Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1017/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-09-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3; art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Danuta Bazan, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...], po rozpoznaniu odwołania Spółki z o.o. "A" z siedzibą w K. od własnej decyzji znak [...] z dnia [...] r., cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielone Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. znak [...] z dnia [...] r. – utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W podstawie prawnej powołano art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej jako "O.p.") oraz art. 8, art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej u.g.h).

W uzasadnieniu wyjaśnił, że w dniu 21 grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automatach o niskich wygranych w punkcie gier: Sklep “B" w G. przy ul. [...]. Kontroli poddano dwa automaty do gier o niskich wygranych - [...], numer fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...];[...], numer fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...]. W wyniku kontroli pierwszego z automatów stwierdzono, że istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż wskazane w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j.: Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 21 ze zm. - u.g.z.w.). Na drugim automacie, z uwagi na jego awarię, gry kontrolnej nie przeprowadzono.

Następnie w dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w punkcie gier: Pub "C" C. w miejscowości C. przy ul. [...] i w trakcie kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych [...], numer fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...], w wyniku którego stwierdzono, że istnieje możliwość gry za stawkę wyższą niż określona w art. 2 ust. 2b u.g.z.w.

W następstwie ustaleń przeprowadzonych kontroli Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. znak [...] z dnia [...] r. celem ustalenia czy spełnione są warunki do stosowania tego zezwolenia w świetle obowiązujących przepisów prawa; postanowienie doręczono [...]r.

Pismem z dnia [...]r. Spółka złożyła wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej do czasu rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania karnego-skarbowego, wraz z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego do spraw technologii maszyn i urządzeń.

Postanowieniem z dnia [...]r. jako dowód w sprawie została dopuszczona opinia sporządzona w dniu [...]r. przez biegłego sądowego z badania automatu o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...], poświadczenie rejestracji [...]. Postanowieniem z dnia [...]r. organ dopuścił jako dowód w sprawie protokół pokontrolny nr [...] z kontroli w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, przeprowadzonej w dniu [...]r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. w punkcie gier: "D" S. J. w miejscowości K. przy ul. [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu na automacie [...] o numerze fabrycznym [...], poświadczenie rejestracji [...] kontrolujący stwierdzili możliwość gry na tym automacie za stawkę wyższą niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Natomiast po rozpatrzeniu wniosku Spółki Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...]r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia znak [...] z dnia [...]r., które zostało utrzymane w mocy postanowieniem znak [...] z dnia [...]r. Następnie postanowieniem z dnia [...]r. jako dowód w sprawie została dopuszczona opinia biegłego sądowego z dnia [...]r., dotycząca badania automatu [...] numer fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...].

W dniu [...] r. Strona zawnioskowała o przeprowadzenie szeregu dowodów i przeprowadzenie rozprawy oraz wniosła o zapewnienie jej możliwości wypowiedzenia się co do zgłoszonych nowych żądań oraz wniosków dowodowych.

Postanowieniem z dnia [...] r. jako dowód w sprawie organ dopuścił kolejną opinię sporządzoną w dniu [...]r. przez biegłego sądowego do sprawy sygn. akt [...], dotyczącą badania automatu [...] o numerze fabrycznym [...] poświadczenie rejestracji nr [...]. Natomiast postanowieniem z dnia [...]r. odmówił Stronie przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów. Nadto jako dowód w sprawie dopuszczono fotokopie materiałów otrzymanych z Wydziału Krajowa Grupa Zadaniowa ds. Kontroli Gier i Zakładów Wzajemnych, udostępnione przez Prokuraturę Apelacyjną w B. (postanowienie z dnia [...] r.). Jednocześnie pismem powiadomiono Spółkę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie

W konsekwencji poczynionych ustaleń Dyrektor Izby Celnej w K. działając, jako organ pierwszej instancji, decyzją nr [...] z dnia [...] r. cofnął Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. znak [...] z dnia [...] r. W uzasadnieniu stwierdził, że kierował się dyspozycją art. 138 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że: "Organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3."

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej pełnomocnik Spółki wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania bądź uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucając naruszenie: art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy przesłanka określona w art. 138 ust. 3 ww. ustawy nie stanowi wyłącznej podstawy prawnej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a także poprzez niewykazanie, że rzekome naruszenie warunków prowadzenia działalności poprzez przekroczenie stawki za udział w jednej grze miało charakter "rażący"; art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegająca na przyjęciu, że wyłączną przesłanką cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych jest stwierdzenie, że automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ww. ustawy, podczas gdy konieczne jest, aby to naruszenie warunków prowadzenia działalności miało charakter "rażący" (art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2), a także poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie wykazano, ze doszło do rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisu prawa; art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez dokonanie przez organ nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych "wartość jednorazowej wygranej", "maksymalna stawka za udział w jednej grze" oraz pojęć jednostkowych, bazowych takich jak , jedna gra", "stawka za udział w jednej grze", "wartość jednorazowej wygranej"; art. 59 pkt 1 u.g.h. poprzez niezastosowanie przed wydaniem decyzji procedury naprawczej przewidzianej w tym przepisie; a także naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść decyzji, tj.: art. 122, art. 180, 188, art. 190 i art. 198 O.p. poprzez odmowę zrealizowania zgłoszonych wniosków dowodowych Strony, uznanie za dowód w sprawie protokołów kontroli o cechach oględzin przeprowadzonych przed wszczęciem postępowania podatkowego, uznanie za opinie biegłego w rozumieniu tych przepisów opinii sporządzonych na potrzeby innego postępowania - karnego skarbowego, wydanie rozstrzygnięcia w oparciu jedynie o część a nie całość materiału dowodowego. Uzasadniając zarzuty Strona zaakcentowała brak wykazania w rozstrzygnięciu rażącego naruszenia przez Stronę warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminu. Zarzuciła błędne oparcie się na opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby innego postępowania karnego skarbowego, które nie spełniają wymogów opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu podatkowym, jak również przeprowadzenie eksperymentu przez funkcjonariusza celnego, nie posiadającego kompetencji oraz wiedzy technicznej z zakresu działania tego rodzaju urządzeń. Postawiono także zarzut, że organ zdefiniował pojęcia z art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b u.g.z.w., stwarzając własny sposób rozgraniczenia poszczególnych odrębnych gier na automacie, odwołując się do zasad i warunków rozpoczynania gry i pobierania punktów kredytowych z poszczególnych liczników automatu, które organ uznał za równoważne. Nadto podkreślono konieczność poddania spornych automatów badaniu sprawdzającemu w celu zasięgnięcia wiadomości specjalnych dotyczących przekraczania przez urządzenia maksymalnych stawek jak i technicznych przyczyn tego stanu rzeczy. Jednocześnie w odwołaniu Spółka zawarła wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kwestii pytań prawnych, postawionych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniami z dnia 16 listopada 2010r. w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10 oraz III SA/Gd 262/10. Jednak Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego dotyczącego, które zostało następnie utrzymane w mocy postanowieniem znak [...] z dnia [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ dopuścił jako dowód w sprawie materiały przekazane przez Prokuraturę Apelacyjną w B., a postanowieniem z dnia [...]r. dopuszczono jako dowód w sprawie: opinię z badań sprawdzających nr [...] z dnia [...] r. dot. automatu do gier [...] o nr fabrycznym [...] wraz z płytą DVD; pismo Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z dnia [...] r.; fragment zeznań A. D.- sposób badania automatów i K. Z.– F.. Pismem z dnia [...]r. powiadomiono Spółkę o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału, z czego Spółka nie skorzystała.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K., działając w trybie odwoławczym, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r., cofającą zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielone Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] r. – podzielając w całości dotychczasowe stanowisko. Podkreślono, że ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone w przeprowadzonym postępowaniu, w ramach którego organ celny uzupełnił materiał dowodowy o opinie biegłego sądowego, powołanego w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego, a w przypadku jednego z automatów - opinie upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. Podniesiono, że w aktach sprawy znajdują się również dokumenty, na podstawie których automaty zostały zarejestrowane i dopuszczone do eksploatacji. Poza tym, że funkcjonariusze przeprowadzili kontrole urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach których stwierdzono możliwość gry o wygraną wyższą lub za stawki wyższe niż określone przepisami prawa. Wskazano także, że włączone do postępowania dokumenty otrzymane z Prokuratury, które ukazują szereg nieprawidłowości skutkujących wadliwym trybem badania automatów wykonywanych przez jednostki badające tj. pracowników Politechnik [...] i [...]. Ponadto cytując treść pism Ministra Finansów podkreślono, że jednoznacznie z nich wynika, że automat, poprzez umożliwianie wykorzystywania zgromadzonych w poszczególnych grach na liczniku BANK wygranych punktów do prowadzenia gier za stawki wyższe niż określone w ustawie oraz uzyskiwanie wygranych wyższych niż dopuszczalne, nie jest zgodny z warunkami określonymi przepisami prawa; a stanowisko to potwierdza ustalenia poczynione w tej sprawie, że gra na zakwestionowanych automatach do gier nie była zgodna z przepisami ustawy. Na zakończenie odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. uznał je za bezzasadne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej, powielając zarzuty zawarte w odwołaniu akcentując “techniczny" charakter normy art. 138 ust. 3 u.g.h. i wskazując na kolizję pomiędzy stanowiskiem organów administracyjnych odwołujących się do konkretnych regulacji prawa krajowego a prawem wspólnotowym. Podkreślono niewystarczające dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego zastosowane środki dowodowe oraz złamanie zasady bezstronności przez powierzenie czynności badań Laboratorium Celnemu w P., hierarchicznie podporządkowanemu Izbie Celnej, podczas gdy opinie powinny być wydawane przez biegłych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.)

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego czy unijnego.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji i podziela stanowisko prawne przedstawione przez organ.

Zaakcentować należy, że jako podstawę prawną cofnięcia zezwolenia organ wskazał art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje bowiem ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), zgodnie z którą utraciła moc ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (u.g.z.w.). Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 tej u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z przepisów tych więc należy wywodzić, że generalnie do postępowania w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej. Wprawdzie z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dotyczy to jednak prowadzenia samej działalności, nie zaś stosowania przepisów postępowania administracyjnego wszczętego po wejściu w życie nowej ustawy.

Natomiast, zgodnie z art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać przyjdzie, że w dniu 2[...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. ustalili w drodze eksperymentu, że gra na automacie [...] o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji [...] nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Przeprowadzone następnie w dniu [...] r. badanie sprawdzające tego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. - potwierdziło ustalenia dokonane przez kontrolujących oraz biegłego sądowego (opinia z [...]r.), iż urządzenie to umożliwia grę za stawki wyższe niż określone przepisami prawa. Dodatkowo, jednostka badająca w wyniku rozegrania gier stwierdziła, iż maksymalna jednorazowa wygrana wynosi nawet 5000 pkt, czyli 500 zł.

Podobnie możliwość gry za stawkę wyższą niż określona ustawowo stwierdzono w przypadkach automatów [...] nr fabryczny [...] w punkcie "D" w K. (kontrola z [...] r., opinia biegłego z [...] r.) oraz [...] o nr fabrycznym [...] w Pubie "C" C. (kontrola w dniu [...] r., opinia biegłego z [...] r.).

Zatem zasadnym stało się wszczęcie postępowania w sprawie cofnięcia skarżącej Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych. W trakcie postępowania pierwszo-instancyjnego jako dowód w sprawie organ dopuścił wskazane powyżej m.in. opinie biegłych sądowych spornych automatów potwierdzające, że na nich można grać za stawki wyższe niż to wynika z poświadczenia rejestracji. W trakcie postępowania odwoławczego organ dopuścił jako dowód w sprawie materiały przekazane przez Prokuraturę Apelacyjną w B. oraz Opinię z Badań Sprawdzających nr [...] z [...] r. dotyczącą automatu [...] o nr fabr. [...], z wynikiem badań negatywnym, wykonaną przez Izbę Celną w P., Wydział Laboratorium Celne.

W ocenie Sądu już te przywołane w sprawie okoliczności wskazują na zasadność wydania przez organ zaskarżonej decyzji w oparciu o przywołany przepis art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. Nadto Sąd nie stwierdził naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji. Sąd nie ma bowiem wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych – zwłaszcza art. 138 ust. 3 – z Konstytucją. Konstytucja RP stanowi w art. 2, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie (art. 31) i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli, zostały ustanowione właśnie przez wzgląd na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Zauważyć też należy, że działalność gospodarcza prowadzona jest na zasadzie ryzyka. Niezależnie więc od przyczyn, dla których badany automat do gier okazuje się "wadliwy", ryzyko związane z jego niewłaściwym funkcjonowaniem obciąża prowadzącego działalność. Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś – przez wzgląd na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny – nie mogą tu mieć zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest aktualnie prowadzona wyłącznie w granicach czasowych zezwoleń udzielonych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy i jedynie wówczas, gdy działalność ta prowadzona jest w pełnej zgodzie (ściśle) z wszystkimi wymaganiami zakreślonymi w ustawie, zezwoleniach czy przepisach wykonawczych. Nie powinna zatem dziwić postawa prawodawcy, reagującego uruchomieniem absolutnej, nie dopuszczającej wyjątków, sankcji cofnięcia zezwolenia, w razie stwierdzenia rażących odstępstw od tych regulacji, niezależnie od przyczyn tego stanu. Wspomniano już, iż działalność ta prowadzona jest na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy, co z kolei znajduje pełne usprawiedliwienie w tym, że przynosi ona przecież niemałe dochody.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych na terenie województwa [...]wszczęto postanowieniem Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. W toku postępowania ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono przepis – art. 23a, w myśl którego rejestracja automatu wygasa z upływem okresu na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania z eksploatacji automatu lub urządzenia do gier (ust. 6). Z treści art. 23a ust. 7 wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z kolei przepis art. 14 stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych stosuje się przepisy w nowym brzmieniu. Z kolei w myśl art. 11 ust. poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7.

Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.).

Ustawodawca w art. 23f ust. 1 u.g.h. wskazał, że m upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności:

1) certyfikat akredytacji;

2) certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań;

3) aktualne zaświadczenia, że osoby wymienione w ust. 1 pkt 3 nie były skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) oświadczenia złożone, pod rygorem odpowiedzialności karnej, przez osoby wymienione w ust. 1 pkt 3, że nie pozostają z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych, ani z osobami: a) zarządzającymi takim podmiotem lub go reprezentującymi, b) będącymi akcjonariuszami (wspólnikami) takiego podmiotu lub jego pracownikami - w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust.4).

Zgodnie z art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust.6 u.g.h.).

Z przepisów tych wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei zaś w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy określa konstytutywne cofnięcie upoważnienia między innymi przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 ustawy upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza – w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy – że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

W tym miejscu wskazać trzeba, że strony sporu wskazały na rozbieżność orzecznictwa sądowoadministracyjnego w zakresie posiadania właściwego certyfikatu akredytacji przez jednostkę badającą w świetle art. 23f ust. 1 u.g.h. Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach WSA z 12 maja 2014 r. sygn. akt II Sa/Bk 67/14, z 27 marca 2014 r. sygn. akt III SA/Lu 846/13. Zatem Sąd przyjmuje jak w uzasadnieniach tych wyroków, że z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. można wywieść, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia – i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiająca przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego. W przypadku wskazania błędów merytorycznych badania, organ winien się odnieść do tych zarzutów.

Okoliczność zamieszczenia, a w szczególności utrzymywania poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki zamieszczone w wykazie mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Rolą takiego wykazu jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym. Zatem w niniejszej sprawie, skarżąca Spółka nie mogła skutecznie zakwestionować uprawnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do wykonania badania sprawdzającego przez zakwestionowanie statusu tego laboratorium jako jednostki badającej.

W ocenie Sądu bezzasadnie skarżąca Spółka zakwestionowała wymaganą przepisem art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. akredytację, którą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posłużył się ubiegając się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, albowiem w świetle tego przepisu nie musi to być akredytacja w dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych).

Z zamieszczonego na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji (www.pca.gov.pl) załącznika do certyfikatu Akredytacji nr [...]wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada od dnia [...]r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach: badań chemicznych i właściwości fizycznych chemikaliów; badań chemicznych i właściwości fizycznych tekstyliów. Zatem tak określony zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. Okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia, gdyż przepisy ustawy (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację, brak jest bowiem zapisu w u.g.h., odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności.

Trzeba wskazać, że zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności, przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Według art. 16 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o systemie oceny zgodności, certyfikat akredytacji zawiera między innymi jako minimalne wymagania wskazanie normy zharmonizowanej lub dodatkowych wymagań, o których mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, a także zakres udzielonej akredytacji oraz okres jej ważności.

Istotnym także elementem sprawy jest to, że Laboratorium Izby Celnej w P. uzyskało normę akredytacyjną [...], skierowaną do laboratoriów badawczych, które prowadzą badania w oparciu o różne metody: znormalizowane, nieznormalizowane i własne. Jak wynika z przedłożonych przez organ dokumentów Laboratorium badanie automatów prowadzi w oparciu o metodę własną. Zauważyć też przyjdzie, że jak podnoszą organy w Polsce nie ma jednostki badającej, która ma akredytację w zakresie badań automatów o niskich wygranych.

W tej sytuacji skoro z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a jedynie obowiązek przedstawienia jakiejkolwiek akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma w Polsce jednostki badającej, która posiada taka akredytację, uznać należy, że posiadanie jakiejkolwiek akredytacji jest jedynie wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie, zaś badanie spełnienia kolejnych wymogów ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

Biorąc pod uwagę te rozważania Sąd nie podziela odmiennego poglądu co do konieczności legitymowania się przez jednostkę badającą akredytacją dotyczącą badań automatów o niskich wygranych, prezentowanego w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2358/13, z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3014/13, z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13, z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13.

Okoliczność, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. miał upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jest bezsporna. Ponadto na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra wymieniona jednostka figuruje w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W tym stanie rzeczy zarzuty skargi oparte na zakwestionowaniu uprawnienia wymienionego wyżej Laboratorium do przeprowadzenia badania sprawdzającego (naruszenia art. 23b ust. 3 i art. 23f u.g.h. oraz art. 180 O.p.) okazały się bezzasadne.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, gdyż w sprawie zgromadzono pełny materiał dowodowy, który poddano wnikliwej analizie bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, w tym oceny rażącego naruszenia prawa, warunków zezwolenia czy użytkowania automatu do gier o niskich wygranych.

Sad podzielił również zaprezentowaną przez organ odwoławczy wykładnię art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie pojęcia: "maksymalna stawka za udział w jednej grze". Z treści wspomnianego przepisu wynika, iż "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Skład rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku WSA z 20 września 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 542/11 (publ.: orzeczenia. nsa. gov. pl), stosownie do którego, "pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaka grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden elementów składowych gry." Sąd ten uznał także – trafnie – za niedopuszczalne stanowisko, że skoro ustawodawca nie określił z ilu etapów składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej liczby losowań.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych zauważyć przyjdzie, że przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie narusza prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r. Wskazano na powyższe w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, przy którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl).

Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu wymienionych wyżej przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. Podobnie stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych W szczególności stwierdza się, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (zob. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok WSA z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt I SA/Rz 500/13, publ.: orzeczenia.nsa. gov. pl).

Podobny pogląd wyraził tut. Sąd w licznych już wyrokach m.in. z dnia 13 czerwca 2014r. o sygn. akt III SA/Gl 2059/13, które skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

Dlatego też działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargę uznając ją za bezzasadną.