Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 3261/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 § 1, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 8
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Salachna Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt III SA/Wr 76/18 w sprawie ze skargi A. S.A. w K. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 20 grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz A. S.A. w K. 10 800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 3. uchyla zaskarżony wyrok w pkt II sentencji w zakresie dotyczącym kosztów postępowania sądowego; 4. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz A. S.A. w K. 13 274 (trzynaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt cztery) złotych tytułem kosztów postępowania przed Sądem I instancji.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 11 lipca 2018r., sygn. akt III SA/Wr 76/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uwzględnił skargę A. S.A. (dalej też: "strona", "skarżący", "A.", "beneficjent") i uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013(dalej też: "ZWD", "Instytucja Zarządzająca", "IZ RPO", "IZ") z 20 grudnia 2017r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję z 16 sierpnia 2017r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Instytucja Zarządzająca w dniu 12 stycznia 2010r. zawarła z beneficjentem, umowę (nr [...]) o dofinansowanie projektu pn. "Zakup fabrycznie nowych autobusów do komunikacji miejskiej i podmiejskiej w rejonie [...]" wybranego do dofinansowania w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie działania 3.3 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007- 2013 (RPO WD 2007-2013). Na podstawie tej umowy przyznano beneficjentowi - na realizację ww. projektu - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 5 077.900,00 zł, co stanowiło nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Umowa była aneksowana.

W dniach 5 grudnia 2014r. - 8 stycznia 2015r. przeprowadzono kontrolę dokumentów przedmiotowego projektu, podczas której stwierdzono zastrzeżenia ze skutkiem finansowym (Informacja pokontrolna z 8 stycznia 2014r.) w zakresie zamówienia publicznego pn. "Dostawa 12 fabrycznie nowych autobusów (9 szt. autobusów niskowejściowych - klasa II lub klasa I oraz 3 szt. autobusów międzymiastowych - klasa II). Ustalono, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wykazu autoryzowanych stacji obsługi, z zastrzeżeniem, że przynajmniej jedna z nich musi znajdować się na terenie Polski, działać w systemie 24 h, posiadać autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponować mobilnym serwisem (wozami serwisowymi).

Zdaniem kontrolujących doprowadziło to do określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r., poz. 907 z późn. zm., dalej: "p.z.p.), jak również naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie. W konsekwencji kontrolujący stwierdzili konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy dostawy z 27 lutego 2014r. (zmodyfikowana wersja informacji pokontrolnej z 16 marca 2015r.).

W zakresie zamówienia pn. "Opracowanie studium wykonalności projektu" zespół kontrolujący stwierdził, że beneficjent wprowadził nadmierny warunek udziału w postępowaniu, poprzez żądanie oświadczenia dokumentującego doświadczenie wykonawcy w przygotowaniu studium wykonalności dla projektów współfinansowanych z UE, czym naruszył zapisy dokumentu programowego tj. "Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, stanowiących załącznik do uchwały nr 2865/IV/12 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12.09.2012r." (część II pkt 5). W konsekwencji zespół kontrolujący stwierdził konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 % faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy z 7 stycznia 2013r.

Pismem z 16 grudnia 2015r. Instytucja Zarządzająca, na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p., wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków (po uprzednim wezwaniu do ich zwrotu). Postępowanie prowadzone w sprawie zakończyło się w dniu 16 sierpnia 2017r., w którym m.in. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009r., względem beneficjenta, wydana została decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego (nr [...]) określająca kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości 245.624,31 zł., wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta do dnia zwrotu środków.

Decyzją z 20 grudnia 2017r., na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, z późn. zm.; dalej: "rozporządzenie 1083/2006"), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 z 20.12.2013, s. 320, z póżn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2017r., poz. 1376 z póżn. zm.; dalej też: "u.z.p.p.r."); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017r.,poz. 2077; dalej też: "u.f.p."); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017r., poz. 1257, dalej: "k.p.a"); art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2017r., poz. 2096), Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013), utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

WSA uwzględnił skargę.

Podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie zaskarżoną decyzją z 20 grudnia 2017r. ([...]), utrzymano w mocy decyzję nr [...] z 16 sierpnia 2017r. zobowiązującą stronę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu [...] pn. "Zakup fabrycznie nowych autobusów do komunikacji miejskiej i podmiejskiej [...]", kwoty 245.624,31 zł, otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu wskazano, że w związku z realizacją powyższego projektu strona przeprowadziła zamówienie publiczne: "Dostawa 12 fabrycznie nowych autobusów (9 szt. autobusów niskowejściowych - klasa II lub klasa I oraz 3 szt. autobusów międzymiastowych - klasa II) dla A. S.A.", w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) Podniesiono, że w jego ramach strona naruszyła § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. wskutek określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wykazu autoryzowanych stacji obsługi, z zastrzeżeniem, że przynajmniej jedna z nich musi znajdować się na terenie Polski, działać w systemie 24 h, posiadać autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponować mobilnym serwisem (wozami serwisowymi).

W tym zakresie WSA wskazał, że stosownie do art. 7 ust. 1 p.z.p. (w wersji obowiązującej w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego): Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące min.: posiadania wiedzy i doświadczenia. Natomiast stosownie do ust. 4 art. 22 p.z.p.: Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei, stosownie do obowiązującego wówczas rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013r., poz. 231), w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., Zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy (§ 1 ust.1 pkt 3, 4, 5).

Zdaniem WSA z powyższego wynika, że w ramach postępowania prowadzonego w trybie zamówienia publicznego na podstawie p.z.p. (tak jak w sprawie), Zamawiający może żądać do wykonawców spełnienia warunku dotyczącego min. posiadania wiedzy i doświadczenia, a także przedłożenia dokumentów wskazujących na spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia i ustalić sposób oceny spełnienia tego warunku. Kwestią istotną w sprawie jest, przy opisie sposobu spełnienia przedmiotowego warunku, naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p.: Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie podniósł, że warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Stosownie do art. 22 ust. 4 p.z.p., opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Użyte w art. 22 ust. 4 p.z.p. sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza zaś, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Oznacza, że opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Natomiast sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności oraz warunkami realizacji przedmiotu zamówienia i być w stopniu adekwatnym do zamówienia. Powyższe niewątpliwie ma służyć zapewnieniu realizacji podstawowych zasad ustawy przy udzielaniu zamówienia: uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Tym samym, Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać przestrzeganie tych zasad. Wskazał, że z treści art. 7 p.z.p. wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zamawiający - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieproporcjonalnych (nieadekwatnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane.

W ocenie Sądu I instancji niewątpliwe w interesie Zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem w zakresie przedmiotu zamówienia, co oznacza, iż Zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7), nakazuje by opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4). Wskazuje to, że przy tworzeniu i opracowywaniu SIWZ, w zakresie wskazania warunków udziału w postępowaniu, sposobu opisu ich spełnienia winien być zachowany wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Podkreślił, że jak wynika w sprawie z dokumentacji przetargowej, w SIWZ w zakresie warunków wymaganych od wykonawców ubiegających się o zamówienie (Punkt 6 SIWZ) w ppkt 6.2b Zamawiający zamieścił zapis o następującej treści: "(...) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi dokumenty i zaświadczenia o których mowa w pkt. 7.2". Natomiast w punkcie 7 SIWZ dotyczącym dokumentów i oświadczeń wymaganych dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia, w ppkt 7.2.b SIWZ Zamawiający żądał: "(...) wykazu autoryzowanych stacji obsługi (zgodnie z zał. Nr 6), przy czym zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli przynajmniej jedna ze wskazanych stacji obsługi będzie znajdowała się na terenie Polski, działała w systemie 24 h, posiadała autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponowała mobilnym serwisem (wozami serwisowymi)".

Według Sądu I instancji, jeżeli przedmiotowe zadanie polega na zakupie określonych pojazdów wykorzystywane jako środki komunikacji publicznej, koniecznym jest zagwarantowanie im stacji serwisowych w taki sposób, by w przypadku konieczności skorzystania z usług takich stacji, okres wyłączenia pojazdu z użytku był możliwie najkrótszy. Chodzi bowiem o zapewnienie ciągłości realizowanego transportu oraz zagwarantowanie usług w transporcie publicznym na najwyższym poziomie. W tej sytuacji Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Niemniej zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Musi jednocześnie gwarantować zasadę konkurencyjności.

WSA zaznaczył, że zdaniem strony skarżącej, wymaganie serwisu na terenie Polski z uwagi na względy ekonomiczne, nie prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 p.z.p. , gdyż zamawiający chroni w ten sposób zobiektywizowany interes.

W tym zakresie WSA zauważył, że dokumentacja przetargowa (w tym także SIWZ) będąca źródłem stwierdzenia nieprawidłowości w sprawie była również przedmiotem kontroli uprzedniej przez Instytucję Zarządzającą 15 listopada 2013r. po podpisaniu umowy o dofinansowanie (23 sierpnia 2013r.), ale przed wszczęciem postępowania przetargowego (19 listopada 2013r.).

Podkreślił, że jak wynika z akt sprawy (Karta Informacyjna Kontroli, wydruk z 18 listopada 2013r.), kontrola ex-ante miała miejsce 15 listopada 2013r. Z tego dokumentu wynika, że w ramach kontroli nie stwierdzono zastrzeżeń. W piśmie z 15 listopada 2013r., podpisanym przez Za-cę Dyrektora Wydziały Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, poinformowano stronę, że w oparciu o przekazaną dokumentację związaną z udzieleniem zamówienia publicznego na dostawę 12 fabrycznie nowych autobusów (9 szt. autobusów niskowejściowych - klasa II lub klasa I oraz 3 szt. autobusów międzymiastowych - klasa II) dla strony w ramach projektu "Zakup fabrycznie nowych autobusów do komunikacji miejskiej i podmiejskiej [...]", po analizie projektu ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i wzoru umowy, Wydział Wdrażania RPO nie wnosi zastrzeżeń do kontrolowanej dokumentacji. W aktach znajduje się także dokumentacja: Karta Weryfikacji Zamówienia Publicznego kontrola ex-ante, z 12 listopada 2013r., w której w pkt III: Opinia nt. zgodności podmiotowej i przedmiotowej z wnioskiem o dofinansowanie, umową/porozumieniem/uchwałą o dofinansowanie oraz ustawą z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zapisano, że w opinii IZ RPO zakres podmiotowy oraz przedmiotowy dokumentacji jest zgodny z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową o dofinansowanie. Podobnie w załączonych listach sprawdzających do kontroli ex-ante sporządzonych 8 listopada 2013r. przez dwie osoby weryfikujące, w zakresie: Czy warunki udziału w postepowaniu zostały określone w sposób nie naruszających art. 22 p.z.p. (ze szczególnym uwzględnieniu zachowania konkurencyjności), osoby te nie stwierdziły żadnych zastrzeżeń.

Podniósł, że kontrolę powyższą przeprowadzono w zakresie Specyfikacji zatwierdzonej 21 października 2013r. W dokumencie tym, w pkt 6.2: Warunki udziału w postępowaniu określone na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy p.z.p., zapisano: W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy:

b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi dokumenty i zaświadczenia o których mowa w pkt. 7.2.

Natomiast w pkt. 7.2. zapisano: Na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia Wykonawcy powinni przedłożyć:

b) wykaz autoryzowanych stacji obsługi (zgodnie z zał. Nr 6), przy czym Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli przynajmniej jedna ze wskazanych stacji obsługi będzie znajdowała się na terenie Polski, działała w systemie 24 h, posiadała autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponowała mobilnym serwisem (wozami serwisowymi). Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres, korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.).

Wskazał, że jak wynika z akt sprawy, kontrola dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania została przeprowadzona przez IZ także w dniach 5 grudnia 2014r. do 8 stycznia 2015r. Zostały tej kontroli podane także zapisy SWIZ w brzmieniu takim jak w ramach kontroli uprzedniej. W tym pkt 6. 2. Warunki udziału w postępowaniu określone na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy p.z.p. , w brzmieniu:

b) W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi dokumenty i zaświadczenia o których mowa w pkt. 7.2. Stosownie do pkt 7.2. Na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia Wykonawcy powinni przedłożyć:

b) wykaz autoryzowanych stacji obsługi (zgodnie z zał. Nr 6), przy czym Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli przynajmniej jedna ze wskazanych stacji obsługi będzie znajdowała się na terenie Polski, działała w systemie 24 h, posiadała autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponowała mobilnym serwisem (wozami serwisowymi). Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.).

Z powyższego wynika, co podkreślił Sąd I instancji, że dokumentacja przetargowa była weryfikowana dwukrotnie. Organ weryfikował uprzednio (15 listopada 2013r.- przed wszczęciem postępowania przetargowego) SWIZ, pod względem m.in.: zgodności z przepisami p.z.p., w szczególności zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W jej wyniku nie wniósł zastrzeżeń do kontrolowanej dokumentacji w powyższym zakresie. Ponownie kontrolował tę dokumentację co do zachowania zasady uczciwej konkurencji (5 grudnia 2014r. do 8 stycznia 2015r.), po realizacji zamówienia i stwierdził nieprawidłowość w tym zakresie. W ocenie WSA organ prezentuje dwa zupełnie odmienne, nie dające się pogodzić stanowiska bazując na tym samym stanie faktycznym, prawnym oraz tożsamej kontrolowanej dokumentacji (SIWZ). Tymczasem jak wynika z akt sprawy pomiędzy obiema kontrolami nie doszło do żadnej zmiany okoliczności faktycznych i prawnych, a strona skarżąca nie dokonała modyfikacji kontrolowanej dokumentacji.

WSA podkreślił, że zgodnie z art. 60 pkt a) rozporządzenia nr 1083/2006 Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.) przed pojęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia przedmiotowych warunków. Na podstawie powołanych przepisów na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu. Zaznaczył, że z treści art. 207 u.f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania Instytucji Zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Jednakże stosownie do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie (tj. Instytucja Zarządzająca) dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta.

W ocenie Sądu I instancji sytuacja, w której Instytucja Zarządzającą - po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy o dofinasowanie i po przeprowadzeniu przetargu, wskazuje na nieprawidłowości dokumentacji przetargowej (SIWZ) w zakresie ochrony konkurencyjności, gdy uprzednio przed wszczęciem postępowania przetargowego badała tą dokumentację w tym zakresie i nie stwierdziła uchybień - wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, oznacza w konsekwencji przerzucanie skutków własnych zachowań na beneficjenta. Tym samym narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a.). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Zdaniem WSA, wynikająca z powołanych wcześniej regulacji unijnych i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego i możliwości jego kontroli na każdym etapie realizacji, nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewnił, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu. W rozpatrywanej bowiem sprawie kontrola, w której nie dopatrzono się nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekt finansowych miał miejsce miała przed wszczęciem postępowania przetargowego w oparciu o przygotowaną i zatwierdzoną SIWZ.

Zdaniem WSA prezentowanie przez organ dwóch odmiennych, nie dających się pogodzić stanowiska bazujących na tym samym stanie faktycznym, prawnym oraz tej samej kontrolowanej dokumentacji, narusza art. 8 k.p.a., tj. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej. W ocenie Sądu I instancji uzasadnione są zatem zarzuty naruszenia wskazanych przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozstrzygniecie w powyższym zakresie, skutkujące uchyleniem zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji.

Odnośnie natomiast rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji dotyczącej; zamówienia publicznego pn. "Opracowanie studium wykonalności projektu", WSA podkreślił, że zamówienie to nie podlegało pod reżim stosowania ustawy p.z.p., jednakże Zamawiający przedstawiając do refundacji w ramach programu (RPO WD 2007-2013) wydatek poniesiony na sporządzenie Studium wykonalności, obowiązany był przeprowadzić postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy, zgodnie z Wytycznymi programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, stanowiącymi załącznik do uchwały nr 2865/IV/12 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12 września 2012r., a wskazanymi w umowie o dofinasowanie projektu. Wskazał, że jak wynika z akt sprawy, strona udzieliła powyższe zamówienie w formie zapytania ofertowego. W dokumencie tym zawarto warunek podmiotowy - posiadania doświadczenia w przygotowaniu studium wykonalności dla projektów współfinansowanych z UE. Spełnienie tego warunku decydowało o możliwości wzięcia przez potencjalnego oferenta udziału w postępowaniu, a każdy potencjalny wykonawca musiał podpisać oświadczenie, że realizował co najmniej jedno zamówienie na przygotowanie studium wykonalności projektu planowanego do sfinansowania środkami UE. Powyższe zapytanie ofertowe zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w dniu 2 stycznia 2013r. i wyznaczało termin składania ofert do 4 stycznia 2013r. - a więc potencjalni oferenci mieli jedynie 2 dni na podjęcie decyzji czy wezmą udział w postępowaniu i złożenie oferty. Natomiast Wytyczne programowe, w rozdziale II pkt 5 i 6 nakładały na stronę obowiązek przestrzegania zasady ochrony uczciwej konkurencji, która przejawia się m.in. w zakazie określenia przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego dostępu wszystkich oferentów do postępowania, a także zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców i wymieniały wprost zakaz stawiania wykonawcom wymagań nakładających posiadanie przez nich doświadczenia w realizacji zamówień współfinansowanych z funduszy strukturalnych UE, Funduszy Spójności czy innych instrumentów finansowych UE lub środków krajowych. Ponadto na mocy Wytycznych programowych (Rozdział III.B pkt 3, w związku Rozdziałem IV pkt 2) Zamawiający zobowiązany był przestrzegać minimalnego terminu upublicznienia zapytania ofertowego wynoszącego 3 dni robocze od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego.

Powyższe w ocenie WSA wskazuje, że w zakresie powyższego zamówienia doszło do dwóch naruszeń, tj. naruszenia przez stronę § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie oraz zapisów dotyczących naruszenia zasad ochrony uczciwej konkurencji wynikających z "Wytycznych: rozdział II pkt 5 i 6, poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu; rozdział III.B, pkt 3 w zw. z rozdziałem IV pkt 2, poprzez niedochowanie minimalnego terminu wyznaczonego na upublicznienie zapytania ofertowego. Powyższe działanie stanowiło także naruszenie zasady konkurencji i przejrzystości wskazanej w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (uprzednio: TWE), które stanowią filary funkcjonowania wspólnego rynku w ramach UE. Podniósł również, że w skardze strona skarżącą nie kwestionuje ustaleń Instytucji Zarządzającej zawartych w zaskarżonej decyzji w powyższym zakresie. Tym samym zasadne było uznanie powyższego za naruszenia wywołujące skutki finansowe, za stanowiące nieprawidłowość - w świetle art. 2 pkt. 7 rozporządzenia ogólnego nr 1083/2006 - podlegającą korekcie finansowej.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego - Instytucja Zarządzająca w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Naruszenie przepisów postępowania, a to:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przejawiające się tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej, zastosował środek określony w ustawie, bez jednoczesnego wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie;

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez niedokonanie oceny prawnej oraz niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne;

c) art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. poprzez zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania przekraczających kwoty niezbędne do celowego dochodzenia praw, z wyłączeniem norm przepisanych w tym zakresie.

II. Naruszenie prawa materialnego, a to;

a) art. 8 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że odmienne ustalenia organu dokonane podczas kontroli ex-ante z dnia 15 listopada 2013r. w konfrontacji z protokołem kontroli - ex-post przeprowadzonej - w okresie 5 grudzień 2014- 8 styczeń 2015r., prezentujących odmienne stanowiska organu przy tym samym stanie faktycznym i prawnym oraz obejmujących swym zakresie m.in. analizę projektu ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i wzoru umowy (tą samą dokumentacją), wskazują na prowadzenie postępowania przez organy w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie środków dotacji przez skarżącą z pogwałceniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej;

b) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że określenie warunku dysponowania przez wykonawcę co najmniej jedną stacją serwisową zlokalizowaną na terenie Polski, stanowi bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia, a także że tak określony warunek jest racjonalny oraz obiektywnie usprawiedliwiony przesłankami ekonomicznymi;

c) art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

d) art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15-15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2016, poz. 383) oraz art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz, UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Instytucja Zarządzająca dokonała nieprawidłowej oceny skutków prawnych naruszeń wykrytych u beneficjenta, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i wydaniem decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

e) art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z przepisami art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2, a art. 7 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań beneficjenta nie doszło do zaistnienia szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów przedstawiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. S.A. wniosło o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należało wspomnieć, że według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i sprowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec wyroku Sądu I instancji.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, iż spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu Województwa Dolnośląskiego w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem, co skutkowało jej uchyleniem na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego wyroku i zawartej w nim oceny o niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Jej zarzuty nie zostały bowiem oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Podkreślić też należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie rozpoznaje sprawy w całokształcie, lecz ocenia legalność zaskarżonego wyroku przez pryzmat zarzutów wskazanych w skardze kasacyjnej.

Stosownie do treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut naruszenia prawa procesowego może zostać uwzględniony jedynie wtedy, gdy objęte zarzutem naruszenie tego prawa mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to obowiązek uzasadnienia przez skarżącą kasacyjnie, że następstwa podnoszonych w skardze kasacyjnej uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia.

Nie można Sądowi i instancji zarzucić, że nie zrealizował niezbędnych elementów uzasadnienia określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a., a których zamieszczenie pozwala odtworzyć sposób rozumowania Sądu. Tymi elementami są: a) opis historyczny sprawy, zawierający prezentację jej okoliczności faktycznych, przebiegu i stanowisk stron do momentu podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia (decyzji, postanowienia bądź innej czynności administracyjnej) zaskarżonego do Sądu administracyjnego, b) prezentacja stanowisk stron w postępowaniu sądowoadministracyjnym obejmująca w pierwszym rzędzie zarzuty skargi oraz argumenty strony przeciwnej zawarte w odpowiedzi na nią, uzupełnione ewentualnie o stanowiska innych uczestników postępowania oraz c) stanowisko Sądu obejmujące wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem. Sporządzenie uzasadnienia jest czynnością następczą w stosunku do podjętego rozstrzygnięcia, stąd też tylko w nielicznych sytuacjach naruszenie tej normy prawnej może stanowić skuteczną podstawę skargi kasacyjnej. Pamiętać bowiem należy, że usprawiedliwiony będzie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a tylko wówczas, gdy pomiędzy tym uchybieniem a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego będzie istniał potencjalny związek przyczynowy. Do sytuacji, w której wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy to uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (zob. wyrok NSA z 25 lutego 2009r., I OSK487/08). Tymczasem te wszystkie elementy znajdują się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a uzasadnienie części prawnej wyroku jest wystarczające dla uzyskania informacji o przesłankach rozstrzygnięcia. Sąd wyjaśnił podstawy faktyczne i prawne rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia zostało zawarte stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Zwrócić nadto należy uwagę, iż prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku nie wymaga szczegółowego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi oraz podniesionej w niej argumentacji, a jedynie w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego. Sam fakt braku wyraźnego odniesienia się przez Sąd I instancji do niektórych zarzutów skargi lub pominięcia w rozważaniach niektórych elementów stanu faktycznego sprawy, nie stanowi podstawy do uznania, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 21 września 2017r., I GSK 1329/15). Za pomocą tego zarzutu nie można zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki NSA: z 27 lipca 2012 r., I FSK 1467/11, z 13 maja 2013r., II FSK 358/12), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sposób umożliwiający dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku, odniósł się do zarzutów skargi i wyjaśnił, z jakich przyczyn podzielił stanowisko skarżącej To, że organ nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki NSA z: 27 lipca 2012r., I FSK 1467/11, 13 maja 2013r., II FSK 358/12).

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. Naruszenie tego przepisu, określającego zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej, nie może bowiem polegać jak to sformułowano w zarzucie na wadliwym dokonaniu kontroli działania administracji publicznej, lecz na przekroczeniu przez Sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka i/lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie, zaś prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji oceny legalności decyzji nie można natomiast utożsamiać z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z 25 marca 2014r., I GSK 1389/12, wyrok NSA z 24 stycznia 2012r., I GSK 868/10, Lex nr 1136570, wyrok NSA z 24 stycznia 2012r., I GSK 868/10). Rozpoznana przez Sąd I instancji sprawa zwrotu środków publicznych przyznanych w ramach operacyjnych programów regionalnych należy do kompetencji sądów administracyjnych, a zastosowany przez Sąd I instancji środek w postaci uchylenia decyzji administracyjnych, jak i kryterium oceny, pomijając prawidłowość ich zastosowania w tej sprawie mieści się w zakresie kompetencji tych Sądów.

Bezzasadnie również wskazano w skardze kasacyjnej na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Jednolite orzecznictwo sądowe przyjmuje bowiem, że przepis ten jest tzw. przepisem wynikowym, co oznacza, że jego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez Sąd I instancji innych przepisów i wymaga ich wskazania (por. wyrok NSA z 19 stycznia 2012r., II OSK 2077/10, Lex nr 1125504, czy wyrok NSA z 4 marca 2014r., II OSK 2387/12). W niniejszej sprawie skarżący kasacyjnie nie powiązał tegoż przepisu z żadnym przepisem prawa procesowego, co jest zapewne konsekwencją częściowo wadliwego odczytania intencji Sądu I instancji co do przyczyny uchylenia zaskarżonej decyzji.

Skutku oczekiwanego przez skarżący kasacyjnie organ, nie mógł odnieść zarzut naruszenia art. 8 k.p.a., poprzez uznanie, że odmienne ustalenia wyników kontroli organów zmierzają do wykazania, spowodowały błędne przyjęcie, że zaskarżona decyzja została wydana w warunkach naruszających zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa.

Wskazać należy, że Zgodnie z art. 60 pkt a) rozporządzenia nr 1083/2006 Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.) przed pojęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia przedmiotowych warunków. Na podstawie powołanych przepisów na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu. Zaznaczył, że z treści art. 207 u.f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania Instytucji Zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Jednakże stosownie do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie (tj. Instytucja Zarządzająca) dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta.

Trafne jest zatem stanowisko Sądu I instancji, iż sytuacja, w której Instytucja Zarządzającą - po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy o dofinasowanie i po przeprowadzeniu przetargu, wskazuje na nieprawidłowości dokumentacji przetargowej (SIWZ) w zakresie ochrony konkurencyjności, gdy uprzednio przed wszczęciem postępowania przetargowego badała tą dokumentację w tym zakresie i nie stwierdziła uchybień - wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, oznacza w konsekwencji przerzucanie skutków własnych zachowań na beneficjenta. Tym samym narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a.). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Odnośnie natomiast rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji w część dotyczącej; naruszenia udzielonego zamówienia publicznego pn. "Opracowanie studium wykonalności projektu" WSA podkreślił, że w zakresie powyższego zamówienia doszło do dwóch naruszeń, tj. naruszenia przez stronę § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie oraz zapisów dotyczących naruszenia zasad ochrony uczciwej konkurencji wynikających z "Wytycznych: rozdział II pkt 5 i 6, poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu; rozdział III.B, pkt 3 w zw. z rozdziałem IV pkt 2, poprzez niedochowanie minimalnego terminu wyznaczonego na upublicznienie zapytania ofertowego. Powyższe działanie stanowiło także naruszenie zasady konkurencji i przejrzystości wskazanej w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (uprzednio: TWE), które stanowią filary funkcjonowania wspólnego rynku w ramach UE. Podniósł również, że w skardze strona skarżącą nie kwestionuje ustaleń Instytucji Zarządzającej zawartych w zaskarżonej decyzji w powyższym zakresie. Tym samym zasadne było uznanie powyższego za naruszenia wywołujące skutki finansowe, za stanowiące nieprawidłowość - w świetle art. 2 pkt. 7 rozporządzenia ogólnego nr 1083/2006 - podlegającą korekcie finansowej.

Nie kwestionując prezentowanego w uzasadnieniu decyzji stanowiska organu odnośnie do uregulowań dotyczących udzielanego wsparcia, kontroli jego wykorzystania oraz przesłanek jego zwrotu i trybu, w jakim jest on dokonywany, należy stwierdzić, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jasno i wyraźnie wynika, że zarzucając organowi wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 8 k.p.a., Sąd I instancji podał, jaki w jego przekonaniu mogło to mieć to wpływ na wynik sprawy, co odniósł do okoliczności kontroli oraz prawidłowości stosowania przez skarżącą Spółkę procedur przetargowych oraz ich wyników w relacji do treści wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Odnosząc się zaś do stanowiska kasatora, że w aktualnym okresie programowania 2014-2020, sposób postępowania który został zakwestionowany przez Sąd I instancji, został uregulowany w przepisie art. 24 ust, 2 ustawy z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucje nie stanowi przesłanki do odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia", czym dopuścił możliwość zmiany ustaleń poczynionych podczas przeprowadzanych kontroli podkreślić należy, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Jednocześnie nowe prawo nie może prowadzić do formułowania odmiennych ocen prawnych tych zdarzeń, niż wynikające z treści przepisów prawa obowiązujących w czasie ich zajścia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2014r., sygn. akt V CSK 557/13). Ponadto akcentuje się, że wyjątki od zasady lex retro non agit są dopuszczalne tylko wtedy, gdy wynikają one wprost z brzmienia lub celu nowej ustawy. Zaznacza się przy tym, że nie jest dopuszczalnym "wyinterpretowanie" możliwości obejścia zasady nieretroakcji jedynie w oparciu o przepisy prawa, jeśli taka możliwość nie wynika z przepisów w sposób jednoznaczny (por. wyrok Sądu Najwyższego z 24 stycznia 2014r., sygn. akt V CSK 93/13).

Podkreślić należy, że nieuzasadniona zmienność poglądów organu administracyjnego stanowi naruszenie art. 8 k.p.a., gdyż może spowodować uzasadnione podważenie zaufania obywateli do organów państwa. W demokratycznym państwie prawnym jednostka ma prawo oczekiwać od organu administracji publicznej, działającego wyłącznie na podstawie i w granicach obowiązującego prawa, stałości formułowanych na tle określonego stanu faktyczno-prawnego poglądów. Uzupełnić powyższe można jeszcze o tezę NSA, z której wynika, że wahania poglądów prawnych wyrażanych w decyzjach organu administracji publicznej, kierowanych do tego samego podmiotu oraz na tle takich samych stanów faktycznych i tożsamej podstawie prawnej mogą być uznane za naruszenie wskazanej zasady z art. 8 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2012r., sygn. akt II OSK 2539/10, LEX nr 1145614).

Z tych powodów Sąd II instancji stwierdza, że zarzuty procesowe skargi kasacyjnej nie mają usprawiedliwionych podstaw. Z kolei zarzuty materialne podniesione przez Zarząd są nietrafne, gdyż są przedwczesne. Sąd I instancji w kontrowanym wyroku orzekał na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 153 p.p.s.a., więc uchylił decyzje ze względu na naruszenie przepisów postępowania. W takim stanie dokonywanie oceny zarzutów materialnych wskazanych w skardze kasacyjnej jest niezasadne, skoro organ jest zobowiązany do rozstrzygnięcia sprawy.

Przechodząc do oceny legalności zawartego w pkt II. zaskarżonego wyroku orzeczenia o kosztach postępowania stwierdzić należy, że w sposób oczywisty narusza prawo.

Wskazać należy, że spór w sprawie dotyczy zwrotu kwoty 245.624,31 zł.

W przypadku sporu o kwotę pieniężną znajduje zastosowanie wpis stosunkowy i w konsekwencji także koszty zastępstwa procesowego zasądzane są z uwzględnieniem wartości przedmiotu zaskarżenia. Zgodnie bowiem z treścią § 2 w zw. z § 14 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. (Dz.U. z 2018r., poz. 265) w sprawie opłat za czynności radców prawnych, w postępowaniu przed sądami administracyjnymi stawki minimalne zależne są od wartości przedmiotu sprawy. W sprawie zatem należał się stronie zwrot wpisu w wysokości 2.457,00 zł. oraz koszty zastępstwa procesowego w wysokości 10.800 zł zgodnie z § 2 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r., poz. 265). Na rzecz Spółki zasądzono też kwotę 17 zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a., natomiast uwzględnił w oparciu o art. 188 p.p.s.a. zarzut dotyczący kosztów postępowania przed Sądem I instancji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r., poz. 265).