Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 1091/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2014-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 7 i 9, art. 30 ust. 1 pkt 3 i ust. 5, art. 49b, art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 134 par. 1, art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 15 stycznia 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Blewązka Sędziowie Sędzia WSA Czesława Nowak-Kolczyńska Sędzia WSA Barbara Rymaszewska (spr.) Protokolant Specjalista Marcelina Chmielecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 roku sprawy ze skargi J. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] nr [...], znak: [...]; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku. LS


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. decyzją nr [...] z dnia [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267), w związku z art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r., nr 243, poz. 1623 ze zm.), uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...], nr [...], którą nakazano J. G. jako inwestorowi i właścicielowi działki położonej w miejscowości Ł. 5, gm. D., rozbiórkę ogrodzenia od strony drogi publicznej na ww. nieruchomości i nakazał J. G. rozbiórkę ogrodzenia o długości 12,08m od strony drogi publicznej, zlokalizowanego na działce nr ewid. 165, położonej w miejscowości Ł. 5, gm. D.

Organ I instancji ustalił, że J. G. zgłosił w dniu 30 września 2004 roku remont budynku mieszkalnego, budynku gospodarczego i ogrodzenia. Organ przyjął, że ogrodzenie zostało wybudowane od nowa, w zupełnie innym miejscu, niż istniejące przed zgłoszeniem, czego dowodzą odległości od osi jezdni - odpowiednio 4,66 m narożnik wschodni i 5,99 m narożnik zachodni. Oznacza to zrealizowanie ogrodzenia w warunkach samowoli budowlanej, co oznacza konieczność prowadzenia postępowania w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Takie usytuowanie ogrodzenia jest sprzeczne z warunkami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co skutkuje koniecznością nakazu rozbiórki.

Inwestor odwołaniu od przytoczonej na wstępie decyzji organu I instancji podniósł, że w ogrodzeniu, wybudowanym przez ojca w 1979 roku zmienił zniszczoną siatkę i podmurówkę w ogrodzeniu. Przed remontem wyznaczył granicę działki, zawiadamiając urząd gminy, który nie wniósł żadnych zastrzeżeń co do lokalizacji ogrodzenia. J. G. wskazał nadto, iż problem niewłaściwej odległości ogrodzenia od drogi powstał na wskutek przebudowy drogi - zmiany jej trasy i położenia asfaltu. W jego ocenie na złożonej przez niego do akt administracyjnych mapie wyraźnie widać, że bieg drogi wyremontowanej w stosunku do starej drogi został przesunięty w kierunku południowym (droga zbliżyła do jego działki).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy uznał, że dokonane przez J. G. w dniu 30 września 2004r. zgłoszenie wykonania robót budowlanych, polegających m.in. na remoncie ogrodzenia, wygasło. Zgodnie bowiem z treścią art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w ówczesnym brzmieniu, do wykonania robót budowlanych można przystąpić nie później niż po upływie 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. W niniejszej sprawie roboty budowlane zostały rozpoczęte po upływie 5 lat od dokonania zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej, a zatem zgłoszenie to nie może stanowić podstawy prawnej do prowadzenia jakichkolwiek robót budowlanych.

Ponadto zdaniem organu II instancji, za nietrafny uznać należało pogląd skarżącego, jakoby dokonał on jedynie remontu starego ogrodzenia. Prowadząc roboty budowlane inwestor wymienił wszystkie elementy konstrukcyjne starego ogrodzenia, tj. wykonał nową podmurówkę, stare słupki zastąpił nowymi, natomiast przestrzeń między słupkami wypełnił nową siatką. Tego rodzaju prace nie stanowiły remontu w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Wykonanie robót budowlanych w powyższym zakresie wymagało rozbiórki w całości starego ogrodzenia, a zatem nie można mówić o robotach budowlanych w istniejącym obiekcie. Odtworzenie w całości stanu pierwotnego stanowi odbudowę, która zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane należy do robót budowlanych określonych jako budowa. Takie prace wymagały pozwolenia na budowę, jego wzniesienie nastąpiło zatem w warunkach samowoli budowlanej uzasadniającej zastosowanie przepisu art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Następnie organ odwoławczy podniósł, iż zgodnie z wypisem z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy D., zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy D. Nr XVII/88/04 z dnia 22 czerwca 2004r., działka oznaczona nr ewidencyjnym 165 we wsi Ł. oznaczona jest symbolem planu 9.MN.2 i stanowi teren zabudowy mieszkaniowej i zagrodowej. Zapisy ww. planu przewidują, iż ogrodzenia działek budowlanych i innych nieruchomości nie mogą przekraczać wyznaczonych linii rozgraniczających dróg. Dla dróg wyznaczonych w planie na terenach przeznaczonych pod zabudowę plan ustala: dla dróg klasy "L" (lokalnych) - szerokość pasa drogowego w liniach rozgraniczających dla terenów zabudowanych 12,0m i 15,0m dla terenów niezabudowanych. Usytuowanie przedmiotowego ogrodzenia - w odległości 4,66m (minimum - narożnik zachodni ogrodzenia) - 5,96m (maksimum - narożnik wschodni ogrodzenia) od osi jezdni - uniemożliwia wdrożenie procedury legalizacyjnej w stosunku do tego obiektu, bowiem został on wybudowany niezgodnie z planem miejscowym. Organ odwoławczy podniósł również, iż w piśmie z dnia 4 maja 2013r. Wójt Gminy D. - organ uprawniony do opiniowania planu miejscowego - zajął jednoznaczne stanowisko, iż zrealizowane ogrodzenie nie jest zgodne z zapisami obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z uwagi na fakt, iż szerokość pasa drogowego w liniach rozgraniczających wynosi dla terenów zabudowanych 12,0 m i 15,0 m dla terenów niezabudowanych.

[...]WINB ustalił również, że droga gminna oznaczona w planie zagospodarowania przestrzennego gminy D. symbolem 24KL, nie była przebudowywana ze zmianą parametrów technicznych. Według oświadczenia Wójta Gminy D. z dnia 7 grudnia 2011r. w 2009r. prowadzone były jedynie prace w zakresie konserwacji części nawierzchni ww. drogi. Zatem zarzut, iż to zmiana parametrów drogi spowodowała zmianę odległości ogrodzenia nie jest trafny.

Zdaniem organu odwoławczego przeprowadzone postępowanie wyjaśniające dowiodło, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 49b ust. 2 ustawy prawo budowlane, których zaistnienie pozwoliłoby wszcząć postępowanie legalizacyjne. Przedstawiony powyżej stan faktyczny uzasadniał orzeczenie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P., na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nakazu rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia. Z uwagi jednak na to, że organ I instancji nie wskazał wymiarów spornego obiektu budowlanego, tym samym konieczne stało się uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz prawidłowe skonstruowanie sentencji orzeczenia, bowiem nakaz nałożony decyzją administracyjną winien być wskazany w sposób precyzyjny, gdyż jego treść zostanie następnie ujęta w tytule wykonawczym.

Na ostateczną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. skargę do sądu administracyjnego wniósł J. G., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. W ocenie skarżącego prace, które wykonał, zgodnie ze zgłoszeniem, byty remontem i polegały na zamontowaniu na istniejących już słupkach stalowych zabetonowanych (zainstalowanych ponad 30 lat temu) stóp betonowych, które łączą płytę betonową podmurówkową o wysokości 25 cm między słupkami stalowymi. Wymienił uszkodzoną przez sąsiada i rdzę siatkę.

Skarżący nie zgodził się ze stwierdzeniem organu, że zgłoszenie na remont ogrodzenia wygasło. Prace remontowe rozpoczął wiosną 2005r o czym informował podczas kontroli w dniu 16 lipca 2009r. przeprowadzonej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. Protokołu oględzin nie podpisał dlatego, że napisano nieprawdę co do daty rozpoczęcia remontu ogrodzenia.

Następnie skarżący wyjaśnił, że po wykonaniu czynności remontowych, w późniejszym terminie, dokonał czynności estetycznych, takich jak konserwacja farbą słupków stalowych starej bramy oraz posadzenie drzewek ozdobnych. W jego ocenie nie jest prawdziwe twierdzenie organu II instancji, że wymienił wszystkie elementy starego ogrodzenia, bowiem słupki stalowe (zabetonowane) oraz brama ogrodzenia stoją niezmienione od ponad 30 lat (zainwestowane przez rodziców skarżącego).

Skarżący podkreślił również, iż plan zagospodarowania przestrzennego gminy D. określa zasady obsługi w zakresie komunikacji i przewiduje, że w obrębie terenów zainwestowanych plan dopuszcza mniejsze szerokości pasów drogowych w liniach rozgraniczenia, gdy uzasadnia to stan zagospodarowania. Ponadto przewidziano również warunki urbanistyczno-architektoniczne polegające na utrzymaniu istniejącej zabudowy mieszkaniowej z możliwością przebudowy, modernizacji, odtworzenia i uzupełnienia. W ocenie skarżącego ogrodzenie na jego posesji w Ł. nr 5 spełnia wszystkie warunki wynikające z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania Gminy D. mimo, że powstało ponad 30 lat temu, tj. przed uchwaleniem planu zagospodarowania.

Zdaniem skarżącego złożone zgłoszenie o remoncie ogrodzenia nie zostało zakwestionowane przez Wydział Architektury i Budownictwa Starostwa [...] oraz Urząd Gminy w D. Zakwestionował także ustalenia organu, że droga, która przebiega koło jego posesji nie została przesunięta ze zmianą parametrów, bowiem każda jej naprawa polegała na nałożeniu nowej warstwy z przesunięciem w kierunku mojej działki.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i na tej podstawie wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014r. skarżący poparł skargę i ponownie oświadczył, że prace remontowe rozpoczął w 2005r., a zakończył w 2006r. Podniósł również, że remont drogi miał miejsce w 2010r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny, uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., nr 270, powoływana dalej jako P.p.s.a.).

W myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z kolei art. 135 P.p.s.a. stanowi, iż sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w tak zakreślonej kognicji stwierdzić należy, iż organ administracji naruszył przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, co w konsekwencji mogło doprowadzić do niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Podstawę materialnoprawną postępowania, prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest przyporządkowanie przepisom Prawa budowlanego prac wykonanych przez skarżącego przy ogrodzeniu działki. W zależności bowiem od tej go zakwalifikowania można dopiero rozstrzygnąć, czy postępowanie w sprawie prowadzone było we właściwym trybie. Przy tym organy przyjęły, że roboty związane z ogrodzeniem podlegały zgłoszeniu, jednakże skarżący w rzeczywistości wybudował nowe ogrodzenie, w nowym miejscu, tym samym dopuścił się samowoli budowlanej, bowiem budowy takiej nie zgłosił. Skoro zaś budowa ogrodzenia podlega trybowi zgłoszenia (art. 30 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego), należało prowadzić postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Przepis ten co do zasady nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo wniesionego sprzeciwu, w tym również w sytuacji, gdy wykonane roboty są niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Przede wszystkim powyższe wnioski organu nie zostały poprzedzone wyczerpującym postępowaniem wyjaśniającym. Organ nadzoru budowlanego winien w sposób nie budzący ustalić zakres wykonanych prac, porównać je z podanymi w zgłoszeniu i dopiero wówczas ocenić, czy rzeczywiście wykonano roboty w ogóle nie ujęte w zgłoszeniu. Skarżący konsekwentnie zaprzeczał w toku postępowania, aby przesunął ogrodzenie w inne miejsce, niż było ono usytuowane od 1979 roku. Jako przyczynę zbliżenia ogrodzenia do osi drogi wskazał prace związane z przebudową drogi i zmianę jej biegu w toku wykonywania prac z uwagi na istniejące po drugiej stronie ulicy przyłącza i urządzenia techniczne. W ocenie sądu zarzuty te nie zostały należycie odparte przez organ. Organy nie wyjaśniły bowiem w jakim zakresie remont drogi został zrealizowany oraz tego, czy podczas robót budowlanych z tym związanych nie doszło do zmiany przebiegu drogi. Organy poprzestały jedynie na wyjaśnieniach Wójta Gminy D., nie podejmując nawet próby zgromadzenia dokumentów dotyczących remontu drogi, jak również pomijając dokumenty przedstawione przez skarżącego w postaci map. Dla oceny trafności twierdzeń skarżącego istotnym też może okazać się niezmienione podczas spornych robót usytuowanie bramy wjazdowej czy furtki. Nie wyjaśniono również, na czym polegało ustalenie granicy działki, na które powołuje się skarżący w swoich pismach i czy miało ono wpływ na przebieg ogrodzenia.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, natomiast w niniejszej sprawie organ uznały przedstawione przez skarżącego dowody za niewiarygodne bez bliższej ich analizy.

Przy tym niezwykle istotne jest ustalenie, jakiej kategorii robót, wyszczególnionych w art. 3 Prawa budowlanego, dotyczyły prace zgłoszone i wykonane przez skarżącego przy ogrodzeniu. Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Natomiast przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z kolei remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Sąd nie podziela stanowiska organów nadzoru budowlanego, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odbudową ogrodzenia. Roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych i odbudowie mają dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu i przy użyciu wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Różny natomiast jest zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. Poza tym w przypadku remontu obiekt jemu poddany zazwyczaj jest jeszcze użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem, a remont ma zapobiec na przyszłość jego degradacji fizycznej i technicznej, nadmiernemu i zbyt szybkiemu zużyciu. Natomiast obiekt budowlany wymagający odbudowy, najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już swych funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji (tak NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2012 roku, sygn akt II OSK 281/11, opubl. LEX nr 1169354). W rozpoznawanej sprawie ogrodzenie składa się z płotu i bramy wjazdowej. Skarżący powoływał się na fakt, że w bramie wjazdowej nie wykonywano prac. Tym samym nie całe ogrodzenie zostało objęte robotami budowlanymi. Nie wyjaśniono też zakresu robót przy zabetonowanych słupkach ogrodzenia, a wyjaśnienia skarżącego w tej kwestii nie zostały sprecyzowane, ani też ocenione przez organ, choć w kolejnych pismach inwestor powoływał się na wymianę stóp otaczających słupki a nie całej ich konstrukcji. Przede wszystkim jednak z przytoczonego wyżej orzeczenia NSA wynika, że skoro ogrodzenie do czasu wykonania spornych robót istniało, nie zostało wzniesione w miejsce już nieistniejącego, wręcz przeciwnie, cały czas funkcjonowało, co więcej, istotny jego element, jakim jest brama wjazdowa w ogóle nie podlegał robotom, nie można mówić o odbudowie.

W związku z powyższym nie sposób obecnie przesądzić, czy wbrew stanowisku organu sporne roboty nie stanowiły remontu. Wszak nie uległy zmianie takie parametry techniczne jak powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, czy szerokość ogrodzenia, poszczególne elementy były sukcesywnie wymieniane, nie doszło do budowy zupełnie nowej konstrukcji.

Konstatacja ta jest istotna, bowiem taka właśnie kwalifikacja prac związanych z ogrodzeniem została ujęta w zgłoszeniu z dnia 30 września 2004r.

Przy tym wbrew stanowisku organu II instancji nie sposób przyjąć, że zgłoszenie wygasło przed rozpoczęciem robót. Taki wniosek jest co najmniej przedwczesny. Organ odwoławczy w istocie nie ustalił, kiedy skarżący rozpoczął wykonywanie prac wskazanych w zgłoszeniu. Stosownie do art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego do wykonania robót budowlanych należy przystąpić nie później, niż przed upływem 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. Skarżący wskazał w zgłoszeniu, że przystąpi do robót w dniu 30 października 2004 roku. Dwuletni termin - do rozpoczęcia a nie zakończenia prac – upływał zatem z dniem 30 października 2006 roku. Istotne przy tym jest, że w tym terminie J. G. zobowiązany był rozpocząć którąkolwiek z prac wskazanych w zgłoszeniu. Zatem już rozpoczęcie prac remontowych czy to budynku mieszkalnego, czy budynku gospodarczego powodowało przerwanie biegu terminu, zakreślonego w art..30 ust..5 Prawa budowlanego. Do ustalenia tych okoliczności zmierzać powinno postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Tymczasem ta okoliczność umknęła uwadze organów. Nawet zatem, gdyby przyjąć, że organ trafnie przyjął, iż skarżący wykonał ogrodzenie w lipcu 2009 roku, w świetle powyższych uwag nie jest to wystarczające dla ustalenia, że wcześniej doszło do wygaśnięcia zgłoszenia.

Nie sposób pominąć, że skarżący dość konsekwentnie zaprzecza, aby wykonał te roboty dopiero w lipcu 2009 roku. Wprawdzie zapis taki istotnie znajduje się w protokole oględzin z dnia 16 lipca 2009 roku, ale skarżący odmówił jego podpisania. W toku postępowania zaś, w tym choćby w odwołaniu powoływał się na fakt wykonywania prac już w 2005 roku.

Na marginesie wskazać jedynie należy, że wśród załączonej do akt administracyjnych kserokopii dokumentacji zgłoszenia znajduje się również dokument, sporządzony odręcznie przez skarżącego, opisujący zakres wykonywanych prac remontowych w budynku gospodarczym, w budynku mieszkalnym. Poszczególne prace w każdym z tych zakresów oznaczone zostały numerami porządkowymi 1., 2., 3.,(zakres prac w budynku gospodarczym) i numerami 1., 2. (zakres prac w b budynku gospodarczym). Na kolejnej karcie (7c akt adm) znajduje się zapis dotyczący prac planowanych przy remoncie ogrodzenia. Zapis ten oznaczony jest cyfrą "5". Przy tym nie sposób nie zauważyć, ze numeracja ta nie pozostaje w żadnej korelacji z numeracją na karcie 7b. Organ winien zatem wyjaśnić, czy złożono mu pełną dokumentację zgłoszenia i ponownie zweryfikować zakres zgłoszonych i wykonanych prac.

Jak z powyższego wynika, ustalenia organu nie zostały poprzedzone wyczerpującym zebraniem materiału dowodowego, ani jego analizą.

Tymczasem, jeżeli w dacie wykonywania robót budowlanych inwestor legitymował się zgłoszeniem, niezakwestionowanym przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej, to wykluczone jest zastosowanie trybu określonego w art. 49b ustawy Prawo budowlane, który przyjął organ odwoławczy. Wprawdzie samo prowadzenie robót w oparciu o zgłoszenie, wobec którego nie wniesiono skutecznie sprzeciwu, nie uwalnia inwestora od zarzutu prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. W takiej sytuacji jednak inwestorowi nie można postawić zarzutu samowoli budowlanej, co z kolei jest warunkiem koniecznym prowadzenia postępowania w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane.

W przypadku uznania, że roboty podane w zgłoszeniu prowadzone były w warunkach naruszenia prawa, organ winien rozważyć prowadzenie postępowania w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Organ winien wówczas wyjaśnić miedzy innymi, czy robót nie prowadzono w sposób istotnie odbiegający od przepisów, przez które rozumie się także postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż ostatnią kwestią wymagającą wyjaśnienia jest to, czy zrealizowane roboty budowlane zgodne są z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż opinia Wójta Gminy D. z dnia 4 maja 2013r. o niezgodności spornych robót z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie jest wystarczająca do wydania nakazu rozbiórki, gdyż w żadnym wypadku nie zwalnia ona organu nadzoru od samodzielnego zbadania zgodności inwestycji w powyższym zakresie.

Jak wynika zaś z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego teren, na którym znajduje się sporne ogrodzenie oznaczony jest symbolem 9.MN.2. Jednym z warunków urbanistyczno-architektonicznych jest utrzymanie istniejącej zabudowy mieszkaniowej z możliwością przebudowy, modernizacji, odtworzenia i uzupełnienia. Plan ustala również zasady obsługi w zakresie komunikacji. W pkt 3 lit. c) określono, że dla dróg klasy "L" (lokalnych), wyznaczonych w planie na terenach przeznaczonych pod zabudowę, plan ustala szerokość pasa drogowego w linia rozgraniczających dla terenów zabudowanych 12,0m i 15,0m dla terenów niezabudowanych. W pkt 6 określono natomiast, że ogrodzenia działek budowlanych i innych nieruchomości nie mogą przekraczać wyznaczonych linii rozgraniczających dróg, z zastrzeżeniem pkt 5. Z kolei w pkt 5 lit. a) określono, iż w obrębie terenów zainwestowanych plan dopuszcza mniejsze szerokości pasów drogowych w liniach rozgraniczających, gdy uzasadnia to istniejący stan zagospodarowania lub trudne warunki terenowe.

Z brzmienia zapisów planu wynika zatem, że budowa ogrodzeń z obowiązkiem zachowania linii rozgraniczających dróg dotyczy wyłącznie nowych obiektów budowlanych. Nie obowiązuje natomiast w stosunku do już istniejących ogrodzeń. Skoro natomiast warunki urbanistyczno-architektoniczne określone dla jednostki 9.MN.2 umożliwiają zarówno przebudowę, jak i odtworzenie (które można rozumieć, jako odbudowę) istniejącej zabudowy mieszkaniowej, a ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym związanym z budynkiem mieszkalnym (art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane), to w ocenie sądu oznacza, że również tryb z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane nie znajdzie zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W związku z powyższym stwierdzić należy, iż na skutek błędnej oceny materiału dowodowego, polegającej na bezpodstawnym przyjęciu, że skarżący zrealizował roboty budowlane bez wymaganego zgłoszenia oraz na pomijaniu oświadczeń skarżącego, co do daty realizacji tych robót budowlanych i ich zakresu organy nadzoru budowlanego naruszyły przepisy postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., a w konsekwencji tego dokonały błędnej oceny, co do rodzaju wykonanych prac i ich zgodności ze zgłoszeniem oraz niezgodności zrealizowanej inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. To z kolei doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania trybu określonego w art. 49b ustawy Prawo budowlane. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy zatem uzupełnią postępowanie wyjaśniające we wskazanym wcześniej zakresie i ustalą właściwy tryb postępowania.

W tym stanie rzeczy sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) w zw. z art. 135 P.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 wyroku.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono w pkt 2 wyroku, na podstawie art. 152 P.p.s.a.

A. P.