Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 803/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 3 lit.c,  art. 34 ust. 5, art. 2 pkt 13, art. 7 ust. 3, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit.c,
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant - specjalista Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi T.P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielania zamówienia publicznego z naruszeniem prawa oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Nr [...] Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, dalej "organ", po ponownym rozpatrzeniu sprawy z wniosku X.X. S.A. (dalej: "skarżąca" lub "Spółka") utrzymał w mocy własną decyzję Nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego na udostępnienie [...] dla potrzeb świadczenia usług związanych z nadawaniem programów cyfrowych o łącznej wartości [...] zł bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2005 r. pomiędzy X.X. S.A., a S.A.S.A. została zawarta umowa w sprawie udostępnienia pojemności w celu świadczenia [...] usług [...] za pomocą S. S. A.. W dniu [...] września 2006 r. X.X. S.A. i S.A.S.A. zawarły Aneks nr 1 do powyższej umowy. Z Aneksu tego wynika, że "korzystając z prawa opcji określonej w Umowie (Załącznik VI do Umowy - Część B), strony zdecydowały niniejszym rozszerzyć współpracę poprzez włączenie do umowy postanowień o zapewnieniu określonej [...]w s.s.A.".

W związku z zawarciem powyższej umowy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej - Prezes UZP) wszczął kontrolę doraźną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W "Informacji o wyniku kontroli doraźnej" z dnia [...] kwietnia 2010 r. Prezes UZP poinformował, iż skarżąca zawarła Aneks nr 1 do umowy bez zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ wskazał, że przepis art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych enumeratywnie wymienia okoliczności, w których ustawa nie ma zastosowania. Zwrócił uwagę, że art. 4 pkt 3c ustawy, zgodnie z którym ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone [...], został uchylony na mocy ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (...), która weszła w życie z dniem 25 maja 2006 r. Przedmiotowy Aneks nr 1 do Umowy został podpisany przez skarżącą w dniu 7 września 2006 r., a zatem w okresie, gdy usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną nie były wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych mają obowiązek stosować podmioty należące do jednej z kategorii wymienionych w art. 3 tej ustawy, które zamierzają na podstawie odpłatnej umowy cywilnoprawnej udzielić wykonawcy zamówienia w przedmiocie realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych oraz jednocześnie nie zachodzi przypadek wyłączenia obowiązku stosowania tej ustawy, spośród wskazanych w art. 4. Biorąc powyższe pod uwagę, X.X. S.A., podpisując Aneks nr 1 do Umowy, zobowiązana była do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż udzielenie usług [...] w dniu jego podpisania nie podlegało wyłączeniu. Ponadto w ocenie organu podpisanie przez skarżącą Aneksu nr 1 do Umowy z dnia 12 września 2005 r. należy traktować jak zawarcie nowej umowy pomiędzy stronami. W wyniku kontroli organ stwierdził, że skarżąca spółka udzieliła zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. organ nałożył na X.X. S.A. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia w dniu [...] września 2006 r. zamówienia publicznego na udostępnienie [...]w s.s.A. dla potrzeb świadczenia usług związanych z [...] o łącznej wartości [...] zł bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia).

Po rozpoznaniu złożonego przez spółkę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UZP wydał w dniu [...] stycznia 2012 r. decyzję utrzymującą w mocy jego własną decyzje wydaną w pierwszej instancji. Organ nie podzielił argumentacji przedstawionej we wniosku, ponieważ podniesione w nim okoliczności nie stanowiły podstawy do uznania, że przedmiotowe zamówienie mogło zostać udzielone z pominięciem stosowania przepisów ustawy. W uzasadnieniu decyzji podtrzymał w całości stanowisko oraz uzasadnienie zaprezentowane w decyzji z [...] maja 2011 r. Dodał, że w jego ocenie brak jest podstaw do uznania, że w przypadku udzielenia w dniu [...] września 2006 r. zamówienia publicznego na udostępnienie [...]w s.s.A. dla potrzeb świadczenia usług związanych z [...] o łącznej wartości [...] zł nie znajdowały zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia).

Na powyższą decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

a) art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 w związku z art. 136 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), dalej "k.p.a.", poprzez nie wyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zaniechanie dokładnego ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z dokumentu - "Opinia Techniczna" na okoliczności w nim zawarte bez wskazania powodów odmowy wiarygodności i mocy dowodowej tego dowodu;

b) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 w związku z art. 136 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu [...] na okoliczność, że pojemność [...] stanowi jedynie techniczny parametr [...], a nie miernik zakresu [...], tym samym utrzymanie w mocy ustaleń faktycznych organu poczynionych na podstawie nieautoryzowanych informacji zawartych na stronie internetowej – W., podczas gdy prawidłowa ocena powyższych okoliczności wymaga znajomości wiadomości specjalnych;

c) art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 w związku z art. 140 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez wybiórczą ocenę materiału dowodowego, w tym nieustalenie charakteru prawnego pisma X.X. S.A. z dnia [...] marca 2006 r. dotyczącego wykonania prawa opcji i związanych z nim skutków prawnych, a także przez pominięcie przy ocenie materiału dowodowego wskazanych w uzasadnieniu skargi postanowień umowy z dnia [...] września 2005 r. pomiędzy X.X. S.A. a S.A.S.A., dalej "Umowy" oraz postanowień Aneksu nr 1 z dnia [...] września 2006 r.;

W ocenie skarżącej wskazane naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowały błędnym utożsamieniem świadczenia Umowy (przedmiotu zamówienia) z udostępnieniem pojemności w s.s.A. na określonym [...], a w konsekwencji nieuprawnionym stwierdzeniem, iż w dniu [...] września 2006 r. nastąpiło udzielenie zamówienia publicznego na udostępnienie dodatkowej [...] w s.s.A. podczas, gdy wskazania wiedzy technicznej oraz prawidłowa interpretacja postanowień Umowy i Aneksu nr 1 prowadzi do wniosku, iż udostępnienie pojemności [...] należy rozpatrywać w kategoriach jednego z parametrów technicznych usługi warunkujących jej realizację, a nie miernika zakresu przedmiotowego zamówienia.

Skarżąca zarzuciła również naruszenie następujących przepisów prawa procesowego:

d) art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 § 1 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu wydanej w pierwszej instancji pomimo powołania w niej błędnej podstawy prawnej, zarówno w zakresie podstawy nałożenia kary pieniężnej, jak i podstawy jej wymiaru, a także pomimo niewskazania w rozstrzygnięciu decyzji z [...] maja 2011 r. wartości zamówienia i niewyjaśnienie sposobu jej obliczenia w uzasadnieniu, co uniemożliwia ustalenie podstawy wymiaru kary;

e) art. 127 § 3 k.p.a., art. 138 § 1 pkt 1 i art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji, pomimo poczynienia sprzecznych ustaleń faktycznych i prawnych w stosunku do wnikających z uzasadnienia decyzji wydanej w I instancji, a także poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego w następstwie nierozpatrzenie istoty sprawy, nienależyte wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej decyzji oraz odniesienie się do zarzutów skarżącej w sposób sprzeczny z regułami logicznego rozumowania, tj. w oparciu o z góry przyjętą tezę, iż podpisanie Aneksu nr 1 stanowi o zawarciu odrębnej umowy w sprawie zamówienia publicznego podczas, gdy okoliczność ta wymaga udowodnienia, po uprzednim zanegowaniu racji skarżącej;

W przypadku uznania, iż udostępnienie [...]stanowi rozszerzenie zakresu przedmiotowego Umowy skarżąca zarzuciła organowi naruszenie następujących przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy;

a) naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez błędną ocenę charakteru prawnego Aneksu nr 1 polegającą na uznaniu jego podpisania za czynność prawną zmieniającą zakres przedmiotowy Umowy z dnia [...] września 2005 r. bądź uznaniu Aneksu nr 1 za odrębną, samodzielną umowę w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy prawidłowa ocena prawna przedmiotowej czynności, dokonana w kontekście treści Umowy z dnia [...] września 2005 r., pisma X. S.A. z [...] marca 2006 r. o wykonaniu opcji oraz uwzględniająca reguły wykładni oświadczenia woli przewidziane przez przepisy właściwe dla oceny tych czynności, w tym art. 1156 Kodeksu cywilnego Wielkiego Księstwa Luksemburga, wskazuje na wykonawczy i porządkowy charakter dokumentu o nazwie Aneks nr 1;

b) naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez błędne uznanie, że skarżąca udzieliła zamówienia na udostępnienie [...] w s.s.A. z pominięciem ustawy Prawo zamówień publicznych podczas, gdy przyjmując za podstawę oceny pogląd prawny organu odnośnie wykładni pkt B Załącznika VI do Umowy należałoby uznać, że X.S.A. pismem z dnia [...] marca 2006 r. przyjęła ofertę S.A.S.A. w zakresie dodatkowej pojemności, co oznaczałoby, że do udzielenia zamówienia doszło przed dniem wejścia w życie przepisów zobowiązujących [...] S.A. do stosowania ustawy PZP;

c) naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez błędne uznanie, że skarżąca udzieliła zamówienia na udostępnienie [...]w s.s.A. z pominięciem ustawy Prawo zamówień publicznych podczas, gdy przyjmując nawet za podstawę oceny pogląd prawny organu, iż Aneks nr 1 stanowi odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego, należałoby logiczne uznać, że jej zawarcie musiało zostać poprzedzone zaproszeniem do negocjacji, a tym samym mogło dojść do wszczęcia postępowania w rozumieniu art. 3 § 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551) z tym skutkiem, że do trybu zawarcia Aneksu nr 1 należy stosować ogólne przepisy prawa cywilnego;

d) naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez dowolne przyjęcie, że w dniu [...] września 2006 r. udostępnienie [...]w s.s.A. powinno nastąpić w trybie konkurencyjnym, podczas gdy przyjmując nawet za podstawę oceny pogląd prawny organu, iż Aneks nr 1 stanowi odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego, charakter usługi i treść Umowy z [...] września 2005 r. wskazuje na istnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Oprócz naruszenia przepisów prawa procesowego skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, a w szczególności poprzez:

a) naruszenie art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551) oraz art. 25 § 1 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. ustawy - Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. Nr 46, poz. 290, z późn. zm.) poprzez błędne przyjęcie, iż prawem właściwym dla oceny prawnej Aneksu nr 1 jest ustawa Prawo zamówień publicznych podczas, gdy niezależnie od charakteru prawnego Aneksu nr 1, tj. zakwalifikowania jego jako wyrazu wykonania Umowy albo jako Jej zmiany, zastosowanie do oceny dopuszczalności dokonania tej czynności powinny mieć przepisy prawne Wielkiego Księstwa Luksemburga;

b) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię pojęcia "udzielenie zamówienia publicznego", a w konsekwencji uznanie, iż naruszenie przedmiotowego przepisu zachodzi pomimo braku podjęcia przez X. S.A. czynności ukierunkowanych na skuteczne zawarcie nowej umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przesłanek zastosowania trybów wynikających z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności pomimo braku zaproszenia S.A.S.A. do negocjacji w celu wynegocjowania postanowień umowy, a także poprzez bezpodstawne uznanie, iż każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy stanowi per se udzielenie nowego zamówienia niezależnie od charakteru prawnego tej czynności i w oderwaniu od podstawy jej dokonania podczas, gdy rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy może stanowić przejaw jej wykonania w oparciu o pierwotnie zastrzeżone postanowienia, w szczególności stanowić wykonanie prawa opcji;

c) naruszenie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez jego wykładnię rozszerzającą, niedopuszczalną w świetle zasady określoności przepisów o charakterze represyjnym; polegającą na objęciu zakresem jego zastosowania zachowania polegającego na następczej zmianie zakresu przedmiotowego umowy podczas, gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu uprawnia do nałożenia kary pieniężnej jedynie za pierwotne udzielnie zamówienia publicznego bez stosowania ustawy.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o oddalenie skargi podtrzymując motywy rozstrzygnięcia wskazane w zaskarżonych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nakładającej na skarżącą Spółkę karę pieniężną z tytułu udzielenia zamówienia publicznego bez stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.); dalej: "P.z.p". Zgodnie z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p. zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy podlega karze pieniężnej.

Należy w powyższym kontekście zauważyć, iż zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. c P.z.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 maja 2006 r., ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną. Zatem podpisanie w dniu [...] września 2005 r. umowy cywilnoprawnej pomiędzy skarżącą Spółką a S.A.S.A. w sprawie udostępnienia pojemności w celu świadczenia [...] za pomocą S.S. A. w prawidłowy sposób nie zostało poprzedzone wyborem wykonawcy w trybie przewidzianym przez przepisy P.z.p. Wskazany przepis został jednak uchylony z dniem 25 maja 2006 r. przez art. 1 pkt 3 lit. b pierwsze tiret ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551). Zatem do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną, udzielanych po dniu 24 maja 2006 r., zastosowanie znajdują przepisy P.z.p.

W ocenie Sądu, organ orzekający w sprawie prawidłowo uznał, że przepisy P.z.p. znajdują zastosowanie w stosunku do zamówienia, udzielonego Aneksem nr 1 do umowy z dnia 12 września 2005 r., zawartym w dniu [...] września 2006 r. Przedmiotem Aneksu była bowiem usługa nie objęta umową z [...] września 2005 r., polegająca na udostępnieniu [...]w s.s.A., na innym niż dotąd t., oznaczonym nr [...], gdy początkowa umowa dotyczyła udostępnienia pojemności tylko jednego t. nr [...],. Przy czym, za udostępnioną dodatkową pojemność miała być wnoszona dodatkowa opłata w rocznej wysokości [...], euro. Organ zasadnie wywiódł, iż zawarcie Aneksu nr 1 do umowy z [...] września 2005 r. doprowadziło do rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia udzielonego pierwotną umową, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia nowego zamówienia publicznego, którego przedmiotem było udostępnienie pojemności t., nr [...], z pominięciem obowiązku stosowania P.z.p.

Zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez błędną ocenę charakteru prawnego Aneksu nr 1 należy uznać za bezzasadny. Skarżąca zarzuciła, że organ nie ustalił jednoznacznie charakteru prawnego pisma X. z [...], marca 2006 r., które w ocenie Spółki, stanowi o wykonaniu opcji zawartej w pkt 4.1 umowy w związku z pkt B załącznika VI do umowy, zaś Aneks nr 1 jedynie porządkowo potwierdza wykonanie prawa opcji. Prezes UZP wydając zaskarżoną decyzję podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego, opierając się na analizie postanowień umowy z [...], września 2005 r., jak również Aneksu nr 1 z [...], września 2006 r. W tym zakresie organ powołał się na preambułę do Aneksu nr 1, w której wskazano, że korzystając z prawa opcji określonej w umowie (Załącznik VI do umowy Część B), strony zdecydowały niniejszym rozszerzyć współpracę poprzez włączenie do umowy postanowień o zapewnieniu określonej [...]w s.s.A. Wyjaśniono, iż, zgodnie z Aneksem nr 1 odnośnie [...]dla klienta zapłaci on opłaty ustalone w Załączniku VI część E. Organ zasadnie wywiódł zatem, że nową umowę zawarto w celu uzyskania dostępu do dodatkowego, nie objętego pierwotną umową, t., co umożliwiło uzyskanie [...] urządzeń [...],. Nie może przy tym budzić wątpliwości, że umowa z [...], września 2006 r. była umową odpłatną zawartą między zamawiającym, tj. skarżącą Spółką, zobowiązaną do stosowania P.z.p., a wykonawcą, tj. S.A.S.A., której przedmiotem były usługi [...], świadczone [...]. Umowa ta stanowiła zatem zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 P.z.p. W konsekwencji, nawet przy przyjęciu założenia, iż umowa z [...], września 2005 r., pomimo, iż nie została objęta reżimem zamówień publicznych, zawierała prawo opcji, rozumiane jako uprawnienie do rozszerzenia przez zamawiającego zakresu zamówienia w trakcie trwania umowy, umowa z [...] września 2006 r. nie może być uznana za wykonanie tego prawa, ponieważ zamiar powiększenia zakresu zamówienia musiałby być precyzyjnie określony i opisany już w umowie z [...] września 2005 r. poprzez wskazanie całości przedmiotu prawa opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić podstawy do zmiany zawartej już umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach. Należy przy tym wyjaśnić, iż zgodnie z art. 34 ust. 5 P.z.p. jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zamiar powiększenia zakresu zamówienia musi być zatem określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie zakres opcji nie został w umowie z [...], września 2005 r. opisany w precyzyjny sposób. Z brzmienia Załącznika VI punktu B umowy wynika bowiem, iż strony dopuszczały możliwość zawarcia kolejnych umów polegających na udostępnieniu dodatkowych pojemności w s.s.A..

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że skarżąca udzieliła zamówienia na udostępnienie [...]w s.s.A. z pominięciem P.z.p. podczas gdy X. S.A. pismem z [...], marca 2006 r. przyjęła ofertę S.A.S.A., a zatem do udzielenia zamówienia doszło przed dniem wejścia w życie przepisów zobowiązujących Spółkę do stosowania P.z.p., wskazać należy, iż w świetle przepisów P.z.p. do udzielenia zamówienia publicznego dochodzi nie w momencie zaakceptowania oferty wykonawcy, lecz z dniem podpisania umowy o zamówienie publiczne, co oznacza, że w przedmiotowej sprawie udzielenie zamówienia publicznego z pominięciem obowiązku stosowania ustawy nastąpiło w dacie podpisania Aneksu nr 1 do umowy z [...], września 2005 r., tj. w dniu [...], września 2006 r.

Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że skarżąca udzieliła zamówienia na udostępnienie [...]w s.s.A. z pominięciem P.z.p. podczas, gdy przyjmując nawet pogląd prawny organu, iż Aneks nr 1 stanowi odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego, należałoby logiczne uznać, że jej zawarcie musiało zostać poprzedzone zaproszeniem do negocjacji, a tym samym mogło dojść do wszczęcia postępowania w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wskazać należy, iż nie budzi wątpliwości trafność ustaleń organu orzekającego w sprawie, iż skarżąca Spółka dopuściła się czynu opisanego w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p., tj. udzieliła zamówienia bez stosowania ustawy, co stanowi wystarczającą przesłankę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Również zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez dowolne przyjęcie, że udostępnienie [...]w s.s.A. powinno nastąpić w trybie konkurencyjnym, podczas gdy charakter usługi i treść umowy z [...], września 2005 r. wskazuje na istnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie zasługuje na uwzględnienie. Kwestia ta pozostaje bowiem bez znaczenia dla rozstrzyganej sprawy, której przedmiotem jest nałożenie kary pieniężnej za czyn polegający na udzieleniu przez skarżącą Spółkę zamówienia publicznego bez stosowania ustawy.

W ocenie Sądu, nietrafny jest zarzut naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz art. 25 § 1 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. ustawy - Prawo prywatne międzynarodowe poprzez błędne przyjęcie, iż prawem właściwym dla oceny prawnej Aneksu nr 1 jest Prawo zamówień publicznych podczas, gdy niezależnie od charakteru prawnego Aneksu nr 1, tj. zakwalifikowania jego jako wyrazu wykonania umowy albo jako jej zmiany, zastosowanie do oceny dopuszczalności dokonania tej czynności powinny mieć przepisy prawne Wielkiego Księstwa Luksemburga. Stosownie do art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Organ zasadnie wywiódł zatem, iż wskazany przepis nie dawał podstawy do udzielenia nowego zamówienia z pominięciem P.z.p., po wejściu w życie ustawy nowelizującej, która poddała rygorom zamówień publicznych każde nowe zamówienie mające za przedmiot usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną. Ponadto, wynikające z art. 25 § 1 Prawa prywatnego międzynarodowego uprawnienie stron umowy do swobodnego wyboru prawa, według którego ułożą swoje stosunki, doznaje ograniczenia w zakresie w jakim skarżąca Spółka, na skutek wejścia w życie ustawy nowelizującej, została zobowiązana do stosowania P.z.p. przy zamówieniach, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 P.z.p. poprzez błędną wykładnię pojęcia "udzielenie zamówienia publicznego", a w konsekwencji uznanie, iż naruszenie przedmiotowego przepisu zachodzi pomimo braku podjęcia przez X. S.A. czynności ukierunkowanych na skuteczne zawarcie nowej umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przesłanek zastosowania trybów wynikających z art. 10 ust. 1 i 2 P.z.p. Organ w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wyjaśnił motywy, którymi kierował się dokonując oceny czynności podejmowanych przez Spółkę, a w konsekwencji wykazał w prawidłowy sposób, iż udzielenie w dniu [...] września 2006 r. zamówienia publicznego bez stosowania ustawy wyczerpuje znamiona czynu zabronionego z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ nie dokonał przy tym wykładni rozszerzającej wymienionego przepisu, wskazując na konkretne naruszenie P.z.p. tj. udzielenie przedmiotowego bez stosowania ustawy

Podsumowując uznać należy, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.