Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2797/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23a ust. 3, art. 23f, art. 129 ust. 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 5 pkt 11.
journal: Dz.U. 2017 poz 1226
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 218 poz 30 art. 2 pkt 10.
law: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i  nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 772/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rz. 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rz. oddalił skargę F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2015 r., w przedmiocie cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Rz. orzekł o cofnięciu Spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Apex Magic Fruit, nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r.

Podstawą rozstrzygnięcia był negatywny wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., która w opinii z dnia 16 stycznia 2015 r., nr [...] potwierdziła, że sporny automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych w zakresie: ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki, wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Organ stanął na stanowisku, że niespełnienie opisanych wymogów skutkowało obowiązkiem cofnięcia rejestracji automatu na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h.").

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl przepisów art. 23a tej ustawy obligowało do cofnięcia jego rejestracji. Zasadniczym dowodem była opinia jednostki badającej. Odnosząc się do zarzutów spółki organ podał, że Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada status jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badania spornego automatu w myśl art. 23 f ust. 1 i ust. 2 u.g.h, zaś wynik badania sprawdzającego należy uznać za wiarygodny i dokonany w oparciu o prawidłową wykładnię art. 129 ust. 3 u.g.h. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, uznając, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych.

Sąd I instancji oddalając skargę na tę decyzję odniósł się do zarzutu naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji na podstawie regulacji ustawy o grach hazardowych, które zostały uchwalone z pominięciem procedury notyfikacji. Wskazał, że zastosowanie przez organ przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h. nie naruszyło prawa unijnego - dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., albowiem projekt ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, zawierającej między innymi art. 23a ust. 7 u.g.h., został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r.

Dalej, Sąd I instancji uznał, że z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Przepis ten nie odnosi się w żadnej swej części do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Ponadto powołany przepis należy do kategorii przepisów przejściowych i już z tej przyczyny nie może być uznany za techniczny. Zdaniem Sądu, art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wprowadził w stosunku do poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nowych zasad w istotny sposób ograniczając, czy uniemożliwiając prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Nie budziło wątpliwości Sądu I instancji, że przeprowadzone przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., badanie spornego automatu potwierdziło, że nie odpowiadał on obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej, czyli wymogom określonym w art. 129 ust. 3 u.g.h. Stwierdzenie wyrażonych w opinii niezgodności dawało natomiast wystarczającą podstawę do cofnięcia rejestracji automatu. W ocenie Sądu opinia akredytowanej jednostki badającej odpowiadała natomiast standardom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312).

Sąd I instancji nie uwzględnił argumentacji skargi podważającej uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f u.g.h. Zwrócił w tym zakresie uwagę, że okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Organy Służby Celnej nie posiadają wobec tego jakichkolwiek prawnych możliwości, aby kwestionować decyzję Ministra Finansów o upoważnieniu jednostki do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. To wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielenia upoważnienia.

W ocenie Sądu I instancji, materiał dowodowy został zgromadzony w myśl reguł wynikających z ustawy Ordynacja podatkowa. Organy przeprowadziły niezbędne do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności postępowanie dowodowe. Nie pominięto przy tym regulacji u.g.h., przeprowadzając dowód z należycie sporządzonej opinii uprawnionej jednostki badawczej.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.1369 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

F. Spółka z o.o. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji, zarzucając mu naruszenie:

1) prawa materialnego, art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności, jak również art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008:

a) poprzez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, że Izba Celna w P. przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą;

2) prawa materialnego, art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i w zw. z art. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 u.g.h.):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie w art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej";

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż i/lub właściwość produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zamiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

3) art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h. i przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w grze" nie jest wyłącznie cena/opłata za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika opłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. Przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est;

4) art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy zaskarżona do WSA decyzja narusza przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1 ewentualnie w zw. z art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegającej na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w P. nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalistycznych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Rz. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rz. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, bądź spisu kosztów, jeżeli zostanie przedstawiony.

Strona wniosła ponadto o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów:

a) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w P.;

b) opinii dr. I. S. z dnia 2 czerwca 2014 r. w sprawie Analizy dokumentów Polskiego Centrum Akredytacji dotyczących zakresu akredytacji laboratorium badawczego –

na okoliczność, że Izba Celna w P. nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji PCA ani też nie zapewnia odpowiedniego standardu przeprowadzonych badań, w tym nie zapewnia przeprowadzenia ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie technicznym, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone w art. 23f u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skażonego wyroku.

W ocenie NSA niezasadność skargi kasacyjnej ma dwa powody. Po pierwsze, skarga kasacyjna jest formalnie wadliwa, tym samym ogranicza możliwość kontroli wyroku tylko do tych zakresów, które można ustalić na podstawie treści jej uzasadnienia. Sąd II instancji zwraca uwagę, że skarga kasacyjna jako profesjonalny środek prawny, a także sformalizowany (art. 176 p.p.s.a.), dla skuteczności wymaga spełnienia prawem określonych warunków. Przede wszystkim ma wskazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, bo kontroli kasacyjnej podlega wyrok oraz ma to czynić w ramach właściwie określonej podstawy kasacyjnej. Skarga kasacyjna spółki nie spełnia tych wymagań. W ogóle nie wskazuje podstaw kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a., koncentrując się na wykazaniu naruszeń przepisów w postępowaniu przed organami celnymi. Ten brak formalny czyni niemożliwym odnoszenie się w pełnym zakresie do stawianych przez spółkę naruszeń prawa, pozwala tylko dokonać takiej kontroli, której zakres można ustalić na podstawie treści uzasadnienia tej skargi.

Wychodząc z tak określonego założenia stwierdzić należy, że pomimo wadliwości formalnej stawianych zarzutów merytorycznym rozpoznaniem może być objęty ten, który odnosi się do naruszenia art. 23f u.g.h., zatem ten, który kwestionuje uprawnienie jednostki upoważnionej do badania automatu, czyli Laboratorium Celnego Izby Celnej w P.. Wprawdzie i ten zarzut dotknięty jest wadami formalnymi, które przedstawiono wcześniej, jednak z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej daje się zbudować zarzut dający podstawę do wypowiedzi Sądu II instancji ze względu na treść uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1.

Akredytacja jest formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1226). Jej celem jest eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty.

Ustawa ta w art. 5 pkt 11 wyjaśnia pojęcie akredytacji, czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że posiadanie akredytacji w danej dziedzinie życia jest konieczne, jeżeli istnieją konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności lub szczególne cechy jakie powinny posiadać akredytowane jednostki. Bez wątpienia istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny podmiotu, który może zostać uznany z uwagi na posiadane kompetencje za laboratorium badawcze, jednak NSA nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej) regulującej procedurę badania automatów do gier.

Na gruncie obowiązującego prawa automaty do gier, mogły funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne było uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązywała przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement); 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponowała odpowiednim wyposażeniem technicznym; 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że stanowisko spółki nie uwzględnia wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby, żeby akredytacja wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności ocenianej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, że udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów, tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez spółkę. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została ona udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę z punktu widzenia kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, że szczególną wartością akredytacji jest to, że stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z prawem określonymi wymaganiami. Przypomnieć należy, że o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę.

W ocenie NSA brak jest takiej normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność taką uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że wskazane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest założenie, zgodnie z którym za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędnym, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej - nie może być pomijany, ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rozumienia normy prawej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie statusu jednostki badającej.

Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, że zamiarem ustawodawcy nie było określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się jednostka i sprowadzenie ich do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego. Zatem Laboratorium Celne Izby Celnej w P. spełniało prawem nakazane warunki do przeprowadzenia badania automatu.

Na marginesie tych rozważań dodać trzeba, że Sąd II instancji nie ma prawnego tytułu, by w ramach kontroli kasacyjnej postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, dokonywać oceny działań podejmowanych w innym postępowaniu, którego przedmiotem jest upoważnienie jednostki badawczej. Skoro ta jednostka znalazła się w wykazie ministerialnym, to trafnie uznał Sąd I instancji, że była uprawniona do dokonania badań.

Z uwagi na powyższe nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek zawarty w skardze kasacyjnej o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z wymienionych w nim dokumentów na okoliczność, że Izba Celna w P. nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone art. 23f ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem NSA nietrafne są również zarzuty kasacyjne objęte pkt 2 i 3.

Wyjaśnić należy, że nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że wymieniony art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis art. 129 ust. 3 należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie. Przepis ten - co jasno i wyraźnie wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania.

Nie ma także odstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 129 ust 3 u.g.h.

Z zawartej w przepisie art. 129 ust 3 u.g.h. definicji gry na automatach o niskich wygranych wynika, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wykładnia pojęć "wartości jednorazowej wygranej" oraz "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze", którymi ustawodawca operuje na gruncie przywołanego przepisu, prowadzi do wniosku, że istotnie - za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Jakkolwiek więc ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra, to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby to do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych.

Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż omawiany zarzut, nawet gdyby przyjąć jego skuteczność, nie mógł mieć kluczowego znaczenia w sprawie, bowiem cofnięcie rejestracji spornego automatu nastąpiło z kilku powodów, szczegółowo wskazanych w opinii jednostki badającej, wśród których znajduje się m.in. możliwość modyfikacji oprogramowania czy brak systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych.

Wobec powyższego za niezasadny należało uznać także zarzut ujęty w pkt 4 skargi kasacyjnej, przy czym należy zauważyć, że jego nietrafność jest konsekwencją uznania przez Sąd II instancji prawidłowości poglądu wyrażonego przez Sąd I instancji, zgodnie z którym opinia Laboratorium Izby Celnej w P. mogła i była wystarczającym dowodem niespełnienia przez kontrolowany automat warunków określonych w u.g.h.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, o kosztach postępowania orzekając na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2) lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1) lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1667).