Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 71/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 145 par.1 pkt 1 lit. c. i a., art. 152, art. 205 par. 2,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Protokolant specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2014 r. sprawy ze skargi M.O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania za środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Miasta [...] kwotę 9220 zł (słownie: dziewięć tysięcy dwieście dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 3. wstrzymuje wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Miasta O. (dalej: skarżący lub beneficjent) jest decyzja Zarządu Województwa M. (dalej: Zarząd W.) z [...] października 2013 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU) z [...] sierpnia 2013 r. nr [...] z [...] marca 2013 r., która zobowiązała beneficjenta do zwrotu kwoty 200.242,16 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] sierpnia 2010 r. została zawarta pomiędzy skarżącym a Województwem [...] , umowa o dofinansowanie projektu pt. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007 - 2013 ([...]). Umowa była zmieniana pięcioma aneksami z [...] grudnia 2010 r., [...] kwietnia i [...] lipca 2011r., [...] stycznia i [...] maja 2012 r. Na jej podstawie beneficjentowi przyznano środki w wysokości 4.254.484,41 zł, która to kwota stanowiła nie więcej niż 85% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

Realizując projekt skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...]". Postępowanie zostało wszczęte [...] marca 2009 r. W wyniku przeprowadzonego postępowania, [...] kwietnia 2009 r. pomiędzy skarżącym a wykonawcą podpisana została umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 3.288.333,08 zł.

Skarżący przeprowadził następnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...]". Postępowanie zostało wszczęte [...] lutego 2010 r. W wyniku przeprowadzonego postępowania, pomiędzy skarżącym a wykonawcą została podpisana umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 3.199.199,52 zł.

Oba zadania, składające się na współfinansowany projekt, zostały zrealizowane w całości.

W trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu, przeprowadzonej u beneficjenta [...] października 2012 r. przez M., stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenia w obu postępowaniach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.) tj.: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Powyższe spowodowało, że M. wezwała skarżącego zaleceniami pokontrolnymi z [...] kwietnia 2013 r. do zwrotu środków w poprzednio wskazanej wysokości w związku ze stwierdzonym naruszeniem procedury udzielania zamówień publicznych. Skarżący odmówił realizacji zaleceń pokontrolnych.

Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego, które zakończone zostało wydaniem decyzji M. z [...] sierpnia 2013 r. wzywającej beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w wysokości 200.242,16 zł wraz z odsetkami z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania projektu.

W uzasadnieniu decyzji M. wskazała, że skarżący naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców.

M. wskazała, że w ogłoszeniu nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. w części III.2.3. oraz w SIWZ w punkcie 9.1.3), dotyczących postępowania pn. "[...]" skarżący (zamawiający) użył następującego sformułowania: "wykazać, że znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć: polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą być złożone ww. dokumenty przez każdego z nich) ".

Z kolei w zakresie postępowania pn. "[...]", wszczętego [...] lutego 2010 r., w pkt 9.1.2 4) S. skarżący wymagał: "opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców dokumenty z punktu 4 muszą być złożone przez każdego z nich) ".

Mając na względzie powyższe zapisy, M. podkreśliła, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast, w myśl art. 22 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu sprzed 22 grudnia 2009 r., a więc obowiązującym w chwili wszczęcia pierwszego z postępowań – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (...) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 2 zamawiający nie może przy tym określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Po 22 grudnia 2009 r., a więc po dacie wszczęcia drugiego z postępowań przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. stanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: sytuacji ekonomicznej i finansowej.

M. jednocześnie wskazała, że na podstawie art. 23 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie, przy czym stosownie do art. 23 ust. 3 przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. Zdaniem M. przesądza to o konieczności sumowania potencjału w zakresie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Na potwierdzenie swojego stanowiska, powołała się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z [...] maja 2009 r. (sygn. [...]) oraz z [...] sierpnia 2009 r. (sygn. [...]). M. stwierdziła, że żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu w pełnej wysokości prowadziłoby do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co zaś prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Ponadto M. podkreśliła, że polisa OC ma służyć ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu zamówienia, a zatem oceny spełniania tego warunku należy dokonać w odniesieniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu na tych samych zasadach.

W związku z powyższym M. ustaliła w decyzji wysokość korekty finansowej na podstawie tabeli nr 4 załącznika pt. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanej przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego instrukcji postępowania dla instytucji zarządzających pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zgodnie z ww. tabelą naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%.

Skarżący złożył odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej zmianę.

W wyniku rozpoznania odwołania Zarząd W. decyzją z [...] października 2013 r. utrzymał w mocy decyzję M.

W jej uzasadnieniu organ odwoławczy zauważył, że każde postępowanie o udzielenie zamówień publicznych zważywszy na jego charakter należy rozpatrywać indywidualnie i zgodził się ze skarżącym, że na tle art. 7 p.z.p. zostało wydanych wiele orzeczeń sądowych i administracyjnych, które niejednolicie interpretują ten przepis.

Zdaniem Zarządu W. przeważająca linia orzecznicza KIO uznaje, że posiadanie tylko przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną jest wystarczające do uznania, że wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają ten warunek udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego powołał się na wyrok z 22 grudnia 2010 r. KIO 2653/10 w którym stwierdzono, że "spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być oceniane łącznie. Zaakceptowanie przeciwnego poglądu prowadziłby do znacznego zwielokrotnienia wymogów postawionych wobec konsorcjum w stosunku do wymogu stawianego wykonawcy ubiegającemu się samodzielnie o udzielenie zamówienia, co jak już zauważono, byłoby nie do pogodzenia z zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 p.z.p. W tej sytuacji należy przyznać prymat wynikającej z samej natury konsorcjum zasadzie łączenia potencjałów, które zawiązywane jest właśnie w celi łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie wykazać spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu".

Następnie Zarząd W. powołał się na podobne stanowisko KIO z [...] września 2009 r. [...] i z [...] sierpnia 2009 r. [...].

Rozważania zawarte w powyższych orzeczeniach wskazują – zdaniem Zarządu W. – że w odniesieniu do uczestników konsorcjum, zamawiający nic mógł żądać, na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, posiadania ubezpieczenia OC od każdego z wykonawców występujących wspólnie, gdyż dyskryminowałoby to konsorcjum w stosunku pozostałych uczestników przetargu.

Zarząd W. – odnosząc się do zarzutu skarżącego, że w żadnym z kontrolowanych postępowań nie występowało konsorcjum i w zakresie tego zapisu nie wnoszono żadnych uwag – stwierdził, że przedmiotowe naruszenie ma potencjalny charakter i nie ma przy tym znaczenia, czy konsorcjum brało udział w powyższych postępowaniach czy też nie. Tak postawiony warunek dyskryminuje konsorcjum w stosunku do pozostałych uczestników przetargu lub też mogłoby odwieźć ich od wzięcia udziału w postępowaniu.

Zdaniem Zarządu W. przedmiotowe naruszenia w dwóch postępowaniach prawidłowo zakwalifikowano do kategorii nieprawidłowości – stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, w związku z uznaniem, że mogły wpłynąć na utrudnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Korekta finansowa wymierzona została na podstawie tabeli 4, poz. 5 pkt 1 i wyniosła 5%.

Ponadto Zarząd W. nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącego odnośnie odstąpienia od wymierzonej maksymalnej korekty finansowej w wysokości 5%. Organ odwoławczy podkreślił, że zarówno wykrycie naruszenia prawa UE, jak też naruszenie prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Obowiązek ten wynika z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 912 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), który wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 (pkt 1), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 (pkt 15a).

Zastosowanie metody wskaźnikowej wynika z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, gdyż nie sposób określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów. Dla takiej sytuacji został stworzony dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacji! projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]), którego celem jest właśnie oszacowanie wielkości potencjalnych szkód dla budżetu UE, wynikających z naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych. Jeśli chodzi o nieprawidłowości mające charakter formalny, wytyczne MRR wymieniają konkretne naruszenia, które nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych, nie należy do nich jednak naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenia ustawy nie miały formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Naruszenia procedur wykorzystania środków unijnych powodowały bowiem uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody, a ich charakter mógł spowodować powstanie szkody potencjalnej w budżecie unijnym

W skardze z 25 listopada 2013 r. do tutejszego Sądu, skarżący wniósł o uchyleniu decyzji Zarządu W. i M. oraz zasądzeniu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów:

1. postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez: niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów skarżącego i nie podanie przyczyn, z powodu których argumentom skarżącego odmówiono wiarygodności;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885; dalej: u.f.p.) poprzez błędne zastosowanie ww. przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu dotyczącego [...] nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych;

b) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 (po 22 grudnia 2009 r. - art. 22 ust. 1 pkt 4) p.z.p., poprzez błędną wykładnię ww. przepisów skutkującą uznaniem, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, określone przez skarżącego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" oraz pn. "[...]" - sformułowane zostały w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców;

c) art. 23 ust. 3 p.z.p. poprzez uznanie za naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymogu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę.

W motywach skargi skarżący podkreślił, że ustawa p.z.p. wyznacza jedynie ramy, w jakich poruszać może się zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu. Działanie zamawiającego w tym zakresie doznaje dodatkowo ograniczeń w postaci zamkniętego katalogu dokumentów, jakich może on żądać od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonego w rozporządzeniu wykonawczym do p.z.p. Ograniczenie w tym zakresie ma ponadto swoje źródło w art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Przy zachowaniu powyższych zasad, zamawiający ma swobodę w formułowaniu sposobu oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Tym samym od uznania zamawiającego zależy, czy i w jaki sposób wykonawcy powinni wykazać, że dysponują potencjałem właściwym do realizacji określonego zamówienia. Od decyzji zamawiającego zależy również, jaki poziom potencjału w postaci wiedzy, doświadczenia, zasobów technicznych czy też sytuacji ekonomicznej i finansowej uzna on za konieczny do zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności. Jednym z najczęściej spotykanych sposobów oceny spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest żądanie od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w określonej wysokości.

Skarżący zwrócił uwagę, że dopuszczalność ustanowienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w określonej wysokości, stanowi zagadnienie sporne w doktrynie i orzecznictwie. Problem ten wpisuje się w ogólną problematykę sumowania potencjału finansowego i ekonomicznego wykonawców tworzących konsorcjum, niemniej jednak - niezależnie od ogólnych zapatrywań w tym zakresie - podkreśla się, że zagadnienie wykazania spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej przez członków konsorcjum charakteryzuje się swoistą specyfiką i powinno być rozpatrywane z uwzględnieniem uwarunkowań danego stanu faktycznego.

Skarżący zarzucił, że ocena dopuszczalności ustanowienia przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu dokonana przez organy obu instancji oparta została na wybiórczym orzecznictwie KIO, nieadekwatnym do przedmiotowego stanu faktycznego. Przyjmuje się, że przedstawienie polisy OC ma na celu wykazanie przez wykonawcę zdolności do poniesienia kosztów ubezpieczenia, co potwierdza jego sytuację ekonomiczną i finansową. Zapatrywanie powyższe nie jest jednak jedynym kierunkiem wykładni tego rodzaju warunku udziału w postępowaniu.

Skarżący powołał się na m.in. pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w W. w wyroku z [...] lipca 2011 r., [...], w którym Sąd zauważył, że faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego się z przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeń ciężaru zobowiązań wpływających, negatywnie na działalność ubezpieczonego lub których on sam nie mógłby udźwignąć nie narażając jej na szwank. Wobec tego ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego. Każdy inny cel takiej oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi, jakiemu służą warunki udziału w postępowaniu.

Zdaniem skarżącego powyższe wskazuje, że należy zatem dokonać analizy spornych warunków z uwzględnieniem celu ich wprowadzenia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że w postępowaniu pn. "[...]" skarżący w ogóle nie sprecyzował wysokości ubezpieczenia, jakim powinien być objęty wykonawca w momencie składania ofert. Wobec powyższego trudno jest w ogóle mówić o możliwości sumowania ubezpieczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, skoro skarżący nie postawił minimalnych wymogów w zakresie wysokości, na jaką powinna opiewać polisa OC. Przy czym zaznaczył, że orzeczenia, na które powoływały się organy w swych decyzjach dotyczą sytuacji, w której zamawiający określił minimalną sumę ubezpieczenia, co przesądza o braku adekwatności powoływanych orzeczeń. Natomiast w postępowaniu pn. "[...]", skarżący postawił analogiczny wymóg. Co prawda w tym przypadku, w pkt 9.1 5) SIWZ został określony wymóg posiadania ubezpieczenia na kwotę co najmniej 1.000.000 zł, jednak skarżący nie wymagał, aby każdy w konsorcjantów wykazał się ubezpieczeniem w tej wysokości. W pkt 9.1.2 4) S. wskazał on jedynie, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien posiadać ubezpieczenie, bez określania jego minimalnej wysokości. W tej sytuacji interpretacja postanowień S. prowadzi do wniosku, że skarżący faktycznie dopuścił sumowanie wartości ubezpieczenia wykonawców, jednak wymagał, aby jednocześnie każdy z nich objęty był ubezpieczeniem. Zamawiający nie żądał wykazania się przez poszczególnych wykonawców sumą ubezpieczenia w określonej wysokości, a zatem nie można w takim przypadku mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do wykonawców działających indywidualnie, co nie zostało wzięte pod uwagę przez organy, co stanowi naruszenie przepisów postępowania poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia stanu faktycznego i uwzględnienia wszystkich jego elementów w toku wydawania decyzji.

W kontekście powyższego należy przyjąć, że celem skarżącego było zbadanie realnej sytuacji finansowej i ekonomicznej, świadczącej o kondycji wykonawcy dającej gwarancję należytego wykonania zamówienia. Bez wątpienia bowiem fakt posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej stanowi przejaw jego rzetelności, profesjonalizmu, a także świadczy o pozostawaniu we właściwej kondycji ekonomicznej. Ocena wykonawcy pod tym kątem jest kluczowa z punktu widzenia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia.

Zważywszy na fakt, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają za realizację przedmiotu zamówienia solidarnie (art. 141 p.z.p.), przy czym z założenia łączą oni zasoby i współdziałają w tym zakresie, zamawiający jest uprawniony, a nawet zobowiązany, do weryfikacji rzetelności każdego z wykonawców mającego uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jest to o tyle istotne, że ewentualne problemy finansowe jednego z wykonawców tworzących konsorcjum mogą skutkować zagrożeniem sytuacji pozostałych podmiotów w ramach wspólnie realizowanego przedsięwzięcia, a tym samym stanowić realne zagrożenie dla realizacji zamówienia publicznego. Przy tym skarżący powołał się na orzeczenie z [...] marca 2013 r. [...], z którego wynika, że z jednej strony dopuszczalne jest sumowanie wartości ubezpieczeń poszczególnych wykonawców celem osiągnięcia minimalnej kwoty wymaganej przez zamawiającego, z drugiej jednak strony dopuszczalne jest również żądanie, aby ubezpieczony był każdy z konsorcjantów.

Skarżący dostrzegając niejednolitość orzecznictwa KIO w tym zakresie wskazał na wykładnię prawa dokonywaną przez organy wspólnotowe, w tym Komisję Europejską, która uznaje możliwość stawiania wymagań każdemu z członków konsorcjum, gdy warunek nie daje się sumować, jednakże jedynie w stosunku do warunku potencjału ekonomiczno-finansowego (p. Informator UZP Grudzień 2010 r.). Wymóg, aby każdy z wykonawców był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w ramach prowadzonej działalności, bez określenia w tym zakresie minimalnej sumy ubezpieczenia, bez wątpienia stanowi warunek nie podlegający sumowaniu.

Ponadto skarżący zauważył, że w dokumencie pt. "Stosowanie w POIiŚ stawek korekt odnośnie nieprawidłowości zidentyfikowanych przez audyty KE", stanowiącym załącznik do "Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013" w Rozdziale 2.2. w pkt. 2.2.1 wskazano przykładowe uchybienie w postaci sformułowania warunku udziału w postępowaniu poprzez żądanie ubezpieczenia niewspółmiernego do wielkości zamówienia lub postawienie minimalnego progu partycypacji (minimalnej kwoty ubezpieczenia) przynajmniej dla jednego członka konsorcjum". W ocenie KE warunek ten jest akceptowalny, gdy całkowitą sumę ubezpieczenia można osiągnąć poprzez złożenie polis, ale ubezpieczeni są wszyscy członkowie konsorcjum.

Z powyższego wynika, że zamawiający ma co do zasady możliwość wymagania od każdego członka konsorcjum posiadania ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Zakazane jest wyłącznie ograniczenie możliwości sumowania kwot ubezpieczenia przez członków konsorcjum, co jednak – zdaniem skarżącego – nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym.

Na końcu skarżący podkreślił, że wykładnia poszczególnych przepisów prawa zamówień publicznych ulega stałej ewolucji i na przestrzeni czasu może podlegać znaczącym zmianom. Dlatego też badanie prawidłowości działań skarżącego w zakresie przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinno być dokonywane z uwzględnieniem linii orzeczniczej i myśli dominującej wśród przedstawicieli doktryny w okresie prowadzenia postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z 29 stycznia 2014 r. skarżący podtrzymał zarzuty skargi, a pełnomocnik organu pismem procesowym z 16 maja 2014 r. podtrzymał stanowisko organu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja narusza prawa w stopniu, który uzasadnia jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Spór sprowadza się do ustalenia, czy w trakcie przeprowadzenia przez skarżącego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "[...]" (Zadanie I) oraz "[...]" (Zadanie II), doszło do naruszenia regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 (obecnie 22 ust. 1 pkt 4), które wypełniały znamiona naruszenia z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i w efekcie skutkowały zasadnością nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 tego rozporządzenia. W rezultacie takiej oceny organ nałożył na skarżącego obowiązek zwrotu części środków uzyskanych na realizację projektu.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi polemizujących z uznaniem przez organ, że nastąpiło naruszenie ustawy p.z.p. należy wskazać, że najważniejszą kwestią przy rozpoznaniu tych zarzutów jest dostrzeżenie celów tego ujednoliconego uregulowania zasad postępowania przy wydatkowaniu środków publicznych, wyrażonego m.in. w art. 7 ust 1 p.z.p. tj. by postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zapewniało przeprowadzenie tego postępowania w sposób, który zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Powyższy przepis wraz z innymi przepisami zamieszczonymi w Rozdziale 2 p.z.p. "Zasady udzielania zamówień" nadają kierunek wykładni pozostałym regulacjom, w przypadku wątpliwości interpretacyjnych. Sens zasady równości wyraża się w tym, że każdy wykonawca powinien być traktowany jednakowo, mieć równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania winny być jednakowe dla wszystkich podmiotów. Zasada uczciwej konkurencji natomiast odnosi się do sposobu przeprowadzania samego postępowania, głównie w zakresie obowiązku przygotowania dokumentacji pozwalającej na weryfikację postępowania zamawiającego.

Z kolei art. 22 p.z.p. odnosi się do warunków udziału w postępowaniu.

W myśl ust. 1 art. 22 p.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia przez skarżącego postępowania dotyczącego Zadania I przed nowelizacją z 22 grudnia 2009 r. – o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy znajdowali się m.in. w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z ówczesnym ust. 2 art. 22 p.z.p. – zamawiający nie mógł określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W obecnym brzmieniu art. 22 ust. 1 p.z.p. stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2. posiadania wiedzy i doświadczenia;

3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4. sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w art. 22 ust. 5 ustawodawca wprost wskazuje, że warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Zaznaczyć przy tym należy, że zgodnie z art. 23 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zgodnie zaś z ust. 3 tego artykułu – przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Mając na uwadze treść przywołanych przepisów, stwierdzić należy, że ww. przepisy ustawy p.z.p., zarówno w brzmieniu sprzed nowelizacji z 22 grudnia 2009 r. jak i w brzmieniu aktualnym, wyznaczają jedynie ramy, w jakich poruszać może się zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu. Działanie zamawiającego w tym zakresie doznaje dodatkowo ograniczeń w postaci zamkniętego katalogu dokumentów, jakich może on żądać od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonego w rozporządzeniu wykonawczym do p.z.p. Ograniczenie w tym zakresie ma ponadto swoje źródło w cytowanym art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przy zachowaniu powyższych zasad, zamawiający ma swobodę w formułowaniu sposobu oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Tym samym od uznania zamawiającego zależy, czy i w jaki sposób wykonawcy powinni wykazać, że dysponują potencjałem właściwym do realizacji określonego zamówienia. Od decyzji zamawiającego zależy również, jaki poziom potencjału w postaci wiedzy, doświadczenia, zasobów technicznych czy też sytuacji ekonomicznej i finansowej uzna on za konieczny do zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności. Jednym ze spotykanych sposobów oceny spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest żądanie od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w określonej wysokości.

Przy czym zauważyć należy, że dopuszczalność ustanowienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w określonej wysokości, stanowi zagadnienie sporne w doktrynie i orzecznictwie, o czym świadczą licznie cytowane przez strony orzeczenia.

Mając na uwadze powyższe Sąd wskazuje, że w ocenie organów orzekających w sprawie, zamawiający nie mógł żądać, na potwierdzenie spełniania warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, posiadania ubezpieczenia OC w pełnej wysokości od każdego z wykonawców występujących wspólnie, gdyż dyskryminowałoby to konsorcjum w stosunku do pozostałych uczestników przetargu, a takie wymogi znalazły się w dwóch przeprowadzonych postępowaniach.

Pierwszy z nich w ogłoszeniu dotyczącym Zadania I z 9 marca 2009 r. w części III.2.3. oraz w S. w punkcie 9.1.3), skarżący użył następującego sformułowania: "wykazać, że znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć: polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą być złożone ww. dokumenty przez każdego z nich)".

Odnosząc się do powyższego Sąd wskazuje – na co trafnie zwraca uwagę skarżący – że w postępowaniu tym w ogóle nie została sprecyzowana wysokość ubezpieczenia OC, jakim powinien być objęty wykonawca w momencie składania ofert. Ponadto z zapisów S. nie wynika, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o ofertę (w formie konsorcjum czy spółki cywilnej) nie mogli łączyć potencjału w zakresie sumy ubezpieczenia, gdyż taka suma nie została w ogóle określona. Tymczasem tego rodzaju naruszenie stanowiło podstawę uznania, że oba postępowania przetargowe w tym zakresie naruszają ustawę p.z.p. Trafnie więc skarżący zarzuca, że w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie odniósł się do powyższej okoliczności, dokonując tym samym błędnej kwalifikacji naruszenia w kontekście rzeczywistego stanu faktycznego sprawy. Sąd zauważa także, że w piśmie procesowym z 16 maja 2014 r. organ postawił nowy zarzut dotyczący przebiegu omawianego Zadania 1 stwierdzając, że "wobec nieokreślenia minimalnej wartości ubezpieczenia nastąpiło naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 (obecnie) oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. – nieścisły warunek udziału w postępowaniu nie pozwala na wiarygodną ocenę, czy poszczególni Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Wykonawcy, którzy złożyli polisę na symboliczną kwotę znaleźliby się w uprzywilejowanej pozycji". Odnosząc się do tego argumentu Sąd stwierdza, że tego rodzaju zarzut nie był sformułowany przez organy w żadnej z wydanych w niniejszej sprawie decyzji, natomiast etap postępowania sądowego nie jest miejscem w którym tak zasadnicze, nowe zarzuty mogą zostać podniesione. Tak więc tego rodzaju naruszenie i jego ewentualny wpływ na zasadność wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania będzie mogła mieć miejsce przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Z kolei w zakresie postępowania dotyczącego Zadania II z 22 lutego 2010 r., tylko w pkt 9.1.2 4) SIWZ skarżący wymagał: "opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców dokumenty z punktu 4 muszą być złożone przez każdego z nich)". Ponadto w pkt 9.1 5) SIWZ dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej pojawił się zapis: "Zamawiający wymaga opłaconej polisy na kwotę co najmniej 1.000.000 zł lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej".

Odnosząc się do powyższego Sąd zwraca uwagę, że powyższy punkt nie zawiera jakichkolwiek wymogów w przedmiocie posiadania polisy w określonej wysokości przez każdego z członków konsorcjum. Dlatego też Sąd stwierdza, że zapis ten odnosi się tak samo do wykonawcy indywidualnego jak i wspólnie ubiegającego się o zamówienie. Zatem interpretacja tego zapisu winna być rozumiana w ten sposób, że wykonawcy wspólnie biorący udział w postępowaniu powinni posiadać ubezpieczenie na łączną sumę 1.000.000 zł, przy czym ubezpieczony powinien być każdy z nich. Tak więc trafnie skarżący wywodzi, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że określona została minimalna kwota ubezpieczenia w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poza tym przyjęcie, że na podstawie powyższych zapisów skarżący wymagał od każdego z wykonawców dysponowania ubezpieczeniem w wysokości 1.000.000 zł, stanowiłoby nadinterpretację postanowień S., co pozostaje w sprzeczności z zasadą interpretacji nieprecyzyjnych postanowień S. wyłącznie na korzyść wykonawców.

Zdaniem Sądu, przy interpretacji powyższych zapisów S. w kontekście treści art. 22 p.z.p. oraz wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniających wykonanie zamówienia, należy mieć na uwadze również to, że ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego zamawiający ma prawo wymagać, by warunek taki spełniał każdy z członków konsorcjum. Należy bowiem pamiętać, że z tytułu udziału w konsorcjum poszczególne podmioty nie tracą swojej samodzielności na rzecz konsorcjum. Orzecznictwo prezentuje rozbieżne stanowisko w przedmiocie oceny obowiązku posiadania polisy OC przez każdego z członków konsorcjum, a nie przez któregokolwiek. Zdaniem Sądu ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej powinni wykazać samodzielnie nawet uczestnicy konsorcjum składający wspólnie ofertę. Stanowisko takie wydaje się zasadne w świetle uznania, że ubezpieczenie, warunki odpowiedzialności są integralnie związane z warunkami, które spełnia konkretny ubezpieczony, stąd zamawiający nie może uzyskać gwarancji odpowiedzialności cywilnej "całego konsorcjum" w związku z posiadaniem takiego ubezpieczenia przez jednego z członków tego konsorcjum. Powyższy pogląd potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z 10 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Bd 724/13 (p. http://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok jest prawomocny), a także jest to przekonanie wskazywane w doktrynie (p. Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak; Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V pub. Lex) i Sąd tezy te w całości podziela.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd stwierdza, że wymóg posiadania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, bez jednoczesnego określenia minimalnej sumy ubezpieczenia, stanowi co do zasady działania dopuszczalne.

Zdaniem Sądu nie bez znaczenia dla sprawy jest powołany przez skarżącego w skardze dokument pt. "Stosowanie w POIiŚ stawek korekt odnośnie nieprawidłowości zidentyfikowanych przez audyty KE", stanowiący załącznik do "Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007-2013". W punkcie 2.2.1. tego dokumentu wskazano przykładowe uchybienia w postaci sformułowania warunku udziału w postępowaniu poprzez "żądanie ubezpieczenia niewspółmiernego od wielkości zamówienia lub postawienie minimalnego progu partycypacji (minimalnej kwoty ubezpieczenia) przynajmniej dla jednego członka konsorcjum" W ocenie Komisji Europejskiej "warunek ten jest akceptowalny, gdy całkowitą sumę ubezpieczenia można osiągnąć poprzez złożenie polis, ale ubezpieczeni są wszyscy członkowie konsorcjum". Sąd zauważa, że przytoczone wytyczne obowiązywały w czasie, w którym przeprowadzone zostały oba sporne postępowania przetargowe. W związku z tym to te właśnie dokumenty i wyrażone w nich wskazówki powinny być pewnym standardem interpretacyjnym dla oceny ówcześnie prowadzonych postępowań przetargowych.

Z powyższych zaś wskazówek wynikało, że zamawiający miał możliwość wymagania od każdego członka konsorcjum posiadania ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Zakazane jest wyłącznie ograniczenie możliwości sumowania kwot ubezpieczenia przez członków konsorcjum, co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie.

Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdza, że zasadne są zarzuty sformułowane w skardze dotyczące naruszenia przepisów postępowania poprzez niedokładnego wyjaśnienie stanu fatycznego sprawy i naruszenia prawa materialnego (p.z.p.). W związku z tym przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy winien jeszcze raz przeanalizować, biorąc pod uwagę uwagi Sądu, czy rzeczywiście przeprowadzonym postępowaniom przetargowym można postawić zarzut naruszenia przepisów p.z.p.

W przypadku zaś ponownego uznania przez organy, że w sprawie doszło do nieprawidłowości w przeprowadzonych postępowaniach przetargowych, szerszego uzasadnienia wymaga kwestia tego, czy naruszenie te stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006.

Sąd wskazuje bowiem, że z art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera definicję legalną pojęcia "nieprawidłowości", którą jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ma jednak podstaw prawnych, by uznać, że intencją tej regulacji jest swoista penalizacja jakichkolwiek naruszeń dokonanych przez beneficjentów, lecz odnosi się tylko do takich uchybień, które łącznie spełniają warunki definicji legalnej tj. że musi nastąpić naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez to, że sfinansowany zostałby nieuzasadniony wydatek. Niewątpliwie naruszenie postanowień p.z.p., jako realizującej zunifikowane regulacje dotyczące tej materii, odpowiada warunkom naruszenia prawa wspólnotowego. Wątpliwości budzi dalsza część definicji, która wiąże takie naruszenie prawa ze szkodą powstałą lub mogącą powstać na skutek wydatkowania środków na nieuzasadniony wydatek. Przy czym zasadą powinna być konkretyzacja korekt finansowych polegająca na ustaleniu wysokości szkody, co koresponduje z istotą szkody, która odnosi się do powstania uszczerbku w majątku, jej naprawienie musi do wartości tego uszczerbku nawiązywać. Zatem oceniając charakter naruszeń, należy uwzględnić możliwość korzystania przez uczestnika takiego postępowania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych w przypadku naruszenia przepisów ustawy. Przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych, mają określone cele do zrealizowania. Ich stosowanie nie może, zdaniem Sądu, oznaczać instrumentalnego traktowania tych regulacji, gdzie każde naruszenie, skutkuje automatyczną korektą finansową, bez względu na realną wagę powstałego naruszenia na realizację celu w postaci finansowania ze środków budżetu UE określonego wydatku.

Sąd stwierdza, że organ w zaskarżonej decyzji nie przeanalizował w sposób wystarczający spełnienia powyższej przesłanki, traktując stwierdzone naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i wymierzając korektę w wysokości 5%. Organ uznał, że stwierdzone naruszenia mogły mieć przełożenie na ilość złożonych ofert, a tym samym na ich ceny, co właśnie jest istotą potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Tak więc organ ograniczył się jedynie do hipotetycznych sytuacji, z pominięciem sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Sąd zwraca uwagę, że brak jest w zaskarżonej decyzji wyjaśnień jak wiele ofert wpłynęło do postępowań przetargowych, czy w postępowaniach przetargowych zainteresowani oferenci zadawali pytania co do zakwestionowanych zapisów SIWZ. Zdaniem Sądu rozważenie tych konkretnych okoliczności przy ocenie, że doszło do nieprawidłowości mającej powodować korektę finansową, powinno być ponownie dokładnie zbadane.

W dalszej kolejności Sąd stwierdza, że nie do końca właściwie został w sprawie zastosowany dokument Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz załącznik "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatora) odnośnie wysokości wymiaru korekty finansowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie treścią Wytycznych MRR "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. W przedmiotowej sprawie kategoria nieprawidłowości wynosiła 5% (Tabela 4, poz. 5 pkt 1 Taryfikatora) i nie zawiera wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza że istnieje możliwość jej miarkowania. Ponadto Sąd wskazuje, że w Wytycznych MRR zostały podane przykłady w jakich sytuacjach nie jest dozwolone obniżenie korekty (Taryfikator przewiduje, że dane naruszenie powinno być sankcjonowane korektą 100%; jako najkorzystniejszą wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu; dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia; w treści ogłoszenia S. nie zawarto pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert; wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w S.). Przytoczone przykłady prowadzą do wniosku, że stwierdzone w sprawie nieprawidłowości nie należą do żadnych z wyżej wymienionych przypadków. Tym samym oznacza to, że w sprawie koniecznym było – oczywiście w przypadku uprzedniego uznania, że nieprawidłowości te wypełniają przesłanki z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – dokonanie miarkowania wymierzenia korekty. Oczywiście także przypadek zastosowania stawki maksymalnej wymaga uzasadnienia, a tego w zaskarżonej decyzji także zabrakło.

Reasumując, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie spełnia wymogów zawartych w art. 107 § 3 k.p.a., tak w zakresie naruszenia przepisów postępowania jak i naruszenia materialnych przepisów p.z.p. Ponadto ewentualnej ponownej analizie będzie wymagało – w przypadku powtórnego uznania, że w sprawie doszło do naruszenia p.z.p. – zastosowanie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, ponieważ zaskarżona decyzja pomija rozważania, co do zaistnienia takiej nieprawidłowości na gruncie stanu faktycznego sprawy, a także co do maksymalnego wymiaru korekty finansowej, bez wytłumaczenia dlaczego organ nie rozważył możliwości jej obniżenia.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję, a o jej niewykonywaniu orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę (9.220 zł) złożyła się równowartość wpisu sądowego (2.003 zł), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego (7.200 zł), ustalone zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).