Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1649/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Cezary Pryca (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 827/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 370 (trzysta siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 827/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. po rozP. skargi F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w P. na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), w związku z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych na terenie województwa w.. Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 dalej: "u.g.h."), stanowi, że stanowi, że działalność zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane. Zatem pod rządami obowiązującej ustawy wykorzystywanie automatów będzie mogło zachodzić jedynie w kasynach i po uprzednim uzyskaniu w tym zakresie koncesji.

F. Sp. z o.o. wniosła odwołanie na powyższą decyzję.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy decyzję I instancji. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska odwołującej. Zmiana przepisów spowodowała, że ograniczenia wprowadzone nową ustawą nie zależą od woli organu. Ustawodawca od 1 stycznia 2010 r. wykluczył jakąkolwiek swobodę w działaniu organu koncesyjnego. Przepisy obecnie obowiązujące wprowadziły zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, lecz nie wprowadziły bezwzględnego zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nadal ta działalność może być prowadzona, ale w kasynach. Zdaniem organu ustawa nie jest sprzeczna z Konstytucją RP. Nadto organ zaznaczył, że badanie zgodności ustawy z Konstytucją zastrzeżonej jest do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Nadto organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów.

F. Spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P..

Dyrektor Izby Celnej w P. w odpowiedzi na skargę wnosił o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie organu, że art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Z dokonanej przez Trybunał w przywołanym wyroku wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi, które wymagałyby – jako projekt ustawy –notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Sąd I instancji zauważył następnie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 mają na celu stopniowe wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do tego prowadzi zakaz wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń oraz zakaz zmiany miejsca prowadzenia gry. Zatem eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych przez określone podmioty do prowadzenia działalności gospodarczej poza kasynami będzie niemożliwa w warunkach dotychczas prowadzonych. Możliwe jest wyłącznie eksploatowanie ich w kasynach lub ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Zatem u.g.h. eliminuje użytkowanie automatów do gry o niskich wygranych poza kasynami.

W związku z tym nie ma wątpliwości, że w sytuacji, gdy do 2010 r. automaty o niskich wygranych były usytuowane w licznych salonach gier, lokalach gastronomicznych, lokalach usługowych, obecnie obowiązująca ustawa, która uniemożliwia prowadzenie działalności w tym zakresie poza kasynem gry, powodować będzie ograniczenie obrotu produktem, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

Ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa również z innych orzeczeń TSUE.

Zatem skoro w przedmiocie rozstrzygnięcia wniosku skarżącej spółki o przedłużenie zezwolenia nie mogą znaleźć zastosowania przepisu ustawy o grach hazardowych, to organ winien wniosek rozpatrzyć na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.).

Dyrektor Izby Celnej w P. złożył skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skargą kasacyjną zarzucono:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzucając wyrokowi naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1, w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ,

2) art. 141 § 4 p.p.s.a., w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

3) art. 133 § 1 p.p.s.a., w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., przez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

4) art. 106 § 3 p.p.s.a., poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez WSA w P.,

lI. oraz na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucając wyrokowi naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 1, w związku z art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 68, poz. 341, ze zm.), przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,

2) art. 1 pkt 11, w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.K.98.204.37, ze zm.) - dalej "Dyrektywą", w związku z art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 u o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540, ze zm. - dalej "u.g.h."), w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 w sprawach, połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych winien podlegać notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 Dyrektywy, a wobec jej braku, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych czy innych jednostek, przez organy administracji publicznej,

3) art. 118, w związku z art. 144 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że wniosek strony o przedłużenie zezwolenia należy rozpatrzyć w oparciu o nieobowiązujące przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił stanowisko w sprawie wraz z uzasadnieniem przedstawionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że choć nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są zasadne to jednak prowadzą do wniosku, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Za zasadny uznać należało zarzut skargi kasacyjnej wskazany w punkcie II 2 petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji oraz błędne przyjęcie, iż w braku notyfikacji przepis ten nie mógł być stosowany.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny podnosi, że TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

Również w powołanym wyżej wyroku TSUE w pkt 35 zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W tym miejscu Naczelny Sąd Administracyjny zauważa że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Niewątpliwie w tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) wskazał, iż przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Niewątpliwie taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Tak więc należy podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych "dawną" ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W związku z powyższym podkreślić należy, że brak jest podstaw do szukania rozwiązań w oparciu o przepisy uchylonej ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłyby one sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Ponadto należy pamiętać o tym czego dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Tak więc wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

W ocenie NSA samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

W tym stanie rzeczy zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w tej sprawie podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

W tym miejscu należy podkreślić, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Z przywołanego na wstępie wyroku TSUE wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadnienia Sądu I instancji w żaden sposób nie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Pamiętać należy, że dyrektywa 98/34 ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Sąd nie wykazał natomiast żadnego powiązania między zakazem przedłużania zezwoleń, a istotnym ograniczeniem sprzedaży automatów do gier.

W tym stanie rzeczy w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że w rozpatrywanej sprawie przepis ten nie znajdował zastosowania.

Oznacza to, że błędna ocena technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34 stanowiła naruszenie prawa materialnego i prowadziła do błędnego uznania, że przepis ten nie może być stosowany z powodu braku notyfikacji.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, uznając przedstawiony na wstępie zarzut skargi kasacyjnej za uzasadniony, uchylił zaskarżony wyrok i uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., oddalił skargę.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.