwestią notyfikacji, a dotyczących zgodności nowego prawa krajowego z przywołanymi zasadami prawa wspólnotowego należy zauważyć, że we wskazanym wyroku ETS, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych, a dotyczące rozważanego ograniczenia w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione – interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych , w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 , a także art. 118 tej ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego sprowadza się do ustalenia czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Odnosząc się do pierwszej kwestii, to badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. Przebiega ono w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi ( por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Przypomnienia w związku z tym wymaga, iż w części wstępnej rozważań wskazano, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 Kpa, dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu, w tym także określone miejsce urządzania gry hazardowej". To prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast czym innym jest charakter prawny uprawnienia ( możności ) domagania się zmiany miejsca urządzania gry, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie uprawnienie to nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Podkreślenia w związku z tym wymaga, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 Kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia [...] sierpnia 2009 r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na – inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku ( por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97 ). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały ( podobnie WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 21 lipca 2020 r. w sprawie I SA/ Bk 237/10 ). Za zbyt daleko idące należy też uznać twierdzenie, że stanowiący podstawę materialonoprawną kwestionowanej decyzji przepis art. 135 ust. 2 narusza zasadę ochrony interesów w toku. Wprowadzona zmiana regulacji prawnej nie wpływa bowiem na możliwość prowadzenia przez stronę skarżącą działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego decyzją ostateczną zezwolenia.

Jeśli zaś chodzi o naruszenie wskazanych w skardze zasad w tym kontekście, że - w ocenie skarżącej - organ bezprawnie przedłużał postępowanie "oczekując" na wejście w życie nowej regulacji, co ma stanowić o wadliwości decyzji to stwierdzić należy , iż złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie rodziło, w świetle przesłanek z art. 155 Kpa, skutku w postaci ukształtowania jakiegoś prawa podmiotowego. Nie daje to również podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym.

W kwestii zarzutu przewlekłości postępowania i jej negatywnych konsekwencji dla skarżącej przypomnieć należy, iż przedmiotem kontroli są w niniejszej sprawie decyzje organu, a nie stan jego bezczynności. Oznacza to, że ocenie podlegają działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje poza zakresem przedmiotu sprawy. Mogła być ona przedmiotem odrębnego zaskarżania do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność. W sytuacji bezczynności organu stronie skarżącej służyły też, poprzedzające ewentualną skargę, środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 Kpa, a pod rządem ustawy o grach hazardowych ( art. 8 ) ponaglenie z art. 141 § 1 Op, z których skarżąca również nie skorzystała. Zgodzić się natomiast należy ze stroną skarżącą tylko w tej kwestii, iż na gruncie art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych brak było podstaw do zobowiązywania spółki do przedłożenia dokumentów służących wykazaniu prawa do dysponowania lokalem przez kontrahenta skarżącej. Zobowiązanie w tym zakresie stoi w oczywistej sprzeczności z brzmieniem powołanego przepisu ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ta kwestia jednak pozostawała bez wpływu na treść kwestionowanych decyzji.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego w zakresie braku niezbędnego vacatio legis i należycie sformułowanych przepisów przejściowych to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowane w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego ( por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Nie każde jednak uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej przecież w rozumieniu art. art. 133 § 1 oraz 134 § 1 ppsa poza przedmiotem postępowania administracyjnego, nie było zdaniem Sądu podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności z Konstytucją przebiegu procesu legislacyjnego. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 ppsa. W kwestii zbyt krótkiego vacatio legis, braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych w kontekście konstytucyjnej zasady pewności prawa jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2019 r. , wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. , nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 68, poz. 449 z 2007 r. ze zm. ) przewidującej co do zasady 14 dniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi ( vide: uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych ). Tym samym zmiany w ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów ( www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło/Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 r. opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Kierując się powyższymi rozważaniami Sąd, uznając legalność zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych nadto brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszeń prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych, z powołaniem się na przepis art. 151 ppsa oddalił skargę.

Stanowisko Sądu wyrażone w niniejszym uzasadnieniu nie ogranicza dyspozycji skarżącej w możliwości podniesienia ponownie spornych kwestii w ramach kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.