Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2095/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Izby Rolniczej we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 2464/13 w sprawie ze skargi D. Izby Rolniczej we W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 maja 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2464/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi D. Izby Rolniczej we W. (dalej: skarżąca, Izba, beneficjent) na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej - oddalił skargę.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Izba na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu 1 października 2008 r. otrzymała dofinansowanie w wysokości 4.278.087 zł na realizację projektu pt. "Mój szef to ja!!! – Praktyczne wskazówki jak założyć i prowadzić własną firmę wraz ze wsparciem finansowym" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki Priorytet (dalej: PO KL): VI Rynek pracy otwarty dla wszystkich, Działanie: 6.2 Wsparcie oraz promocja przedsiębiorczości i samozatrudnienia, o okresie realizacji od dnia 1 października 2008 r. do dnia 28 lutego 2011 r.

Urząd Kontroli Skarbowej we W. (dalej: UKS) przeprowadził postępowanie kontrolne w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji PO KL. W wyniku kontroli UKS stwierdził nieprawidłowości na łączną kwotę 429.962,20 zł, o czym powiadomił Dyrektora D. Wojewódzkiego Urzędu Pracy w W. pełniącego funkcję Instytucji Pośredniczącej II stopnia – Instytucji Wdrażającej – (w skrócie: IW) notą sygnalizacyjną z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Pismem z dnia [...] maja 2011 r. IW wezwała beneficjenta do zwrotu kwoty 277.956,81 zł w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Następnie pismem z dnia [...] lipca 2011 r. IW zmieniła poprzednie wezwanie i zwróciła się o zwrot kwoty 429.962,20 zł w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu Zarząd Województwa D. w dniu [...] września 2011 r. wydał decyzję określającą kwotę zwrotu dofinansowania w wysokości 429.962,20 zł wraz z odsetkami.

Minister Rozwoju Regionalnego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (w skrócie: Minister lub IZ) w wyniku rozpoznania odwołania Izby decyzją z dnia [ ] października 2011 r. uchylił w całości decyzję z [...] września 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Minister podniósł, że IW wydała decyzję na podstawie ustaleń podmiotu zewnętrznego, bez przeprowadzenia samodzielnego postępowania wyjaśniającego, z uwagi na co beneficjent nie miał możliwości ustosunkowania się do ustaleń IW. Tym samym stanowisko IW zawarte w decyzji nie było zgodne z zasadą uwzględniania z urzędu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Ponadto IW uchybiła obowiązkowi wynikającemu z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 Nr 98, poz.1071 z późn. zm.), dalej: k.p.a., gdyż nie zawiadomiła strony o wszczęciu postępowania.

Pismem z dnia 17 listopada 2011 r. IW zawiadomiła Izbę o wszczęciu postępowania.

Decyzją z 8 sierpnia 2012 r. nr 04/2012 Zarząd Województwa D., w którego imieniu działał Dyrektor D. Wojewódzkiego Urzędu Pracy w W., zobowiązał skarżącą do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 280.828,17 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał na niekwalifikowalność wydatków w wysokości:

1) 270.425 zł poniesionych przez skarżącą na zakup gwarancji ubezpieczeniowej jako zabezpieczenie prawidłowej realizacji umowy z powodu niezachowania zasady konkurencyjności wynikającej z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu;

2) 2.871,36 zł poniesionych przez trzech uczestników projektu z powodu naruszenia przez nich § 6 umowy o przyznanie środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości polegającego na zmianie przyjętej w harmonogramie rzeczowo-finansowym inwestycji wartości wydatku powyżej 5% bez sporządzenia aneksu przedmiotowej umowy;

3) 40,28 zł z powodu braku zwrotu niewykorzystanych przez uczestnika projektu środków przyznanych na podstawie umowy o przyznanie środków na rozwój przedsiębiorczości, podczas gdy z rozliczenia dotacji wynika, że uczestnik projektu wykorzystał dotację w niższej niż otrzymana wysokości;

4) 7.491,53 zł z powodu rozliczenia przez stronę w ramach podstawowego wsparcia pomostowego dla uczestników projektu wydatków niewskazanych przez uczestników projektu we wnioskach o przyznanie wsparcia pomostowego, co stanowi naruszenie § 4.2 Regulaminu przyznawania i rozliczania podstawowego i przedłużonego wsparcia pomostowego z 16 marca 2009 r.

W wyniku odwołania Izby oraz po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania wyjaśniającego Minister decyzją z [...] lutego 2013 r. uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej zwrotu należności głównej w wysokości 210.310,28 zł wraz z należnymi odsetkami oraz w części dotyczącej naliczenia odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych od kwoty 70.515,89 zł za okres od [...] stycznia 2013 r. do dnia doręczenia decyzji i w tym zakresie umorzył postępowanie I instancji. Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r., na wniosek skarżącej, uzupełnił rozstrzygnięcie decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. przez dodanie w jej osnowie: "w pozostałej części decyzję organu I instancji utrzymuję w mocy".

W uzasadnieniu decyzji IZ w zakresie wydatków poniesionych na zakup gwarancji ubezpieczeniowej wskazała, że w myśl § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu Izba była zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności podczas realizacji transakcji przekraczających kwotę 20.000 zł związanych z odpłatnym nabywaniem towarów i usług w ramach projektu, w związku z czym skarżąca miała obowiązek wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców; zapytanie powinno zawierać opis przedmiotu transakcji oraz kryteria oceny oferty. Dokonując wyboru, beneficjent był zobowiązany do zastosowania zasady jawności i przejrzystości oraz równego traktowania potencjalnych kontrahentów.

W ocenie IZ działania podjęte przez skarżącą świadczyły o tym, że przeprowadziła rozeznanie rynku na etapie przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu. Natomiast nie dopełniła formalności związanych z procedurą wymaganą w ramach zasady konkurencyjności, tj. nie wysłała pisemnego (formalnego) zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, czym naruszyła § 20 umowy o dofinansowanie projektu w brzmieniu z dnia dokonywania transakcji. Jednocześnie, zdaniem IZ okoliczności udzielania zamówienia uzasadniały uznanie za niekwalifikowalne nie całości wydatków poniesionych na zamówienie objęte tą zasadą, lecz ich części. Organ zastosował taryfikator korekt i uznał, że uchybieniu, którego dopuściła się Izba, odpowiada kategoria naruszenia zasady konkurencyjności wskazana w pkt 8 tabeli zawartej w taryfikatorze korekt, tj. "niezachowanie formy pisemnej postępowania (brak dokumentów/dowodów świadczących o zachowaniu zasady konkurencyjności) dla zamówień poniżej progu określonego w art. 7 lit. a dyrektywy 2004/18/WE", dla której przypisany jest wskaźnik w wysokości 25% wartości zamówienia. Wobec powyższego określił wysokość wydatków niekwalifikowalnych na kwotę 67.606,25 zł, uchylając jednocześnie w tym zakresie decyzję organu I instancji i orzekając co do istoty sprawy.

Minister odnosząc się do pozostałych wydatków, wskazał, że beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu, zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z procedurami ustalonymi przez IZ PO KL oraz przez D. Wojewódzki Urząd Pracy, w tym z procedurami wskazanymi w podpisanych przez siebie umowach. Organ odwoławczy stwierdził, iż zmiana wysokości wydatków poniesionych przez uczestników projektu w ramach umowy o przyznanie środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości powyżej 5% (2.871,36 zł) winna nastąpić poprzez aneksowanie umowy, czego w sprawie nie uczyniono. Wyjaśnił, że w przypadku trzech umów zawartych z uczestnikami projektu (Ł. D., B. Z. oraz D. Ch.) doszło do przesunięcia pomiędzy poszczególnymi pozycjami wydatków ujętych w zaakceptowanym przez skarżącą harmonogramie rzeczowo-finansowym inwestycji powyżej 5% zakładanej wartości wydatku. Nie doszło natomiast do zawarcia aneksów, o których mowa w § 6 ust. 4 i 5 w zw. z § 6 ust. 1 umowy na przyznanie środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości, lecz jedynie do pisemnego poinformowania Izby przez uczestników projektu o zmianach w poszczególnych pozycjach wydatków ujętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym inwestycji. Zmiany te zostały zaakceptowane przez skarżącą bez zawarcia stosownego aneksu w formie pisemnej do umowy.

Minister wskazał również, że w sprawie nie zwrócono 40,28 złotych z tytułu niewykorzystanych przez uczestnika projektu środków przyznanych na rozwój przedsiębiorczości. IZ zauważyła, że skarżący w ramach umowy nr [...] zawartej z A. F. wypłacił mikroprzedsiębiorcy dotację w kwocie 39.548,54 zł, zaś z rozliczenia dotacji wynika, że uczestnik projektu wykorzystał dotację w wysokości 39.508,26 zł. Do rozliczenia pozostała kwota w wysokości 40,28 zł, która nie została zwrócona przez uczestnika projektu. Strona nie dochodziła zwrotu ww. kwoty przez uczestnika projektu, a tym samym dopuściła się do naruszenia postanowień umowy zawartych w § 1 ust. 5. W związku z tym, że odpowiedzialność za wykorzystanie i rozliczenie środków dotacji przyznawanych mikroprzedsiębiorcom w ramach przedmiotowego projektu spoczywa na skarżącej, która ponosi konsekwencje w przypadku wystąpienia nieprawidłowości w zakresie wykonania umowy.

Natomiast organ II instancji nie zgodził się z IW w zakresie uznania przez organ I instancji wydatków w łącznej kwocie 7.491,53 zł za niekwalifikowane poniesionych przez 10 uczestników projektu w ramach wsparcia pomostowego, które nieujęte zostały uprzednio we wnioskach o przyznanie wsparcia pomostowego. Minister zauważył, że środki przeznaczona na wsparcie pomostowe są kwalifikowalne, jeśli zostały poniesione przez uprawnionego uczestnika projektu na wydatki związane z działalnością opisaną w przyjętym do realizacji biznesplanie. Jest to jedyny warunek kwalifikowalności wydatków przyznanych w ramach wsparcia pomostowego. Oznaczało to, że dopuszczalne jest poniesienie jakiegokolwiek wydatku związanego z bieżącymi potrzebami w ramach prowadzonej działalności. W ocenie Ministra zakwestionowane przez organ I instancji wydatki w ww. kwocie były powiązane z działalnością opisaną w biznesplanie. Dlatego też IZ stanęła na stanowisku, że brak było podstaw do uznania za niekwalifikowalne powyższych wydatków poniesionych przez uczestników projektu.

Wykazane wyżej naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz umów zawieranych z uczestnikami projektu stanowiło zdaniem IZ naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o którym mowa w art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), dalej: "u.f.p. z 2005" i art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), dalej: "u.f.p. z 2009". Tym samym spełniona została dyspozycja normy z art. 211 u.f.p. 2005 i art. 207 u.f.p. 2009.

Pismem z 15 marca 2013 r. Izba zaskarżyła opisaną decyzję Ministra w części dotyczącej żądania zwrotu 70.517,89 zł wraz z odsetkami, tj. w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji, wnosząc m.in. o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym art. 207 ust. 8 u.f.p. z 2009 w zw. z § 13 ust. 3 umowy z 1 dnia października 2008r. o dofinansowanie projektu oraz § 13 ust. 3 aneksu nr [...] z 31 marca 2010 r. do tej umowy; art. 211 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r.; art. 26 ust 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej: u.z.p.p.r., w zw. z § 20 ust. 1 umowy z dnia 1 października 2008 r. o dofinansowanie projektu zawartej w ramach PO KL oraz w zw. z § 6 ust. 1 oraz ust. 4 i 5 umów o przyznanie środków zawieranych z uczestnikami projektu. Podniosła także zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego skutkującego wydaniem wadliwej decyzji, tj.: art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Minister podtrzymał dotychczasowe twierdzenia i wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 1168/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę jako wniesioną po terminie. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej skarżącej Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt II GSK 1839/13 uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA. Sąd kasacyjny wyjaśnił, że termin na wniesienie skargi winien być liczony od daty doręczenia postanowienia z dnia 4 marca 2013 r. uzupełniającego decyzję z dnia 4 lutego 2013 r., tj. od dnia 8 marca 2013 r. Zatem wniesienie skargi w dniu 25 marca 2013 r. nastąpiło z zachowaniem terminu wynikającego z art. 53 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a.

Przywołanym na wstępie wyrokiem z dnia 27 maja 2014 r. WSA oddalił skargę. Sąd I instancji podniósł, że na podstawie § 3 ust. 1-3 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku, zapoznał się m.in. z treścią Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (dalej: Wytyczne) oraz zobowiązał się przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu do stosowania aktualnych Wytycznych. Z kolei w myśl § 20 umowy o dofinansowanie beneficjent stosować ma zasadę konkurencyjności podczas realizacji transakcji przekraczających kwotę 20.000 zł związanych z odpłatnym nabywaniem towarów i zlecaniem usług w ramach projektu, przy czym wartość transakcji ustala się zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych. W ramach tej zasady Izba zobowiązała się do wysłania zapytania ofertowego zawierającego opis przedmiotu transakcji oraz kryteria oceny oferty do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców. Dokonując wyboru wykonawcy, beneficjent powinien stosować zasadę jawności i przejrzystości oraz równego traktowania potencjalnych kontrahentów. Jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dotacja rozwojowa jest przez beneficjenta wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005, beneficjent zobowiązany jest do zwrotu całości lub części dotacji rozwojowej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, stosownie do § 13 ust 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu.

Zdaniem Sądu, jeżeli beneficjent nie realizował projektu zgodnie z umową lub wnioskiem o dofinansowanie, to naruszał tym samym procedury, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005 (obecnie art. 184 u.f.p. z 2009). Wprawdzie w dacie podpisania umowy Wytyczne nie przewidywały żadnych mechanizmów konkurencyjności, ale warunki realizacji zasady konkurencyjności zostały zawarte w wiążącej skarżącą umowie o dofinansowanie projektu i ta umowa stanowiła procedurę, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Sąd uznał, że dokonanie wyboru ubezpieczyciela jeszcze przed podpisaniem i rozpoczęciem obowiązywania umowy oraz zamieszczenie w zaakceptowanym przez oceniających wniosku o dofinansowanie wyjaśnień wskazujących na sposób wyboru tego ubezpieczyciela i wysokość ponoszonych kosztów z tego tytułu, nie zwalniały beneficjenta z obowiązku zastosowania trybu konkurencyjnego. Sąd odnotował przy tym, że wpisane w budżecie projektu kwoty np. na ubezpieczenie są kwotami maksymalnymi, a beneficjent miał obowiązek ponoszenia wydatków w sposób racjonalny i efektywny. Zatem nie było żadnego racjonalnego uzasadnienia wydatkowania całości tej kwoty, w wypadku możliwości poniesienia niższych kosztów. Sąd uznał, że Minister prawidłowo wskazał, iż możliwe było przeprowadzenie procedury wyboru dostawcy gwarancji przed podpisaniem umowy, ale należało to zrobić w sposób zgodny z regułami obowiązującymi w PO KL. Nie podważył ustaleń, że beneficjent prowadził rozeznanie rynku, ale jedynie telefonicznie, mailowo i poprzez osobiste spotkania czyli w sposób niezgodny z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie.

Sąd nie podzielił twierdzenia skarżącej, że wobec wpisania wydatków na gwarancję ubezpieczeniową do wniosku i akceptacji przez IW treści wniosku, należało przyjąć zgodę organu na sposób wyboru gwaranta i poniesienie takich wydatków. Sąd zauważył, że beneficjent wskazał, w jaki sposób dokonał wyboru ubezpieczyciela, ale nie zachował na tę okoliczność żadnych dowodów. Sąd uznał przy tym, że wpisanie we wniosku określonego wydatku i jego uzasadnienie nie jest równoznaczne z tym, że wydatek ten w toku realizacji projektu jest kwalifikowalny, gdyż dopiero na etapie realizacji znane są wszystkie dokumenty dotyczące tego wydatku, a oceniający wniosek dokonują jego oceny tylko na podstawie jego treści, nie znając dokumentów źródłowych, których załączenie do wniosku jest nieobligatoryjne. Zdaniem Sądu nie do pogodzenia z zasadą konkurencyjności byłoby uzależnianie jej stosowania od tego, czy ktoś podał określone dane we wniosku (np. co do ubezpieczyciela), czy też wyłonił tego ubezpieczyciela w trakcie realizacji. Ponadto przypomniał, że na etapie oceny wniosku nie kończy się badanie kwalifikowalności wydatków, gdyż beneficjent przystępując do konkursu miał obowiązek zapoznania się z Wytycznymi, z których wynika, że kwalifikowalność badana jest także na etapie realizacji i rozliczenia projektu.

W ocenie Sądu I instancji organy dokonały prawidłowo analizy umowy i zakwestionowały wydatki trzech uczestników projektu – mikroprzedsiębiorców. Skarżąca, podpisując umowę o dofinansowanie projektu bowiem, zobowiązała się także m.in. do realizacji projektu zgodnie z procedurami wskazanymi w podpisanych przez siebie umowach. Zatem w wypadku przesunięć pomiędzy poszczególnymi pozycjami wydatków ujętych w zaakceptowanym przez beneficjenta harmonogramie rzeczowo-finansowym inwestycji powyżej 5% wymagane było zawarcie aneksu do umowy i nie wystarczało tylko poinformowanie beneficjenta, co następowało przy przesunięciach do wysokości 5% zawartej z mikroprzedsiebiorcą umowy. Akceptacja takich działań bez zawarcia aneksu do umowy, była niezgodna z § 6 ust. 1 umowy na przyznanie środków, a dokonana w ten sposób zmiana umowy była nieważna. Akceptacja beneficjenta mogła dotyczyć tylko i wyłącznie terminu (jego niedochowania), w którym mikroprzedsiębiorca zwraca się o zmianę umowy na przyznanie środków. W tej sytuacji organy prawidłowo ustaliły, że brak aneksów do umów z mikroprzedsiębiorcami stanowił naruszenie zapisów umowy i środki w tej części podlegały zwrotowi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 8 u.f.p. z 2009, § 13 ust. 3 umowy z [...] października 2008 r. i § 13 ust. 3 umowy z [...] marca 2010 r. poprzez niewystosowanie do skarżącej przed wydaniem decyzji wezwania do zwrotu kwoty dofinansowania Sąd podzielił stanowisko Ministra, że wezwaniami z dnia [...] maja 2011 r. i [...] lipca 2011 r. organ I instancji przed wydaniem decyzji wezwał Izbę dwukrotnie do zwrotu środków. Sąd zaznaczył, że zgodnie z obowiązującymi przepisami organ tylko jednokrotnie wzywa do dobrowolnego zwrotu środków, gdyż jest podwójny tryb postępowania - w wyniku braku dobrowolnego zwrotu środków, uruchamiany jest drugi etap mający charakter postępowania administracyjnego. Wszczęcie takiego postępowania, zdaniem WSA, uniemożliwiało cofnięcie się do etapu wcześniejszego określonego na potrzeby tego postępowania jako cywilnego. Po wszczęciu postępowania organ winien wydać decyzję, a fakt uchylenia przez Ministra decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oznaczał, że wszczęte pismem z [...] listopada 2011 r. postępowanie winno zostać zakończone stosownym do poczynionych ustaleń rozstrzygnięciem. Uchylenie decyzji miało skutek ex nunc, a więc decyzja została wyeliminowana z obrotu prawnego z momentem jej uchylenia, ale skutki prawne wywołane tą decyzją przed wydaniem orzeczenia przez Ministra zachowywały ważność. Dlatego też nie było podstaw do ponownego wzywania skarżącej do zwrotu środków. Zmiana kwoty w trakcie postępowania administracyjnego w ocenie Sądu nie miała żadnego znaczenia, gdyż właśnie celem prowadzonego postępowania było wyjaśnienie okoliczności, ustalenie stanu faktycznego i prawnego, a następnie w jego wyniku wydanie stosowanego rozstrzygnięcia. Izba mogła więc dokonać zwrotu środków na każdym etapie zarówno przed wszczęciem postępowania administracyjnego, jak i po jego wszczęciu.

Za nieuzasadniony Sąd I instancji uznał zarzut usankcjonowania oparcia orzeczenia organu I instancji o podstawę prawną w postaci Porozumienia zawartego pomiędzy Województwem D. a D. Wojewódzkim Urzędem Pracy z 14 sierpnia 2007 r. nr [...] oraz szeregu aneksów do nich. Zdaniem Sądu wskazanie w podstawie prawnej decyzji powyższego Porozumienia nie stanowiło źródła prawa, na podstawie którego merytorycznie rozstrzygnięto sporne kwestie, ale wskazywało na upoważnienie podmiotu podpisującego się pod decyzją do jej wydania i stanowiło realizację dyspozycji art. 107 § 1 k.p.a. oraz art. 207 ust. 11 u.f.p. z 2009 i art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r. Za nieuzasadniony Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 10 k.p.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie w wyniku nieuwzględnienia, że wszystkie dotychczasowe płatności na rzecz strony były starannie weryfikowane zarówno przez Ministerstwo oraz przez D. Wojewódzki Urząd Pracy i nie było w tym zakresie zastrzeżeń. Sąd podkreślił w tym miejscu, że weryfikacja poprawności ponoszenia w ramach projektu wydatków może być dokonywana na każdym etapie realizacji projektu oraz dopiero kontrola UKS mająca dostęp do wszystkich dokumentów źródłowych ujawniła określone nieprawidłowości, których część po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego została również potwierdzona przez organy orzekające w sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, żądając uchylenia zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania bądź uchylenia zaskarżonego orzeczenia i rozpoznania skargi oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi Izba zarzuciła naruszenie przepisów:

1) prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 u.f.p. z 2009, art. 211 ust. 1 w zw. z art. 145 ust. 5 u.f.p. z 2005 i w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241), dalej: p.w.u.f.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w zakresie zwrotu dotacji udzielonej przed 31 grudnia 2009 r. na podstawie ustawy nowej, a nie na podstawie przepisów dotychczasowych, co skutkuje m.in. naliczeniem w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do dotacji wypłaconej z budżetu państwa odsetek od dnia przekazania środków, a nie od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, jak również wpisem skarżącej do rejestru podmiotów wykluczonych z możliwości otrzymania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, prowadzonego przez Ministra Finansów;

b) art. 207 ust. 8 u.f.p z 2009, § 13 ust. 3 umowy z dnia 1 października 2008 r. o dofinansowanie projektu oraz § 13 ust. 3 aneksu do tej umowy z dnia 31 marca 2010 r. poprzez błędną wykładnię w wyniku przyjęcia, że nie było potrzeby wystosowania do skarżącej przed wydaniem decyzji przez organ I instancji wezwania do zwrotu kwoty dofinansowania, w sytuacji, gdy prawidłowa interpretacja wspomnianych przepisów prowadzi do wniosku, że wezwanie do zapłaty jest warunkiem koniecznym wszczęcia postępowania administracyjnego i nawet gdy została po raz drugi wydana decyzja określająca kwotę do zwrotu, inną niż w pierwotnej decyzji, powinna być poprzedzona ponownym wezwaniem z nowym wyliczeniem;

c) § 20 ust. 1 umowy z dnia 1 października 2008 r. o dofinansowanie Projektu: "Mój szef to ja !!! (...)" zawartej w ramach PO KL poprzez błędną wykładnię w wyniku przyjęcia, że zakup gwarancji ubezpieczeniowej jest zleceniem usługi w ramach "projektu", do którego należy stosować zasadę konkurencyjności, w sytuacji, gdy prawidłowa interpretacja wymienionego przepisu w powiązaniu z definicją legalną "projektu" określoną w § 1 umowy, a także w § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 września 2007 r. w sprawie wydatków związanych z realizacją programów operacyjnych (Dz.U. Nr 175, poz. 1232) prowadzi do wniosku, że gwarancja ubezpieczeniowa jest tylko "zabezpieczeniem" wykonania umowy, a nie realizacją przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego, czyli "projektu", w związku z czym nie było obowiązku dopełnienia formalności wynikających z zasady konkurencyjności;

d) art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu środków w sytuacji, gdy w świetle okoliczności sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia wskazanej w przepisach przesłanki wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych odpowiednio w art. 208 u.f.p z 2005 oraz art. 184 u.f.p. 2009;

e) art. 26 ust 1 pkt 6 u.z.p.p.r. w związku z błędnym zastosowaniem niektórych zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w PO KL wydanych na podstawie wskazanego przepisu, w związku z § 20 ust. 1 umowy z dnia 1 października 2008 r. o dofinansowanie projektu poprzez uznanie, że wydatki w kwocie 270.425 zł poniesione przez beneficjenta na zakup gwarancji ubezpieczeniowej zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności, a przez to uznać je należało jako niekwalifikowalne, w sytuacji, gdy w dacie podpisania umowy gwarancji ubezpieczeniowej z PZU S.A. nie przewidywały żadnych mechanizmów konkurencyjności, a tym bardziej uznania wydatków związanych z jej nieprzestrzeganiem za niekwalifikowane;

2)postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w wyniku usankcjonowania oparcia orzeczeń organów administracyjnych o podstawę prawną w postaci Porozumienia zawartego pomiędzy Województwem D. a D. Wojewódzkim Urzędem Pracy z dnia 14 sierpnia 2007 r. nr [...] oraz szeregu aneksów do nich, bez wskazania konkretnych artykułów, paragrafów, a nadto nie ma żadnej możliwości weryfikacji treści tych dokumentów, jako że nie są załączone do akt sprawy i nie są dostępne na stronach internetowych Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Marszałkowskiego we W., choć treść owych dokumentów ma istotne znaczenie z punktu widzenia umocowania Dyrektora D. Wojewódzkiego Urzędu Pracy w W. do podpisania decyzji o zwrocie kwoty dofinansowania w miejsce Zarządu Województwa, a więc do stwierdzenia, że decyzja organu I instancji została wydana przez podmiot upoważniony;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 6, art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, co spowodowało brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w zakresie umożliwiającym rozstrzygniecie i stwierdzenie, że skarżąca nie zachowała zasad konkurencyjności przy wyborze firmy ubezpieczeniowej na zakup gwarancji, w sytuacji, gdy żadne procedury w tym zakresie nie zostały przez skarżącą naruszone, albowiem wymieniona przeprowadziła negocjacje ceny ubezpieczenia, wysokości poszczególnych rat, terminu ich uiszczenia oraz przedłużenia okresu ubezpieczenia i okazało się, że w owym czasie oferta PZU S.A. okazał się być od jedynego podmiotu na rynku, prezentującego elastyczną ofertę w oczekiwanym przez skarżącą zakresie, co potwierdziła dokumentacja otrzymana od firm ubezpieczeniowych oraz zeznania świadka J. G.;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 6, art. 7, art. 10 k.p.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie w wyniku nieuwzględnienia skargi, że wszystkie dotychczasowe płatności na rzecz skarżącej były starannie weryfikowane zarówno przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego oraz przez D. Wojewódzki Urząd Pracy i nie było w tym zakresie żadnych zastrzeżeń, a projekt "Mój szef to ja !!!" był realizowany przez kilka lat, zawieszany, wznawiany i na przestrzeni tego czasu kwestia zasadności przyznanych dotychczas skarżącej płatności nie budziła wątpliwości, nikt nie kwestionował bezstronności i przejrzystości zasad regulujących przyznawanie dotacji.

W odpowiedzi na złożoną skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Rozprawa wyznaczona na dzień 7 października 2015 r. została odroczona z uwagi na wniosek pełnomocnika skarżącej, umotywowany zbiegiem terminów kilku rozpraw sądowych we w. sądach powszechnych, w jednej z których przeprowadzane są dowody z przesłuchania świadków, jak i koniecznością przeprowadzenia innych czynności z zakresu świadczenia pomocy prawnej oraz brakiem możliwości wyznaczenia pełnomocnika substytucyjnego w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest wadliwy w zakresie objętym zarzutami sformułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których oparto skargę kasacyjną.

W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.: pkt 1 (naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie) i pkt 2 (naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy) zarzuca się przede wszystkim Sądowi, że zaaprobował stanowisko Ministra, że zakup gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej zabezpieczenie prawidłowej realizacji projektu, był zleceniem usługi w ramach projektu, do którego należało stosować zasadę konkurencyjności, mimo że, zdaniem skarżącej, w dacie podpisania umowy w przepisach oraz Wytycznych było brak podstaw do uznania, że naruszenie zasady konkurencyjności stanowiło naruszenie procedur wskazanych w art. 208 u.f.p. z 2005r., a co ważniejsze - ustanowienie gwarancji ubezpieczeniowej było jedynie "zabezpieczeniem" wykonania umowy i nie stanowiło realizacji projektu, a tym samym nie podpadało to działanie pod zasadę konkurencyjności.

Jednocześnie należy podkreślić, mimo że Izba skarżyła cały wyrok, to zarzuty skargi kasacyjnej podważają prawidłowość jedynie tej części orzeczenia, które akceptuje decyzję nakładającą korektę i nakazującą zwrot części wydatków poniesionych na gwarancję ubezpieczeniową.

Stanowiska skarżącej nie można podzielić.

Należy jeszcze zauważyć, że Sąd I instancji w ślad za organami do oceny prawidłowości przyznania, a następnie zwrotu spornej części dotacji prawidłowo zastosował przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r., zresztą jak tego oczekiwała Izba, a co wyartykułowała w zarzucie pkt 1 lit. a) petitum skargi kasacyjnej. Takie stanowisko Sądu i organów zostało prawidłowo oparte na art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p., według którego dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (przed 1 stycznia 2010 r.) podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Nie było bowiem sporne, że Izba ujęła we wniosku, że zabezpieczeniem prawidłowej realizacji kontraktu będzie gwarancja ubezpieczeniowa, którą ustanowiła w dniu 7 października 2008 r., po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu i opłaciła ze środków pochodzących na realizację projektu. Ponadto w decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego oraz w skarżonym wyroku jednoznacznie wskazano, że zastosowanie miały przepisy u.f.p. z 2005. Zatem zarzut skarżącej jakoby zastosowano przepisy u.f.p. z 2009 do oceny zwrotu spornej kwoty dotacji należało uznać za nieuzasadniony.

Konsekwencją tego stanowiska był obowiązek zwrotu przez beneficjenta środków, co do których stwierdzono wystąpienie okoliczności wymienionych w art. 211 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. z 2005 wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, a zwrotu należało dokonać w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu oraz termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 4 tego art.). Taki sposób naliczania odsetek został przyjęty przez strony w § 13 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Odesłanie zaś przez art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 do odpowiedniego stosowania art. 145 ust. 2-5 u.f.p. z 2005 nie mogło być interpretowane jako wyłączające jednoznacznie sformułowaną przez art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 zasadę, że odsetki od zwracanej kwoty naliczane są od dnia przekazania jej beneficjentowi a nie daty wydania decyzji nakazującej zwrot. Nadto Izba powołując się na art. 145 ust. 5 u.f.p. z 2005 r. nie doprecyzowała, który z jego punktów miałby mieć zastosowanie, gdyż odsetki od dotacji podlegających zwrotowi do budżetu państwa nalicza się począwszy od dnia: przekazania z budżetu państwa dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1); stwierdzenia nieprawidłowego naliczenia lub nienależnego pobrania dotacji (pkt 2). Po to nałożono obowiązek sporządzenia skargi kasacyjnej przez zawodowego pełnomocnika (art. 175 § 1 p.p.s.a.), aby spełniała ona wymogi z art. 176 p.p.s.a., w tym dokładnie wskazywała podstawy kasacyjne oraz określała przepisy prawa, które uległy naruszeniu przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie i w jaki sposób (por. wyroki NSA z dnia 2 lipca 2015 r., sygn. akt I FSK 756/14, opubl. Lex nr 1767520, z dnia 24 lutego 2015 r., sygn.. akt I GSK 1147/13, opubl. Lex nr 1771760).

Co do dalszych konsekwencji decyzji o zwrocie części przyznanych środków, nie były one przedmiotem badania w ramach omawianego postępowania. Ocenie bowiem podlegał wyrok Sądu I instancji kontrolujący decyzje w przedmiocie zwrotu należności.

Przechodząc do kwestii charakteru gwarancji ubezpieczeniowej (czy była elementem projektu, a tym samym podlegała ocenie według umowy o dofinansowanie jak inne wydatki wynikające z projektu) należy zauważyć, że w myśl art. 209 ust. 1 u.f.p. z 2005 szczegółowe warunki przekazywania i wykorzystania dotacji rozwojowej określała umowa zawarta przez dysponenta środków z beneficjentem dotacji. Umowa ta powinna była zawierać według art. 209 ust. 2 u.f.p. z 2005: opis przedsięwzięcia, w tym cel, na jaki przyznano środki, i termin jego realizacji (pkt 1), kwartalny harmonogram dokonywania wydatków w ramach programu lub projektu (pkt 2), wysokość środków przyznanych beneficjentowi i tryb przekazywania tych środków (pkt 3), zobowiązanie do poddania się kontroli przez beneficjenta i tryb kontroli realizacji przedsięwzięcia (pkt 4), termin i sposób rozliczenia przyznanych środków (pkt 5), formy zabezpieczeń należytego wykonania przez beneficjenta zobowiązań wynikających z umowy (pkt 6), warunki rozwiązania umowy ze względu na nieprawidłowości występujące w trakcie realizacji programu lub projektu (pkt 7), warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny (pkt 8), inne postanowienia wynikające z przepisów wspólnotowych lub krajowych (pkt 9).

Powołany przepis miał także zastosowanie do dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej realizowanych w oparciu o ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dział V u.f.p. z 2005). Z mocy art. 26 ust. 1 pkt 5 u.z.p.p.r. podstawą prawną dofinansowania projektu była umowa zawierana przez instytucję zarządzającą (która na mocy porozumienia mogła powierzyć to zadanie instytucji pośredniczącej, zgodnie z art. 27 ust. 1 pkt 4 u.z.p.p.r.) z beneficjentem albo decyzja, o której mówił art. 28 ust. 2 pkt 1 tego aktu. Podobnie w art. 5 pkt 1 u.z.p.p.r. zawierającym definicję beneficjenta podnoszono, że jest podmiot (w tym przepisie określony), który realizuje projekty finansowane z budżetu państwa lub ze źródeł zagranicznych na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie projektu.

Kwestię, że do umów objętych art. 209 u.f.p. z 2005 należą także umowy o dofinansowanie według u.z.p.p.r. doprecyzowywał § 3 rozporządzenia, który stanowił, że umowa o dofinansowanie stanowi jednocześnie w przypadku przekazywania środków dotacji rozwojowej umowę dotacji.

Zatem w umowie o dofinansowanie zawartej według u.z.p.p.r. musiały znaleźć się zapisy dotyczące form zabezpieczeń należytego wykonania przez beneficjenta zobowiązań wynikających z umowy.

Skarżąca próbowała wykazać, że zawarcie w umowie zapisu o formach zabezpieczenia jej wykonania nie podlegało takiemu samemu reżimowi jak pozostałe przedsięwzięcia ujęte w umowie podlegające dofinansowaniu.

Według art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. projektem było przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Do tej definicji projektu odwoływał się także § 2 pkt 3 rozporządzenia. Ponadto według § 2 pkt 7 rozporządzenia dofinansowanie oznaczało wartość wsparcia udzielanego ze środków publicznych beneficjentowi w formie dotacji rozwojowej na podstawie umowy o dofinansowanie.

Przenosząc powyższe na grunt umowy o dofinansowanie zawartej między Izbą a IW, należy zauważyć, że według § 3 zd. pierwsze tej umowy skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu na podstawie wniosku (kopia umowy, k. - 22 akt adm.). We wniosku zaś Izba podała: w Harmonogramie realizacji projektu, że etap 3 obejmuje zabezpieczenie prawidłowej realizacji projektu – gwarancja ubezpieczeniowa (zlecenie zewnętrzne), k. – 94 akt adm., w szczegółowym budżecie projektu w kosztach bezpośrednich z zadaniu 1: Zarządzanie projektem wraz z monitoringiem i ewaluacją pkt 4: zabezpieczenie prawidłowej realizacji projektu – gwarancja ubezpieczeniowa (zlecenie zewnętrzne – faktura) wykazywano określone kwoty na ten cel (k. – 89, 82 akt adm.), w uzasadnieniu kosztów w zadaniu 1 Zarządzanie projektem wraz z monitoringiem i ewaluacją pkt 4 uzasadniono koszt zabezpieczenia realizacji umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej (k. – 54 akt adm.).

Zatem na etapie składania wniosku i podpisywania umowy skarżąca nie miała wątpliwości, że zabezpieczenie prawidłowej realizacji projektu jest częścią tego przedsięwzięcia, a gwarancja ubezpieczeniowa zostanie i została opłacona ze środków pochodzących z dofinansowania udzielonego na podstawie umowy o dofinansowanie.

Wobec tego brak było podstaw do kwalifikowania gwarancji ubezpieczeniowej jaki innego wydatku, nie mieszczącego się w ramach projektu, a tym samym nie podlegającego zasadom wynikającym z umowy o dofinansowanie.

Wobec tego jako niezasadny należało uznać zarzut ujęty w pkt 1 lit. c) petitum skargi kasacyjnej.

Skoro do realizacji gwarancji ubezpieczeniowej miała zastosowanie umowa o dofinansowanie, to także jej § 20 określający zasadę konkurencyjności i zasady jej przestrzegania oraz § 21 odwołujący się do skutków naruszenia przez beneficjenta ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Ponadto wymaga podkreślenia, że Izba także we wniosku w uzasadnieniu kosztów zawarła klauzulę, że wybór wykonawców usług i dostaw zewnętrznych (takim wykonawcą było PZU, z którym zawarto umowę gwarancji ubezpieczeniowej) będzie realizowany z zachowaniem reguł ustawy – Prawo zamówień publicznych. Według art. 4 pkt 8 tej ustawy nie stosowano jej do zamówień i konkursów, których wartość nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. W przypadku omawianej umowy to wyłączenie nie miało zastosowania z uwagi na wartość gwarancji ubezpieczeniowej - 270.425 zł. Zatem zarzut, że na etapie składania wniosku nie były określone procedury wyłaniania wykonawców umowy nie może się ostać. Z kolei na etapie realizacji projektu już po zawarciu umowy, umowa właśnie w § 20 wskazywała zasady wyboru wykonawcy, gdy wartość realizacji transakcji przekraczała 20.000 zł, a nadto w § 21 odwoływała się do obowiązku stosowania Prawa zamówień publicznych.

W świetle art. 211 ust 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 prawidłowe jest stanowisko, że wykorzystanie środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 (przepis ten w ust. 1 stanowił, że chodziło o procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu) należy pojmować jako naruszenie procedur określonych w umowie międzynarodowej i przepisach wykonawczych wydanych na podstawie upoważnień ustawowych zawartych w art. 208 ust. 2-3 u.f.p z 2005 oraz reguł postępowania obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pomocowych, które nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego, a są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym zwłaszcza umową o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1644/13, opubl. Lex nr 1637091).

Wobec powyższego za niezasadne należało uznać zarzuty sformułowane w pkt 1 lit. d i e petitum skargi kasacyjnej, albowiem prawidłowo zakwalifikował Sąd I instancji, że przede wszystkim umowa o dofinansowanie projektu była inną procedurą w rozumieniu art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005 r., której naruszenie przy wykorzystywaniu środków powodowało zwrot tych środków.

Nie doszło także do naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r., który stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należało określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego. W umowie o dofinansowanie zostały określone kryteria kwalifikowalności, albowiem w § 13 ust. 1 umowy określono przesłanki zwrotu dotacji w całości lub w części (w tym wykorzystanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005 r.).

W sytuacji przyjęcia, że strony obowiązywała zasada konkurencyjności, wyraźnie sformułowana w § 20 i § 21 umowy o dofinansowanie, nie może ostać się zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., sformułowany w pkt 2 lit. b) petitum skargi kasacyjnej. Sama skarżąca potwierdza, że były przeprowadzone jedynie negocjacje, podczas gdy § 20 ust. 2 umowy wymagał wysłania zapytania ofertowego zawierającego opis przedmiotu transakcji oraz kryteria oceny oferty - do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców. Również zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy: oświadczenia ubezpieczycieli, zeznania autora i koordynatora projektu – J. G. potwierdziły, że nie dochowano procedury wymaganej przez § 20 ust. 2 umowy.

Należy przy tym zauważyć, że uregulowania § 17-19 umowy o dofinansowanie nakładały na beneficjenta obowiązek zgromadzenia i przechowywania przez zakreślony okres czasu, dłuższy w rzeczywistości aniżeli prowadzone postępowanie administracyjne dokumentów związanych z realizacją projektu.

Niezależnie od powyższego wymagało zauważenia, że skarżąca popadła w sprzeczność, twierdząc z jednej strony, że przy realizacji gwarancji ubezpieczeniowej nie obowiązywała jej zasada konkurencyjności, by równocześnie obstawać, że nie został zebrany i rozpatrzony w sposób materiał dowodowy odnoszący się do dochowania przez Izbę omawianej zasady przy ustanowieniu gwarancji ubezpieczeniowej.

Za nieuzasadniony należało uznać zarzut sformułowany w pkt 2 lit. c petitum skargi kasacyjnej, albowiem decyzja nie dotyczyła zwrotu całości dofinansowania, a tylko jego części. Beneficjent zaś zobowiązał się do poddania kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu przez instytucję wdrażającą oraz inne uprawnione podmioty, co mogło w odniesieniu do pomocy publicznej udzielonej beneficjentowi mieć miejsce w ciągu 10 lat od dnia przyznania pomocy (§ 18 ust. 1 i 3 w zw. z § 17 ust. 5 umowy).

Jako niezasadny należało także uznać zarzut sformułowany w pkt 2 lit. a) petitum skargi podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8, 10 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez usankcjonowanie przez WSA oparcia rozstrzygnięć organów o podstawę prawną w postaci Porozumienia zawartego między Województwem D. (Instytucją Pośredniczącą) a D. Wojewódzkim Urzędem Pracy we W. (Instytucją Wdrażającą, Instytucją Pośredniczącą II stopnia). Porozumienia te dotyczyły realizacji czynności technicznych związanych z obsługą zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z art. 27 ust. 4 u.z.p.p.r. i instytucja wdrażająca posiadała tylko te kompetencje, które wynikały z zawartego porozumienia. Jednocześnie należy zauważyć, że zarzut ten został także postawiony w skardze do WSA i Sąd I instancji w ramach uzupełnienia akt administracyjnych (zarządzenie sędziego sprawozdawcy z dnia 12 maja 2014 r., k. – 138 akt sądowych) zażądał od Ministra wspomnianego porozumienia i aneksów do niego i podlegały one ocenie przez Sąd. Ponadto Izba zawierając umowę o dofinansowanie i aneksy do niej z D. Wojewódzkim Urzędem Pracy we W. nie kwestionowała uprawnień i ich zakresu tego podmiotu.

Jako niezasadny należało uznać także zarzut sformułowany w pkt 1 lit. b) petitum skargi, podnoszący naruszenie art. 207 ust. 8 u.f.p. z 2009 i § 13 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez błędną wykładnię, że nie było potrzeby wystosowania do skarżącej kolejnego wezwania o zwrot kwoty dofinansowania przed ponownym wydaniem decyzji przez organ I instancji. Przede wszystkim zarzut ten został umieszczony wśród zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, choć jest zarzutem natury procesowej, co także potwierdziła Izba wskazując jako podstawę art. 207 ust. 8 u.f.p. z 2009, podnosząc, że niedochowano trybu żądania zwrotu dotacji, co zresztą w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Wobec powyższego skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Sąd nie zasądził na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, gdyż organ był reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika, organ wniósł pismo procesowe nazywane odpowiedzią na skargę kasacyjną w dniu 9 grudnia 2014 r., mimo że pełnomocnik odpis skargi kasacyjnej odebrał w dniu 1 sierpnia 2014r. (w myśl art. 179 zd. pierwsze p.p.s.a. strona, która nie wniosła skargi kasacyjnej, może wnieść do wojewódzkiego sądu administracyjnego odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie czternastu dni od doręczenia jej skargi kasacyjnej), a nadto na rozprawie przed NSA pełnomocnik nie zażądał zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego (protokół rozprawy przed NSA z dnia 2 grudnia 2015 r.), a w myśl art. 210 § 1 p.p.s.a. strona traci uprawnienie do żądania zwrotu kosztów, jeżeli najpóźniej przed zamknięciem rozprawy bezpośrednio poprzedzającej wydanie orzeczenia nie zgłosi wniosku o przyznanie należnych kosztów.