Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 94/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2012-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 58, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Maria Piórkowska /spr./ Sędziowie NSA Maria Serafin-Kosowska SO del. Jarosław Szaro Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi A. M. i A. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa i odmowy uchylenia tej decyzji I. odrzuca skargę A. M.; II. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwiec 2011 r., [...]; III. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. M. i A. M. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej w skrócie: WINB) z [...] listopada 2011 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] stwierdzająca, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2005 r., nr [...] udzielająca Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J., została wydana z naruszeniem prawa i jednocześnie orzekająca o odmowie uchylenia tej decyzji, gdyż w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

W podstawie prawnej organ powołał art. 138 § 1 pkt 1, art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 i art. 145 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego /Dz.U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm. – zwana dalej k.p.a./.

Z uzasadnienia i akt administracyjnych sprawy wynika, że ostateczną decyzją

z dnia [...] lutego 2005 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego udzielił Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J. Następnie działając na wniosek A. M. i A. M. postanowieniem z dnia [...].10.2005 r. wznowił postępowanie zakończone wyżej wskazaną ostateczną decyzją z dnia [...] lutego 2005 r.

W dalszej kolejności PINB decyzją z [...] listopada 2005 r. nr [...] odmówił uchylenia źródłowej decyzji z [...] lutego 2005 r. Od powyższej decyzji zostało wniesione odwołanie, w wyniku którego WINB decyzją z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższa decyzja organu II instancji została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 6 marca 2007 r., sygn. akt II SA/Rz 297/06.

WINB kolejną decyzją z dnia [...] września 2007 r. nr [...] uchylił decyzję PINB z [...] listopada 2005 r., a sprawę przekazał organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

PINB decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] odmówił uchylenia decyzji własnej z [...] lutego 2005 r. Decyzję organu I instancji w wyniku rozpatrzenia odwołania uchylił w całości WINB decyzją z [...] lutego 2008r. nr [...], przekazując sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Ponownie rozpoznając sprawę PINB wydał dwie decyzje: 1) decyzją

z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] po rozpoznaniu wniosku A. M. odmówił uchylenia decyzji własnej z [...] lutego 2005 r., 2) decyzją z [...] kwietnia 2008 r. nr [...] rozpoznając wniosek A. M. stwierdził, że decyzja własna z [...] lutego 2005 r. [...] została wydana z naruszeniem prawa, jednocześnie odmówił jej uchylenia. Od obu tych decyzji zostały wniesione odwołania, w wyniku których WINB decyzją z [...] maja 2008 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] marca 2008 r. ([...]), natomiast decyzją z [...] czerwca 2008 r. nr [...] uchylił decyzję PINB z [...] kwietnia 2008 r. ([...]), a sprawę w tym zakresie przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzja WINB z [...] maja 2008 r. nr [...] została zaskarżona przez A. M. i A. M. do WSA w Rzeszowie. Wyrokiem z dnia 16.12.2008 r. II SA/Rz 463/08 WSA w Rzeszowie oddalił powyższą skargę, od tego wyroku skarżący wnieśli skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 2 maja 2010 r. , sygn. akt II OSK 818/09 w pkt 1) odrzucił skargę kasacyjną A. M., w pkt 2) oddalił skargę A. M.

Wcześniej PINB ponownie rozpoznając wniosek A. M. decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. [...] uchylił decyzję własną z [...] lutego 2005 r. [...] w przedmiocie udzielenia Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J. oraz umorzył postępowanie administracyjne w tej sprawie.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli A. M. i A. M. Po jego rozpoznaniu WINB decyzją z [...] września 2008 r. nr [...] uchylił decyzję PINB z [...] lipca 2008 r. oraz orzekł, że decyzja PINB z [...] lutego 2005 r. nr [...] udzielająca Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J. została wydana z naruszeniem prawa oraz odmówił jej uchylenia, gdyż w jego ocenie w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Decyzja ta była przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Rzeszowie, który wyrokiem z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Rz 810/10 uchylił zaskarżoną decyzję WINB z dnia [...] września 2008 r. oraz poprzedzającą ją decyzję PINB z dnia [...] lipca 2008 r. ([...]).

Ponownie rozpatrując sprawę PINB decyzją z dnia [...] marca 2011 r., nr [...] umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie samowolnie wykonanych obwałowań stawów rybnych, wybudowanych na działce nr ewid. 2240/11, która obecnie posiada nr ewid. 2240/26, położonej w J., przed 1995 r. przez Gminę [...]. Także i ta decyzja została przez WINB decyzją z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia.

W dalszej kolejności Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, po uzupełnieniu materiału dowodowego, decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] orzekł, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2005 r., nr [...] udzielająca Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J., została wydana z naruszeniem prawa i jednocześnie orzekł o odmowie uchylenia tej decyzji, gdyż w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że teren obecnych stawów przed ich urządzeniem stanowił wyrobiska pożwirowe, powstałe po eksploatacji żwiru na budowę dróg gminnych. W latach 1979-1992 staraniem PZW Koło "[...]" w J., teren byłego żwirowiska został zrekultywowany łącznie z budową obwałowania i zagospodarowany na stawy rybne. Podniesiono, że stawy rybne, groble na obszarach nawadnianych (...) oraz inne podobne urządzenia zaliczone zostały do melioracji wodnych szczegółowych (art. 91 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo wodne (Dz. U. Nr 38, poz. 230 z późn. zm.), a te należy uznać za budowle ziemne w świetle art. 2 ust.1 ustawy Prawo budowlane z 1974r., których budowa w dacie wykonania tych robót, wymagała pozwolenia na budowę.

Organ podał, że w związku z tym, że roboty budowlane polegające na budowie stawów rybnych na działce nr 2240/11 w J. wykonano przed 1 stycznia 1995r., postępowanie legalizacyjne, zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 z późn., zm.) przeprowadzono w oparciu o przepisy dotychczasowe tj. art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz. 229 z późn. zm.). W okolicznościach sprawy nie zachodzą przesłanki określone w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. Obwałowania stawów rybnych znajdują się na terenie, który w Miejscowym Planie Ogólnym Zagospodarowania Przestrzennego Miasta [...], zatwierdzonym Uchwałą Nr [...] Rady Gminy i Miasta w [....] z dnia [...] marca 1992r. (ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] Nr [...] poz. [...] z dnia [...] maja 1992r.) oznaczony jest symbolem 22 WR po w. 2,40 ha "Gospodarstwo Rybackie [...] Związku Wędkarskiego - adaptacja. Projektowane obwałowanie terenu". Przedmiotowy obiekt nie narusza ustaleń planu zagospodarowania przestrzennego, nie zachodzi więc przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. Nie występują też okoliczności, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r. Samowolnie wybudowane stawy z obwałowaniami nie powodują niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia oraz nie nastąpiło niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, które winno skutkować nakazem przymusowej rozbiórki. W sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 40 w/w ustawy, tj. stawy z obwałowaniem nie wymagają zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia ich do stanu zgodnego z przepisami. Ustalenia te organ dokonał, wykonując zalecenia WSA w Rzeszowie w prawomocnych wyrokach z 6 marca 2007r. sygn. akt: II SA/Rz 297/06 oraz z dnia 4 listopada 2010r., sygn. akt II SA/Rz 810/10, a dotyczących uwzględnienia zawnioskowanych przez A. M. oraz pozostałe strony postępowania opinii i ekspertyz, w oparciu o które dokonano oceny wpływu wybudowanych przez Gminę [...] stawów rybnych na budynek mieszkalny jednorodzinny w J. przy ul. [...]. Organ I instancji wskazał na opinię mgr inż. K. P. w sprawie oceny przepustowości koryta rzeki J. do ujścia potoku C., przedłożoną przez Gminę [...] w postępowaniu administracyjnym znak: [...] oraz opinie i orzeczenia techniczne sporządzone na poczet postępowania sądowego przed Sądem Okręgowym w [...] sygn. akt: [...] oraz przed Sądem Apelacyjnym w [...], sygn. akt: [...], tj.: orzeczenie techniczne mgr inż. J. C. - rzeczoznawcy budowlanego, określającego stan techniczny budynku mieszkalnego jednorodzinnego znajdującego się w J. przy ul. [...] oraz podającego zakres niezbędnych prac w celu jego zabezpieczenia przed dalszym niszczeniem, opinię z 1999r. Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej w sprawie oceny przepustowości koryta rzeki J. w kilometrze 17+250 do 17+350 do ujścia potoku C. w miejscowości J. gmina [...], orzeczenie techniczne z 2001r. rzeczoznawcy mgr inż. B. S. dotyczące przyczyn powstania szkody w budynku mieszkalnym położonym w J. przy ul. [...], ekspertyzę geologiczno-budowlaną mgr inż. J. M. dotyczącą budynku gospodarczego zlokalizowanego nad skarpą zbiegającą w dół do koryta rzeki J., opinię geologiczną dr A. W. z 2003r., dotyczącą zagrożenia osuwiskiem zabudowań w J. przy ul. [...], opinię techniczną inż. J. G. z 2007r. dla Sądu Okręgowego w [...], opinię geologiczną dr A. W. z 2007r. dla Sądu Okręgowego w [...] w sprawie osuwania się skarpy w J.

Motywując swe rozstrzygnięcie organ I instancji podał, że miał na względzie opinię rzeczoznawcy budowlanego w zakresie melioracji wodnych K. P., który opracowując swoje orzeczenie, uwzględnił m. in. z opinię z 1999r. IMiGW w K. w sprawie oceny przepustowości koryta rzeki J. do ujścia potoku C. Zdaniem organu brak jest podstaw do podważania ustaleń zawartych w tym orzeczeniu technicznym i zarazem podstaw do uchylenia własnej decyzji ostatecznej. Z orzeczenia technicznego wynika, że nie występuje bezpośrednie oddziaływanie rzeki J. na stateczność wysokiej skarpy i zaistniałe uszkodzenia budynku nr [...] przy ul. [...] oraz wnioskuje legalizację istniejących stawów i grobli stawowych. W ocenie organu pozostałe orzeczenia, opinie i ekspertyzy zostały wykonane przez osoby posiadające wiedzę specjalistyczną z innego zakresu, nie mogą więc podważać orzeczenia technicznego rzeczoznawcy d/s melioracji wodnych. Żadna z wyżej wskazanych opinii nie może stanowić podstawy do zanegowania orzeczenia technicznego K. P. Orzeczenia te zostały sporządzone przez osoby nie posiadające wiedzy specjalistycznej w specjalności melioracji wodnych, a opinie J. C., J. M. i B. S., J. G., nie miały za przedmiot opracowania wpływu obwałowań stawów rybnych na tereny i obiekty w bezpośrednim sąsiedztwie, w tym budynek mieszkalny Państwa M. i nie mogą stanowić podstawy do zanegowania orzeczenia technicznego K. P. - rzeczoznawcy d/s melioracji wodnych. Odnosząc się do opinii geologicznej dr hab. A. W. organ stwierdził, że nie wyklucza ona wprawdzie związku ruchów osuwiskowych skarpy z obwałowaniami stawów rybnych, jednakże opinia ta nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia, że rozbiórka stawów i obwałowań spowoduje ustabilizowanie się już naruszonej skarpy. Zdaniem organu nie zachodziła także, we wznowionym postępowaniu, konieczność zobowiązywania Gminy [...] do opracowania kolejnej ekspertyzy dotyczącej stanu technicznego i zgodności z przepisami wykonania tej inwestycji, gdyż orzeczenie techniczne sporządzone przez K. P. nie zostało podważone żadnym innym orzeczeniem sporządzonym przez osobę posiadającą takie same kwalifikacje zawodowe.

Jednocześnie organ wskazał, że A. M. był stroną prowadzonego postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie stawów, dlatego też po wznowieniu tegoż postępowania orzekł, że ostateczna decyzja PINB z [...] lutego 2005 r. została wydana z naruszeniem prawa procesowego, ponieważ nie zapewniono mu udziału w tym postępowaniu. Jednakże analiza przedmiotowej sprawy, ocena materiału dowodowego dotychczasowego i uzupełnionego we wznowionym postępowaniu powodują, że nie ma podstaw prawnych do wydania innej decyzji niż decyzja dotychczasowa.

Odwołanie od tej decyzji złożył A. M. - reprezentowany przez pełnomocnika A. M. zarzucając, że jest ona podważeniem wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 4 listopada 2010r., sygn. akt II SA/Rz 810/10, a nie jego wykonaniem, organ nie uchyla decyzji i "działa ponad sąd". Podał, że rzeka działa bezpośrednio szkodliwie na jego grunt, przez zezwolenie na użytkowanie stawów bez poprawek, ciągłym zalewaniem i osuwiskiem. Decyzja organu I instancji “działa" bezpośrednio na jego szkodę. Jego zdaniem oboje z A. M. mają prawa strony.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję organu i instancji.

Organ uznając zarzuty odwołania za niezasadne podał, że zgodnie z art. 149 § 2 k.p.a. przedmiotem postępowania po jego wznowieniu jest ustalenie, czy postępowanie było dotknięte wadą wymienioną w art. 145 § 1 pkt 4 kpa, tj. czy strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją ostateczną Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2005r., znak: [...], udzielającą Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J.

W ocenie organu odwoławczego, zasadnie organ I instancji uznał, że A. M., jako właściciel działki nr 1061 w J. w dacie wydawania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie stawów rybnych ([...] lutego 2005r.), posiadał przymiot strony w prowadzonym postępowaniu. Z akt sprawy wynika również, że nie brał on udziału w tym postępowaniu, zatem istnieje przesłanka z art. 145 §1 pkt 4 k.p.a. tj. strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu.

Organ podał, że postępowanie w przedmiotowej sprawie prowadzone było

w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974r. w związku, z faktem, że powyższe roboty budowlane wykonano przed 1 stycznia 1995r., a zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 z późn., zm.) do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995r., stosuje się przepisy dotychczasowe tj. ustawę z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz. 229 z późn. zm.). Wskazując na treść art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r. organ podał, że w aktach sprawy zalega uwierzytelniona kopia wypisu i wyrysu z Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego Miasta [...], zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy i Miasta w [...] z dnia [...] marca 1992r. (ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] Nr [...] poz. [...] z dnia [...] maja 1992r.). Z planu tego wynika, że stawy rybne wraz z obwałowaniami znajdują się na terenie oznaczonym symbolem 22 WR po w. 2,40 ha "Gospodarstwo Rybackie [...] Związku Wędkarskiego - adaptacja. Projektowane obwałowanie terenu". Powyższe powoduje, że w sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy. W związku z koniecznością wyjaśnienia czy zachodzi przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974r., tj. w celu zbadania, czy samowolnie wybudowane obwałowania stawów rybnych nie powodują niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, organ odwoławczy przeprowadził rozprawę administracyjną w dniu [...] października 2011 r.

Powołując się na ustalenia dokonane w trakcie rozprawy, w tym przeprowadzony dowód z przesłuchania w charakterze biegłych autorów orzeczeń technicznych, opinii i ekspertyz oraz dokonaniu konfrontacji stanowisk autorów tych opracowań WINB uznał, że samowolnie wybudowane przez Gminę [...] stawy rybne na działce nr 2240/11 nie powodują niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia oraz niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych na budynek Państwa M. Żadne z opracowań nie wykazuje bezpośredniego wpływu wybudowania stawów rybnych wraz z obwałowaniami na powstałe uszkodzenia w budynku mieszkalnym przy ul. [...] w J. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy wskazując na poszczególne opracowania, opinie i ekspertyzy podał, którym dowodom dał wiarę, a którym odmówił wiarygodności bądź mocy dowodowej.

WINB podał, że zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane z 1974r. do kompetencji organu nadzoru budowlanego należy ocena obiektu budowlanego (stawów rybnych) pod kątem możliwości zalegalizowania budowy tego obiektu. W tym celu zostało sporządzone orzeczenie mgr inż. K. P. Skoro stawy rybne wraz z obwałowaniami należą do urządzeń melioracji wodnych, a orzeczenie techniczne dotyczące tychże stawów sporządziła osoba posiadająca tytuł rzeczoznawcy z tego zakresu, brak jest podstaw do kwestionowania tego orzeczenia. Pozostałe orzeczenia, opinie i ekspertyzy znajdujące się w aktach sprawy zostały sporządzone w innych celach. Opracowania przedłożone przez A. M., jak i Gminę [...] zostały opracowane dla celów postępowania cywilnego w sprawie o odszkodowanie za uszkodzenia budynku. Ich przedmiotem nie był wpływ wybudowania stawów rybnych wraz z obwałowaniami na powstałe uszkodzenia w budynku mieszkalnym przy ul. [...] w J. Autorzy opinii, ocen technicznych i ekspertyz wskazywali na związek pomiędzy budową obwałowań stawów rybnych, a podmyciem skarpy przez rzekę i możliwość utraty jej stateczności. Jedynie hipotetycznie wskazywali, że możliwy jest związek pomiędzy budową obwałowań stawów rybnych a naruszeniem konstrukcji oraz uszkodzeniem budynku Państwa M. Brak było jednak stwierdzenia, że rozbiórka obwałowań stawów rybnych wyeliminuje erozję skarpy. Większość ekspertów stwierdza, że szacunkowo wpływ wykonania spornych grobli na warunki stateczności skarpy, w tym na stan przedmiotowego budynku może mieć stosunkowo niewielki, a może mieć znaczenie np. w razie "wysokiego stanu wód".

Organ podał, że nakaz rozbiórki w trybie art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974r. jest niewątpliwie sankcją prawną najdalej idącą w ramach przepisów regulujących usuwanie skutków samowoli budowlanej popełnionej przed 1 stycznia 1995r. Prowadzi ona do nieodwracalnych bądź trudnych do odwrócenia skutków, nie można jej nadużywać w sytuacjach, kiedy nie zostało wykazane jednoznacznie zagrożenie dla ludzi i mienia oraz niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Nakaz rozbiórki stawów rybnych nie może być oparty tylko na hipotetycznej przesłance ewentualnego zagrożenia czy pogorszenia warunków dla budynku Państwa M. np. potencjalnej możliwości wysokiego stanu wód rzeki J.

W ocenie organu z orzeczeń, opinii i ekspertyz znajdujących się w aktach sprawy oraz z zeznań osób występujących w charakterze biegłych nie wynika, że budowa stawów rybnych wraz z obwałowaniami spowodowała niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Wybudowanie grobli stawów rybnych, w przypadku wystąpienia wysokich stanów wody może powodować większe oddziaływanie rzeki J. na prawy brzeg, niż gdyby tych grobli nie było. Organ odwoławczy podzielił zdanie J. N. i M. C., że rozpatrywany odcinek rzeki jest to naturalny łuk i zawsze nurt będzie na łuku tworzył erozję skarpy i jej podmywanie. Samo oddziaływanie rzeki na brzeg nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, gdyż jest to zjawisko naturalne, szczególnie na zakolach rzeki. Nie ma podstaw do orzeczenia rozbiórki stawów rybnych, skoro eksperci wykazali, że rozbiórka tych stawów nie wyeliminuje erozji skarpy, a inne okoliczności faktyczne wskazane w w/w ekspertyzach wskazują, że zagrożenie dla fundamentów budynku Państwa M., może mieć źródło w działaniach samych właścicieli budynku czy to przez kierowanie ścieków sanitarnych na skarpę, czy też zlokalizowaniu budynku mieszkalnego nr [...] w pobliżu krawędzi skarpy bez przeprowadzenia stosownych badań geologicznych i analizy stateczności zbocza.

W sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974r. Nie zachodzą również podstawy do zastosowania art. 40 tej ustawy (przedmiotowy obiekt nie wymaga zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami). Organ podał, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej, dlatego jako słuszne uznał stanowisko organu I instancji.

WINB podał, że zgodnie z prawomocnym wyrokiem WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 810/10, obowiązkiem organu powiatowego było rozważenie, czy w świetle art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994r. dopuszczalne jest stosowanie art. 42 Prawa budowlanego z 1974r. jako podstawy prawnej rozstrzygnięć podejmowanych w stosunku do likwidacji samowoli budowlanej popełnionej przed 1995r. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji wywiązał się z tego obowiązku. Uzupełniająco powołał się na uchwałę NSA z 26 listopada 2001r., sygn. OPS 4/01, w której stwierdzono, że sprawy usunięcia skutków samowoli budowlanej popełnionej przed 1 stycznia 1995r. obejmują nie tylko przesłanki uzasadniające nakazanie rozbiórki, ale także inne przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974r. nierozerwalnie związane z usuwaniem skutków takiej samowoli. Tym przepisem, nierozerwalnie związanymi z usuwaniem samowoli budowlanej powstałej przed 1 stycznia 1995r, jest przepis art. 42 ustawy Prawo budowlane z 1974r. Wskazując na wyrok NSA z dnia 19 października 2010r., sygn. akt II OSK 1622/09 jako uzasadnione organ uznał stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia przez organ braku podstaw do orzeczenia nakazu rozbiórki z art. 37 oraz braku podstaw do nakazania wykonania robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 40, organ winien zakończyć postępowanie wydając w trybie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, ponieważ przepisy prawa obligują organ do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia.

Reasumując organ podał, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2005r., znak: [...] udzielająca Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J., została wydana z naruszeniem prawa, gdyż A. M. bez własnej winy nie brał udziału w postępowaniu. Jednak, jeżeli w wyniku ponownego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy organ podejmuje decyzję w istocie odpowiadającą decyzji dotychczasowej, obowiązany jest zastosować przesłankę negatywną z art. 146 §2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem nie uchyla się decyzji w przypadku, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Natomiast stosownie do art. 151 § 2 k.p.a. jeżeli w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

WINB dodał, że kwestia braku przymiotu strony u A. M. została przesądzona w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 16.12.2008r. sygn. akt II SA/Rz 463/08 oraz w wyroku NSA z dnia 12.05.2010r. sygn. akt II OSK 818/09.

Skargę na powyższą decyzję złożyli A. M. i A. M. i wnieśli o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie od organu kosztów postępowania. Zarzucili naruszenie przepisów procesowych tj. art.7, art. 8, art. 80, art. 84 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego, przekroczenie granic uznania administracyjnego, niewyjaśnienie okoliczności mających znaczenie, poprzez niepowołanie dowodu z ekspertyzy niezależnego instytutu w zakresie skutków wykonania stawów i wysokości obwałowań. Skarżący zarzucili również naruszenie art. 28 k.p.a. poprzez przyjęcie, że A. M. nie jest stroną postępowania, podczas gdy jest współwłaścicielem nieruchomości. Nadto zarzucili naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu przyczyn z powodu których organ odmówił wiarygodności dowodom wskazującym na związek przyczynowy między wzniesieniem obwałowań stawów rybnych, a powstaniem czynnego osuwiska skarpy, na którym zlokalizowana jest nieruchomość skarżących. Zarzucili także naruszenie art. 146 § 2 w zw. z art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że w wyniku wznowienia zapadłaby decyzja odpowiadająca decyzji dotychczasowej. Wskazali na błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że wybudowanie stawów rybnych oraz kilkumetrowych obwałowań, w wyniku czego doszło do zawężenia koryta rzeki J., nie miało wpływu na erozję skarpy i sukcesywne osuwanie się powodujące pęknięcia konstrukcji budynku skarżących. Wskazali również na obrazę przepisów prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.

A. M. i A. M. zakwestionowali oparcie się przez organy wyłącznie na opinii mgr inż. K. P. Podali, że w toku postępowania przedkładali opinie sporządzone przez innych biegłych, a które negują wniosków zawarte w opinii dopuszczonej w postępowaniu administracyjnym. Opinie, które sporządzili biegli z IMiGW w K., dr hab. W. i inż. J. C. dowodzą, że budowa grobli zabezpieczających stawy rybna miała wpływ na erozję skarpy, na której stoi ich budynek, a któremu grozi katastrofa budowlana. Podnieśli, że organ nie wykonał zaleceń WSA w Rzeszowie zawartych w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Rz 810/10 i niezasadnie odmawia A. M. przymiotu strony postępowania.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując motywy zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm./ sąd administracyjny kontroluje zaskarżone decyzje, postanowienia i akty lub czynności zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa w zakresie ich legalności, rozumianej jako zgodność tych aktów z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zaś na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270/ nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest zasadna, choć z części powodów zgłaszanych przez skarżącego.

Na wstępie podnieść należy, że zaskarżone decyzje zapadły po wydaniu w sprawie prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Rz 810/10, a więc zastosowanie w sprawie ma również przepis art. 153 powołanej wyżej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie / S. Hanausek red. W. Siedlecki, System prawa procesowego cywilnego. Zaskarżanie orzeczeń sadowych, Ossolineum 1986, s. 318/. Wskazania co do dalszego postępowania stanowiąc w zasadzie konsekwencje oceny prawnej mają na celu unikniecie już popełnionych błędów oraz wskazanie kierunku w którym powinno zmierzać postępowanie.

Mając na uwadze przytoczoną wyżej normę, w ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygnięcie, jak i poprzedzające je rozstrzygnięcie organu I instancji zapadły z naruszeniem przywołanego wyżej art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przede wszystkim podnieść należy, że w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny przypominając zasady postępowania administracyjnego zawarte w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zakwestionował merytoryczne rozstrzygniecie sprawy w oparciu o treść orzeczenia technicznego sporządzonego przez mgra inż. K. P. jako wydanego na zlecenie Gminy [...] przed wydaniem decyzji źródłowej z dnia [...] lutego 2005 r., a której uchylenia domaga się skarżący. W tym stanie sprawy, skoro dołączone do akt sprawy pozostałe opinie, jak to podnosi orzekający organ, nie wykazują bezpośredniego wpływu wybudowanych samowolnie stawów rybnych przez Gminę [...] na działce 2240/11 i nie powodują niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia czy też niedopuszczalnego pogorszenia warunków zasadnym, w ocenie Sądu, jest skorzystanie przez organ z opinii wydanej w tym konkretnym postępowaniu. Podnieść bowiem należy, że opinie te wydane zostały w innych postępowaniach, a więc ich przedmiot odbiega od okoliczności zasadniczych w tym postępowaniu mającym na celu, zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. ustalenia istnienia przesłanek wymienionych tym przepisem. Z dołączonych do akt sprawy opinii wnika bowiem, że ekspertyza geologiczno - budowlana sporządzona przez J. M. wydana została dla budynku położonego w J. przy ul. [...] stanowiącego własność D. K. Opracowanie M. C., J. C. i J. N. z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej dotyczy oceny przepustowości koryta rzeki J., zaś opinia geologiczno - inżynierska R. K. z Wydziału Geologii, Geofizyki i Ochrony Środowiska AGH dotyczy określenia przyczyn powstania ruchów masowych gruntów w J. przy ul. [...]. Opinia A. S. sporządzona na rzecz postępowania przed Sądem Apelacyjnym w [...] wydana została w zakresie możliwości wykonania prac zabezpieczających konstrukcji budynku skarżącego oraz kosztów z tym związanych, zaś opinia techniczna mgra inż. S. R. aktualnego stanu zagospodarowania w obrębie nieruchomości położonej w J. ul. [...].

Ekspertyza geologiczna mgra inż. R. H. określa wpływ rzeki J. na stateczność skarpy w rejonie lokalizacji budynku skarżącego, zaś przedmiotem orzeczenia technicznego mgra inż. J. C. jest określenie stanu technicznego budynku skarżącego oraz zakres niezbędnych prac zabezpieczających przed dalszym zniszczeniem. Przedmiotem zaś opinii geologicznej sporządzonej dla Sądu Okręgowego w [...] przez dr hab. A. W. jest osuwanie się skarpy w J., a opinii technicznej J. G. - ustalenie przebiegu koryta rzeki J. i C. Z zestawienia tych opinii wynika więc, że zostały wydane pod kątem innych spraw i żadna z nich nie została wydana na potrzeby postępowania zakończonego skarżoną decyzją, jak i żadna z nich nie bada relacji /wpływu/ między samowolnie wybudowanymi stawami rybnymi a spowodowaniem niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia, czy też niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych. Ustalenie tych okoliczności jest niezbędne dla bytu przepisu art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane /Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm./, a których stosowanie w sprawie zostało przywołanym na wstępie wyrokiem dopuszczone. Podnieść należy, że zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2010r wytyczne, wiążące orzekające w sprawie organy, jak i obecnie orzekający w sprawie Sąd, zobowiązywały do dopuszczenia dowodów, które odnoszą się do kwestii ujętych w dyspozycji art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r., przy czym, jak to Sąd wskazał, dowodem może być wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, o ile nie jest sprzeczne z prawem /art. 75 § 1 k.p.a/. Jak to przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r. zakres badania i gromadzenia materiału dowodowego wyznacza źródłowa decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 20O5r w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych na działce nr 2240/11 położonej w J., a której uchylenia w trybie wznowieniowym domaga się skarżący. Jednocześnie przypomnieć należy, że w obiegu prawnym pozostaje ostateczna decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2000 r. nr [...] utrzymana w mocy decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2001 r., [...] na którą Naczelny Sąd Administracyjny Ośrodek Zamiejscowy w Rzeszowie wyrokiem z dnia 24 stycznia 2002 r. skargę oddalił.

W tym stanie sprawy, zasadnym jest, tak jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2010r zgodnie z dyspozycją art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 81 k.p.a. w oparciu o treść art. 84 k.p.a. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, gdyż nie ulega wątpliwości, że w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, a dołączone w sprawie opinie /tak jak podnoszą organy/ nie dają jednoznacznej odpowiedzi. Wątpliwości tych nie usuwają wypowiedzi biegłych w trakcie przeprowadzonej rozprawy administracyjnej w dniu [...] października 2011 r., w tym: K. P., J. N., M. C., A. W., J. C. i B. S., a którzy , w dniu rozprawy nie potrafili odnieść się do zadawanych pytań wykraczających poza zakres sporządzonych opinii i przedmiot badania.

Odnośnie skargi A. M. podnieść należy, że z uwagi na brak statusu strony, Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r. zauważył, że nie jest ona stroną w postępowaniu o wznowienie postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] maja 2005 r. w przedmiocie udzielenia Gminie [...] pozwolenia na użytkowanie stawów rybnych. Nadto pogląd ten został zaakceptowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 grudnia 2008 r., II SA/Rz 463/08, a następnie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 maja 2010 r., IIOSK 818/09. W tym stanie rzeczy skarga A. M., w oparciu o treść art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270/ podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna.

W pozostałym zakresie Sąd działając na podstawie art. 153 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c i art. 152 przywołanej wyżej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.