Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1404/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-10-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art. 2, art. 3, art. 6, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 4, pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek ( spr.) Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r. sprawy ze skargi P. M. "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 sierpnia 2012r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 2800 zł (słownie: dwa tysiące osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] wymierzył P. M. Firmie – Handlowo - Usługowej "A" karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 6 ust.1, art.14 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h."

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 18 grudnia 2010 r. przeprowadzono kontrolę w lokalu Kawiarnia "B" przy ul. Ż w T. Z protokołu kontroli wynika, iż w lokalu stwierdzono: automat do gry o nazwie [...] nr [...], oraz urządzenie do gry o nazwie "[...]", których wygląd i wyposażenie wskazywały, że są to automat do gry i urządzenie do gry w rozumieniu u.g.h. Obecny przy kontroli J. T. oświadczył, że urządzenia te należą do FHU "A" P. M.

W trakcie kontroli kontrolujący przeprowadzili eksperyment. W wyniku eksperymentu na urządzeniu [...] stwierdzono, że gra na tym urządzeniu ma charakter losowy i wyczerpuje definicję art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ postanowieniem z dnia 19 marca 2012 r. wszczął postępowanie w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

W postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 §1 K.k.s. organ podatkowy powołał biegłego R. R. celem wykonania ekspertyzy urządzenia [...] nr [...]. Dnia 11 lipca 2011 r. biegły wydał opinię. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że gry na automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.) i w związku z tym automat powinien podlegać przepisom u.g.h.

Przesłuchano w charakterze świadka P. M., który zeznał, że jest właścicielem urządzenia. Stwierdził, że nie posiada: zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, koncesji na prowadzenie kasyna gry, poświadczenia rejestracji automatów - terminali internetowych.

Z danych zawartych w systemie KRAG wynika, że Kawiarnia B nie posiada zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Organ włączył do akt sprawy materiał dowodowy m.in.: ekspertyzę automatu [...] nr [...] biegłego R. R., opinię techniczną nr [...] z dnia 25.10.2010 r. dotyczącą tego automatu do gier Z. S. wykonaną na zlecenie FHU "A" P. M.

W opiniach biegły Z. S. stwierdza, że przedmiotowe automaty nie posiadają urządzeń przystosowanych do wypłacania nagród oraz wygranych pieniężnych lub rzeczowych, program "[...]" realizuje ściśle określony czas gry wykupiony przez grającego. Zawarte w programie gry nie posiadają charakteru losowego ponieważ nie ma w nich żadnych elementów losowych. Wybór momentu zatrzymania ruchu obrazków zależy wyłącznie od zręczności grającego, decyduje to o charakterze zręcznościowym prowadzonej gry.

Organ przytaczając treść art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. wskazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynie gry. Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zaistnienie następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że urządzającym gry na urządzeniu [...] nr [...] jest P. M. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykazał, że przebieg prowadzonych gier ma charakter losowy.

Organ uznał, że ekspertyza biegłego R. R. potwierdza ustalenia organu. Z ekspertyzy tej wynika, że gry na automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Kwestią bezsporną w sprawie jest fakt, iż gry na automacie urządzane były poza kasynem gry. Lokal "B" nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.

Odnosząc się do opinii Z. S. organ wskazał, że opinie sporządzone przed jego wszczęciem bądź poza postępowaniem podatkowym nie mają charakteru dowodu z opinii biegłego. Dowód taki, w świetle Ordynacji podatkowej, ma charakter dokumentu prywatnego. Zatem opinię tego rzeczoznawcy organ uznał za wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, że przedmiotowe automaty nie są automatami do gier ani automatami do gier o niskich wygranych podlegającym u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara pieniężna wynosi 12.000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

P. M. wniósł odwołanie od powyższej decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, a to m.in. art. 107 K.k.s. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 oraz art. 6 ust. 1. i art. 14 ust. 1. i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną interpretację,

- błędy w ustaleniach faktycznych, przez przyjęcie w drodze eksperymentu pracowników celnych, że wykorzystywanie przez skarżącego w kawiarni "B" spornego automatu do gier, stanowiło naruszenie przepisów u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 21 sierpnia 2012 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art.8 u.g.h.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wskazał, że w ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, iż gry na spornych urządzeniach są grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z ekspertyzy biegłego R. R. wynika, że gry na automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy - jak stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h.

W odwołaniu, skarżący dokonał analizy art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., wskazując na brak występowania w badanych urządzeniach cech, o których mowa w art. 2. Podniósł, iż opinia kwalifikująca dane urządzenie musi zawierać odniesienie się do cech urządzenia określonych w ustawie, tzn. biegły winien przeanalizować, czy cechy badanego urządzenia odpowiadają cechom określonym w ustawie, czego zabrakło w opinii biegłego R. R.

Organ odwoławczy zaznaczył, iż analiza prawna ustalonych przez biegłego okoliczności faktycznych jest zadaniem organu. To organ, a nie biegły dokonuje oceny prawnej okoliczności faktycznych i w tym wypadku organ I instancji słusznie uznał, iż gry na spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sporną kwestią w sprawie jest charakter urządzanych gier na przedmiotowym automacie. Stanowisko organu wskazuje na losowy charakter gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., natomiast zdaniem skarżącego, urządzenia te nie mają charakteru losowego lecz zręcznościowy.

W ocenie organu odwoławczego, poszukując definicji "charakteru losowego" gry na potrzeby ustawy, nie można przyjąć podanej w odwołaniu, tzw. "kwalifikacji większościowej" i w zależności od przewagi danej grupy elementów, uznać gry za losową bądź zręcznościową. Przyjęcie takiego kryterium nie ma uzasadnienia ani w przepisach, ani w orzecznictwie bądź w literaturze przedmiotu.

Skarżący podniósł, że fakt "uściślenia" przez biegłego czasu zatrzymania się bębna, po 4-5 obrotach od momentu przyciśnięcia klawisza STOP, wskazuje na zręcznościowy, a nie losowy charakter automatu. Zdaniem organu odwoławczego należy wziąć pod uwagę całość wypowiedzi biegłego a nie tylko jedno zdanie.

Opinia biegłego R. R. potwierdziła ustalenia organu podjęte w wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu który wykazał, że w żadnej z gier nie mieli oni wpływu na moment zatrzymania się bębnów. Te okoliczności świadczą o tym, iż gra ma charakter losowy. Występująca w grze funkcja zręcznościowa wprowadzona jako dodatkowa czynność, nie ma żadnego wpływu na tworzenie wartości wygranej.

Organ zgodził się ze skarżącym, że u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "charakteru losowego gier". Stąd też uzasadnionym jest odwołanie się do słowników języka polskiego, które traktują jakieś zdarzenie jako mające charakter losowy, jeśli "dotyczą one nieprzewidywalnych wydarzeń". To prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie pojęcia "charakteru losowego" nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż poziom wygrywalności został ustawiony programowo.

Powyższe ustalenia wskazują na prawidłowość ustaleń organu I instancji co do charakteru gry jako gry losowej na automacie w rozumieniu u.g.h.

Kwestią bezsporną w sprawie jest fakt, iż gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry. Lokal "B", gdzie umieszczony został automat, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt l lit. a u.g.h. Działalność w zakresie gier prowadzona była bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy zaznaczył, iż dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest pozytywne stwierdzenie zaistnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wśród których nie ma przesłanki świadomości, winy, staranności bądź wiedzy urządzającego gry.

W ramach postępowania jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, jak stanowi art. 180 § 1 O.p. Opinie sporządzone przed wszczęciem postępowania na zlecenie strony przez rzeczoznawcę Z. S. należy w świetle tego przepisu uznać jako dowód w sprawie, który został włączony do akt na okoliczność potwierdzenia zasadności stanowiska strony.

Zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, wyrażoną w art. 191 O.p., organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dokumenty zwierające obie opinie poddane zostały analizie organów obu instancji. Organ I instancji odrzucił dowód z opinii Z. S., uznając za przekonujące ustalenia zawarte w ekspertyzie biegłego R. R. Opinia autorstwa biegłego R. jest aktualniejsza, sporządzona w lipcu 2011r., podczas gdy ekspertyza Z. S. w październiku 2010 r. Z tych względów dokument biegłego R. R. należało przyjąć jako przekonywujący dowód w sprawie, w oparciu o który możliwe było stwierdzenie zaistnienia jednej z przesłanek do wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

P. M. wniósł na powyższą decyzję skargę.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego: art. 107 K.k.s. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5, oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną interpretację, a także zastosowanie ustawy o grach hazardowych (art. 14) pomimo braku notyfikacji projektu tej ustawy w Komisji Europejskiej,

- błędy w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie w drodze eksperymentów pracowników celnych oraz biegłego R. R., że wykorzystywanie przez skarżącego w kawiarni "B" spornego automatu, stanowiło naruszenie przepisów u.g.h.

Skarżący zarzucił, że organ I instancji zwrócił się do biegłego R. R. nie tylko o udzielenie odpowiedzi na pytania techniczne, ale także zażądał dokonania oceny prawnej, co ten uczynił, a organ I instancji jedynie powtórzył w uzasadnieniu decyzji ocenę prawną biegłego, przyjmując ją za swoją.

Podkreślił, że biegły ten dopiero w dniu 8 grudnia 2011 r. uzyskał decyzją Prezesa Sądu Okręgowego rozszerzenie specjalności na automaty do gier, bowiem wcześniej był jedynie biegłym o specjalności "informatyka i telekomunikacja", przy czym opinię w sprawie wydał w dniu 11 lipca 2011 r.

Skarżący w całości podtrzymał wywód zamieszczony w odwołaniu i uważa, że treść opinii biegłego R. R. jednoznacznie potwierdza zręcznościowy charakter gry na automacie. Skarżący podkreślił, że uzyskał uprzednio opinię Z. S., w której stwierdzono, że automat ten nie spełnia warunków u.g.h., co dowodzi, że działał w uzasadnionym przekonaniu nie naruszania przepisów u.g.h.

Pod rządami poprzedniej redakcji ustawy (przed nowelizacją), Urząd Celny oraz Urząd Celny kierowały wielokrotnie akty oskarżenia przeciwko skarżącemu o naruszenie przepisów ustawy co do takich samych automatów do gry. We wszystkich tych sprawach Sądy Rejonowe w T, D i D wydały wyroki uniewinniające, a w dwóch sprawach również Sądy Okręgowe w T i R podtrzymały - na skutek wniesionych apelacji przez te Urzędy - orzeczenia sądów I instancji, a podstawę oskarżenia stanowiły w kilku przypadkach właśnie opinie biegłego R. R. Wszystkie te przypadki są znane Urzędowi Celnemu, a zatem zaskarżona decyzja nie służy wykonywaniu prawa, a jedynie wykorzystuje inną redakcję obowiązujących aktualnie przepisów.

Na koniec skarżący wskazał, iż w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) - ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - jako niezgodna z prawem unijnym - w ogóle nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. ETUE stwierdził, że w przypadku przepisów technicznych w procesie legislacyjnym po stronie państwa polskiego był obowiązek notyfikacji projektu ustawy w Komisji Europejskiej, czego Polska nie uczyniła. Tym samym brak tej notyfikacji stanowi na tyle poważny błąd, iż jego konsekwencją jest uznanie przepisów hazardowych za bezskuteczne wobec obywateli naszego państwa. Oczywiście, orzeczenie Trybunału nie odnosi się do całej ustawy hazardowej, stąd też dyspozycja Trybunału zaleca, aby sądy krajowe każdorazowo orzekały, czy chodzi o przepisy techniczne. Niewątpliwie jednak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bowiem dotyczy on ograniczenia miejsca prowadzenia działalności związanej z automatami do gry do kasyn gry. Obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy, a zatem powołanie się przez skarżącego na powyższe orzeczenie niweczy podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Dyrektor zauważył, że analizując wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. należy zwrócić uwagę na fakt, iż wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. zostały złożone w sprawach indywidualnych, w ramach sporów pomiędzy trzema spółkami a Dyrektorem Izby Celnej w G w przedmiocie udzielonych przez ten organ odmów, odpowiednio w zakresie zmiany, przedłużania i wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jak z tego wynika, wyrok nie odnosi się do kwestii kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r.o grach i zakładach wzajemnych (por. wyrok WSA z dnia 27.09.2012r., sygn. akt II SA/Go 564/12).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy przyjętego za podstawę rozstrzygnięć.

W sprawie urządzenie "[...]" nr [...] zostało uznane za automat do gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R., a także na podstawie eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. Stanowisko organów dotyczące kwestii sposobu ustalenia, czy gra na automacie stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. jest – w ocenie Sądu – wadliwe.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 są grą losowa, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei art. 2 ust. 7 u.g.h. stanowi, że "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu."

Z powyższej regulacji wynika, że ustawodawca przewidział w ustawie o grach hazardowych szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 art. 2 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przytoczony wyżej ust.6 reguluje kompetencje organu do rozstrzygania kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych . Art. 2 ust. 7 u.g.h. dotyczy co prawda przedsięwzięć planowanych albo realizowanych, ale jeżeli chodzi o procedurę wydania decyzji przez ministra właściwego do spraw finansów, to – jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, poprzedza ja badanie techniczne automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W związku z powyższym niedopuszczalne jest rozstrzyganie, czy gra na danym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez inne podmioty, czy w innym trybie, np. na zasadach ogólnych określonych w Ordynacji podatkowej.

Ustalenie w tym zakresie może być dokonane wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które – co należy podkreślić – mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej, a które - co do zasady - stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie, bowiem z art. 8 ustawy o grach hazardowych "do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r., Nr 8, poz.60 , z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej". Skoro w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencja do rozstrzygania, czy gra na określonym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, gdyż tym zakresie "ustawa stanowi inaczej" .

Istotną okolicznością jest również, że organy podatkowe mogą wystąpić z żądaniem wydania decyzji, o której wyżej mowa, w ramach prowadzonego postępowania z urzędu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że niedopuszczalne było oparcie rozstrzygnięć w sprawie na dowodzie sporządzonym przez inny podmiot, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji .

W sprawie organy jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowany w toku kontroli automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przyjęły opinię z dnia 11 lipca 2011r. sporządzoną przez R. R. – biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji. Ustalenia w tym zakresie należy zatem uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych .

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że specjalizacja tego biegłego budzi uzasadnione wątpliwości co do jego kompetencji do rozstrzygania w zakresie gier na automatach, co stanowiło jeden z zarzutów skargi.

W zakresie ustalenia charakteru gry na zakwestionowanym urządzeniu organy powinny oprzeć się na dowodzie, jakim jest decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydana w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Przedmiotowa decyzja jest wiążąca w postępowaniu prowadzonym przez te organy. Ograniczenie sposobu prowadzenia postępowania dowodowego wynika ze specyfiki materii będącej przedmiotem dokonywanych ustaleń, stąd tylko nieliczne podmioty zostały upoważnione do prowadzenia badań technicznych automatów do gier. Organy podatkowe, ani biegły sądowy nie są uprawnione do dokonywania ustaleń w tym zakresie. Skoro art. 2 ust. 6 u.g.h. określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej, gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne.

W związku z tym należy stwierdzić, że uchybienia w tym zakresie stanowią naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w konsekwencji skutkuje uchyleniem rozstrzygnięć organów podatkowych.

Rozstrzygając niniejszą sprawę należało rozważyć problem dotyczący notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Rozstrzygnięcie tego problemu ma istotne znaczenia w sprawie, bo od ustaleń w tym zakresie zależy, czy przepisy tej ustawy mogły mieć zastosowanie wobec skarżącego.

A zatem ustalenie, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr201, poz. 1540), które miały w sprawie zastosowanie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiające procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37). Stwierdzenie technicznego charakteru tych przepisów oznacza, że powinny one podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art.8 ust.1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Zaskarżona w sprawie decyzja utrzymała w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w której jako podstawę jej wydania wskazano art. 89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2 u.g.h. Wymierzona przez organy kara była konsekwencją naruszenia zasad określonych w ustawie o grach hazardowych, a w szczególności art.2 ust.3 – 5 , art.3, art.6 i art.14 ust.1. A zatem kwestia notyfikacji projektu ww. ustawy jest rozstrzygająca w sprawie.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że Polska przystępując do Unii Europejskiej, zaakceptowała zasady jej funkcjonowania poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego, w tym zbiór przepisów prawa unijnego , który stanowi autonomiczny system, a którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Podstawową zasadą obowiązującą w relacji prawa unijnego i krajowego jest zasad pierwszeństwa stosowania prawa unijnego. Z zasady pierwszeństwa wynika: 1/ nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2/ zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3/ zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4/ zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5/ nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6/ nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7/ zakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości (vide. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej , ZNSA 2012r. Nr 4 (43).

Powyższe zasady gwarantują utrzymanie jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania Unii Europejskiej.

Okolicznością bezsporną jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie były notyfikowane przez Komisję Europejską, natomiast spór dotyczył tego, czy przepisy stanowiące podstawę rozstrzygania w rozpatrywanej sprawie mają charakter normy technicznej. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, naruszenie obowiązku notyfikacji spowodowałoby bezskuteczność tych przepisów, a w konsekwencji oznaczałoby, że nie mogły być stosowane.

Powyższa kwestia była przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., C-213/11 stwierdził, że Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy , w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższy wyrok został wydany w połączonej sprawie F Spółka z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu), ale w trybie art.267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, co oznacza, że jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich powinny uwzględniać interpretację prawa unijnego wskazaną w orzeczeniach Trybunału, gdyż celem tych orzeczeń jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich.

Nadmienić należy, że całe orzeczenie, a nie tylko jego sentencja, ma jednakową moc wiążącą.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu powyższego wyroku dokonał analizy trzech elementów definicji określenia "przepis techniczny" i uznał, że będące przedmiotem oceny art.129, art. 135 i art.138 ww. ustawy o grach hazardowych, dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane do pierwszej grupy "specyfikacji technicznych" ( pkt.27 – 30 ), nie mogą również być zakwalifikowane do grupy trzeciej tj. określonych zakazów użytkowania ( pkt.30 – 34).

Przedmiotem oceny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stanowiły art.129, art.135 i art.138 ww. ustawy o grach hazardowych , jednak sentencja wyroku w zestawieniu z jego treścią pozwala przyjąć, że wyrok co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" odnosi się do wszystkich przepisów ustawy.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012r , sygn. akt II GSK 185/12.

Trybunał stwierdził (pkt.35 - 36), że "przepisy krajowe można uznać za (inne wymagania) w rozumieniu art.1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one (warunki) determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu...". Trybunał przyjął, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 37 ).

"Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być użytkowane" (pkt.38).

"Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (...) . Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów " ( pkt 39).

Analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami , nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że " mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem, w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt. 37, 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Powyższe ustalenia winny być dokonane przez organy administracyjne, pomimo, że w ww. wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że "krajowy sąd powinien ustalić".

Sąd, w składzie rozpoznającym sprawę, stoi na stanowisku, że powyższe określenie nie może być rozumiane wprost, ale należy dokonać interpretacji z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w polskim prawie w ramach zasady autonomii procesowej. Krajowy sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym i jego rolą jest badanie zgodności z prawem działań i zaniechań organów administracji publicznej, natomiast nie ma kompetencji do ich zastępowania i w zastępstwie tych organów załatwiać sprawy przez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Co do zasady, sąd administracyjny nie prowadzi własnego postępowania administracyjnego, a tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów w trybie art. 106 § 3 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przyjęty zarówno w Konstytucji RP, jak i w ustawach model kontroli administracji publicznej nie pozostawia wątpliwości, że to do organu administracji publicznej należy konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. – czy przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów).

Z akta sprawy wynika, że organ administracyjny rozstrzygając sprawę skarżącego nie rozważał kwestii technicznego charakteru przepisu, który stanowił podstawę prawną zaskarżonej decyzji, a nadto nie rozważył ewentualnych konsekwencji uznania, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE.

Podnieść należy, że jeżeli w toku postępowania prowadzonego przed organami zostanie ustalone, że spełni się choćby jeden z przytoczonych w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych, lub istotny wpływ na właściwość tego produktu, to okoliczność taka spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". W przypadku ustalenia, że art. 89 ust. 2 w związku z art.14 ust.1 ww. ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany. Brak procesu notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne skutkujące naruszeniem przepisów prawa materialnego.

Kwestia ta nie była przedmiotem rozważań organów.

Podnieść należy, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny i z tego względu podstawą orzekania jest materiał dowodowy i faktyczny zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Sąd ten nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją.

Uznając, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ja poprzedzająca zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego w zakresie wyżej opisanym, Sąd działając na podstawie art.145 § 1 pkt.1 c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270) – orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art.152 ww. ustawy Sąd orzekł, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu, co oznacza, iż ww. rozstrzygnięcia nie wywołują skutków prawnych od chwili wydania wyroku, mimo że wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

Stosownie do art.153 ww. ustawy, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.