Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 1303/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust.1, art. 206
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art.22 ust.2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.), Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...], pełniący zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, dalej "z.p.p.r.") funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej, jako "organ"), po rozpoznaniu wniosku Gminy D. o ponowne rozpoznanie sprawy (dalej, jako "beneficjent", "skarżąca") utrzymał w mocy decyzję Zarządu Wojewódzkiego [...] z dnia [...] r. orzekającą zwrot środków otrzymanych w ramach umowy nr [...] z dnia [...]r. na realizację projektu pn. "Rozbudowa kina "[...]" na Centrum Kultury w D." w kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że w dniu 20 października 2010 r., wraz

z aneksami z dnia 21 grudnia 2010 r., 28 stycznia 3013 r., 27 maja 3013 r., Gmina D. zwarła z Instytucją Zarządzającą umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rozbudowa kina "[...]" na Centrum Kultury w D." Oś priorytetowa 5 "Turystyka, Kultura, Rewitalizacja", Działanie 5.2 "Rozwój kultury – ochrona i zachowanie dziedzictwa kulturowego". Poddziałanie 5.2.1. "Rozwój

i odtworzenie infrastruktury kultury wraz z systemem informacji kulturalnej".

W wyniku przeprowadzonej w dniach 25-27 września 2013 r. kontroli planowej, mającej na celu zweryfikowanie poprawności procedur dotyczących zamówień publicznych, stwierdzono nieprawidłowość polegającą na naruszeniu stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, zwanej dalej "p.z.p.") w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Stwierdzono, że w ramach postępowania pod nazwą "Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego "Rozbudowa kina "[...]" na Centrum Kultury

w D." (zwanego dalej: "postępowanie I") naruszono:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Ze względu na fakt, że wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, Instytucja Zarządzająca przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 5% -Tabela nr 4, poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert",

- art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni (wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% - Tabela nr 4, poz. 4 "Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów"),

- art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Ze względu na fakt, że powyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, Instytucja Zarządzająca RPO WZ przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 10% -Tabela nr 4, poz. 17 "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy".

Wskazano, że zgodnie z Wytycznymi, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, Instytucja Zarządzająca nałożyła za ww. naruszenia w przedmiotowym postępowaniu łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10%.

Z kolei, w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania "Rozbudowa kina [...] na Centrum Kultury w D. " (zwanego dalej: "postępowanie II") stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Ze względu na fakt, że powyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, Instytucja Zarządzająca przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert".

W związku z faktem, że beneficjent realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel z naruszeniem procedur obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 (dalej: RPO WZ), Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 11 marca 2014 r. wezwała beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie [...] zł wraz

z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenia zgody na potrącenie powyższej kwoty z płatności końcowej). Nadto, beneficjent został poinformowany, że dodatkowo o kwotę [...] zł zostanie pomniejszona płatność końcowa przysługująca beneficjentowi w ramach projektu. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885; dalej: u.f.p.) w przypadku stwierdzenia, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu do zwrotu środków, wszczęto wobec beneficjenta z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. W decyzji z [...] r. orzeczono zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie [....] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu zwrot środków nastąpi przez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej beneficjentowi.

Beneficjent zwrócił w wyznaczonym terminie całość wymaganych środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy beneficjent podniósł, że samo uwzględnienie naruszonych przepisów prawa w Taryfikatorze, nie wystarczy do tego aby nałożyć na beneficjenta korektę finansową. W ocenie beneficjenta, nałożenie przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej powinno być poprzedzone m.in. ustaleniem, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wskazano dalej we wniosku, że Instytucja Zarządzająca w treści protokołu pokontrolnego wskazała jedynie, że zaszło podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości. W ocenie beneficjenta, nałożenie korekty finansowej było więc bezpodstawne.

Beneficjent, mając na celu uzasadniony interes Gminy D. oraz ewentualnie nieznaczny lub żaden potencjalny wpływ stwierdzonych naruszeń na prawidłowość przeprowadzonych procedur przetargowych, zwrócił się z prośbą o nienaliczanie przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej w ramach projektu. Zdaniem beneficjenta, okolicznościami przemawiającymi za nienaliczeniem korekty finansowej są w szczególności: fakt prawidłowej realizacji całości bardzo skomplikowanego zadania w terminie przewidzianym prawem i zawartymi umowami oraz osiągnięcie celu projektu poprzez podniesienie jakości życia mieszkańców regionu, w szczególności poprzez zaspokojenie ich potrzeb kulturalnych.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji,

że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w stosowaniu p.z.p. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dopuścił się naruszenia obowiązujących go w ramach RPO WZ procedur. W ocenie Instytucji Zarządzającej, jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W ocenie Instytucji Zarządzającej, dofinansowanie wykorzystano z naruszeniem procedur.

Instytucja Zarządzająca wyjaśniła następnie, że w postępowaniu I stwierdzono naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który, mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu beneficjent (zamawiający) żądał, aby wykonawca, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazał, że posiada środki finansowe w wysokości co najmniej [...] zł lub posiada zdolność kredytową w wysokości co najmniej

[...] zł. Zamawiający potraktował preferencyjnie tych wykonawców, którzy już posiadali środki finansowe na rachunku bankowym (środki, które mogły pochodzić z różnych źródeł, w tym także zaciągniętych wcześniej kredytów). Ograniczył tym samym dostępność oferty dla wykonawców, którzy mają zdolność kredytową na poziomie powyżej [...] zł, a poniżej [...] zł, tym samym mogliby otrzymać na rachunek bankowy takie środki, jakie były wymagane od wykonawców, którzy mogli się wykazać stanem rachunku bankowego na poziomie [...] zł. Dopuszczenie się przez beneficjenta naruszenia prawa w sposób wskazany powyżej, w ocenie Instytucji Zarządzającej, naraziło potencjalnie budżet Unii Europejskiej (dalej: UE) na szkodę, gdyż została wybrana oferta, która mogłaby być niższa, gdyby rozszerzono grono wykonawców poprzez wskazanie jednakowych warunków udziału w postępowaniu. W tym miejscu dodano, że z uwagi na brzmienie art. 22 p.z.p. w dniu ogłoszenia przedmiotowego postępowania przetargowego (ogłoszenie o postępowaniu nr [...] z dnia 21 października 2009 r.) oraz fakt, że Instytucja Zarządzająca obowiązana jest stosować Taryfikator obowiązujący w dacie wszczęcia czynności kontrolnych, za powyższe naruszenie przyjęto wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert".

Instytucja Zarządzająca wyjaśniła dalej, że w postępowaniu I beneficjent dopuścił się także nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert

w przypadku zmiany terminu (powyżej 10 dni). W dniu 8 grudnia 2009 r. beneficjent (Zamawiający) opublikował wyjaśnienia do treści SIWZ, jednocześnie informując wykonawców o przesunięciu terminu otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2009 r. na dzień 21 grudnia 2009 r. Tym samym, dokonał zmiany treści SIWZ. Organ wskazał,

że zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p., jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że z dokumentacji postępowania wynika, że beneficjent nie dokonał w przedmiotowym postępowaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, tym samym zaniechał dokonania czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 38 ust. 4a p.z.p., który to przepis stanowi, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Niezamieszczenie przez Zamawiającego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP spowodowało, w ocenie Instytucji Zarządzającej, zagrożenie dla uczciwej konkurencji, gdyż zmiana taka mogłaby powodować zainteresowanie uzyskaniem zamówienia przez większą liczbę wykonawców. Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, że nie można przy tym wykluczyć, że byłyby to podmioty, których oferty uznano by za lepsze, dogodniejsze ekonomicznie od ofert rzeczywiście złożonych. Beneficjent dopuszczając się naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert, przynajmniej potencjalnie naraził zatem budżet UE na szkodę, gdyż poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Instytucja Zarządzająca wskazała dalej, że kolejną stwierdzoną nieprawidłowością w postępowaniu I jest naruszenie art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) p.z.p. polegające na dokonaniu istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 p.z.p. (brzmienie z dnia ogłoszenia postępowania przetargowego, tj. 21 października 2009 r.), zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Instytucja Zarządzająca ustaliła, że związku z wystąpieniem "robót zamiennych" Zamawiający podpisał z wykonawcą robót podstawowych 3 aneksy do umowy na roboty budowlane nr [...]

z dnia 18 maja 2010 r., tj.:

- aneks nr 5 z dnia 17 lutego 2012 r. zwiększający wynagrodzenie wykonawcy

na [...] zł,

- aneks nr 7 z dnia 3 sierpnia 2012 r. zwiększający wynagrodzenie wykonawcy

na [...] zł,

- aneks nr 9 z dnia 24 września 2012 r. zwiększający wynagrodzenie wykonawcy

na [...] zł.

Nadto, zgodnie z zapisami aneksu nr 5 z dnia 17 lutego 2012 r. został on zawarty w związku z zamianą urządzeń techniki kinowej i techniki teatralnej.

Z kolei, aneksy nr 7 z dnia 3 sierpnia 2012 r. oraz nr 9 z dnia 24 września 2012 r. dotyczyły zmiany sposobu wykonania części robót. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że prace wykonane w ramach ww. aneksów nie miały charakteru robót zamiennych, a w szczególności prace wykonane w ramach aneksu nr 5, doprowadziły do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, a tym samym do niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy (naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 140 ust. 1 p.z.p.).

W ocenie Instytucji Zarządzającej, zakres prac przewidziany w aneksie nr 5, 7 oraz

9 nie pozwala na sformułowanie tezy o dopuszczalności zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p., gdyż brak jest przesłanek pozwalających na zakwalifikowanie wymienionych w przedmiotowych aneksach prac polegających m.in. na zamianie urządzeń techniki kinowej czy też techniki teatralnej jako robót zamiennych. Instytucja Zarządzająca podzieliła zdanie beneficjenta odnośnie tego, że urządzenia systemu cyfrowego z 3D, w związku z rozwojem technologicznym, stały się standardem. Zwróciła jednak uwagę, że beneficjent miał możliwość zadbania o nowocześniejsze cyfrowe urządzenia już na etapie planowania inwestycji.

Dalej, w uzasadnieniu swojej decyzji organ wskazał, że już w 2009 r., kiedy beneficjent był na etapie sporządzania dokumentacji technicznej swego projektu,

w P. podpisano umowę o dofinansowanie w oparciu, o którą możliwe było wyposażenie kin w nowoczesne systemy kina cyfrowego. Mając na uwadze powyższe, stwierdzono, że w analizowanej sprawie doszło do zmiany zakresu (przedmiotu) świadczenia w stosunku do pierwotnie przewidzianego w umowie. Beneficjent wprowadzając zmiany otrzymał zupełnie inne, odrębne świadczenie. Nie można zatem, w ocenie Instytucji Zarządzającej, uznać wskazanych przez beneficjenta robót w aneksie nr 5 do umowy podstawowej, za roboty zamienne. W zaistniałej sytuacji beneficjent jako Zamawiający powinien był udzielić nowego zamówienia co do zasady w trybie konkurencyjnym, chyba że zachodziły podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (zamówienia dodatkowe) lub art. 67 ust.1 pkt 6 p.z.p. (zamówienia uzupełniające). Oceniając naruszenie art. 144 ust. 1

(w zw. z art. 140 ust. 1) p.z.p. w kontekście wystąpienia nieprawidłowości, wskazano, że przyczyniło się ono przynajmniej potencjalnie do narażenia budżetu UE na szkodę.

Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła argumentacji odwołania odnośnie braku naruszenia przez beneficjenta w postępowaniu I art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 p.z.p., art. 38 ust. 4a p.z.p. i art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 p.z.p. Wyjaśniła, że zgodnie z Wytycznymi, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Dlatego Instytucja Zarządzająca nałożyła za powyższe naruszenia w przedmiotowym postępowaniu łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10%.

Instytucja Zarządzająca wyjaśniła ponadto, że w ramach postępowania

II ogłoszonego w BZP w dniu 7 marca 2012 r. beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw.

z art. 22 p.z.p poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W trakcie czynności kontrolnych ustalono, że beneficjent (Zamawiający) określił dyskryminacyjne warunki postępowania poprzez zastosowanie poniższych zapisów:

"- w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie jedną usługę polegającą na nadzorze inwestorskim, którego przedmiotem były roboty budowlane prowadzone przy budowie kina lub teatru o wartości nie mniejszej niż [...] zł,

- w celu spełnienia warunku (osoby zdolne do wykonania zamówienia) wymaga się wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które uczestniczyły przy nadzorowaniu robót budowlanych przy jednym obiekcie kina lub teatru, w szczególności inspektor z uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, inspektor z uprawnieniami z zakresu prac sieci, instalacji i urządzeń gazowych, wodociągowych i kanalizacjach."

Instytucja Zarządzająca wskazała, że beneficjent, precyzując warunek, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem zdobytym tylko na obiektach będących kinem lub teatrem, określił wymóg udziału w postępowaniu w sposób, który dyskryminował niektórych wykonawców. W ocenie Instytucji Zarządzającej, poprzez takie zachowanie beneficjent ograniczył dostęp do składania ofert tym wykonawcom, którzy spełniali inne postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, ale nie posiadali doświadczenia zdobytego na obiektach będących kinem lub teatrem. Zdaniem organu, doszło do dyskryminacji wykonawców, którzy mogli zdobyć doświadczenie także na innych obiektach budowlanych o podobnej specyfice. Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z argumentem beneficjenta, że nie wskazano jakie to obiekty mogą posiadać podobną specyfikę. Wyjaśniono, że mogą to być choćby wszelkiego rodzaju sale koncertowe, np. opery, filharmonie czy amfiteatry. Odwołanie się przez Zamawiającego przy opisie warunku udziału w postępowaniu do doświadczenia zdobytego tylko na obiektach będących kinem lub teatrem, jest ograniczeniem w sposób nieuprawniony dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują osobami mającymi doświadczenie i wiedzę wystarczającą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, że zakazane jest formułowanie warunków udziału w postępowaniu uniemożliwiających swobodny dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, co oznacza konieczność eliminacji

z warunków udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby ograniczać możliwość składania ofert równoważnych. Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził, w ocenie organu, budżet UE na szkodę, blokując możliwość złożenia oferty tym podmiotom, które swe doświadczenie zdobywały na innych obiektach aniżeli kino lub teatr, a mogłyby złożyć ofertę korzystniejszą niż ta wybrana przez beneficjenta.

Organ zwrócił również uwagę, że w postępowaniu I Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali się wykonaniem co najmniej dwóch robót budowlanych, których przedmiotem były obiekty użyteczności publicznej określone w Klasyfikacji Środków Trwałych w podgrupie 10 rodzaj 101-103, 105, 107, 109 i w podgrupie

11 rodzaj 110. Określając w taki sposób warunek wiedzy i doświadczenia, Zamawiający dopuścił do realizacji zamówienia wykonawców, którzy nie mieli doświadczenia przy wykonywaniu robót budowlanych prowadzonych przy budowie kina lub teatru. Mając na uwadze wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, że specyfika przedmiotu zamówienia czy to na roboty budowlane, czy na pełnienie funkcji inspektora nadzoru, nie wymagały szczegółowej wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy kin lub teatrów.

W ocenie organu, powyższe uwagi pozwalają uznać, że stwierdzone nieprawidłowości w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 p.z.p. są w pełni zasadne. W tym miejscu Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, że z uwagi na brzmienie art 22 p.z.p. (brak ust. 4) w dniu ogłoszenia przedmiotowego postępowania przetargowego (ogłoszenie o postępowaniu nr [...] z dnia 7 marca 2012 r.) oraz fakt, iż obowiązana jest stosować Taryfikator obowiązujący w dacie wszczęcia czynności kontrolnych, przyjęto wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% - Tabela nr 4 poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert".

Organ wskazał następnie, że na skutek udzielonych przez beneficjenta wyjaśnień, odstąpił od stwierdzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Opracowanie dokumentacji projektowej na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. "Rozbudowa kina "[...]" na Centrum Kultury w D." naruszeń art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 p.z.p., art. 25 ust. 1 p.z.p.,

art. 38 ust. 4a p.z.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skarżąca Gmina zarzuciła naruszenie 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że w sprawie realizacji przez skarżącą Gminę D. ww. umowy, nastąpiło wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w tym wskazane w zaskarżonej decyzji art. 7 ust. 1 w zw.

z art. 22, art. 38 ust. 4a i art. 144 ust. 1 w związku z art. 140 ust. 1, które w jej ocenie nie zostały naruszone.

W ocenie skarżącej, w sprawie nie zaistniały przesłanki do naliczania korekt finansowych w rozumieniu rozporządzenia UE nr 1083/2006 gdyż ta występuje, gdy dojdzie do naruszenia przepisu prawa, a sytuacja taka nie miała miejsca, a gdyby się nawet z tym zgodzić – nie powstała jakakolwiek szkoda w związku z rzeczonym naruszeniem. Powyższe nie pozwala w tej sytuacji na stwierdzenie, że wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co z kolei nie pozwala na nałożenie na Gminę D. korekty finansowej.

Gmina wskazała dalej, że stwierdzone przez organ nieprawidłowości w zakresie zmiany umowy o wykonanie zadania publicznego w zakresie robót budowlanych powstały na tle spraw, które były szczegółowo (w trybie uprzednim) uzgodnione z Instytucją Zarządzającą, czego dowodem są złożone do akt pisma z dnia 19 stycznia 2012 r., 24 lipca 2012 r., 5 października 2012 r., co powoduje, że nie jest możliwe wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec Gminy z czynności wspólnie dokonanych z organem. W ocenie skarżącej, w najgorszym przypadku, wysokość środków do zwrotu winna być odpowiednio zmniejszona o te, które zostały naliczone za rzekome naruszenie przepisów art. 144 ust. 1 w związku z art. 140 ust. 1 p.z.p.

Mając powyższe na uwadze, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Instytucji Zarządzającej oraz umorzenie postępowania w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 20 listopada 2014 r. skarżąca zarzuciła zastosowanie w sprawie niewłaściwego taryfikatora korekt. Wyjaśniła, że w miejsce zastosowanego przez Instytucję Zarządzającą taryfikatora korekt z dnia wszczęcia czynności kontrolnych, właściwym w sprawie jest taryfikator obowiązujący w dniu zwarcia umowy o dofinansowanie. Skarżąca złożyła wraz z pismem wydruk z uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 26 lipca 2010 r., wydruk z uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 27 stycznia 2012 r., wydruk z uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 13 lutego 2013 r., wydruk taryfikatora, który stosuje się do umów zawartych po 26 lipca 2010 r. Złożyła jednocześnie wniosek o przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów pobranych z BIP organu.

W odpowiedzi na ww. pismo procesowe Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, powołując się, m.in., na wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Szczecinie

z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 1546/13, że mimo, iż taryfikator nie został dołączony do umowy, jest to dokument ogólnodostępny i zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, podpisanej przez skarżącą, wyraziła ona wolę na taki a nie inny sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. W ocenie Instytucji Zarządzającej, była ona obowiązana do stosowania tego dokumentu

w zakresie ustalania wysokości korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie wykorzystania środków finansowych z naruszeniem procedur w ramach RPO WZ.

Na rozprawie skarżąca skorygowała wnioski skargi i wniosła o uchylenie obu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie rozważań Sądu stwierdzić należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t.: Dz. U. z 2014 r.,

poz. 1647) oraz art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo stwierdzenia nieważności orzeczenia. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Instytucję Zarządzającą decyzja, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję, zobowiązującą skarżącą do zwrotu środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami.

Podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - dalej jako "u.f.p."), która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Stosownie bowiem do treści tego przepisu, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Należy w tym miejscu zauważyć,

że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (p.z.p., a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Stosownie bowiem do art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

(Dz. U. UE L 2006, Nr 210, poz. 25 ze zm. – dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione

i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Środki na dofinansowanie projektu "Rozbudowa kina "[...]" na Centrum Kultury w D." wypłacane były skarżącej, jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej w dniu 20 października 2010 r. Beneficjent zobowiązał się do stosowania p.z.p. W umowie określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości. Wskazano, że w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, według tzw. "Taryfikatora" – dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (na dzień wydania zaskarżonej decyzji Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, dalej: MIR) określającego tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (dalej: "Taryfikator") - § 10 pkt 6 umowy.

W rozpoznanej sprawie stan faktyczny nie jest kwestionowany. Skarżąca prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

W zaskarżonej decyzji Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 7

ust. 1 w zw. z art. 22 p.z.p., art. 38 ust. 4a p.z.p., art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) p.z.p.

W art. 7 p.z.p. ustawodawca krajowy sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Te zasady znajdują swoje odzwierciedlenie w dalszych, szczegółowych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby postępowania i przewidujących określone środki prawne, z których mogą korzystać uczestnicy postępowania. Należy podkreślić, że uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych, ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.

W art. 22 ust. 1 p.z.p. wskazano m.in. kryterium niezbędnej wiedzy

i doświadczenia, gwarantującej wykonanie zamówienia.

W treści art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. ustawodawca wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Jednocześnie, w art. 22 ust. 2 p.z.p., zakazuje zamawiającemu ustanawiania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że posługując się pojęciem "uczciwa konkurencja" ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania należy oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumiany interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonania danego zamówienia, a którzy, z uwagi na wymogi wskazane przez zamawiającego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.

Przystępując do argumentów skargi odnośnie naruszenia art. 7 p.z.p. w zw.

z art. 22 ust. 2, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, uznał powyższy zarzut za bezzasadny.

W rozpoznawanej sprawie zarzut organu dotyczył kwestii, że zamawiający żądał, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca wykazał, iż posiada środki finansowe w wysokości co najmniej [...] zł lub posiada zdolność kredytową w wysokości co najmniej [...] zł.

W ocenie Sądu, prawidłowo uznał organ, że żądając wykazania się zdolnością kredytową w wysokości dwukrotnie wyższej niż kwota posiadanych środków, dopuścił się dyskryminacji wykonawców nieposiadających własnych środków finansowych. Słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji, że przyjęcie stanowiska beneficjenta niewątpliwie prowadziłoby do wykluczenia wykonawców, którzy nie posiadają wolnych środków w wysokości [...] zł, chociaż mogliby wykazać się zdolnością do zaciągnięcia kredytu w tej wysokości. W ocenie Sądu, prawidłowo ocenił organ, że zamawiający potraktował preferencyjnie tych wykonawców, którzy już posiadali środki finansowe na rachunku bankowym, wprowadzając ograniczenie konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę.

Podobnie ocenić należy podniesiony w skardze zarzut naruszenia ww. przepisów p.z.p. w związku z wprowadzeniem przez beneficjenta warunku odnoszącego się do wykonawcy w postępowaniu II (pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji przedmiotowego zadania), polegającego na wykazaniu doświadczenia zdobytego tylko na obiektach będących kinem lub teatrem. Ta okoliczność jest, zdaniem Sądu, ograniczeniem w sposób nieuprawniony dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują osobami mającymi doświadczenie i wiedzę, wystarczającą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Ogólnikowe odwołanie się do procentowego udziału danej kategorii obiektu w inwestycji jest niewystarczające i nie znajduje odpowiedniego odzwierciedlenia w konkretnych obowiązkach wykonawcy. Opisany wymóg byłby uzasadniony, gdyby charakterystyka projektowa kin lub teatrów była na tyle specyficzna i odróżniająca się od innych obiektów użyteczności publicznej, że wymagałaby skorzystania ze sprawdzonej wiedzy lub doświadczenia inspektora w tym szczególnym zakresie. Tymczasem, nawet przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia

12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.) posługują się szerszym katalogiem obiektów budowlanych określając poszczególne wymagania wobec "kin, teatrów i filharmonii oraz innych sal widowiskowych" lub też w "halach sportowych, teatrach, kinach, a także w innych budynkach użyteczności publicznej".

W ocenie Sądu, taki sposób przedstawienia warunków przetargu mógł wpłynąć również na oferty wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, bowiem posiadając niewątpliwie rozeznanie na temat konkurencyjnych firm oraz historii zamówień publicznych dotyczących budowy kin lub teatrów mogli określić w dużym przybliżeniu krąg podmiotów spełniających kryteria podmiotowe. Zakładając niższą konkurencję mieli większą swobodę przy opracowywaniu warunków finansowych swoich ofert, co też mogło prowadzić do wzrostu ceny.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przez beneficjenta przepisu art. 38 ust. 4a p.z.p. wyjaśnić na wstępie należy, że naruszenie obowiązków związanych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu i zmian treści SIWZ godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, gdyż skutkuje podziałem kontrahentów na lepiej i gorzej traktowanych – gorzej traktowani byliby kontrahenci korzystający z informacji zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Stosownie do przepisu art. 38 ust. 4a p.z.p. "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8."

Wskazać przy tym należy, że wprowadzenie do p.z.p. wskazanego przepisu

art. 38 ust. 4a (na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. Nr 171, poz.1058), jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej (druk sejmowy VI kadencji nr 471) nastąpiło wskutek uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej w zakresie zgodności przepisów p.z.p. z dyrektywami wspólnotowymi oraz przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, które dotyczyły m.in. zapewnienia zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu. Jak wskazano, w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się z SIWZ. Niezgodność SIWZ z treścią ogłoszenia może zatem prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może, w ocenie Komisji Europejskiej, być uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według Komisji Europejskiej, informacja o zmianie SIWZ powinna być opublikowana

z zachowaniem takich samych standardów jakie towarzyszyły pierwotnej publikacji.

Z powyższego wynika, że różnicowanie treści informacji o elementach SIWZ

w zależności od miejsca publikacji tych informacji, uznawane jest za istotne uchybienie, mogące mieć wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne, czy też potrzebne wykazanie, że rzeczywiście doszło do naruszenia konkurencyjności (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1980/12, z dnia 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1960/13, przywołane orzeczenia, jak i pozostałe wskazane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej: www.orzeczenia, nsa.gov.pl).

W rozpoznanej sprawie Sąd w pełni podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej, że brak publikacji opisanych zmian ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (zmiana terminu składania ofert) mógł spowodować zawężenie kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Obowiązków informacyjnych zamawiającego nie można interpretować tylko w aspekcie zwykłej formalności, bez istotnego wpływu na wyniki przetargu. Obowiązki te warunkują przejrzystość procedur, co wpływa na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów. Wymagania jakie muszą spełniać wykonawcy należą do istotnych elementów SIWZ. Zmiana terminu składania ofert, może mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów, a co za tym idzie na ostateczny wynik procedury przetargowej. Oceny tej nie zmienia podniesiona przez skarżącą okoliczność złożenia wszystkich ofert w terminie, tj. w dniu 21 grudnia 2009 r.

W ocenie Sądu, bezzasadny jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia

art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 p.z.p.

Przypomnieć wypada, że stosownie do treści art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, a przepis art. 140 ust. 1 p.z.p. stanowił, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Poprzez zawarcie w sprawie aneksów nr 3, 5 i 7 do umowy, zamawiający dokonał zwiększenia wartości wynagrodzenia oraz zmiany sposobu wykonania części robót w związku z zamianą urządzeń techniki kinowej i teatralnej na cyfrowe. W ocenie Sądu, zmiana warunków wykonania zamówienia nie była uzasadniona czynnikami obiektywnymi, niezależnymi od zamawiającego, lecz wynikała z ponownej analizy rozwiązań technologicznych inwestycji i przyjętej wraz z tym zmiany koncepcji dotyczącej rodzaju zaplanowanych urządzeń kinowych i teatralnych. Sąd podziela pogląd organu, że wprowadzenie nowszych rozwiązań w trakcie trwania robót podyktowane było wyłącznie chęcią podniesienia walorów użytkowych i jakościowych budowanego centrum kultury, które niosło za sobą zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy oraz zmianę zakresu oraz przedmiotu zamówienia.

Bez wątpienia zamiar wykorzystania w centrum urządzeń cyfrowych, zamiast analogowych, nie wiązał się z pojawieniem się na rynku materiałów lub urządzeń nowej generacji, czy nowszej technologii, które to okoliczności przewidziane były w SIZW (rozdz. 22 pkt 2 lit b, c), nie był też spowodowany koniecznością wprowadzenia innych rozwiązań w stosunku do wcześniej zakładanych (rozdz. 22 pkt 2 lit d SIWZ). Mając na uwadze przywołane w uzasadnieniu decyzji dane statystyczne, wskazujące, że cyfrowe sale widowiskowe nie stanowiły w 2009 roku "nowinki" technologicznej, lecz szeroko znany i coraz częściej stosowany standard wyposażenia obiektów użyteczności publicznej, zwłaszcza tych nowobudowanych.

Sąd podzielił zatem pogląd organu, że zamawiający miał realną możliwość przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykluczyć przestarzałość rozwiązań koncepcyjnych inwestycji już na etapie organizowania przetargu. Dlatego stwierdzić należy, że prawidłowo ocenił organ, że ww. zmianom nie można przypisać charakteru robót zamiennych, ponieważ nie były spowodowane okolicznościami obiektywnymi, przewidzianymi bezwzględnie w SIWZ oraz że stanowiły one w istocie zmianę i rozszerzenie przedmiotu świadczenia wykonawcy, spowodowane odejściem od pierwotnych założeń projektowych. Oceny tej nie zmienia podniesiona w skardze okoliczność wyrażenia zgody przez Instytucję Zarządzającą na wprowadzenie zmian do umowy na podstawie prowadzonej z beneficjentem korespondencji. Stwierdzenie bowiem naruszenia p.z.p. dokonane prawidłowo w oparciu o pełną dokumentację na etapie kontroli projektu, nie może zwalniać beneficjenta z odpowiedzialności za stwierdzone nieprawidłowości.

Sporna w sprawie jest również ocena skutków prawnych powyższych naruszeń w świetle prawa polskiego i wspólnotowego - istnienia obowiązku zwrotu części dofinansowania. Według skarżącej, opisane naruszenia, które mają charakter formalny, nie spowodowały żadnej szkody w budżecie unijnym. W zaskarżonej decyzji wyrażono natomiast stanowisko, że naruszenia prawa, którego dopuściła się skarżąca, wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów.

Odwołując się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że nie budzi wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny

(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013r., sygn. akt

II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013r., sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014r., sygn. akt II GSK 919/13).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z ogłaszaniem informacji o zamówieniach. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków informacyjnych zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może zatem wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej. Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej").

Metoda wskaźnikowa polega zaś – w dużym uproszczeniu – na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora.

Obowiązkiem organu krajowego, w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest skonfrontowanie działania lub zaniechania beneficjenta

z konkretnym wzorcem zachowania i ustalenie, czy doszło do jego naruszenia.

W przypadku potwierdzenia takiego stanu, organ zobligowany jest do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie bowiem z art. 98 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej, państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Zgodnie natomiast z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek, że zasady kwalifikowalności ustanowione na podstawie ust. 4 przewidują kwalifikowalność takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 z.p.p.r., Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013" oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą skarżąca zawarła z Instytucją Zarządzającą, które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów, do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p.

Dopuszczalność stosowania w celu ustalenia korekt finansowych Taryfikatorów, stanowiących załączniki do uchwał podejmowanych w tym zakresie przez uprawnione organy nie powinna już być kwestionowana. Należy się bowiem w pełni zgodzić z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w uzasadnieniu wyroku tego Sądu z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13), w myśl którego, dokumenty, o których teraz mowa, mieszczą się bez wątpienia w szerokim znaczeniu pojęcia "prawo", jakim posługują się przepisy regulujące proces dofinansowywania projektów. Nie będąc zatem źródłami prawa w znaczeniu konstytucyjnym, są one powszechnie zaliczane do tzw. "swoistych źródeł prawa", "nieformalnych źródeł prawa", czy też źródeł "niezorganizowanych". W konsekwencji trzeba przyjąć, iż nie było przeszkód do zastosowania dokumentu, o których mowa, w sprawie poddanej kontroli Sądu.

Osobnym zagadnieniem jest natomiast kwestia zastosowania przez organy tego a nie innego Taryfikatora. Prawidłowemu przyjęciu przez organy założenia

o potencjalnym tylko charakterze uszczerbku, jakiego mógł doznać ogólny budżet unijny, a - w konsekwencji - konieczności zastosowania wskaźnikowej metody, sprowadzającej się do uwzględnienia stosownej korekty finansowej, musi bowiem towarzyszyć zastosowanie właściwego taryfikatora.

Skład orzekający Sądu w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażony w przywołanym już wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r.

(II GSK 1704/13), zgodnie z którym konieczne jest pełne respektowanie konstytucyjnej zasady nie działania prawa wstecz, co - dla potrzeb rozpoznawanej sprawy - oznacza potrzebę zastosowania tego Taryfikatora, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w tym samym wyroku, późniejsze Taryfikatory mogą być stosowane tylko wtedy, gdy są korzystniejsze dla beneficjentów. Także to zapatrywanie należy w pełni podzielić.

W niniejszej sprawie zatem organ postąpił prawidłowo.

Zgodnie bowiem z wiążącym stronę skarżącą § 11 ust. 7 umowy

o dofinansowanie, w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, według tzw. "Taryfikatora" – dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury

i Rozwoju), określającego tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych

w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych

i Funduszu Spójności. Uchwałą nr 1295/10 z 26 lipca 2010 r. Zarząd Województwa [...] przyjął dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który następnie zaktualizowano uchwałą Zarządu Województwa [...] nr 94/12 z dnia 27 stycznia 2012 r. Uchwałą nr 205/13 z dnia 13 lutego 2013 r. Zarządu Województwa [...] zmieniono uchwałę 94/12, w związku z czym dotychczas obowiązujący dokument otrzymał nowe brzmienie.

Czynności kontrolne w niniejszej sprawie przeprowadzono w dniach

25 - 27 września 2013 r., co uzasadnia zastosowanie do naliczenia korekt finansowych w stosunku do skarżącej Taryfikatora stanowiącego załącznik do ostatniej wskazanej powyżej uchwały z 13 lutego 2013 r.

Reasumując, w ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca prawidłowo ustaliła,

że skarżąca naruszając obowiązki związane z udzielaniem zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości skutkujących obowiązkiem zwrotu części środków na podstawie art. 207 u.f.p.

Organ prawidłowo stwierdził również, że w sprawie wystąpiło naruszenie przez beneficjenta przepisów p.z.p. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 38 ust. 4a i art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 p.z.p. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, powołując się na Wytyczne, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Dlatego też zasadnie organ nałożył na beneficjenta korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10% oraz prawidłowo przyjął, w odniesieniu do postępowania II, korektę finansową w oparciu o wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. na poziomie 5 % przewidziany w tabeli nr 4 poz. 12 Taryfikatora.

Sąd nie uwzględnił wniosku strony skarżącej o przeprowadzenie dowodów

z uchwał załączonych do jej pisma procesowego z 20 listopada 2014 r. uznając, że są to ogólnie dostępne akty prawne oraz z wyliczenia tabelarycznego dokonanego przez Gminę, uznając, że dokument powyższy nie przyczyni się do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

Z powyżej wskazanych przyczyn, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zatem skarga podlega, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu jako nieuzasadniona.