Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2425/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 169 ust. 1 pkt 1, art. 169 ust. 4 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 776
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Asesor WSA Paweł Gorajewski (spr.) Protokolant spec. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w Zurychu, Szwajcaria na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej [...] z siedzibą w Zurychu, Szwajcaria kwotę 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 2 sierpnia 2016 r. do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej zwanego "Urzędem Patentowym") wpłynął wniosek [...] Sp. z o.o. Spółki komandytowej z siedzibą w W. (dalej zwanej "Uczestniczką postępowania") o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na słowny znak towarowy ACARD (nr R.89305) przeznaczony do oznaczania towaru produkt farmaceutyczny z klasy 5, udzielonego w 1996 r. na rzecz [...] (później [...]S.A.), a od 2014 r. przysługującego [...] (dalej zwanej "Skarżącą"), co potwierdza decyzja Urzędu Patentowego z 29 czerwca 2015 r. o wykreśleniu poprzedniego uprawnionego w rejestrze znaków towarowych w rubryce A i wpisaniu w to miejsce Skarżącej.

W toku postępowania spornego przed Urzędem Patentowym Uczestniczka postępowania sprecyzowała podstawy prawne wniosku, wskazując że są nimi art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 776 ze zm., dalej zwanej "pwp"), czyli nieużywanie spornego znaku w sposób rzeczywisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także art. 169 ust. 1 pkt 2 pwp, czyli utrata przez znak znamion odróżniających, jak również wskazała, że datą stwierdzenia wygaśnięcia spornego prawa jest 29 czerwca 2001 r.

W piśmie z 14 czerwca 2017 r. Skarżąca wniosła o oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy ACARD. Podniosła, że sporny znak jest używany dla jednego z najpopularniejszych w Polsce produktów leczniczych dostępnego w niemal wszystkich aptekach w Polsce. Znak ten jest używany za zgodą Skarżącej przez powiązane z nią spółki – [...] S.A. oraz [...] S.A. Skarżąca wskazała na wysoki udział w rynku leku ACARD i na jego wysoką sprzedaż oraz intensywność reklam i promocji, kreujących wysoką rozpoznawalność.

Skarżąca przedłożyła szereg dowodów mających świadczyć o rzeczywistym używaniu spornego znaku towarowego, w tym m.in.:

– opakowanie leku ACARD,

– kserokopie sprzeciwów i pozwów,

– wydruki artykułów i prezentacji,

– kserokopie ulotek reklamowych,

– raporty dotyczące emisji reklam oraz zawierające reklamy leku ACARD,

– kserokopię oświadczenia [...] S.A. dotyczącego wielkości sprzedaży i przychodu ze sprzedaży produktu Acard w latach 2011-2016,

– decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej zwanego "Prezesem UOKiK") z 26 marca 2012 r., wydaną na podstawie art. 19 ust. 1 i 2 w zw. z art. 13 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), o wyrażeniu zgody na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez [...] S.A. kontroli nad [...] S.A.,

– ulotki dla pacjenta dotyczące leku o nazwie Acard.

W piśmie z 15 listopada 2017 r. Uczestniczka postępowania odniosła się do argumentacji Skarżącej. Wskazała m.in., że materiały dowodowe przedłożone przez Skarżącą dotyczą w większości znaku słowno-graficznego ACARD Acidum acetylsalicylicum ([...]), a nie spornego znaku słownego ACARD.

Strony podtrzymały swoje stanowiska na rozprawie przed Urzędem Patentowym w dniu 20 listopada 2017 r.

Decyzją z [...] grudnia 2017 r. Urząd Patentowy stwierdził wygaśniecie z dniem 29 czerwca 2011 r. prawa ochronnego na sporny znak towarowy ACARD, a także przyznał Uczestniczce postępowania od Skarżącej 1900 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zdaniem Urzędu Patentowego, Skarżąca nie dowiodła rzeczywistego używania słownego znaku towarowego ACARD ([...]). Urząd Patentowy uznał, że przedłożony w sprawie materiał dowodowy w większości dotyczy innego niż sporny zarejestrowanego znaku towarowego, tj. słowno-graficznego oznaczenia ACARD Acidum acetylsalicylicum, który nie jest przedmiotem niniejszego postępowania.

Urząd Patentowy w decyzji odniósł się oddzielnie do poszczególnych dowodów przedłożonych przez Skarżącą. Uznał m.in., że dowodu rzeczywistego używania spornego znaku ACARD (nr [...]) nie stanowią:

– opakowanie leku o nazwie Acard, bowiem z faktu jego istnienia ani z treści na nim umieszczonych nie wynika wprowadzenie produktu sygnowanego tą nazwą na rynek i jego dostępności;

– kserokopie pozwów i sprzeciwów, bowiem świadczą one jedynie o dbałości Skarżącej o utrzymanie prawa ochronnego na sporny znak,

– materiały reklamowe, w których pokazywany jest znak towarowy ACARD Acidum acetylsalicylicum oraz zdjęcie opakowania leku Acard (Urząd Patentowy podkreślał przy tym, że posługiwanie się znakiem towarowym jedynie w celach reklamowych nie dowodzi używania tego znaku w sposób rzeczywisty; dodał jednak, że materiał reklamowy mógłby mieć wartość wśród dowodów świadczących o dostępności produktów oznaczanych spornym znakiem na rynku polskim),

– oświadczenia członków zarządu [...] S.A., bowiem nie można na ich podstawie uznać jakiego leku, oznaczanego którym ze znaków (spornym znakiem słownym ACARD czy znakiem słowno-graficznym ACARD Acidum acetylsalicylicum) dotyczą, gdyż Skarżąca w przedłożonym materiale dowodowym używa tych oznaczeń zamiennie w ramach wykazywania używania znaku spornego,

– decyzja Prezesa UOKiK z [...] marca 2012 r., bowiem zawiera ona w treści jedynie odniesienie ogólne do leku Acard, z czego również nie można jednoznacznie wnioskować, którego znaku należącego do Skarżącej dotyczy.

Urząd Patentowy uznał, że materiał dowodowy przedłożony przez Skarżącą może dowodzić jedynie przedsięwzięcia działań przygotowawczych, takich jak kampania reklamowa, sporządzenie ulotek z informacjami o leku czy przygotowanie opakowań mających na celu używanie spornego znaku, nie zaś jego rzeczywistego używania.

Wobec uznania zasadności zarzutu opartego o art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp, Urząd Patentowy odstąpił od badania drugiego zarzutu postawionego we wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, to jest zarzutu degeneracji spornego znaku towarowego.

Skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Urzędu Patentowego, zaskarżając to rozstrzygniecie w całości. Decyzji tej zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; dalej zwanej "kpa") przez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, błędną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej, w zakresie w jakim organ, w sposób sprzeczny z przedstawionym przez Skarżącą materiałem dowodowym, wykluczył rzeczywiste używanie znaku towarowego ACARD ([...]) - w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp - i w konsekwencji błędnie stwierdził wygaśnięcie prawa ochronnego na ten znak towarowy;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp przez błędną interpretację i błędne zastosowanie, a to przez brak uwzględnienia, że rzeczywistym używaniem znaku towarowego jest również "używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru", a w konsekwencji uznanie, że przedstawione przez Skarżącą dowody dotyczące używania znaku z elementem "ACARD" nie potwierdzają rzeczywistego używania znaku towarowego ACARD ([...]);

2. art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp przez błędną interpretację i błędne zastosowanie, a to przez przyjęcie, że rzeczywiste używanie zarejestrowanego znaku towarowego nie może zostać wykazane dowodami używania innego zarejestrowanego znaku towarowego (w którym zachowane zostają znamiona odróżniające pierwszego ze znaków), a w konsekwencji wadliwe uznanie, że dowody potwierdzające używanie znaku towarowego ACARD Acidum acetylsalicylicum ([...]) nie potwierdzają rzeczywistego używania znaku towarowego ACARD ([...]);

3. art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp przez błędną interpretację i błędne zastosowanie, a to przez przyjęcie, że znajomość (rozpoznawalność) znaku towarowego wśród właściwych odbiorców nie ma znaczenia dla oceny rzeczywistego używania tego znaku towarowego, a w konsekwencji wadliwe uznanie, że dla oceny rzeczywistego używania znaku towarowego ACARD ([...]) nie mają znaczenia dowody potwierdzające wysoką znajomość tego znaku towarowego na polskim rynku;

4. art. 169 ust. 5 pwp przez błędne zastosowanie, a to przez przyjęcie, że przedstawione przez Skarżącą materiały reklamowe nie stanowią dowodów rzeczywistego używania znaku towarowego ACARD ([...]), ponieważ brakuje dowodów dostępności towarów (leków) pod tym znakiem na rynku,

5. art. 170 ust. 1 pwp przez błędną interpretację, wyrażającą się w pominięciu, że stosownie do tej regulacji - nie było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy ACARD ([...]) z dniem 29 czerwca 2001 r., ponieważ Skarżąca wykazała rzeczywiste używanie ww. znaku w okresie pięciu lat poprzedzających datę złożenia wniosku o wygaszenie.

Mając na uwadze te zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie zwrotu kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu Skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty. Wskazała w szczególności, że znak towarowy ACARD Acidum Acetylsalicylicum ([...]) został zarejestrowany dopiero 21 września 2015 r., a zatem nie mógł mieć znaczenia dla oceny wielu dowodów przedstawionych przez Skarżącą, w tym m.in. decyzji Prezesa UOKiK z 2012 r.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o oddalenie skargi, w pełni podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Uczestniczka postępowania wniosła o oddalenie skargi w całości. Stwierdziła w szczególności, że stanowisko, iż używanie któregokolwiek ze znaków z elementem "ACARD" spełnia wymóg używania innego konkretnego znaku zmierza do obejścia przepisów nakazujących usuwanie z rejestrów znaków nieużywanych. Dodała, że wprawdzie Skarżąca podnosi, że znak ACARD Acidum acetylsalicylicum został zgłoszony po wydaniu decyzji Prezesa UOKiK, jednak Skarżąca przemilcza, że w dacie wydania tej decyzji był chroniony również inny znak z elementem ACARD ("ACARD - SERCE W POTRZEBIE !"), a nie można wykluczyć, że decyzja Prezesa UOKiK dotyczy właśnie tego znaku.

Postanowieniem z 6 czerwca 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 18 września 2018 r. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci wybranych faktur sprzedaży leku Acard z lat 1998-2016. Wniosek ten został oddalony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na rozprawie w dniu 26 września 2018 r.

Wyrokiem z 9 października 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 446/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał m.in., że Urząd Patentowy dokonał analizy całego materiału dowodowego i na podstawie tej analizy dokonał prawidłowego ustalenia, że przedłożony w postępowaniu administracyjnym przez Skarżącą materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie twierdzenia o rzeczywistym używaniu oznaczenia ACARD. Sąd uznał jednak, że zasadne jest uchylenie zaskarżonej decyzji z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 170 ust. 1 pwp, gdyż Urząd Patentowy nie przeprowadził w tym zakresie postępowania wyjaśniającego. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że znaczenie ma w tym zakresie fakt, że w toczącej się niemal równolegle sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy Anacard Pro Urząd Patentowy w decyzji z [...] grudnia 2017 r. przyjął, że sporny znak ACARD był w dniu 4 marca 2013 r. znakiem renomowanym, co wskazuje bezspornie na rzeczywiste używanie znaku.

Na skutek skarg kasacyjnych Urzędu Patentowego oraz Uczestniczki postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 5 lipca 2022 r. (sygn. akt II GSK 152/19) uchylił powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa") przez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia wyroku. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w uzasadnieniu poprzedniego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny zawarł wewnętrznie sprzeczne opinie co do oceny prawidłowości stanowiska Urzędu Patentowego w rozpoznawanej sprawie, gdyż z jednej strony podzielił ocenę materiału dowodowego dokonaną przez Urząd (co zasadniczo powinno prowadzić do wniosku, że Sąd uznał decyzję za zgodną z prawem), jednak w dalszych rozważaniach uwzględnił zarzut naruszenia art. 170 ust. 1 pwp bez wyjaśnienia toku rozumowania, ani bez wskazania błędów, jakich dopuścił się Urząd Patentowy. Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, aby przy ponownym rozpoznawaniu sprawy uwzględnił konsekwencje wynikające z art. 141 § 4 ppsa i skontrolował zaskarżoną decyzję w pełnym zakresie.

W piśmie procesowym z 9 listopada 2022 r. Skarżąca podtrzymała zarzuty zawarte w skardze i wniosek o przeprowadzenie dowodów przedłożonych przy piśmie z 18 września 2018 r., a także podsumowała argumentację prezentowaną w sprawie.

W dniu 15 listopada 2022 r. Uczestniczka postępowania złożyła pismo nazwane "załącznikiem do protokołu rozprawy".

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 16 listopada 2022 r. pełnomocnicy Skarżącej podtrzymali argumenty prezentowane w skardze i w dalszym toku postępowania, jak również wnioski dowodowe zawarte w piśmie z 18 września 2018 r. Natomiast pełnomocnicy Uczestniczki postępowania wnieśli o oddalenie skargi i wspomnianych wniosków dowodowych Skarżącej.

Pełnomocnik Uczestniczki postępowania powołał się również na pismo z 15 listopada 2022 r. nadane na adres Sądu przez ePUAP zatytułowane "załącznik do protokołu rozprawy", oświadczając jednak, że pisma tego nie przesłał pełnomocnikom pozostałych stron. Przewodniczący stwierdził, że pismo to wpłynęło do akt tuż przed posiedzeniem Sądu. Natomiast pełnomocnicy Skarżącej oświadczyli, że nie znają treści tego pisma Uczestniczki postępowania.

Ponadto Sąd na rozprawie oddalił wniosek Skarżącej o przeprowadzenie dowodów zawarty w piśmie z 18 września 2018 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, kontrola ta, stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Podkreślenia wymaga również, że stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

Sprawa została rozpoznana ponownie zgodnie z oceną prawną zawartą w wydanym w tej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Uchylając poprzedni wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa (czyli nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia wyroku), Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny ma obowiązek skontrolowania zaskarżonej decyzji w pełnym zakresie.

Sąd po ponownym rozpoznaniu sprawy w pełnym zakresie uznał, że skarga jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w tej sprawie jest decyzja Urzędu Patentowego, stwierdzająca wygaśnięcie prawa ochronnego na sporny znak towarowy w związku z tym, że Skarżąca nie przedłożyła dowodów rzeczywistego używania tego znaku towarowego na terenie Polski w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, ani też nie wykazała, że istniały ważne powody usprawiedliwiające nieużywanie tego znaku towarowego w zakresie w jakim stwierdzono jego wygaśnięcie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp. Przepis ten stanowi, że prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Podkreślenia jednak wymaga, że zgodnie z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp przez używanie znaku, w rozumieniu ust. 1 (czyli rzeczywiste używanie), rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Oba przywołane przepisy stanowią implementację w polskim porządku prawnym art. 10 ust. 1 i ust. 2 lit. a) pierwszej dyrektywy Rady (89/104/EWG) z 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE L 40 z 11 lutego 1989 r., s. 1; dalej zwanej "dyrektywą 89/104/EWG") oraz art. 10 ust. 1 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. UE L 299 z 8 listopada 2008 r., s. 25; dalej zwanej "dyrektywą nr 2008/95/WE").

Dodać przy tym trzeba, że zgodnie z art. 170 ust. 1 pwp Urząd Patentowy oddala, z zastrzeżeniem ust. 2, wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego w przypadku, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1, jeżeli przed złożeniem tego wniosku rozpoczęło się lub zostało wznowione rzeczywiste używanie znaku. Z kolei z art. 170 ust. 2 pwp wynika, że rozpoczęcie lub wznowienie używania znaku towarowego, po upływie nieprzerwanego pięcioletniego okresu jego nieużywania i w okresie trzech miesięcy poprzedzających złożenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, nie zostanie jednak uwzględnione, jeżeli przygotowania do rozpoczęcia lub wznowienia używania mają miejsce tuż po tym, jak uprawniony dowiedział się, że taki wniosek może być złożony.

Z art. 169 ust. 2 pwp wynika, że z wnioskiem o wydanie decyzji stwierdzającej wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy może złożyć każda osoba. W zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy prawidłowo uznał, że w świetle wskazanego brzmienia art. 169 ust. 2 pwp podmiot wnioskujący o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy nie musi legitymować się posiadaniem interesu prawnego. Z kolei obowiązek wykazania rzeczywistego używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów jego nieużywania spoczywa na uprawnionym z prawa ochronnego na dany znak towarowy, co wynika z art. 169 ust. 6 pwp.

Jak wskazano wyżej, stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp następuje w razie niewykazania przez uprawnionego z tego prawa rzeczywistego używania znaku w stosownym okresie albo wykazania ważnych powodów nieużywania znaku. W tej sprawie Skarżąca jako uprawniony z prawa ochronnego przedstawiła dowody i argumentację, mające na celu wykazanie, że sporny znak towarowy był rzeczywiście używany, natomiast nie powoływała się okoliczności, które miałyby świadczyć o ważnych powodach nieużywania znaku towarowego. Wobec tego zastosowanie art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp w tej sprawie wymagało oceny, czy przedstawione przez Skarżącą dowody świadczą o rzeczywistym używaniu słownego znaku towarowego ACARD ([...]).

Dokonanie tej oceny jest determinowane wykładnią zwrotu "używanie zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty". Przez rzeczywiste używanie znaku towarowego należy rozumieć nakładanie oznaczenia na towar i wprowadzanie tak oznaczonych towarów do obrotu lub oznaczanie świadczonych na rynku usług. Nie chodzi przy tym o jednorazowe, sporadyczne czy też okazjonalne używanie znaku towarowego, jak również pozorne używanie znaku towarowego, podejmowane w celu uniknięcia zarzutu nieużywania znaku, lecz o używanie w celu prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej, zgodne z podstawową funkcją znaku towarowego, którą jest zapewnienie konsumentowi i końcowemu użytkownikowi możliwości identyfikacji pochodzenia towarów lub usług, przez umożliwienie mu, bez żadnych możliwości pomyłki, odróżnienie towarów lub usług od innych mających odmienne źródło pochodzenia (zob.: wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 11 marca 2003 r. o sygn. C-40/01 w sprawie Ansul BV przeciwko Ajax Brandbeveiliging BV, EU:C:2003:145, pkt 36, 37; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2009 r. o sygn. akt II GSK 762/08 – treść tego, jak i dalej powołanych wyroków sądów administracyjnych jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Co jednak istotne, wykładnia zwrotu "używanie znaku towarowego w sposób rzeczywisty" powinna uwzględniać również unormowanie zawarte w art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp. Jak wskazano wyżej, z przepisu tego wynika, że rzeczywiste używanie znaku towarowego to również używanie znaku, który różni się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. W ocenie Sądu, przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że rzeczywistym używaniem znaku towarowego jest również używanie odmiennej postaci znaku, która może być także zarejestrowanym znakiem towarowym; istotne jest wyłącznie to, czy ten drugi znak towarowy (używany) różni się od znaku, którego dotyczy wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego (pierwszego znaku) charakteru odróżniającego.

Takie stanowisko jest prezentowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W szczególności w wyroku z 25 października 2012 r. (sygn. C-553/11) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał wykładni art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/EWG, który stanowił, że: "W rozumieniu ust. 1 za <> uważa się również używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany". Implementację tego przepisu w polskim porządku prawnym stanowi art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp. W przywołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie przyjął (pkt 20), że z art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/EWG w żaden sposób nie wynika, by odmienna postać, w jakiej znak towarowy jest używany, nie mogła być także zarejestrowana jako znak towarowy, bowiem omawiany przepis ustanawia tylko jeden warunek, zgodnie z którym używana postać może różnić się od postaci, w jakiej dany znak został zarejestrowany, wyłącznie w elementach, które nie zmieniają charakteru odróżniającego tego znaku. Trybunał wyjaśnił (pkt 21 i pkt 22 wyroku), że art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/WE dąży do umożliwienia właścicielowi znaku wprowadzenia dla danego oznaczenia, w ramach jego wykorzystania handlowego, wariantów, które nie zmieniając jego charakteru odróżniającego, pozwolą lepiej dostosować je do wymogów sprzedaży i promocji oznaczonych nim towarów i usług, zaś osiągnięcie tego celu byłoby utrudnione, gdyby do ustalenia używania zarejestrowanego znaku towarowego wymagano spełnienia dodatkowego warunku, zgodnie z którym owa odmienna postać, w jakiej dany znak jest używany, nie mogła sama być przedmiotem rejestracji jako znak towarowy, gdyż rejestracja nowych postaci znaku towarowego pozwala na wyprzedzenie mogących nastąpić zmian w wizerunku danego znaku i w rezultacie na dostosowanie go do zmieniającej się rzeczywistości rynkowej. Jednocześnie Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił (pkt 25 - 29 wyroku), dlaczego taka wykładnia nie pozostaje w sprzeczności z tezami wyroku w sprawie C-234/06, które zostały sformułowane w szczególnym kontekście, kiedy podnoszone jest istnienie "rodziny" lub "serii" znaków towarowych. W konsekwencji Trybunał w omawianym wyroku w sprawie C-553/11 orzekł, że art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/EWG należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by właściciel zarejestrowanego znaku towarowego mógł do celów wykazania jego używania w rozumieniu tego przepisu powoływać się na jego używanie w postaci różniącej się od postaci, w jakiej znak ten został zarejestrowany, pod warunkiem że różnice między tymi dwiema postaciami nie zmieniają charakteru odróżniającego tego znaku, i to niezależnie od faktu, że owa odmienna postać również została zarejestrowana jako znak towarowy.

Zaważyć należy, że dyrektywa 89/104/EWG została zastąpiona dyrektywą nr 2008/95/WE, przy czym unormowanie dotyczące analizowanej kwestii rzeczywistego używania znaku towarowego nie zmieniło się. Zatem stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone na gruncie art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/EWG pozostało aktualne również na gruncie art. 10 ust. 1 lit. a) dyrektywy nr 2008/95/WE. Z kolei w najnowszej dyrektywie odnoszącej się do omawianej kwestii, to jest dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2436 z 16 grudnia 2015 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. UE L 336 z 23 grudnia 2015 r., s. 1), prawodawca unijny w art. 16 ust. 5 określił, że za rzeczywiste używanie znaku towarowego uważa się również używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany, bez względu na to, czy znak towarowy w postaci, w jakiej jest używany, jest również zarejestrowany na rzecz danego właściciela. Tym samym najnowsza treść dyrektywy uwzględnia wykładnię stosownych przepisów poprzedniej dyrektywy przyjętą przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W ocenie Sądu, skoro art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/EWG został implementowany do polskiego porządku prawnego w art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp, to wykładnia przepisu polskiej ustawy nie może być inna niż wykładnia prawa Unii Europejskiej dokonana przez uprawniony do tego organ sądowy, która następnie znalazła swój wyraz w unijnym akcie normatywnym skierowanym do państw członkowskich. W konsekwencji Sąd nie podzielił argumentacji podnoszonej przez Uczestniczkę postępowania, wskazującej że przyjęcie, iż używanie określonego znaku towarowego spełnia wymóg używania innego znaku towarowego zmierza do obejścia przepisów nakazujących usuwanie z rejestrów znaków nieużywanych.

Zauważyć należy, że analogiczną argumentację (w zakresie używania zarejestrowanego znaku towarowego wskutek używania innego zarejestrowanego znaku towarowego) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zaprezentował w wyrokach z 18 kwietnia 2013 r. (sygn. C-12/12) i z 18 lipca 2013 r. (sygn. C-252/12). Pierwszy z wyroków dotyczył wykładni art. 15 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) z 40/94 z 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. Urz. WE L 11 z 14 stycznia 1994 r., s. 1; dalej zwanego "rozporządzeniem nr 40/94"), który stanowił: "Jeżeli w okresie pięciu lat od rejestracji wspólnotowy znak towarowy nie był rzeczywiście używany przez właściciela we Wspólnocie w stosunku do towarów lub usług, dla których jest zarejestrowany lub jeżeli takie używanie było zawieszone przez nieprzerwany okres pięciu lat, wspólnotowy znak towarowy podlega sankcjom przewidzianym w niniejszym rozporządzeniu, chyba że istnieją usprawiedliwione powody jego nieużywania.". W wyroku w sprawie C-12/12 Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że wymóg rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 może zostać spełniony, w przypadku gdy zarejestrowany znak towarowy, który uzyskał swój charakter odróżniający w następstwie używania innego złożonego znaku towarowego, którego element stanowi, jest używany wyłącznie za pośrednictwem tego innego złożonego znaku towarowego lub w przypadku gdy jest on używany wyłącznie w połączeniu z innym znakiem, a połączenie tych dwóch znaków jest ponadto także zarejestrowane jako znak towarowy. Z kolei wyrok w sprawie C-252/12 dotyczył wykładni art. 15 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. Urz. UE L 78 z 24 marca 2009 r., s. 1 ze zm.; dalej zwanego "rozporządzeniem nr 207/2009"), który stanowi: "Jeżeli w okresie pięciu lat od rejestracji wspólnotowy znak towarowy nie był rzeczywiście używany przez właściciela we Wspólnocie w stosunku do towarów lub usług, dla których jest zarejestrowany lub jeżeli takie używanie było zawieszone przez nieprzerwany okres pięciu lat, wspólnotowy znak towarowy podlega sankcjom przewidzianym w niniejszym rozporządzeniu, chyba że istnieją usprawiedliwione powody jego nieużywania. W rozumieniu akapitu pierwszego za <> uważa się również: a) używanie wspólnotowego znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany; b) umieszczanie wspólnotowego znaku towarowego na towarach lub na ich opakowaniach we Wspólnocie wyłącznie w celu wywozu.". W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 15 ust. 1 i art. 51 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 207/2009 należy interpretować w ten sposób, że wymóg "rzeczywistego używania" w rozumieniu tych przepisów może zostać spełniony, jeżeli graficzny wspólnotowy znak towarowy jest używany wyłącznie w połączeniu z nałożonym na niego słownym wspólnotowym znakiem towarowym i jeżeli połączenie tych dwóch znaków jest ponadto samo zarejestrowane jako wspólnotowy znak towarowy, pod warunkiem że różnice między postacią, w jakiej znak jest używany, a postacią, w jakiej został on zarejestrowany, nie zmieniają charakteru odróżniającego tego znaku w zarejestrowanej postaci. Tym samym stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie możliwości wykazywania używania zarejestrowanego znaku towarowego przez używanie jego innej postaci będącej również zarejestrowanym znakiem towarowym jest analogiczne i spójne zarówno na gruncie dyrektyw mających na celu zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, jak i na gruncie wspólnotowego (unijnego) znaku towarowego.

Podobne stanowisko było również prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W szczególności w wyroku z 24 czerwca 2008 r. (sygn. akt II GSK 251/08) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że używanie znaku słownego może przejawiać się w sposób wybrany przez uprawnionego, co oznacza, że uprawniony może go nakładać na towary w dowolny, choć nienaruszający warunków udzielonego prawa ochronnego, sposób, a zatem może, oznaczając towar, dla którego znak uzyskał ochronę, wykorzystać znak słowny przez wkomponowanie go w zarejestrowane inne znaki, bądź dołączyć do elementów znanych, a należących do niego oznaczeń. Na orzeczenie to Naczelny Sąd Administracyjny powołał się w wyroku z 3 października 2011 r. (sygn. akt II GSK 839/10). Z kolei w wyroku z 25 lutego 2015 r. (sygn. akt II GSK 117/14) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że oznaczenie poszczególnych dokumentów znakiem słowno-graficznym, w który wpisane jest oznaczenie stanowiące samodzielny znak słowny jest wystarczające dla uznania używania znaku słownego. Natomiast w wyroku z 29 listopada 2019 r. (sygn. akt II GSK 2530/17) Naczelny Sąd Administracyjny powołał się na wskazane wyżej wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, stwierdzając że wykładnia rzeczywistego używania znaku towarowego zgodnie z wyrokiem w sprawie C-12/12 obejmuje również używanie znaku jako części, elementu oznaczenia zawierającego inne, przy czym aby dane używanie znaku towarowego mieściło się w pojęciu rzeczywistego używania w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp, zarejestrowany znak towarowy, który jest używany wyłącznie jako część innego złożonego oznaczenia lub w połączeniu z innym znakiem towarowym, dalej musi być postrzegany jako wskazane pochodzenie danego towaru. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku tym dodał, że używanie zarejestrowanego znaku towarowego w zmienionej postaci, która to postać nie zmienia jego charakteru odróżniającego, np. przez połączenie znaku słownego z elementem słownym opisowym, jest nadal rzeczywistym używaniem tego znaku towarowego słownego.

W ocenie Sądu, Urząd Patentowy prawidłowo, to jest zgodnie z zaprezentowaną wyżej wykładnią, przyjął, że: 1) celem instytucji stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego jest eliminowanie praw ochronnych udzielonych na te oznaczenia, które nie są faktycznie używane w obrocie gospodarczym (s. 5 decyzji), 2) rzeczywiste używanie znaku towarowego polega na nakładaniu znaku na towar i wprowadzaniu tak oznaczonych towarów do obrotu w określonym przedziale czasowym (s. 5 decyzji), 3) posługiwanie się znakiem towarowym wyłącznie w reklamie nie świadczy o obecności towaru oznaczanego tym znakiem na rynku (s. 8 i s. 12 decyzji), co wynika z art. 169 ust. 5 pwp, 4) towary, których wprowadzenie do obrotu zostało w jakiś sposób zapowiedziane w reklamie, muszą być następnie możliwe do nabycia przez klientów (s. 14 decyzji), 5) używanie znaku jest ściśle związane dystrybucją i sprzedażą towarów, na których ten znak jest umieszczany, natomiast używaniem znaku nie są czynności przygotowawcze w postaci np. utworzenia strony internetowej produktu, czy zamówienie etykiet lub opakowań (s. 13 decyzji), 6) "rzeczywistym używaniem" nie są czynności okazjonalne, podejmowane z reguły dla pozoru, w celu uniknięcia zarzutu nieużywania znaku, a nie w celu prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej (s. 13-14 decyzji), 7) ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby korzystania ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione dla zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub usług chronionych danym znakiem towarowym (s. 15 decyzji), 8) używanie rzeczywiste ma polegać na bezpośrednim udostępnianiu towarów lub usług ich odbiorcom (s. 16 decyzji).

Zdaniem Sądu, Skarżąca trafnie zarzuciła w skardze, że Urząd Patentowy dokonując w zaskarżonej decyzji interpretacji zwrotu "rzeczywiste używanie znaku towarowego" dokonał błędnej wykładni art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp. Wprawdzie Urząd Patentowy wskazał treść art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp, jednakże dokonując oceny dowodów przedstawionych przez Skarżącą część z nich uznał za nieprzydatne z uwagi na to, że nie można jednoznacznie uznać, którego z należących do Skarżącej znaków dany dowód dotyczy, w szczególności czy odnosi się do produktu oznaczanego spornym znakiem słownym ACARD ([...]), czy słowno-graficznym znakiem ACARD Acidum acetylsalicylicum ([...]). Oznacza to, że Urząd Patentowy błędnie uznał, że używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru - nie może odnosić się do używania zarejestrowanego na rzecz tego samego podmiotu znaku, którego jednym z elementów jest znak, co do którego złożono wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Tymczasem w świetle prawidłowej wykładni wskazanych przepisów rzeczywistym używaniem zarejestrowanego znaku towarowego jest również używanie innego zarejestrowanego znaku towarowego, o ile ten drugi znak różni się od pierwszego znaku jedynie elementami, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru.

Błędna wykładnia art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp przez Urząd Patentowy zdeterminowała realizację obowiązków wynikających z art. 77 § 1 i art. 80 kpa w zakresie rozpatrzenia i oceny materiału dowodowego przedstawionego przez Skarżącą w toku postępowania administracyjnego na okoliczność wykazania używania słownego znaku towarowego ACARD w okresie poprzedzającym złożenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego udzielonego na ten znak. Z kolei błędna ocena materiału dowodowego doprowadziła do wadliwego (bo co najmniej przedwczesnego) zastosowania art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp przez stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy.

W szczególności Urząd Patentowy uznał, że dowodu rzeczywistego używania znaku ACARD nie stanowi decyzja Prezesa UOKiK z [...] marca 2012 r., gdyż zawiera ona jedynie ogólne odniesienie do leku Acard, z czego nie można jednoznacznie wnioskować, którego znaku należącego do Skarżącej dotyczy. Z kolei odnośnie do dowodów w postaci szeroko rozumianych materiałów reklamowych Urząd Patentowy wskazał, że w znacznej mierze odnoszą się one wyraźnie do znaku słowno-graficznego ACARD Acidum acetylsalicylicum - w tym zakresie z dodatkowym argumentem, że materiał reklamowy i tak nie może świadczyć o rzeczywistym i poważnym używaniu znaku towarowego.

Tymczasem na s. 29 i następnych decyzji Prezesa UOKiK (k. 751 akt administracyjnych) stwierdzono jednoznacznie na obecność leku Acard na rynku od 1997 r., wraz ze wskazaniem jak prezentował się udział tego leku na krajowym rynku wprowadzania do obrotu leków z kategorii OTC w klasie B01C - leki antyagregacyjne w okresie od 2003 r. do 2011 r. (a zatem częściowo obejmującym także okres 5 lat przed złożeniem przez Uczestniczkę postępowania wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy). W szczególności z decyzji tej wynika, że w 2011 r. lek ten miał 49% udział w rynku. W decyzji Prezesa UOKiK wskazano też ceny poszczególnych opakowań leku Acard w jednej z aptek internetowych – w ramach porównania z cenami innych preparatów dostępnych na tym samym rynku. W ocenie Sądu, ustalenia poczynione w postępowaniu antymonopolowym jednoznacznie dowodzą, że we wspomnianym okresie w obrocie (i to w znaczącej ilości) znajdował się lek o nazwie Acard, a zatem już w samej nazwie zawierający słowny znak towarowy ACARD.

Zdaniem Sądu, bez wątpienia wówczas lek ten nie mógł być wówczas (w okresie analizowanym przez Prezesa UOKiK) oznaczony znakiem towarowym słowno-graficznym "ACARD Acidum acetylsalicylicum" ([...]), gdyż ten znak nie był jeszcze nawet zgłoszony do ochrony. Natomiast w świetle prawidłowej wykładni art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp bez znaczenia jest okoliczność, czy towar (lek) został opatrzony spornym słownym znakiem towarowym ACARD, czy też wskazywanym przez Uczestnika postępowania znakiem słownym "ACARD - SERCE W POTRZEBIE!" (zgłoszonym w 2001 r.), o ile zostanie ocenione, że drugi z tych znaków (w który został wpisany sporny znak słowny) różni się od znaku spornego tylko w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Takiej oceny Urząd Patentowy wadliwie nie dokonał, naruszając art. 80 kpa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ocena w tym zakresie mogła doprowadzić do wniosku, że sporny znak był rzeczywiście używany – jeśli nie w wersji, na którą udzielono prawa ochronnego o numerze [...], to przynajmniej w wersji różniącej się w elementach, które nie zmieniły jego odróżniającegdyrektywy

o charakteru.

Przyjęcie, że sporny znak towarowy był używany (samodzielnie lub w sposób wynikający z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp) do oznaczania towarów rzeczywiście dostępnych na rynku krajowym, musiałoby z kolei prowadzić do innego spojrzenia na przedstawione przez Skarżącą dowody na okoliczność rzeczywistego używania znaku w postaci materiałów reklamowych czy oświadczeń członków zarządu poprzedniego uprawnionego z prawa ochronnego na ten znak. Wprawdzie nie mogłyby one stanowić wyłącznego dowodu rzeczywistego używania znaku, ale już w zestawieniu z innymi dowodami, mogą i powinny być one brane pod uwagę przy orzekaniu przez Urząd Patentowy w przedmiocie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Na konieczność takiej całościowej oceny wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 11 marca 2003 r. (sygn. C-40/01), stwierdzając że przy ocenie, czy używanie znaku towarowego jest rzeczywiste, należy wziąć pod uwagę wszystkie fakty i okoliczności istotne dla ustalenia, czy faktycznie nastąpiło komercyjne wykorzystanie znaku, a w szczególności, czy takie używanie można uznać za uzasadnione w danym sektorze gospodarczym dla utrzymania lub zapewnienia sobie dopiero udziału w rynku towarów lub usług chronionych przez znak towarowy, rodzaj towarów lub usług, cechy konkretnego rynku oraz skalę i częstotliwość używania znaku towarowego.

Nie ulega wątpliwości, że z art. 169 ust. 6 pwp jednoznacznie wynika, że obowiązek wykazania używania znaku towarowego spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. W toku postępowania spornego przed Urzędem Patentowym uprawniony powinien zatem przedstawić dowody rzeczywistego używania znaku towarowego, którego dotyczy wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, zaś obowiązkiem Urzędu Patentowego jest kompleksowa, wnikliwa i całościowa ocena przedstawionych przez uprawnionego dowodów pod względem tego, czy znak towarowy był rzeczywiście używany w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp, a następnie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Taka konstrukcja postępowania dowodowego spowodowała, że Sąd oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, zawarty w piśmie Skarżącej z 18 września 2018 r. Kontrola sądowoadministracyjna odbywa się zasadniczo na podstawie stanu faktycznego ustalonego przez organ administracyjny na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przed wydaniem zaskarżonej decyzji, który to materiał w niniejszej sprawie powinien był zostać przedstawiony przez Skarżącą. Na etapie postępowania sądowoadministracyjnego Skarżąca nie może uzupełniać braków tegoż materiału uznanych przez Urząd Patentowy w dacie wydawania decyzji za braki mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Ponownie rozpoznając sprawę, Urząd Patentowy uwzględni wykładnię art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp zaprezentowaną w niniejszym wyroku. Urząd Patentowy przyjmie, że w toku postępowania spornego Skarżąca wykazała (przedłożoną decyzją Prezesa UOKiK), że w okresie od 2003 r. do 2011 r. w obrocie gospodarczym na terytorium Polski znajdował się (i to w znaczących ilościach) produkt (lek) o nazwie takiej samej, jak sporny słowny znak towarowy ACARD. Dokonując oceny, czy sporny znak towarowy był używany do oznaczenia tegoż produktu, Urząd Patentowy uwzględni, że używanie znaku słownego może przejawiać się w sposób wybrany przez uprawnionego, co oznacza, że uprawniony może go nakładać na towary w dowolny, choć nienaruszający warunków udzielonego prawa ochronnego, sposób, a zatem może, oznaczając towar, dla którego znak uzyskał ochronę, wykorzystać znak słowny przez wkomponowanie go w zarejestrowane inne znaki, bądź dołączyć do elementów znanych, a należących do niego oznaczeń (jak to trafnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym wyżej wyroku o sygn. akt II GSK 251/08). Urząd Patentowy przyjmie, że w okresie, w którym decyzja Prezesa UOKiK wykazuje pozostawanie w obrocie gospodarczym leku o nazwie Acard nie był jeszcze zgłoszony do ochrony słowno-graficzny znak towarowy ACARD Acidum Acetylsalicylicum. Urząd Patentowy oceni, czy jakiekolwiek okoliczności lub dowody wskazują, że lek Acard w okresie, którego dotyczy decyzja Prezesa UOKiK, mógł być oznaczany innym niż sporny słowny znak towarowy ACARD znakiem, np. słownym znakiem towarowym "ACARD - SERCE W POTRZEBIE !", na który prawo ochronne przysługiwało w tamtym czasie uprawnionemu do spornego znaku ACARD. Jeżeli Urząd Patentowy uzna, że taka okoliczność jest prawdopodobna, to dokona wnikliwej oceny, czy ewentualne używanie znaku "ACARD - SERCE W POTRZEBIE !" dowodzi rzeczywistego używania spornego znaku towarowego w świetle przesłanek wynikających z art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp. Urząd Patentowy dokona całościowej oceny materiału dowodowego przedstawionego przez Skarżącą na okoliczność rzeczywistego używania spornego znaku, uwzględniając to, że należy wziąć pod uwagę wszystkie fakty i okoliczności istotne dla ustalenia, czy faktycznie nastąpiło komercyjne wykorzystanie spornego znaku, przy czym ocena taka powinna odnosić się nie tylko do poszczególnych dowodów z osobna, ale i do ich całokształtu i wzajemnych zależności.

W przypadku uznania, że sporny znak towarowy był rzeczywiście używany w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp, Urząd Patentowy oceni, czy w sprawie zachodzi druga ze wskazanych we wniosku Uczestniczki postępowania przesłanek stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy, a mianowicie utrata przez ten znak znamion odróżniających (art. 169 ust. 1 pkt 2 pwp).

Ze wskazanych powodów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa orzekł jak w punkcie 1. sentencji.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od Urzędu Patentowego na rzecz Skarżącej 2217 zł, przy czym na kwotę tę składają się: równowartość wpisu sądowego od skargi (1000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym (1200 zł) oraz równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł).