Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1592/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 57a, art. 134 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1, art. 153
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 24 par. 1, art. 79, art. 107 par.3, art. 268a
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 43 ust.5, art. 66, art. 67, art. 200 ust. 1 pkt. 1 c, art. 200 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 21 par. 1 pkt. 1 i 2, art. 68 par. 1 i 2, art. 70
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. sprawy ze skargi T. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję utrzymaną nią w mocy; 2) zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz T. w W. kwotę 7417 zł (słownie: siedem tysięcy czterysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (zwanego dalej: "Prezesem UZP") z [...] kwietnia 2016r., utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] sierpnia 2015r. nr [...] w sprawie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 150 000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] września 2005r. pomiędzy T. a S. została zawarta umowa w sprawie udostępnienia pojemności w celu świadczenia cyfrowych usług transmisyjnych za pomocą Systemu Satelitarnego ASTRA. W dniu [...] września 2006r. zawarto Aneks nr 1 do umowy na mocy, którego rozszerzyły współpracę poprzez włączenie do umowy postanowień o zapewnianiu określonej dodatkowej pojemności w systemie satelitarnym Astra. W dniu [...] września 2009r. podpisano kolejny Aneks nr 2 przedłużający obowiązywanie umowy z [...] września 2005r.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wszczął z urzędu kontrolę doraźną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku, której stwierdził, że Aneks nr 2 zawarty został bez zastosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: zwanej dalej: "p.z.p."). Organ wskazał, że Skarżąca była zobowiązana do stosowania p.z.p., gdyż udzielenie usług telekomunikacyjnych świadczonych drogą satelitarną w dniu podpisania Aneksu nie podlegało wyłączeniu. Zatem zawarcie Aneksu nr 2 należy w ocenie Prezesa UZP traktować jako zawarcie nowej umowy pomiędzy stronami, której zakres przedmiotowy został znacznie zwiększony i mamy do czynienia z nowym zamówieniem. Przedłużono obowiązywanie samej Umowy oraz Aneksu nr 1.

Decyzją z [...] maja 2011r. o numerze [...], Prezes UZP nałożył na T. karę pieniężną w wysokości 150.000 zł z tytułu udzielenia w dniu [...] września 2009r. zamówienia publicznego na przedłużenie do dnia 31 grudnia 2014 r. (transponder nr [...]) i do dnia 30 września 2015 r. (transponder nr [...]) udostępnienia pojemności w systemie satelitarnym Astra dla potrzeb świadczenia usług związanych z nadawaniem programów cyfrowych bez zastosowania Prawa zamówień publicznych.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, iż art. 4 pkt 3c tej ustawy wyłączający jej zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną został uchylony mocą ustawy z 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. Nr 79, poz. 55, dalej: ustawa zmieniająca), co oznacza zdaniem Prezesa UZP, że do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną, udzielanych po dniu 24 maja 2006r. zastosowanie znajdują przepisy ustawy. Przepisy owej ustawy znajdują zastosowanie w stosunku do zamówienia, udzielonego aneksem nr 2 do umowy z 12 września 2005r. Przedmiotem Aneksu była usługa nie objęta wspomnianą umową polegająca na udostepnieniu na kolejnych 5 lat pojemności dwóch transponderów: nr [...] w systemie satelitarnym Astra.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, decyzją z [...] stycznia 2012 r., nr [...] Prezes UZP utrzymał w mocy decyzję własną z [...] maja 2011r.

W uzasadnieniu organ zaprezentował ustalony stan faktyczny sprawy oraz przywołał przepisy prawa mające w niej zastosowanie. Akceptując prawidłowość decyzji wydanej w pierwszej instancji Prezes UZP wskazał, iż już udzielenie zamówienia na udostępnienie T. transpondera nr [...] (umowa z [...] września 2006r.) nastąpiło bez stosowania przepisów ustawy (przedmiot odrębnego postępowania), a w dniu [...] września 2009r. doszło do udzielenia kolejnego zamówienia (dot. transpondera nr [...]) nie objętego postanowieniami umów z [...] września 2005r. oraz [...] września 2006r.

Po złożeniu skargi na ww. decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 29 czerwca 2012r. sygn. akt: V SA/Wa 804/12 oddalił skargę. Organ zasadnie, w ocenie Sądu, wywiódł, że zawarcie Aneksu doprowadziło do rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia udzielonego pierwotną umową, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia nowego zamówienia publicznego z pominięciem obowiązków nałożonych przepisami Prawa zamówień publicznych.

Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 24 stycznia 2014r. sygn. akt: II GSK 1799/12 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sadowi Administracyjnemu w Warszawie.

Sąd II instancji przyjął, że w zaskarżonym wyroku Sąd w sposób niewystarczający przedstawił stan sprawy, nie wyjaśnił podstawy rozstrzygnięcia i nie odniósł się do większości zarzutów skargi. Uchybienia te są na tyle istotne, że w ocenie Sądu uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej objętego skargą kasacyjną rozstrzygnięcia.

Sąd I instancji w ocenie NSA nie wyjaśnił powodów, dla których uznał, że w oparciu o art. 200 ust.1 pkt 1 lit. c p.z.p. zastosowano w stosunku do Skarżącej sankcję administracyjną, nie wskazał także jaką podstawę materialnoprawną powołał organ w decyzji nakładającej karę, nie odniósł się także w tym zakresie do zarzutu skargi. Oprócz określenia przedmiotu umowy brak jest jakiejkolwiek analizy Sądu dot. postanowień umowy i aneksu pozwalających na ustalenie sposobu ich realizacji, czasu jej trwania jak i innych elementów pozwalających zweryfikować pogląd organu, że Aneks nr 2 to nowa umowa pomiędzy stronami. Brak weryfikacji tego stanowiska w oparciu o postanowienia umowy ma również przeniesienie na pominięcie w wyjaśnieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia kwestii obejmującej zaniechanie przeprowadzenia przez organ dowodu z "Opinii Technicznej". W sprawie pozostało nie ustalone, czego dotyczyła umowa z [...] września 2005r., czy pojemność na określonym transponderze to jedynie środek techniczny służący do jej wykonania, czy też w istocie cel tej umowy. Z czym wiąże się przesądzenie czy Aneks nr 2 to przedłużenie umowy a więc nowe zamówienie publiczne, czy też jedynie przedłużenie możliwości korzystania z określonego urządzenia.

Sąd uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w ogóle nie odniósł się do wysokości kary nałożonej na Skarżącą.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z 7 maja 2014r. sygn. akt V SA/Wa 488/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Prezesa UZP z [...] stycznia 2012r. oraz poprzedzającą ją decyzję tego Organu z [...] maja 2011r.

Sąd uznał, że organ zaniechał wnikliwej oceny załączonej do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Opinii technicznej z 9 czerwca 2011r., w którym to dokumencie zwrócono uwagę, że pojemność transpondera stanowi tylko techniczny parametr transmisji (przenoszenia) usług cyfrowych determinowany rodzajem przenoszonych usług. Pojemność może mieć charakter zmienny, nie została ona w ramach umowy ustalona sztywno przez wskazanie konkretnego wskaźnika, zatem odnosząc to do struktury zobowiązania (zamówienia) wskazać należy, iż świadczeniem umowy nie jest samo udostępnienie pojemności jako takiej, a świadczenie usługi polegającej na transmisji usług cyfrowych zdefiniowanych w umowie.

Kluczowym - w ocenie Sądu – pozostaje ustalenie istoty urządzenia jakim jest transponder, co w sposób wątpliwy czyni Prezes Urzędu Zamówień Publicznych korzystając z informacji uzyskanej w Wikipedii. Pozyskane przez organ w ten sposób informacje są wysoce wątpliwe, a ich treść nie pozwala ocenić argumentacji zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a zwłaszcza w załączonej Opinii. Zdaniem

Sądu kwestię będącą przedmiotem skargi najlepiej ocenić z udziałem biegłego, który będzie posiadał wiadomości specjalne (art. 84 k.p.a.), przy aktywnym udziale strony skarżącej (art. 79 k.p.a.).

Sąd podkreślił również, że w przypadku orzeczenia ponownie kary – na co zwracał uwagę NSA – niezbędne są szczegółowe wyliczenia co do wartości zamówienia; dopiero precyzyjne ustalenia w tym zakresie pozwolą ocenić, czy grzywnę zastosowano w prawidłowej wysokości. Tak w decyzji z [...] maja 2011r. określono w trybie art. 201 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wartość zamówienia w euro zapominając przedstawić sposób jej wyliczenia (brak też ustalenia kursu euro).

Sąd zobowiązał organ do zwrócenia uwagi należy na potrzebę ustalenia stanu faktycznego – zgodnie z regułami określonymi w k.p.a., a także na potrzebę – czego nie uczyniono przed wydaniem ostatecznej decyzji – stworzenia stronie możliwości skorzystania z treści art. 10 k.p.a. Dopiero wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności – także co do kwestii podniesionych w "Opinii technicznej", z pominięciem źródeł nie mających naukowych podstaw (casus Wikipedii) – umożliwi (po wszechstronnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego) przejście do następnego etapu – stosowania prawa materialnego. Normy przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia – stosownie do treści art. 107 k.p.a. – winny być wskazane w podstawie rozstrzygnięcia.

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy, Prezes UZP decyzją z [...] sierpnia 2015r. o numerze [...], nałożył na T. karę pieniężną w wysokości 150.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p.

W uzasadnieniu organ zaprezentował ustalony w uchylonej decyzji stan faktyczny sprawy i dodał, że Sąd zakwestionował jedynie źródło z którego pochodzi definicja "transponder" podana za Wikipedią, lecz nie jej treść (nie przywołując przy tym innej definicji przedmiotowego pojęcia).

Jednocześnie Prezes UZP wskazał, że realizując wytyczne Sądu powołał biegłego z zakresu telekomunikacji mgr inż. A.S. Definicja pojęcia "transponder" oraz charakterystyka techniczna urządzenia o tej nazwie, przytoczone w Opinii nr 1 z 8 maja 2015r. sporządzonej przez biegłego mgr inż. A.S. oraz w Opinii nr 2 przedłożonej przez Stronę (opinia prof. J.M. z czerwca 2015r.) nie odbiegają w sposób istotny od siebie.

Wynika z nich, jak wskazał organ, że transponder ma ograniczone możliwości przesyłu sygnałów telewizyjnych i radiowych, jeżeli nadawca chce zwiększyć liczbę nadawanych programów o tej samej jakości może to uczynić tylko wtedy, gdy pojemność transpondera mu na to pozwala. Zatem jaka sytuacja, w ocenie Prezesa UZP miała miejsce w przypadku zawarcia umowy – nazwanej Aneksem nr 2 – z [...] września 2009r. na jej podstawie doszło do udostępnienia zamawiającemu dodatkowego transpondera, nie objętego pierwotną umową. Dodał również, że istotny jest sam fakt udzielenia zamówienia, a nie to czy jego udzielenie było uzasadnione.

Odnosząc się do Opinii technicznej z 9 czerwca 2011r. organ wskazał, że jego zdaniem zawiera on błędną interpretację pojęcia "pojemność transpondera", co dyskwalifikuje go w tym zakresie jako dowód mogący stanowić podstawę do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Wobec powyższego, jak zaznaczył Prezes UZP stosownie do art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c p.z.p. zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy, podlega karze pieniężnej. Karę pieniężną w wysokości 150.000 zł wymierza się wtedy, gdy wartość zamówienia dla usług, bez stosowania ustawy jest równa lub przekracza równowartość kwoty 10.000.000 euro (tj. 42.249.000 zł), co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, decyzją z [...] kwietnia 2016r., nr [...] Prezes UZP utrzymał w mocy decyzję własną z [...] sierpnia 2015r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy zaprezentował po raz kolejny ustalony stan faktyczny sprawy oraz przywołał przepisy prawa mające w niej zastosowanie.

Organ odwoławczy podkreślił, że na mocy Aneksu nr 2 udzielono nowego, odrębnego zamówienia w stosunku do zamówień udzielonych – odrębnie – umową z [...] września 2005r. oraz Aneksem nr 1 z [...] września 2006r., termin bowiem wykonania zamówienia objętego Aneksem nr 2 nie pokrywał się z terminem wykonania zamówień udzielonych dwoma pozostałymi umowami.

Prezes UZP wyjaśnił ponadto, że decyzja została oparta na sporządzonej na zlecenie organu opinii biegłego i po części na prywatnej ekspertyzie przedłożonej przez Stronę. Podkreślił również, że dokument z 15 czerwca 2015r. o nazwie "Zarzuty do opinii biegłego inż. A.S." przedłożony przez stronę porusza kwestie pozostające bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Organ odwoławczy wskazał, że zamawiający dokonał zamówienia publicznego na udostępnienie mu niepotrzebnej (w pełni wystarczał mu pierwszy transponder) pojemności transpondera bez stosowania ustawy, do czego był w dacie udzielenia owego zamówienia zobowiązany.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, T. wniosła o uchylenie obu decyzji Prezesa UZP lub stwierdzenie ich nieważności oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 6 kpa, art. 8 kpa, art. 11 kpa w zw. art. 107 § 1 i 3 kpa w zw. z art. 140 kpa, art. 139 kpa oraz naruszenie art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.) poprzez:

a) zaniechanie wskazania w osnowie zaskarżonych decyzji konkretnej czynności prawnej Zamawiającego na mocy, którego rzekomo udzielono zamówienia publicznego w dniu [...] września 2015r. i sporządzenie uzasadnienia sprzecznego z rozstrzygnięciem, które wskazuje, że nie udzielono nowego zamówienia, a wydłużono jedynie okres świadczenia usługi;

b) uchylenie się przez Organ, wbrew wskazaniom wyroku WSA w Warszawie z 7 maja 2014 r. (sygn. akt: V SA/Wa 488/14), od wnikliwej i obiektywnej oceny całości argumentacji poczynionej przez Skarżącą, tj. pozorne ustosunkowania się do wszystkich zarzutów i ich uzasadnienia zawartych we Wniosku o ponowne rozpatrzenie z 8 września 2015 r. i poprzestanie w przeważającej mierze na:

(i) inkorporowaniu uzasadnienia uchylonych decyzji, wydanych przed wniesieniem ww. środków zaskarżenia, do uzasadnienia zaskarżonych decyzji;

(ii) arbitralnym stwierdzeniu, że ewentualne nieustosunkowanie się przez Organ do wszystkich zarzutów nie mogło w jakkolwiek sposób wpłynąć na wynik niniejszej sprawy;

(iii) bezprawnej polemice z wiążącymi Wskazaniami Sądu.

c) zaniechanie wskazania w osnowie decyzji nr [...] wartości zamówienia i jej uzupełnienie w decyzji nr [...], co narusza zakaz reformationis in peius;

d) sporządzenie wadliwego uzasadnienia zaskarżonych decyzji poprzez:

(i) częściowe odesłanie do uzasadnienie uchylonych decyzji, co skutkuje powieleniem ich błędów i sprzeczności;

(ii) brak wskazania przez Organ przyczyn z powodu których odmówił wiarygodności dowodom i twierdzeniom Strony, co uniemożliwia kontrolę ustaleń faktycznych i przesłanek wydania zaskarżonej decyzji;

(iii) brak spójnego wyjaśnienia, co stanowi przedmiot zamówienia publicznego rzekomo udzielonego w dniu [...] września 2009 r. oraz kwalifikacji prawnej zdarzenia będącego źródłem udzielenia zamówienia publicznego;

(iv) niewystarczające wyjaśnienia podstawy prawnej w zakresie oceny prawnej ustaleń faktycznych, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia jakie przepisy bądź dlaczego uznano za właściwe w zakresie ustalenia: reguł wykładni treści Umowy z [...] września 2005r., dalej "Umowa" reguł jej wykonania, granic dopuszczalności jej zmiany, niewyjaśnienie przez Organ sposobu wykładni: pojęcia "udzielenie zamówienia bez stosowania ustawy", "pojęcia opcji" w rozumieniu ustalonym przepisami prawa Wielkiego Księstwa Luksemburga;

(v) przekroczenie zasad swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego poprzez odniesienie się do części zarzutów Strony, w sposób sprzeczny z regułami logicznego rozumowania, tj. w oparciu o z góry przyjętą tezę, iż doszło do udzielenia nowego zamówienia publicznego podczas, gdy okoliczność ta wymaga udowodnienia, po uprzednim rozpoznaniu i zanegowaniu wszystkich racji Strony; tym samym sporządzenie uzasadnienie wskazującego na nierozpoznanie istoty sprawy; - a w konsekwencji naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa przez utrzymanie w mocy decyzji Organu wydanej w pierwszej instancji pomimo ww. naruszeń przepisów postępowania;

2) naruszenie art. 7 kpa, art. 8 kpa, art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 79 § 1 i 2 kpa i art. 81 kpa i art. 145 § 1 pkt 4 kpa oraz art. 153 p.p.s.a. udziału strony w postępowaniu administracyjnym, poprzez naruszenie zasady czynnego wbrew wskazaniom wyroku WSA w Warszawie z 7 maja 2014 r. (sygn. akt: V SA/Wa 488/14), a mianowicie;

a) zasięgnięcie opinii biegłego z zakresu telekomunikacji (zamiast z zakresu radioelektroniki), bez uprzedniego umożliwienia Stronie, zgodnie z art. 79 § 2 kpa, zadania pytań do biegłego przed wydaniem Opinii, czym uniemożliwiono Stronie uzyskanie opinii biegłego z zakresu radioelektroniki dotyczącej okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

b) uniemożliwienie Stronie wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem ostatecznej decyzji, w tym pozbawienie Strony możliwości skorzystania z uprawnień z art. 79 § 2 kpa na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy, a także pozbawienie prawa Strony do wypowiedzenia się, co do braku opinii uzupełniającej albo opinii innego biegłego z zakresu radioelektroniki;

3) naruszenie art. 7 kpa, art. 8 kpa, art. 11 kpa, art. 75 § 1 kpa, art. 77 § 1 i 2 kpa, art. 78 § 1 kpa, art. 80 kpa, art. 84 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa oraz art. 153 p.p.s.a. poprzez:

a) zaniechanie rozpatrzenia całego zebranego materiału dowodowego, w tym faktyczne uchylenie się przez Organ od oceny opinii Biegłego - Rzeczoznawcy prof. J.M. oraz dokumentu o nazwie "Zarzuty do opinii biegłego inż. A.S." na okoliczności w nim zawarte bez wskazania powodów odmowy wiarygodności i mocy dowodowej tego dowodu, a w konsekwencji zaniechanie dokładnego ustalenie stanu faktycznego sprawy w zakresie okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności pominięcie okoliczności, że pojemność transpondera stanowi jedynie techniczny parametr transmisji (przenoszenia) usług cyfrowych, a nie miernik zakresu transmisji (przenoszenia) usług cyfrowych,

b) zaniechanie krytycznej oceny opinii biegłego inż. A.S. w świetle "Zarzutów do opinii biegłego inż. A.S." oraz innych okoliczności podniesionych w Opinii Biegłego - Rzeczoznawcy z zakresu radioelektroniki sporządzonej przez prof. J.M., poprzez ich wybiorcze rozpoznanie i bezpodstawne przyjęcie, że dotyczą one kwestii bez znaczenia dla sprawy, a w konsekwencji zaniechanie dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego z zakresu radioelektroniki, tym samym oparcie ustaleń faktycznych na opinii biegłego z zakresu telekomunikacji, która:

(I) jest Opinią zawierającą liczne błędy merytoryczne;

(II) została wydana przez Biegłego bez analizy zebranego materiału dowodowego, w szczególności opinia nie nawiązuje do konkretnego przedmiotu Umowy i kluczowych pojęć dla rozstrzygnięcia sprawy, takich jak: określenie przedmiotu Umowy i Aneksów, definicji: "Transpondera" "Transpondera Klienta", "Pojemności przydzielonej Klientowi"

(III) jest Opinią niepełną;

(IV) została wydana przez osobę bez kwalifikacji, doświadczenia; wiadomości specjalnych adekwatnych do oceny okoliczności ujawnionych w sprawie;

c) dokonanie ustaleń faktycznych, w zakresie okoliczności wymagających wiadomości specjalnych, w sposób wybiórczy, dowolny, niekonsekwentny w świetle zasad logiki lub bez żadnego oparcia w zebranych w sprawie Opiniach; w szczególności poprzez: (i) przejęcie błędnego rozumienia pojęcia "pojemność transpondera", jako "możliwości jednoczesnego przesyłania określonej ilości programów o określonej jakości", które nie znajduje podstaw w żadnej z Opinii; (ii) przejęcie irracjonalnego założenia, że istnieje możliwość ustalenia "objętości typowego programu telewizyjnego", co wymagałoby ustalenia oferty programowej ("ramówki") przez T. z góry na kilka lat; (iii) zaniechanie uwzględnienie okoliczności przyznanej przez Organ w decyzji z [...]., iż udostępnienie dodatkowej pojemności w systemie satelitarnym może służyć "polepszeniu jakości już nadawanych programów", tym samym poczynienie dowolnego ustalenia faktycznego, że w sprawie nastąpiło udostępnienie dodatkowej pojemności transpondera w celu zwiększenie liczby transmisji programów, a tym samym udzielenie nowego zamówienia;

(iv) bezzasadne ustalenie, że dodatkowa zapłata jest zawsze równoznaczna z rozszerzeniem zakresu usługi lub nabyciem usługi dodatkowej.

Powyższe naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem skutkowały błędnym utożsamieniem świadczenia Umowy (przedmiotu zamówienia) z udostępnieniem pojemności w systemie satelitarnym Astra na określonym transponderze, a w konsekwencji nieuprawnione stwierdzenie, iż poprzez przedłużenie udostępnienia pojemności Transpondera nr [...] nastąpiło rozszerzenie zakresu przedmiotowego Umowy z [...] września 2005 r. podczas, gdy wskazania wiedzy technicznej oraz prawidłowa interpretacja postanowień Umowy prowadzi do wniosku, iż udostępnienie pojemności transpondera należy rozpatrywać w kategoriach jednego z parametrów technicznych usługi warunkujących jej realizację, a nie miernika zakresu przedmiotowego zamówienia;

4) naruszenie art. 7 kpa, art. 8 kpa, art. 11 kpa, art. 77 § 1 kpa, art. 78 § 1 kpa, art. 80, art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego polegającą na bezpodstawnym ustaleniu, że z analizy treści postanowień Aneksu nr 2 wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż jego przedmiotem była usługa nieobjęta umową z [...] września 2005 r., polegająca na udostępnieniu na kolejne lata pojemności dwóch transponderów: nr [...] w systemie satelitarnym Astra podczas, gdy zgodnie z pkt 3.3. Umowy przewidziano możliwość przedłużenie okresu jej obowiązywania do dnia 31 grudnia 2015 r. na warunkach, które zostały uzgodnione pomiędzy stronami, a z treści Aneksu nr 2 nie wynika, aby doszło do ustalenia świadczenia usługi o innym przedmiocie niż objęty Umową z [...] września 2005 r. i Aneksem nr 1 lub przedłużenia terminu świadczenia w stosunku do opcjonalnego terminu określonego pierwotnie w Umowie z [...] września 2005 r;

5) naruszenie art. 6 kpa, art. 7 kpa, art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 156 § 1 pkt 3 kpa poprzez:

a) naruszenie zasady nebis in idem i utrzymanie w mocy decyzji nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za udostępnienia pojemności na transponderze nr [...] w okresie od 9 września 2009 r. do grudnia 2010 r. pomimo, że w tej części rozstrzygnięto o karze ostateczną decyzją nr [...];

b) utrzymanie w mocy decyzji nr [...] decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za udostępnienie pojemności na transponderze nr [...] w okresie od 9 września 2009 r. do grudnia 2010 r., co w zestawieniu z uzasadnieniem decyzji nr [...] prowadzi wręcz do absurdalności tezy Organu, iż Skarżąca zawarła dwie odpłatne umowy (zamówienia publiczne) na ten sam "przedmiot", tj. ten sam transponder nr [...].

c) utrzymanie w mocy decyzji nr [...] decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za udostępnienie pojemności na transponderze nr [...] w okresie od 9 września 2009 r. do 31 grudnia 2010 r., co w zestawieniu z pkt 3.1. Umowy z [...] września 2005 r. prowadzi wręcz do absurdalności tezy Organu, iż Skarżąca zawarła dwie odpłatne umowy (zamówienia publiczne) na ten sam "przedmiot", tj. ten sam transponder nr [...].

2. ewentualnie - w przypadku uznania, iż udostępnienie dodatkowej pojemności stanowi rozszerzenie zakresu przedmiotowego Umowy lub stanowi inny przedmiot niż przewidziany Umową - naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności;

1) art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa, art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa, a w konsekwencji błędną ocenę charakteru prawnego Aneksu nr 2 polegającą na uznaniu jego zawarcia za czynność prawną zmieniającą Umowę z [...] września 2005 r w zakresie terminu jej obowiązywania, a także stanowiącą samodzielną podstawę prawną (źródło) rozszerzenia zakresu przedmiotowego Umowy bądź uznaniu Aneksu nr 2 za całkowicie odrębną, samodzielną umowę w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy prawidłowa ocena prawna przedmiotowej czynności, dokonana w kontekście treści Umowy z [...] września 2005 r., pisma T. z 30 marca 2006 r. o wykonaniu opcji, Aneksu nr 1 oraz uwzględniająca reguły wykładni oświadczenia woli przewidziane przez przepisy właściwe dla oceny tych, tj. art. 1156 Kodeksu cywilnego Wielkiego Księstwa Luksemburga czynności, wskazuje na wykonawczy i porządkowy charakter dokumentu o nazwie Aneks nr 2 związany z wykonaniem prawa opcji;

2) art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa, art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez dowolne przyjęcie, że udostępnienie dodatkowej pojemności w systemie satelitarnym ASTRA powinno nastąpić w trybie konkurencyjnym, podczas gdy przyjmując nawet za podstawę oceny pogląd prawny Organu, iż Aneks nr 2 stanowi odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego, charakter usługi i treść Umowy z [...] września 2005 r. wskazuje na istnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki;

3. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię albo jego niewłaściwe zastosowanie, w szczególności:

1) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do oceny prawnej dopuszczalności i skutków prawnych podpisania Aneksu nr 2 podczas, gdy zgodnie z art. 25 § 1 ustawy z 12 listopada 1965 r. ustawy Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 46, poz. 290 ze zm.), zasadą lex retro non agit, zasadą ochrony praw nabytych oraz ewentualnie art. 3 ust. 2 ustawy z 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. nr 79, poz. 551J, dalej "ustawa zmieniająca" lub "Nowelizacja kwietniowa" potwierdzającym, że prawem właściwym dla oceny prawnej dopuszczalności i skutków podpisania Aneksu nr 2 są przepisy prawne Wielkiego Księstwa Luksemburga, a zatem niezależnie od charakteru prawnego Aneksu nr 2, tj. zakwalifikowania jego podpisania jako wyrazu wykonania Umowy albo jako Jej zmiany, zastosowanie do oceny dopuszczalności dokonania tej czynności powinny mieć właśnie ww. przepisy prawa, w tym art. 1156 Kodeksu cywilnego Wielkiego Księstwa Luksemburga, a nie przepisy ustawy p.z.p;

2) art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez błędną wykładnię pojęcia "udzielenie zamówienia publicznego", a w konsekwencji uznanie, iż naruszenie przedmiotowego przepisu zachodzi pomimo braku podjęcia przez T. czynności ukierunkowanych na skuteczne zawarcie nowej umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przesłanek zastosowania trybów wynikających z art. 10 ust. 1 i 2 p.z.p., w szczególności braku negocjacji w celu wynegocjowania (renegocjowania) postanowień umowy w sposób istotny odbiegających od pierwotnych postanowień Umowy, a także poprzez bezpodstawne uznanie, iż każde przedłużenie okresu obowiązywania Umowy stanowi jej zmianę, a rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy stanowi per se udzielenie nowego zamówienia niezależnie od charakteru prawnego tej czynności i w oderwaniu od źródła jej dokonania podczas, gdy przedłużenie okresu obowiązywania umowy oraz rozszerzenie jej zakresu przedmiotowego stanowi przejaw jej wykonania w oparciu o pierwotnie zastrzeżone postanowienia, w szczególności stanowi wykonanie prawa opcji;

3) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy p.z.p. poprzez:

a) jego błędną wykładnię rozszerzającą, niedopuszczalną w świetle konstytucyjnej zasady określoności przepisów o charakterze represyjnym; polegającą na objęciu zakresem jego zastosowania zachowania polegającego na następczej zmianie zakresu przedmiotowego umowy podczas, gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu uprawnia do nałożenia kary pieniężnej jedynie za pierwotne, całkowicie nowe udzielnie zamówienia publicznego bez stosowania ustawy;

b) jego błędną wykładnię na mocy, której możliwe jest nałożenie kary administracyjnej na podstawie art. 200 ust. 1 pkt 1) lit. c) p.z.p. za udzielenie zamówienia bez stosowania ustawy, które nie narusza zasady uczciwej konkurencji, co jest sprzeczne z konstytucyjną zasadę proporcjonalności wymierzonej kary administracyjnej w stosunku do wagi naruszonego dobra.

4) art. 201 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez:

a) jego zastosowanie przy wymiarze kary w decyzji nr [...] pomimo, że osnowa decyzji nie rozstrzyga o wartości zakwestionowanego zamówienia;

b) zastosowanie kursu złotego w stosunku do euro, o którym mowa w art. 35 ust. 3 PZP, w celu przeliczenia wartości zamówienia pierwotnie wyrażonej w euro, podczas, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że kurs ten odnosi się do przeliczenia na euro wartości zamówienia wyrażonej pierwotnie w złotych.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Pismem z 12 maja 2017r. pełnomocnik strony skarżącej odniósł się do twierdzeń organu zawartych w odpowiedzi na skargę i podtrzymał tezy skargi.

Załącznikiem do protokołu rozprawy z 23 maja 2017r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał twierdzenia, zarzuty, żądania i wnioski zawarte w treści skargi jak i w piśmie z 12 maja 2017r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym w świetle przepisu § 2 powołanego artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej, która jest dokonywana w kontekście zgodności z prawem materialnym i procesowym, a nie według kryteriów celowościowych.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016, poz. 718 z późn. zm., dalej jako: "p.p.s.a.") z zastrzeżeniem art. 57a.

Ponieważ sprawa niniejsza była już przedmiotem rozpoznania przez tut. Sąd, który uchylił poprzednią decyzję Prezesa UZP , to obecnie kontrola Sądu musi w pierwszym rzędzie dotyczyć zrealizowania obowiązku określonego w art. 153 p.p.s.a , zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Kontrola rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy sprowadza się do oceny, czy organ podporządkował się wskazanym wytycznym i ocenie prawnej wyrażonej przez sąd, gdyż jest to główne kryterium poprawności nowo wydanej decyzji. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie wiążący co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Istotą zasady "związania oceną prawną" z art. 153 p.p.s.a. jest to, że dotyczy wykładni prawa materialnego, jak i procesowego oraz braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu istotnych okoliczności stanu faktycznego.

Równocześnie przez ocenę prawną, o której mowa w tym przepisie należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt, zostało uznane za błędne. Ocena prawna o charakterze wiążącym musi dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu czy też prawidłowej jego wykładni w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie. Musi ponadto pozostawać w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego, w którym została sformułowana ( tak por. wyrok NSA W-wa z 20.05.2016 sygn. akt II FSK 2095/14 Lex 2108408 ).

W wyroku tut. Sądu z 7 maja 2014 r. ocena prawna sensu stricto dotyczyła jedynie błędnej podstawy materialnej powołanej w zaskarżonej decyzji. Wskazania Sądu koncentrowały się wokół prawidłowego wyjaśnienia stanu faktycznego, które to ustalenia powinny znaleźć odbicie w uzasadnieniu decyzji, źródeł wiedzy zacytowanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji , a także na zaleceniu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Należy stwierdzić, że żadne z zaleceń Sądu dot. ponownego postępowania nie zostało przez organ prawidłowo zrealizowane, a ponadto organ nie ustrzegł się w toku postępowania także nowych błędów, które nawet samoistnie musiałyby skutkować koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) c p.p.s.a.

Zastrzeżenie budzi sama konstrukcja zaskarżonej decyzji. Decyzja – pozornie obszerna - to w głównej mierze opis przebiegu dotychczasowego postępowania z przytoczeniem treści uchylonej przez tut. Sąd decyzji i odwołaniem się do jej treści i ustaleń. Decyzja pod względem ustaleń faktycznych różni się od poprzednio zakwestionowanej przez tut. Sąd jedynie opisem ustaleń wynikających z opinii biegłego i odniesieniem się do opinii sporządzonej na zlecenie T. przez prof. J.M. W ocenie Sądu nie odpowiada ona wymogom określonym w art. 107 § 1 i 3 k.p.a. , gdyż nie wynika z niej jasno ustalony stan faktyczny i prawny, uzupełniony zgodnie z zaleceniami tut. Sądu. Co więcej, na co słusznie wskazuje Skarżąca, decyzja zawiera niedopuszczalną polemikę i ocenę trafności rozstrzygnięcia Sądu ( vide str. 32 decyzji ). Organ miał możliwość wniesienia od wyroku skargi kasacyjnej, skoro nie zgadzał się z jego treścią . Jeśli treść uzasadnienia nie była dla organu jasna, można też posiłkować się instytucją wykładni wyroku. Z pewnością jednak niedopuszczalna jest polemika ze stanowiskiem Sądu, zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Skoro ustalenia zawarte w decyzji objętej zaskarżeniem w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 488/14 zostały przez Sąd zakwestionowane czy też uznane za niepełne, decyzja wydana po ponownym rozpoznaniu sprawy powinna zawierać nowe ustalenia faktyczne i uzasadnienie prawne, a nie odwoływać się do poprzednio wydanej decyzji. Przyjęta konstrukcja utrudnia kontrolę dokonanych przez organ ustaleń i wręcz uniemożliwia ustalenie przyjętego za podstawę decyzji stanu faktycznego.

Nie polega na prawdzie także stwierdzenie, że organ w sposób prawidłowy odniósł się i ocenił argumenty zaprezentowane przez Stronę w opinii technicznej z dnia 9.11.2011 r. Przytoczone w uzasadnieniu wyroku sprawy o sygn. akt V SA/Wa 488/14 fragmenty wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy i zaskarżonej decyzji , wbrew twierdzeniom organu, wcale o tym nie świadczą. Stanowisko Strony bowiem zmierza do wykazania, że aneks z [...] września 2009 r, zmierzał do prawidłowego wykonania umowy z września roku 2005, a nie jej rozszerzenia o dodatkową usługę, która na dodatek mogła być wykonywana niezależnie od usługi określonej umową z września 2005 r. Zacytowany w uzasadnieniu fragment decyzji wyrażał pogląd organu, że aneks miał na celu zapewnienie zaplecza technicznego do obsługi w pełnym wymiarze oferty programowej T. , w sytuacji, gdy dotychczas zakontraktowany transponder – ze względu na ograniczoną pojemność – nie był już obsługi tego zadania zapewnić(...). Dalej organ wyciąga z powyższego wniosek, że wobec tego doszło do udzielenia nowego, nieobjętego postanowieniami umowy z [...].09.2005 r., zamówienia publicznego. Innymi słowy argumentacja Strony zmierza do wykazania, że przedmiotem umowy pierwotnej jest nie udostępnienie określonej pojemności na transponderze , ale świadczenie usługi polegającej na transmisji usług cyfrowych zdefiniowanych w umowie. Udostępnienie określonej pojemności nie jest zatem istotą usługi, ale środkiem mającym na celu realizację usługi. Zakres przedmiotowy umowy wyznacza zatem nie wielkość udostępnionej pojemności, ale przenoszenie usług cyfrowych.

W ocenie Sądu przytoczony fragment decyzji uchylonej w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 488/14 absolutnie nie świadczy o rozpatrzeniu argumentów Strony. Organ w sposób dowolny przyjął, że zwiększeniu uległ tak rozumiany zakres przedmiotowy umowy, a nie rozważył stanowiska Strony, iż zwiększona pojemność była niezbędna do realizacji zakresu przedmiotowego określonego umową z [...].09.2005 r.

W tym kontekście należy także czytać zalecenie Sądu dopuszczenia dowodu z opinii biegłego.

Dopuszczając dowód z opinii biegłego organ nie ustrzegł się poważnych błędów natury procesowej tj. naruszenia art. 79 k.p.a. , zgodnie z którym strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia.

Należy zauważyć, że postanowienie z dnia [...].11.2014 r. o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego nie zostało stronie doręczone. Również opinia biegłego została doręczona dopiero na wniosek pełnomocnika T. w wersji scan. Pismem z dnia 16.06.2015 r. pełnomocnik Strony złożył pismo z zarzutami do opinii i załączoną do pisma opinią opracowaną na zlecenie T. przez prof. J. M.

Organ po otrzymaniu tegoż pisma nie podjął żadnych czynności zmierzających do zweryfikowania zarzutów Strony – na przykład nie zwrócił się do biegłego A.S. o ustosunkowanie się do treści powyższej opinii, zaś w decyzji zawarte zostało stwierdzenie, że w głównych zarysach pomiędzy tymi opiniami nie ma sprzeczności, co o tyle budzi wątpliwości, że w opinii sporządzonej na zlecenie Strony zawarte jest stwierdzenie, iż (...) Na tle powyższego można stwierdzić, że drugi transponder dla zamawiającego był drugim narzędziem, które służyło dostarczeniu tej samej ilości usług. Powodem dla którego został dostarczony było utrzymanie istniejących parametrów jakościowych usługi ( str. 7 opinii). Opinia biegłego S. do tej kwestii się w ogóle nie odnosi, co po części wynika z zakresu zlecenia. Należy bowiem zauważyć, że treść tego zlecenia nie odnosi się w ogóle do istoty kontrowersji między stronami – czy aneks nr 1 miał służyć polepszeniu jakości dotychczas świadczonej usługi czy też dotyczył odrębnego przedmiotu. Organ dowód ten potraktował tylko jako obowiązek wynikający z wyroku Sądu, z motywami którego się nie zgadzał i po części nie rozumiał , czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ( o czym była już mowa ). Zdaniem Sądu nie może budzić jednak wątpliwości – biorąc pod uwagę treść uzasadnienia, że Sąd orzekający w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 488/14 zobowiązał organ do wyjaśnienia w pierwszym rzędzie powyższej kwestii.

Inną rzeczą jest, że po części jest to konsekwencja potraktowania sprawy niniejszej łącznie ze sprawą dot. kary za zawarcie aneksu nr 1 z [...].09.2006 r. ( zarówno przez organ, jak i Sąd), podczas gdy przedmiot tych spraw jest inny. Spór w sprawie niniejszej dotyczy tak naprawdę wyłącznie interpretacji zapisów umowy z [...].09.2005 r. Jednak, jak już wyżej wspomniano, Sąd badając decyzję wydaną w wyniku ponownego rozpoznania sprawy ma obowiązek zbadać w pierwszym rzędzie czy zostały wykonane wytyczne sądu.

Efektem powyższych błędów jest sytuacja, w której nie można uznać, że zlecone przez Sąd przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zostało przez organ prawidłowo wykonane. Na obecnym etapie jest przede wszystkim niezbędne ustosunkowanie przez biegłego S. do zarzutów sformułowanych przez Stronę, także za pomocą prywatnej opinii sporządzonej przez prof. M. Organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien zapewnić rzeczywisty udział strony w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego. Biegły winien odnieść się do stanowiska Strony i pomóc organowi ustalić przedmiot umowy oraz aneksów

Za trafny Sąd uznaje zarzut pominięcia ustalenia pojęcia prawa opcji w systemie prawnym Wielkiego Księstwa Luksemburga, które to prawo ma zastosowanie do kontraktu z [...].09.2005 r. Wbrew twierdzeniom organu kwestia wykonania prawa opcji ma w sprawie kluczowe znaczenie.

Polskie prawo zamówień publicznych wspomina o prawie opcji jedynie w art. 34 ust. 5 w kontekście wartości zamówienia. Nie definiuje jednak pojęcia prawa opcji. W doktrynie i orzecznictwie na tle stosowania tego przepisu przyjmuje się, że jest to prawo do rozszerzenia zakresu zamówienia o przedmiot tożsamy z zamówieniem podstawowym o nieograniczony wolumen lub czas, bez konieczności stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz jakichkolwiek przesłanek uzasadniających takie działanie. Nie jest w szczególności prawem opcji przedłużenie okresu trwania umowy, gdyż nie zastrzega dla zamawiającego prawa do późniejszej decyzji, czy z danego zamówienia skorzystać, a zmienia jedynie okres, w którym zamawiający skorzysta z zamówienia podstawowego.

W związku z tym uznać należy, że prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy.

Zamawiający musi uzewnętrznić swoją wolę skorzystania z prawa opcji oraz określić, czego opcja dotyczy, co powinno znaleźć się, podobnie jak postanowienia dotyczące zmiany umowy, w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie ( tak W.Dzierżanowski, J.Jerzykowski M.Stachowiak "Prawo zamówień publicznych. Komentarz Warszawa 2014 ).

W spawie niniejszej sytuacja jest o tyle odmienna , że umowa z [...].09.2005 r. została zawarta bez stosowania przepisów ustawy, gdyż usługa objęta umową wtedy była spod działania ustawy wyłączona. Jednak, jeśli umowa zawiera zapisy o prawie opcji, to nie można tej kwestii pominąć czy też stwierdzić, iż nie ma ono w sprawie znaczenia. W ramach umowy o długotrwałe świadczenie usługi strona zastrzegła sobie prawo do modyfikacji okresu, na jaki umowa została zawarta i jej zakresu. Ponieważ umowa z września 2005 r. została zawarta bez trybu określonego ustawą prawo zamówień publicznych, punktem odniesienia może być tylko umowa , a nie SIWZ czy ogłoszenie. Ale nie ma podstaw do uznania, że opcja zagwarantowana w SIWZ i opcja zastrzeżona w umowie zawartej bez stosowania p.z.p. mają inny skutek dla dopuszczalności skorzystania z prawa opcji bez konieczności wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nietrafne jest pominięcie okoliczności związanych z zastrzeżonymi opcjami w umowie z [...] września 2005 r.

Za prawidłowe natomiast należy uznać stanowisko organu co do niemożliwości uznania, że w sprawie mogło dojść do naruszenia przepisów o udzielaniu zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim Strona nie zastosowała trybu udzielania zezwolenia z wolnej ręki, o jakim mowa w art. 66 i 67 p.z.p. , więc nie zastosowała ustawy w rozumieniu art. 200 ust. 1 pkt 1 c . W realiach sprawy nie ma więc znaczenia czy w sprawie zachodziły przesłanki do zastosowania tego trybu, skoro nie został on zastosowany. Kwestia ta nie ma wpływu na karę pieniężną – podstawa prawna i wy wysokość pozostają niezmienione. Brak jest też podstaw do zastosowanego kursu euro. Sąd podziela argumenty zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Argumenty Strony są całkowicie niezrozumiałe.

Nie można zgodzić się z zarzutem Strony, iż przy wydaniu decyzji II instancji doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius, gdyż w sentencji decyzji ustalono wyższą kwotę zamówienia niż w decyzji I instancji ( 94.988.949 zł zamiast 86.847,040 zł). W uzasadnieniu decyzji I instancji widnieje takie samo wyliczenie wartości zamówienia, druga kwota wynika z protokołu kontroli doraźnej, zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Natomiast istotnie nie można skontrolować sposobu wyliczenia wartości zamówienia, gdyż z decyzji nie wynika data początkowa, co również powinno zostać uzupełnione w toku ponownego rozpoznania sprawy. Oczywiście kwestia ta nie ma realnego wpływu na wysokość kary, gdyż wartość zamówienia nawet z uwzględnieniem zastrzeżeń Strony przekroczy 10 mln euro.

Jak już wyżej wspomniano, w toku ponownego rozpoznania sprawy organ nie tylko nie zrealizował zaleceń Sądu, czym naruszył art.153 p.p.s.a , ale także dopuścił się nowego uchybienia poprzez udział pracownika organu w postępowaniu w II instancji, który podlegał wyłączeniu na podstawie art. 24 § 1 pkt k.p.a. Na zaskarżonej decyzji widnieje pieczątka i podpis radcy prawnego P.L., co sugeruje jego udział w wydaniu/akceptowaniu zaskarżonej decyzji. W aktach brak jest metryki sprawy, do czego obliguje organ art.66a k.p.a. Zgodnie z § 2 tegoż artykułu w treści metryki sprawy wskazuje się wszystkie osoby, które uczestniczyły w podejmowaniu czynności w postępowaniu administracyjnym oraz określa się wszystkie podejmowane przez te osoby czynności wraz z odpowiednim odesłaniem do dokumentów zachowanych w formie pisemnej lub elektronicznej określających te czynności.

Z akt sprawy wynika, że radca prawny P.L. brał udział w czynnościach związanych z powołaniem biegłego. Nie jest to co prawda przesłanka do wznowienia postępowania określona w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., jednak jest to naruszenie przepisów postępowania, które nie powinno się powtórzyć przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Co do zarzutu przedawnienia, sformułowanego w stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy to Sąd nie podziela stanowiska w nim zaprezentowanego. w sprawie nie ma zastosowania art. 68 § 1 O.p., jak wskazuje strona postępowania, tylko zastosowanie znajdzie art. 68 § 2 O.p.

Zgodnie z art. 203 ust. 1 P.z.p. środki z kary pieniężnej stanowią dochód budżetu państwa. Ordynacja podatkowa, której odpowiednie stosownie przepisów Działu III do kar pieniężnych przewiduje art. 67 ustawy o finansach publicznych, przewiduje w art. 21 O.p. dwie możliwości powstania zobowiązania podatkowego. Może to nastąpić bądź na skutek doręczenia decyzji organu podatkowego ustalającej wysokość tego zobowiązania, bądź też z mocy prawa, tj. z momentem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania. Odnosząc się więc do charakteru decyzji o wymierzeniu kary za udzielenie zamówienia bez stosowania ustawy wskazać należy, iż decyzja ta kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W przeciwieństwie bowiem do decyzji deklaratoryjnych - wyłącznie potwierdzających stan, który powstał już z mocy prawa - przewidziany decyzją właściwego naczelnika urzędu celnego obowiązek uiszczenia omawianej kary jest nierozerwalnie związany z koniecznością uprzedniego poczynienia przez organ własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary, z nieodzownością wydania decyzji w przedmiocie jej wymierzenia ( art. 202 § 2 P.z.p ). Ponieważ kara pieniężna nie jest zobowiązaniem publicznoprawnym wynikającym z przepisów prawa nie można rozważać stosowania do niej zasad przedawnienia zobowiązania podatkowego z art. 70 § 1 O.p., gdyż w tym przepisie mowa jest o przedawnieniu zobowiązania istniejącego, czyli powstającego z mocy prawa (art. 21 § 1 pkt 1 O.p.), bądź też już ustalonych zobowiązań powstałych poprzez wydanie decyzji je ustalającej (art. 21 § 1 pkt 2 O.p.) Tym samym do decyzji.

Zgodnie z art. 68 § 1 O.p. zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Natomiast w myśl § 2 tego przepisu jeżeli podatnik:

1) nie złożył deklaracji w terminie przewidzianym w przepisach prawa podatkowego,

2) w złożonej deklaracji nie ujawnił wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego,

zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w § 1, nie powstaje, pod warunkiem że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Zdaniem Sądu § 1 art. 68 O.p. dotyczy sytuacji w której podatnik złożył wszystkie wymagane prawem dokumenty (deklaracje) pozwalające na ustalenie zobowiązania podatkowego lub w innej formie dostarcza danych niezbędnych do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe, a organ podatkowy, mimo tego nie wydał w sprawie decyzji przez wyżej określony 3-letni termin (np. ustalenie zobowiązania podatkowego w podatku od spadku i darowizn).

Odmienna natomiast sytuacja występuje w sprawie, w której to strona nie przedstawia wszystkich wymaganych dokumentów i informacji i organ, po wszczęciu postępowania jest w ten sposób zmuszony do ich poszukiwania i dokonywania własnych ustaleń. W takim wypadku zastosowanie znajduje art. 68 § 2 O.p. wskazujący na niemożliwość wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe w wypadku gdy decyzja taka została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Natomiast "odpowiednie" stosowanie Ordynacji podatkowej, o jakim mowa w art.67 ust. 1 ufp, może polegać na jego zastosowaniu wprost, albo z pewnymi modyfikacjami - usprawiedliwionymi odmiennością stanu "podciąganego" pod dyspozycję stosowanego przepisu, bądź na niedopuszczalności jego stosowania do rozpatrywanego stanu w ogóle. Ta niedopuszczalność może przy tym wynikać albo bezpośrednio z treści wchodzących w grę regulacji prawnych, albo z tego, że zastosowania danej normy nie dałoby się pogodzić ze specyfiką i odmiennością rozpoznawanego stanu (uchwała Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2000 r., sygn. akt III CZP 41/00; LEX nr 44281).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy oraz mając na uwadze odpowiedzenie stosowanie w tym zakresie przepisów Ordynacji podatkowej sąd doszedł do przekonania, że w sprawie zastosowanie znajdzie art. 68 § 2 O.p. Trzeba wyjaśnić, że zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej art. 68 O.p. zawiera dwie autonomiczne podstawy prawne z których wynika przedawnienie prawa do wydania decyzji konstytutywnej ustalającej zobowiązanie podatkowe. Pomiędzy przepisami art. 68 § 1 i 68 § 2 nie zachodzi relacja reguła/wyjątek. Należy też przypomnieć, że od dnia 1.06.2017 r. do kar pieniężnych nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej , a tylko przepisy k.p.a. ( art. 67 ust. 2 ufp w brzmieniu nadanym przez art. 12 ustawy z dnia 7.04.2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U . 2017 poz. 935).

Z kolei zarzut naruszenia art.268a k.p.a. należy uznać za częściowo tylko uzasadniony. Pod decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. znajduje się pieczątka Wiceprezesa UZP D.P., jego podpis oraz adnotacja "z up." Podpis nie jest niemożliwą do rozpoznania parafą, jak chce pełnomocnik Strony Skarżącej, ale można odczytać nazwisko osoby podpisanej. W zestawieniu z imienną pieczątką nie może budzić wątpliwości tożsamość osoby podpisanej. Z uwagi na funkcję pełnioną w organie, a także w zestawieniu z informacją podaną przez Stronę o nieobsadzeniu w chwili wydawania decyzji funkcji prezesa, jest rzeczą wiarygodną, iż osoba podpisana na decyzji miała prawo do działania w imieniu organu.

Przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie, że upoważnienie, o którym mowa w art. 268a k.p.a., może mieć nie tylko postać odrębnego dokumentu lecz także np. załącznika do zakresu czynności danego pracownika lub regulaminu organizacyjnego, statusu, czy książki procedur wewnętrznych - jeżeli upoważnienie w takiej formie dotyczy imiennie wskazanego pracownika. Upoważnienie ma być udokumentowanie i mieć formę pisemną.

W ugruntowanym orzecznictwie nie ulega żadnej wątpliwości, że takie upoważnienie powinno mieć formę pisemną, określać zakres upoważnienia, wskazywać od kiedy zostało udzielone, ponieważ niezachowanie tych wymogów skutkuje brakiem właściwego upoważnienia do podejmowania określonych decyzji, co stanowi rażące naruszenie prawa (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 703/05).

Takiego upoważnienia w aktach administracyjnych nie ma. Tymczasem brak właściwego upoważnienia do podejmowania określonych decyzji może stanowić rażące naruszenie prawa (por., wyrok NSA w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 703/05) i powoduje nieważność decyzji w całości z mocy art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.

Z kolei strona skarżąca nie udowodniła, że takich upoważnień w ogóle nie było. Ponieważ zarzut ten pojawił się dopiero w piśmie złożonym na rozprawie, pełnomocnik organu do tego zarzutu nie miał szans się ustosunkować. Ponieważ jednak sprawa podlegała uchyleniu z innych przyczyn, Sąd uznał za niecelowe wyjaśnianie kwestii upoważnienia dla D.P. na etapie postępowania sądowego. Z tego powodu ponownie rozpoznając sprawę, organ powinien te wątpliwości rozwiać załączając do akt stosowne dokumenty.

Wskazane powyżej okoliczności uzasadniają uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, w toku którego organ w celu realizacji wskazań Sądu orzekającego w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 488/14 przeprowadzi w sposób prawidłowy dowód z opinii biegłego, zapewniając czynny udział strony, w chwili obecnej polegający przede wszystkim na ustosunkowaniu się biegłego S. do zastrzeżeń Strony. W zależności od wyniku tej konfrontacji organ ponownie oceni czy wszystkie wątpliwości w sprawie zostały wyjaśnione czy też należy podjąć jeszcze dodatkowe czynności dowodowe.

Wynikiem ponownego rozpoznania sprawy winna być decyzja, z której będzie wynikał bezsprzeczny stan faktyczny, ustalony na nowo, bez odsyłania do decyzji poprzednio wydanych w sprawie. Strona i Sąd nie mogą mieć bowiem żadnych wątpliwości jakie są ustalenia organu i dokonana kwalifikacja prawna stanu faktycznego.

Organ uwzględni również zawarte w niniejszym uzasadnieniu poglądy prawne Sądu związane z treścią umowy z [...] września 2005 r. i wykładnia pojęcia "zawarta umowa" użyte w art. 3 ust. 2 ustawy z 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a oraz c ustawy p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a