Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 856/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 27 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 716/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzenia gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "G." Spółki z o.o. w likwidacji w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Ł. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z 15 listopada 2013 r. (sygn. akt III SA/Łd 716/13) oddalił skargę "G." sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę orzeczenia przyjęto następujące ustalenia:

Dyrektor Izby Skarbowej Ł. decyzją z [...] lipca 2005 r. udzielił spółce "G.", zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Następnie spółka wniosła o przedłużenie zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej w Ł., decyzją z [...] stycznia 2011 r., nr [...], odmówił przedłużenia zezwolenia, z uwagi na, wynikający z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), zakaz przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Skarżąca pismem z [...] października 2012 r. wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z [...] stycznia 2011 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 (Fortuna i inni).

Dyrektor Izby Celnej w Ł. postanowieniem z [...] stycznia 2013 r., wznowił postępowanie w sprawie, a następnie decyzją z [...] marca 2013 r. odmówił uchylenia dotychczasowej decyzji z uwagi niezaistnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

Strona wniosła odwołanie od tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z [...] maja 2013 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., Nr 749, ze zm., dalej O.p.) utrzymał w mocy decyzję z [...] marca 2013 r.

W uzasadnieniu organ podał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L.1998.204.37 ze zm.). Zdaniem Dyrektora Izby Celnej takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W ocenie organu, przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34AA/E, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł., niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, czy też wtórnie zaprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by w ten sposób mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania, obrotu na terenie kraju oraz Unii Europejskiej.

Ponadto, zdaniem organu, przepisy ustawy o grach hazardowych są wyłączone spod obowiązku notyfikacji z uwagi na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy nie stosuje się do przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Według organu przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m. in. poprzez zmniejszenie ryzyka uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalił skargę spółki "G.".

W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że sporne w sprawie było, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na lokalizację punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd pierwszej instancji uznał, że nawet gdy zostanie stwierdzony techniczny charakter przepisu, nie jest wykluczona możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych. Przy tym są proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego.

WSA zgodził się z organem, że swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego czy też bezpieczeństwa, zdrowia publicznego. Ponadto stwierdził, że nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Zdaniem WSA jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd odwołał się do wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, który dostarczył sądowi wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Orzekł bowiem, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE, i obejmuje trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

WSA wyjaśnił, że określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość. Natomiast w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Sąd pierwszej instancji uznał, że ocena dokonana przez organ celny w kontekście wyroku TSU, była prawidłowa i kompleksowa.

WSA stwierdził, że zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach.

Sąd zauważył również, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3–5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3–5 u.g.h. wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Zdaniem Sądu, art. 138 ust. 1 u.g.h. swym zakresem normatywnym nie wprowadza warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów (automatów).

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Spółka "G." zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o: "uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie decyzji organu I i II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania;(...)". Skarżąca domagała się także zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisu art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.), które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli WSA w Ł. nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w Ł., który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu prawa materialnego;

2. naruszenie przepisu art.145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP;

3. naruszenie przepisu art.151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

Ponadto na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący podstawę wydania decyzji przez organy podatkowe.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, które w tej sprawie nie występują.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. W przepisie tym określono właściwość rzeczową sądów administracyjnych i przewidziano, w ramach kontroli, stosowanie ustawowych środków. Naruszenie powołanego przepisu mogłoby zatem polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowanie środka nieznanego ustawie, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Sąd pierwszej instancji rozpoznał skargę i skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa oraz władczo rozstrzygnął spór co do treści stosunku publicznoprawnego. Zarzut naruszenia powyższego przepisu nie może być zatem uznany za usprawiedliwiony (por. wyrok NSA z 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 2687/14).

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że strona skarżąca, chcąc powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji powinna powiązać go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd pierwszej instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA: z 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; z 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; z 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; z 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). Tego wymogu skarga kasacyjna nie spełnia.

Zamierzonego skutku nie mógł także odnieść zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. polegający na jego niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości mimo, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem prawa materialnego, tj. zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP oraz przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Po pierwsze – zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. podnieść można jedynie w powiązaniu z odpowiednimi przepisami procedury administracyjnej, ze stwierdzeniem, że doszło do oddalenia skargi mimo naruszeń tych przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 17 czerwca 2015 r., sygn. akt II GSK 1153/14). Skarga kasacyjna tego wymogu nie spełnia. Już tylko z tego powodu omawiany zarzut jest niezasadny.

Po drugie – postawiony w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej wiąże z przepisami prawa materialnego, zamiast powiązania go z odpowiednimi przepisami prawa procesowego (por. wyroki NSA: z 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; z 27 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1810/11).

Ponadto skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnienia zarzutu. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, który musi spełniać wymagania szczegółowo wskazane w p.p.s.a. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, ponadto jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej ma zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie na czym naruszenie prawa polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu, a w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym – wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 12 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wykazanie słuszności podstaw kasacyjnych (por. A. Skoczylas, Glosa do postanowienia NSA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04).

Omawiany zarzut nie spełnia warunków ustawowych, a to uniemożliwia jego rozpoznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok NSA z 28 marca 2012 r., sygn. akt I GSK 993/10).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafne są również zarzuty naruszenia prawa materialnego. Jak wynika z petitum skargi kasacyjnej oraz jej uzasadnienia – istota tych zarzutów sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu pierwszej instancji narusza art. 138 ust. 1 u.g.h., z uwagi na to, WSA za organami mylnie przyjmuje, że w sprawie miał zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz że przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przepisów unijnych, a więc brak notyfikacji u.g.h. nie miał prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. np. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Należy zauważyć, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do tzw. innych wymagań w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Według art. 1 pkt 4 tej dyrektywy inne wymagania to takie, które zostały nałożone na produkt, a mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. Przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt.

Przepisy przejściowe u.g.h., jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z 1992 r. w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje u.g.h. Pełnią funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Ze swej istoty nie ograniczają możliwości prowadzenia działalności na zasadach, na jakich podmioty uzyskały stosowne uprawnienia, więc same nie wprowadzają żadnych zakazów, które mogłyby wpływać na automaty, natomiast regulują sposób wykonywania działalności z użyciem tych urządzeń, jeżeli podmiot na gruncie "starych" przepisów uzyskał zezwolenie. Przepisy te są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Powyższe rozważania mają istotne znaczenie dla oceny "techniczności" przepisów przejściowych. Ten aspekt analizowanego problemu poprawnie oceniły organy celne oraz prawidłowo zaakceptował je Sąd pierwszej instancji. Z tego więc powodu nie można podzielić argumentacji spółki, która kwestionuje takie stanowisko. Bez wątpienia przepisy przejściowe, a takim jest art. 138 ust. 1 u.g.h., mogą być łączone z treścią art. 6 ust. 1 u.g.h., zatem z aspektem podmiotowym reglamentacji w zakresie gier hazardowych, a ta kwestia nie może być łączona z żadną kategorią przepisów technicznych, o jakich stanowi dyrektywa nr 98/34/WE. W rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 u.g.h., co jednoznacznie wskazał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Rolą organów celnych i Sądu pierwszej instancji było dokonanie stosownej oceny. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ten wymóg został zrealizowany, bo organ i Sąd pierwszej instancji wypowiedziały się w tym zakresie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE i błędnego uznania, że przepis ten może być stosowany mimo braku notyfikacji. Sąd pierwszej instancji prawidłowo przyjął, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a zatem brak notyfikacji nie stał na przeszkodzie jego zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.