Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1149/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. sprawy ze skargi J. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako: u.g.h. wymierzył J.D. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu przy ul. [...] w N. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych funkcjonariusze celni w dniu [...] 2012r. ujawnili obecność we wskazanym lokalu automatów do gier, których ogólny wygląd oraz cechy konstrukcyjne wskazywały, iż stanowią one automaty do urządzania gier hazardowych. W związku z uzasadnionym podejrzeniem, że urządzanie na nich gier może stanowić przedmiot czynu zabronionego przeprowadzono w trybie art. 308 Kodeksu postępowania karnego czynności procesowe, w wyniku których ustalono, że ww. automaty będące urządzeniami elektronicznymi oferują gry wideo w postaci emulacji komputerowych bębnowych gier hazardowych. Automaty włączone były do sieci zasilania i udostępnione do gry. W toku czynności ustalono, że automaty te zostały wstawione przez J.D.. W celu ustalenia zasad ich działania przeprowadzono eksperymenty procesowe z odtworzenia przebiegu gier na automatach. Ujawniono, że gry na kontrolowanych urządzeniach rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, który pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik poza uruchomieniem gry i jej zatrzymaniem, wygrana nie jest wypłacana przez automat, gdyż brak jest takiego przycisku. Dokonano precyzyjnych i szczegółowych oględzin automatów, które udokumentowano sporządzonymi protokołami z dnia 27 stycznia i 30 stycznia 2012r. Z protokołów przesłuchań świadków sprzedawców we wskazanym lokalu wynika, że obowiązkiem sprzedawcy było dodatkowo wpisywanie zgłaszanych przez osoby grające na automatach wygranych punktów do zeszytu i przekazywanie zeszytu właścicielowi lokalu. Sprzedawczynie wyjaśniły, że w okazanej kartce z zeszytu w pierwszej kolumnie zapisywały wygrane punkty, w drugiej datę wygranych punktów, w trzeciej godzinę wygranych punktów, w czwartej kolumnie słowo TAK, które oznaczało do wypłaty i podaną kwotę np. 200 co oznacza wypłaconą zaliczkę osobie, która wygrała punkty, w piątej kolumnie oznaczano, z którego automatu pochodzi wygrana. Nadto świadek wyjaśniła, że w sytuacji gdy osoba upierała się że chce mieć wypłaconą wygraną natychmiast, to dzwoniła do szefa, a wtedy on kazał jej wypłacić kwotę z utargu, a jeżeli nie wystarczało, to kazał wypłacić tyle ile było tytułem zaliczki a pozostałą kwotę prawdopodobnie wypłacał szef. Przesłuchana zaś osoba grająca na automacie w dniu przeprowadzenia kontroli podała, że przychodziła do tego lokalu gdyż wiedziała, że wypłacane są wygrane z gry przez obsługę. Podała, że zdobycie 1500 punktów oznacza wygraną w wysokości 150 zł i w dniu dzisiejszym także zdobyła taką ilość punktów lecz obsługa odmówiła mu wypłaty stwierdzając, że sprzedawca nie podsiada pieniędzy. Wcześniej jednak wygrane były mu wypłacane. Do materiału sprawy włączono materiały wszczętego postepowania karno-skargowego prowadzonego przez Referat Dochodzeniowo-Śledczy tut. Urzędu. Podniesiono, że zasadnicze ustalenia poczynione zostały w toku przeprowadzonego eksperymentu oraz załączonych i przeprowadzonych czterech opiniach z dnia 27 czerwca 2013r. sporządzonych przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w B., w których biegły stwierdził, że oferowane na automatach gry mają charakter losowy i są realizowane na podstawie algorytmu gry. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania wpływu na przebieg gry. Automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń finansowych przez obsługę w oparciu o stany liczników, automaty nie mają fizycznej możliwości wypłaty wygranej. Automaty umożliwiają także prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci wcześniej zdobytych punktów. Na przebieg gry oraz wygraną lub przegraną nie miała wpływu zręczność gracza lecz losowość zapisana w programie urządzenia. Automat oferuje możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie zdobytych punktów we wcześniejszych grach (wygrana rzeczowa). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automaty do gier umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich, jak również uznano, że były realizowane wygrane pieniężne przez obsługę lokalu, co zostało potwierdzone zeznaniami świadków, w tym osoby korzystającej z automatów podczas kontroli, która wprost oświadczyła o uzyskanej wygranej pieniężnej, którą odbierano zazwyczaj u obsługi lokalu. Spełniona została zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wyjaśniono, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego pojęcia należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Przywołując definicję słownikową podano, że może być ono rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podano, że w toku postępowania strona skarżąca przedłożyła dokument w postaci opinii technicznej nr 186-1/11 z 5 października 2011r. wydanej przez rzeczoznawcę mgr inż. Z.S. dotyczącej jednego z automatu do gier o nazwie [...] nr [...], która stwierdza, że przedmiotowa gra jest grą zręcznościową, w badanym urządzeniu brak jest funkcji lub mechanizmu do wydawania wygranych pieniężnych, brak jest również innych mechanizmów do wydawania wygranych rzeczowych lub żetonów. Uzyskany chwilowo stan punktowy podczas gry nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy nie stwierdzono cech i rozwiązań technicznych w badanym urządzeniu, które wskazywałyby na posiadanie cech wynikają z art. 2 ustawy o grach hazardowych. Jednak w ocenie organu opinia przedstawiona przez stronę, a zwłaszcza wnioski z niej wynikające, pozostają w oczywistej sprzeczności, w zakresie twierdzenia, że automat ten jest maszyną zręcznościową, z innymi dowodami zebranymi w tej sprawie, a w szczególności z opinią biegłego sądowego. Z opinii tej jednoznacznie wynika, że gracz nie ma realnej możliwości zatrzymania bębnów na wytypowanym uprzednio układzie konkretnych symboli. Automat nie daje graczowi żadnej możliwości wpływania na wynik gry, rozumiany jako uzyskanie przewidywanego końcowego układu symboli na bębnach decydującego o ewentualnej wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, od posiadania których zależy możliwości i wysokość obstawianych stawek w kolejnych, oferowanych tylko w tym trybie, a decydujących o komercyjnej atrakcyjności tego urządzenia, grach video i które po zakończeniu gier w przeciwieństwie do tzw. "punktów zręcznościowych" uzyskiwanych na, liczniku REKORD dodawane są na liczniki wewnętrzne automatu umożliwiając rozliczenie wygranej pieniężnej poza urządzeniem przez obsługę automatu, co z kolei dokumentuje szczegółowa księgowość elektroniczna zabezpieczona dowodowo na podstawie pamięci układu elektronicznego tego urządzenia. Nadto ustalenia te zostały dowodowo potwierdzone zeznaniami obsługi lokalu oraz osoby korzystającej z automatów, która uzyskiwała wygrane pieniężne realizowane poza automatami. W toku prowadzonego postepowania karnego-skargowego zabezpieczono umowę dzierżawy z dnia [...] 2012r. zawartą między K.D. a Spółką A, której przedmiotem jest dzierżawa powierzchni pod ustawienie i zainstalowanie urządzeń do zabawy (symulatory gry) w celu poszerzenia oferty dla klientów w ramach prowadzonej działalności dla zwiększenia jej atrakcyjności oraz osiąganych dochodów. Na mocy umowy dzierżawca miał wypłacać wydzierżawiającemu miesięczny czynsz w wysokości 250zł netto od zainstalowanego urządzenia za każdy miesiąc trwania umowy. Organ ustalił również, że w dniu [...] 2011r. w W. została zawarta umowa spółki A pomiędzy P.B. - NIP [...] a J.D. - NIP [...], z której wynika że jej celem jest prowadzenie działalności polegającej na produkcji gier i zabawek, pozostała działalność rozrywkowa i rekreacyjna oraz sprzedaż detaliczna gier i zabawek. Przesłuchany w charakterze świadka P.B. wyjaśnił, że spółka według jego wiedzy nie posiada żadnych automatów do gier ani innych urządzeń do gier zręcznościowych, zaś odnośnie zatrzymanych w lokalu w N. automatów go gier wyjaśnił, że nie są one jego własnością i nie powinny być własnością spółki, nie posiada wiedzy kto jest ich właścicielem. Nadto stwierdzono, że wprawdzie w nagłówku umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] 2012r. jako dzierżawca figuruje Spółka A to jednak identyfikator działalności gospodarczej NIP i Regon nie dotyczy wskazanej spółki cywilnej lecz J.D. prowadzącego samodzielnie i na własny rachunek działalność gospodarczą, wobec czego uznano, że z uwagi na zgromadzone w sprawie dowody dysponentem i podmiotem, który wstawił ww. urządzenia do lokalu w celu uzyskiwania przychodów wynikających z urządzania na nich gier jest właśnie p. J.D. zwłaszcza, że w toku postępowania jego pełnomocnik zgłosił się w charakterze interwenienta w tej sprawie.

Wobec przedstawionych okoliczności stwierdzono, że zostały spełnione przesłanki do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W odwołaniu od decyzji pełnomocnik J.D. zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez nałożenie kary pieniężnej w wysokości 48000 zł, podczas gdy odwołujący się wyrokiem Sądu Rejonowego w I., Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w N. z dnia [...] sygn. [...] został uznany za winnego popełnienia czynu a art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i została nałożona kara grzywny co narusza zasadę ne bis in idem z punktu widzenia dwukrotnego pociągania do odpowiedzialności za to samo zachowanie,

- art. 8 i 107 § 3 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń co do możliwości nałożenia kary grzywny przy jednoczesnym ukaraniu go w zasadzie tożsamą grzywną, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie wynikające z braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h. - będącego przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.,

- art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że wskazane automaty są automatami przeznaczonymi do gier o charakterze losowym,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.g.h. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie do gier o charakterze zręcznościowym nie objętych hipotezą art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

Powołując się na te zarzuty wniesiono o uchylenie skarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie skarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak i koncesji na prowadzenie kasyna gry, co wynika z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier), nadto automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Ustalenia te nie są kwestionowane przez skarżącego. Zauważono, że do czasu kontroli, strona nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Stwierdził, że prawidłowość ustaleń co do charakteru spornych automatów potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, z którego wynikało, że na wygraną lub przegraną nie ma wpływu zręczność gracza lecz losowość zapisana w programie automatu oraz opinia biegłego sądowego sporządzona na potrzeby postepowania karnoskarbowego, włączone jako dowód do tego postępowania. Ustalenia te potwierdza dowód w postaci przesłuchania K.J., który zeznał, że wygrywał na automatach punkty, za które były mu wypłacane przez osobę obsługującą lokal pieniądze. Nie ulega zatem wątpliwości, że okoliczność, iż sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzanie gier, oprócz aspektów formalno-prawnych, obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Uznano, że skarżący w niniejszej sprawie jest urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Skarżący zawarł bowiem z K.D. umowę dzierżawy powierzchni lokalu w N. przy ul. [...] pod ustawienie i zainstalowanie urządzeń do zabawy (symulatorów gier) w celu poszerzenia przez wydzierżawiającego oferty dla klientów w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Na jej podstawie skarżący zobowiązał się wypłacać właścicielowi lokalu miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości 250 zł netto od zainstalowanego urządzenia. Zatem skarżący urządzał gry na wskazanych automatach, bowiem organizował ich działanie w celach komercyjnych, zaś sam charakter gier miał charakter losowy, co zasadnym czyni wymierzenie mu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że karze, na zasadzie art. 89 ust. 1 u.g.h., podlega każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę, o ile tylko urządzi grę na automacie poza kasynem gry. Organ odniósł się również do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. i nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

W skardze na tą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie pełnomocnik J.D. zarzuciła organowi:

- rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. w zw. z art. 2, art. 30 i art. 32 Konstytucji RP poprzez nałożenie kary pieniężnej w wysokości 48000 zł, podczas gdy odwołujący się wyrokiem Sądu Rejonowego w I., Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w N. z dnia [...] sygn. [...] został uznany za winnego popełnienia czynu a art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i została nałożona kara grzywny co narusza zasadę ne bis in idem z punktu widzenia dwukrotnego pociągania do odpowiedzialności za to samo zachowanie,

- rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, wynikające z braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h, będących przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.

W związku z tymi zarzutami skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o jej uchylenie oraz decyzji ją poprzedzającej. W uzasadnieniu skargi obszernie wyartykułowano zarzut dotyczący braku notyfikacji art. 89 u.g.h., co w ocenie skarżącego oznacza brak możliwości jego stosowania do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Zagadnieniem pozostającym do rozważenia jest konieczność zawieszenia postępowania, skoro WSA w Gliwicach wystąpił z pytaniem prawnym do trybunalu Konstytucyjnego odnośnie konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust.m 2 pkt 1 i 2 u.g.h. Obszernie uzasadniono zarzut dotyczący braku możliwości dwukrotnego karania skarżącego za ten sam czyn tj. na podstawie odpowiedzialności karnoskarbowej i administracyjnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718) dalej jako: p.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi.

W rozpatrywanej sprawie, stan faktyczny jest niesporny - skarżący urządzał w lokalu przy ul. [...] w N. gry na automatach o nazwie: [...], które nie były objęte żadnym zezwoleniem. Okoliczności faktycznych ustalonych przez organy celne strona nie kwestionuje poza głównym zarzutem, iż automaty użytkowane w lokalu nie stanowią urządzenia do gier, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych tj. nie wymagały posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych czy też koncesji na prowadzenie działalności w formie kasyna, bowiem nie były automatami do gier losowych, o charakterze losowym, a jedynie automatami o charakterze zręcznościowym. Istotą sporu jest zatem ocena prawna zaistniałego w sprawie stanu faktycznego.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 2 oraz ust. 5 u.g.h., poprzez zakwalifikowanie urządzenia, jako wypełniającego przesłanki tego przepisu i uznanie, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry należy dokonać wykładni wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć, należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B.Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie

art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (W-wa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999r. sygn. II SA 453/99, podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł wprawdzie na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 sierpnia 2011r. sygn. II GSK 763/10 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 25 września 2006r., sygn. VI SA/Wa 1000/06 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia. nsa.gov.pl) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012r. w sprawie V KK 420/11, gdzie wskazano, iż art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc, definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Zaznaczyć należy, że strona skarżąca - poza kwestionowaniem faktu charakteru losowego gier - nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby ocenić na korzyść strony.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli, przesłuchanie świadków oraz opinia biegłego sądowego. Zatem, wbrew stanowisku skarżącego, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automacie i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Karze pieniężnej podlega zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Za nietrafione uznać należało także stanowisko, że postępowanie dotyczące wymierzenia skarżącemu kary z tytułu urządzania gier na automacie nie może być prowadzone w sytuacji, gdy strona została już obarczona sankcją w ramach postępowania karnoskarbowego na podstawie art. 107 § 1 i 4 k.k.s. przed sądem powszechnym. Wyjaśnić należy, że wynik postępowania karnoskargowego nie ma żadnego wpływu dla rozstrzygnięcia tej sprawy, bowiem Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015r., poz.1742), po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r.- Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 k.k.s. i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy, sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego, czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem, uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, poza kasynem gry.

Także wyjaśnić pozostaje, że w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/15 (publ. OTK-A 2015/3/30) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Wobec tego w tym zakresie podniesione zarzuty skargi nie mogły zostać uwzględnione.

Podkreślić pozostaje nadto, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu tej uchwały NSA- analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE- wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu- z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko TS zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wynika z tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał zgromadzony w aktach sprawy, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie sprawy Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.