Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 557/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax, Sędzia WSA Teresa Kurcyusz-Furmanik (spr.), Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz, Protokolant Specjalista Magdalena Kurpis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Ś. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...]na lata 2007 – 2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Zarządu Województwa [...]na rzecz strony skarżącej kwotę 34 400 zł (słownie: trzydzieści cztery tysiące czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...]r. Zarząd Województwa [...], działając na podstawie art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.) – dalej u.s.w., art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) - dalej u.f.p. oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.) – dalej u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) - dalej Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320) zobowiązał Gminę Ś. (dalej "Beneficjent") realizującą projekt pn. "Rozbudowa sieci sanitarno - wodociągowej i oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. etap 1 - zadanie 2 ", w oparciu o umowę o nr [...] z dnia [...]r. wraz z aneksami (dalej "umowa o dofinansowanie") zawartą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej "RPO WSL") współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji części dofinansowania w kwocie 3 686 719,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w następujących kwotach:

-134105,44 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji, tj. od dnia 27 maja 2010 r. do dnia zwrotu środków;

- 510199,70 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie zaliczki (wypłata zaliczki na podstawie wniosku o płatność nr [...]), tj. od dnia 4 maja 2010 r. do dnia zwrotu środków;

- 221 116,94 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z

odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji, tj. od dnia 17 września 2010 r. do dnia zwrotu środków;

- 214 700,67 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z

odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji, tj. od dnia 4 października 2010 r. do dnia zwrotu środków;

- 946 355,47 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie zaliczki (wypłata zaliczki na podstawie wniosku o płatność nr [...]), tj. od dnia 17 września 2010 r. do dnia zwrotu środków;

- 405 580,92 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji tj. od dnia 23 grudnia 2010 r. do dnia zwrotu środków;

- 138 464,30 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji, tj. od dnia 11 sierpnia 2011 r. do dnia zwrotu środków;

- 611 771,60 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie zaliczki (wypłata zaliczki na podstawie wniosku o płatność nr [...]), tj. od dnia 4 kwietnia 2011 r. do dnia zwrotu środków;

- 240 539,61 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji tj. od dnia 4 sierpnia 2011 r. do dnia zwrotu środków;

- 225 781,83 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji, tj. od dnia 19 października 2011 r. do dnia zwrotu środków;

- 74,37 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie zaliczki (wypłata zaliczki na podstawie wniosku o płatność [...]), tj. od dnia 26 września 2011 r. do dnia zwrotu środków;

- 38 028,94 zł (wniosek o płatność nr [...]) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w formie refundacji, tj. od dnia 24 lutego 2012 r. do dnia zwrotu środków.

Jako przyczynę nałożenia obowiązku wskazano stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej IZ RPO WSL) nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Decyzja nr [...] podjęta została po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu na podstawie art. 61 § 1 K.p.a. w sprawie zwrotu środków finansowych z płatności podczas realizacji projektu pn. "Rozbudowa sieci sanitarno - wodociągowej i oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. etap 1 - zadanie 2 " wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się do stanu prawnego sprawy IZ RPO WSL wskazała, Zarząd Województwa [...], pełniący rolę IZ RPO WSL, jest odpowiedzialny za jego prawidłową realizację, a w tym ma obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r.).

Wyjaśniono, że działanie IZ RPO WSL w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest etapem poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie wraz z odsetkami środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich jeżeli wykorzystano je niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., względnie pobrano nienależnie lub w nadmiernej wysokości (art. 207ust. 1 u.f.p.).

Zauważono, że wystąpienie każdej z przesłanek określonej w art. 207 ust. 1 u.f.p. będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006. Celem przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest bowiem doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji - zatem również powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie przy czym nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję. Nieprawidłowość, o której mowa w tym przepisie to zatem jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (prawa unijnego, jak i prawa krajowego ustanawiającego wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjętego w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ wyjaśnił, że procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p., a których naruszenie powoduje wydanie decyzji o zwrocie, to procedury dotyczące zamówień publicznych oraz procedury określające zasady realizacji projektu, w tym zawarte w Krajowych Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 czy Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz zawarte w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

Zauważono, że zgodnie z definicją wydatków kwalifikowalnych, o ktorej mowa w w pkt 1.1 Wytycznych IZ RPO WSL na lata 2007-2013. wydatek kwalifikowalny to wydatek spełniający warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej lub z publicznych źródeł krajowych. W myśl pkt 3.1. ww. wytycznych, wydatek będzie uznany za kwalifikowalny, jeżeli spełnia wszystkie dotyczące go warunki określone w tym dokumencie.

Natomiast zgodnie z § 2 pkt 7 umowy o dofinansowanie, refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, a w myśl § 2 ust. 4 umowy o dofinansowanie, Beneficjent ma obowiązek pokrycia ze środków własnych wszelkich wydatków niekwalifikowalnych w ramach projektu. § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie nakłada na beneficjenta obowiązek realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie w okresie trwałości celów (w tym produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego nakłada natomiast na Beneficjenta obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p. oraz zasad określonych w/w § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie.

Wyjaśniono nadto podstawę prawną regulującą kwestię naliczenia odsetek wskazując, że odsetki, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez odesłanie zawarte w art. 67 u.f.p., naliczane są zgodnie z § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę (...) (Dz. U. z 2005 r. Nr 165, poz. 1373 z późn. zm.) w związku z art. 58 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (t. j. Dz. U z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.). Według art. 60 pkt 6 u.f.p., należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. Natomiast zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III O.p.

Przedstawiajac stan faktyczny sprawy wyjaśniono, że w dniu [...]r. została zawarta pomiędzy IZ RPO WSL, a Beneficjentem umowa o dofinansowanie w ramach RPO WSL. Zgodnie z umową zmienianą ankesami nr 1 z dnia 16 kwietnia 2010 r., nr 2 z dnia 18 marca 2011 r. oraz nr 3 z dnia 15 lipca 2011 r., na podstawie ankesu nr 2 przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 10 691 122,35 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

Realizacja projektu miała nastąpić w okresie od 15 września 2008r. do 15 maja 2012r. (vide § 3 ankesu nr 2 do umowy o dofinansowanie).

W ramach relizacji projektu Beneficjent udzielił dwóch zamówień publicznych:

- nr [...] pn. "Rozbudowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. - Etap I Zadanie 2 i

- nr [...] pn. Wykonanie czynnosci inwestora zastępczego dla zadania inwestycyjnego - Rozbudowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. - Etap I Zadanie 2.

Nadto, w ramach zamówień do wartosci 14 tys. Euro beneficjent udzielił zamówienia na świadczenie usług doradczych (nr [...]).

Na podstawie oceny przeprowadzonej w ramach kontroli doraźnej z dnia 9 -10 sierpnia 2012 r. IZ RPO WSL uznała, że:

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] naruszono:

∙ art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm) - dalej: ustawa P.z.p., a w konsekwencji również jej art. 7 ust. 1 poprzez żądanie od potencjalnych oferentów przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz pisemnego potwierdzenia jej przeprowadzenia, gdy postawienie takiego wymogu jest dopuszczalne jedynie w sytuacjach uzasadnionych specyfiką zamówienia. Wizja lokalna nie została przewidziana przez ustawodawcę jako sposób opisu przedmiotu zamówienia i ze względu na swoją specyfikę nie może zastępować rzetelnego i pełnego opisu. Niedopuszczalnym jest żądanie przeprowadzenia wizji lokalnej w celu przerzucenia na wykonawcę obowiązku rozeznania stanu technicznego czy zakresu prac oraz ryzyka związanego z niekompletnym opisem przedmiotu. Takie działanie Zamawiającego może prowadzić do sytuacji, w której każdy z potencjalnych wykonawców będzie mógł inaczej zidentyfikować poszczególne ryzyka, a także każdy poweźmie inne informacje o przedmiocie zamówienia. W ocenie IZ RPO WSL, do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców doszło poprzez postawienie wykonawców mających siedzibę blisko miejsca realizacji projektu w uprzywilejowanej pozycji, a także poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców z innych regionów kraju lub państw członkowskich Unii Europejskiej. Ponadto, żądanie przeprowadzenia wizji lokalnej w przedmiotowej sprawie przerzuciło na wykonawców obowiązek rozeznania stanu technicznego, zakresu prac oraz ryzyka związanego z niekompletnym opisem przedmiotu. Ograniczenie przez zamawiającego liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców. Nie ma więc pewności, że oferta, która okazała się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, byłaby ofertą najkorzystniejszą gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów ustawy P.z.p.;

∙ art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. skutkujący naruszeniem jej art. 7 ust. 1 poprzez żądanie dokumentow zbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to:

∙∙ kosztorysu ofertowego oraz harmonogramu realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym z uwagi na fakt, że w sytuacji przyjęcia przez Zamawiającego wynagrodzenia w formie ryczałtu, kosztorys ofertowy pełni jedynie charakter pomocniczy i informacyjny i niezłożenie ww. dokumentu oraz niezłożenie harmonogramu realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym lub ewentualne braki w tych dokumentach nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy;

∙ art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. skutkujący naruszeniem jej art. 7 ust. 1 poprzez niedokonanie zmiany ogloszenia o zamówieniu doprezyzowującej warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do doświadczenia zawodowego, pomimo dokonania w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców zmiany warunków udziału w postępowaniu, a modyfikacja dotyczyła takich elementów SIWZ, które były podane uprzednio w ogłoszeniu. Rozbieżność w treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, zagraża równemu traktowaniu wykonawców. Wykonawcy bowiem dowiadują się o zamówieniu z różnych źródeł, tj. z SIWZ oraz z ogłoszenia, co doprowadza w konsekwencji do ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu;

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] naruszono:

∙ art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie dokumentow zbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to:

∙∙ dokumentów potwierdzajacych sytuację ekonomiczną i finansową zapewniającą wykonanie zamówienia, nie precyzując warunków udziału w postępowaniu dotyczących tych sytuacji. Żądanie przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy P.z.p. jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy mają one potwierdzić postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast w postępowaniu nr [...], gdy Beneficjent nie określił warunków udziału dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądanie złożenia przez oferentów OC działalności firmy w wysokości co najmniej 500 000,00 zł oraz zaświadczenia z banku o posiadaniu środków finansowych w wysokości co najmniej 300 000,00 zł mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

∙∙ wykazu wykonanych lub wykonywanych w ciągu ostatnich 10 lat usług, gdyż stosownie do § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz. 605) w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać m.in. wykazu wykonanych (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych), dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może przedłużyć trzyletniego terminu, o którym mowa w ww. Rozporządzeniu;

∙ art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 7 w.w ustawy porzez określenie warunków udzialu w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny, uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości spełnienia ich przez potencjalnych wykonawców, gdyż analiza ogłoszenia o zamówieniu nr [...] oraz SIWZ, w zakresie dotyczącym sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełnienia, nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie jaką liczbę zadań w zakresie nadzoru nad realizacją robót budowlanych miał wykazać się wykonawca oraz jaka miała być ich poszczególna i łączna wartość i z jakiego okresu, potencjalny oferent powinien przedstawić wykaz usług (3 lata, czy też 10 lat przed dniem wszczęcia postępowania). Ponadto, z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika jakie dokumenty winni przedstawić potencjalni oferenci w celu udowodnienia, że spełniają warunek dotyczący doświadczenia zawodowego. Taka sytuacja uniemożliwia potencjalnym oferentom jednoznaczną identyfikację możliwości spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu oraz mogła ich zniechęcić do wzięcia udziału w postępowaniu. Ponadto nieprzejrzysty opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku prowadzić mógł do dowolności w ocenie spełnienia go przez oferentów.

Wyliczając kwotę do zwrotu z tytułu dostrzeżonych nieprawidłwości wynikających z naruszenia przepisów ustawy P.z.p., w powołaniu na treść art. 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie odwołano się do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. “Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej “Taryfikator").

IZ RPO WSl wyjaśniła, że w przypadku stwierdzonych nieprawidlowości nie ma możliwości ustalenia wysokości niewłaściwie wydatkowanych środków na sfinansowanie projektu, co uzasadnia posłużenie się korektą finansową przy zastosowaniu metody wskaźnikowej. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Zauważono, że wartość jednego i drugiego zamówienia publicznego nie przekracza progów, od których zastosowanie ma dyrektywa nr 2004/18/We, w zwiazku z czym dla obu zamówień zastosowanie mieć będzie tabela nr 4 Taryfikatora.

Zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami organ zastosował tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...], jak i w postępowaniu o nr [...] odpowiednio do wskazanych tam naruszeń prawa, wskaźniki z tabeli nr 4 poz. 5 ppkt 1, poz. 8 i poz. 4, nakładając na wydatki kwalifikowane korektę finansową o wartości 5%.

W konsekwencji tego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] uznano kwotę w wysokości 381 785,12 zł za wydatek niekwalifikowalny. Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania jako kwotę 324 517,35 zł, wartość środków wypłaconych i tym samym, przypadających obecnie do zwrotu obliczono jako kowtę 292 002,12 zł.

Natomiast w postępowaniu dot. zamówienia nr [...] IZ RPO WSL uznała kwotę w wysokości 8 989,74 zł za wydatek niekwalifikowalny. Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania stanowiącą kwotę 7 641,28 zł, wartość środków wypłaconych i tym samym przypadających obecnie do zwrotu obliczono jako kwotę 6 926,19 zł.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nieprzekraczającej 14 tys. euro IZ RPO WSL stwierdziła naruszenie procedury określonej w umowie o dofinansowanie i Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie kwalifikowalności wydatków (§ 13 ust. 9 umowy i pkt. 5.4 Wytycznych) - ze względu na brak okazania przez beneficjenta dokumentacji związanej z rozeznaniem cenowym. Stosownie do § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie, Beneficjent miał obowiązek dokonania wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę, przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa unijnego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, a także obowiązek przedstawienia IZ dokumentów potwierdzających wywiązanie się z ww. obowiązków. Poprzez zaniechanie porównania cen u kilku wykonawców, nie wywiązał się z obowiązku przestrzegania przy wyborze wykonawcy zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców. Tym samym zamknął sobie drogę do uzyskania ofert z niższą ceną, co mogłoby zmniejszyć wartość wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu. Nie ma bowiem pewności, iż wybrana oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby do naruszenia nie doszło, a z treści § 13 ust. 9 pkt 4 umowy o dofinansowanie jednoznacznie wynika, że to na Beneficjencie spoczywa ciężar wykazania, że przestrzega zasad wydatkowania środków, o których mowa w § 13 ust. 9 pkt 1-3. Dodatkowo, odnosząc się do obowiązków Beneficjenta w zakresie dokumentowania realizacji projektu, wskazano na § 17 ust. 1, zgodnie z którym Beneficjent zobowiązał się do archiwizacji tej dokumentacji do 31 grudnia 2020r.

IZ RPO WSl odmówiła nadto uznania jako wydatku kwalifikowalnego:

1) wydatku związanego z robotami w zakresie zmiany konstrukcji dachu budynku socjalno - garażowego, gdyż Beneficjent poinformował o tym fakcie IZ RPO WSL w dniu 27 czerwca 2012 r. (data złożenia wniosku o płatność końcową). Zgodnie natomiast z § 18 pkt 1 umowy o dofinansowanie (w brzmieniu nadanym przez aneks nr 3, określono obowiązek zgłoszenia w formie pisemnej zmian dotyczących realizacji projektu nie później niż do 30 dni przed rzeczowym jego zakończeniem. Zauważono, że w uzasadnionych przypadkach IZ RPO WSL dopuszcza możliwość zgłoszenia przez Beneficjenta zmian w realizacji projektu w terminie krótszym niż 30 dni przed jego zakończeniem, jednak nie później niż do dnia finansowego zakończenia .

Stosownie do § 3 pkt 1 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym przez aneks nr 2, zakończenie rzeczowe realizacji projektu ustalono na dzień 15 maja 2012 r., a zakończenie finansowe - na dzień 3 czerwca 2012 r.

W opinii IZ RPO WS oznacza to, że Beneficjent nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z procedury określonej w § 18 pkt 1 umowy o dofinansowanie (w brzmieniu nadanym przez aneks nr 3, a w konsekwencji, przedmiotowy wydatek został poniesiony z naruszeniem art. 184 ust. 1 u.f.p., który stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków UE, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu;

2) wydatki związane z zakupem ciągnika, koparko-ładowarki, beczkowozu, pługu wirnikowego do odśnieżania i przyczepy skrzyniowe, których Beneficjent nie przewidzial w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie wydatków na zakup wskazanych urządzeń. Zgodnie z § 2 pkt 7 umowy o dofinansowanie, refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z jej zapisami oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa. Natomiast zgodnie z pkt 1.3. i pkt 5.1 Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie kwalifikowalności wydatków, wydatek będzie uznany za kwalifikowalny, jeżeli spełnia wszystkie dotyczące go warunki określone w tym dokumencie i jest niezbędny do realizacji projektu min. zakup środków transportu, np. na cele transportu ścieków, odpadów, do których nie należą środków transportu i urządznia przedstawione przez Beneficjenta.

Z powyższych tytułów, biorąc pod uwagę wartość środków wypłaconych Beneficjentowi, do zwrotu przypadały środki finansowe w następujących, łącznych kwotach:

24 394,99 zł (wydatki poniesione na zmianę więźby dachowej);

263 117,49 zł (wydatki poniesione na zakup maszyn);

2 550,00 zł, (wydatki poniesione na wykonanie dokumentacji specyfikacji technicznej);

4148,00 zł (dotyczy wydatków, poniesionych na świadczenie usług doradczych udzielenia zamówienia publicznego).

Na podstawie kontroli przeprowadzonej na zakończenie projektu również wydatek poniesiony na wybudowanie sieci wodociągowej uznany został za wydatek niekwalifikowalny. Przyczyną tego stanowiska bylo ustalenie IZ RPO WSL, iż woda pitna nie była wodociągiem tym dostarczana mieszkańcom gminy, a Beneficjent nie przedstawił dokumentów potwierdzajacych, że w terminie wyznaczonym przez organ tj. do dnia 4 stycznia 2013r., uruchomił wodociąg.

Nie kwestionowano wykonania zakresu rzeczowego projektu określonego w załączniku do wniosku o dofinansowanie projektu określonego jako budowę sieci kanalizacyjnej o długości 15 750 m, sieci wodociągowej o długości 15 750 m, przyłączy kanalizacyjnych w liczbie 176 i przyłączy wodociągowych w liczbie 176. Stwierdzono nadto, że “po analizie dokumentacji przesłanej przez Beneficjenta w zakresie kanalizacji sanitarnej IZ RPO WSl przyjęła wjaśnienia odnośnie długości przyłączy kanalizacyjnych i uznała wydatki w wysokości 4 044 776,25 zł za koszt niekwalifikowalny, z czego dofinansowanie to 3 438 059,81 zł, na które składają się koszty związane z budową całego wodociągu wraz z przyłączami."

Natomiast informacje zawarte we wniosku beneficjenta o płatność końcową, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w trakcie kontroli, uznano za niezgodne ze stanem faktycznym. W informacjach tych, dotyczących wskaźników rezultatu, Beneficjent wskazał, że w wyniku projektu obsługiwanych przez sieć kanalizacyjną jest 271 gospodarstw, a 268 gospodarstw przez sieć wodociągową. Jednocześnie taką samą liczbę gospodarstw domowych Beneficjent wykazał jako gospodarstwa domowe podłączone do nowego wodociągu, co prowadzi do wniosku, że również Beneficjent przez wskaźnik rezultatu - liczba gospodarstw domowych podłączonych do nowego wodociągu - rozumiał liczbę gospodarstw, obsługiwanych przez sieć wodociągową, a więc takich, do których dostarczana jest woda.

IZ RPO WSL powołała się na zapisy zawarte w Szczegółowym Opisie Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, zgodnie z którymi w ramach Priorytetu V Środowisko, Działania 5.1. Gospodarka wodno-ściekowa, "Wspierane będą inwestycje w sieci kanalizacyjne, wodociągowe, oczyszczalnie ścieków i elementy systemu zaopatrzenia w wodę. W ramach działania wspierane będą przedsięwzięcia zorientowane na racjonalizację gospodarowania zasobami wodnymi w kontekście ich deficytu oraz wysokiego zanieczyszczenia".

W Uszczegółowieniu RPO WSL na lata 2007-2013 wskazano również, że pod pojęciem sieci kanalizacyjnej i sieci wodociągowej, należy rozumieć "przewody kanalizacyjne lub wodociągowe wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi odprowadzane są ścieki lub którymi dostarczana jest woda". W związku z tym przyjęła, że dofinansowana ze środków unijnych może być tylko taka sieć wodociągowa, która dostarcza wodę.

Zauważono, że we wniosku o dofinansowanie projektu, Beneficjent odwołał się do Strategii Zrównoważonego Rozwoju Polski do roku 2025, która jako jeden z głównych celów polityki Państwa wymienia zabezpieczenie zdrowotne i socjalne każdego obywatela, wskazując na pierwszym miejscu rekomendowanych działań inwestycje służące zapewnieniu odpowiedniego minimum biologicznego, w tym wody do picia i potrzeb sanitarnych we właściwej ilości i o właściwej jakości. Dofinansowanie w ramach RPO mogło otrzymać tylko przedsięwzięcie, które przyczyniłoby się do osiągnięcia takich celów i racjonalizacji gospodarki wodnej, a więc takie, które w rzeczywistości poprawiało warunki bytowe mieszkańców gminy.

Beneficjent w wyznaczonym terminie nie przesłał stosownych dokumentów potwierdzających, iż w przedmiotowej sieci wodociągowej mieszkańcom gminy jest dostarczana woda, a przeprowadzone w lipcu 2013 r. dodatkowe czynności kontrolne wykazały, że sieć wodociągowa nie posiada odpowiedniego ciśnienia umożliwiającego dostarczenie wody mieszkańcom.

W związku z tym IZ RPO WSL zobowiązał Beneficjenta do zwrotu kwoty:

3 093 581,00 zł (jako wydatków, poniesionych na wykonanie sieci wodociągowej).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Ś. (Beneficjent) wniosła o uznanie przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013, że w trakcie realizacji umowy zawartej między stronami o dofinansowanie projektu współfinansowanego z EFRR nie doszło do naruszenia prawa, a w szczególności nie miało w okolicznościach sprawy naruszenie prawa stanowiące nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zwróciła się o nienałożenie korekt finansowych oraz o stwierdzenie braku podstaw do uznania wydatków za niekwalifikowane i o odstąpienie od procedury zwrotu środków, części dofinansowania w kwocie 3 686 719,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zarzucono wymienionej decyzji błędy w ustaleniach faktycznych i błędną interpretację materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, naruszenie przepisów prawa materialnego oraz naruszenie przepisów prawa procesowego, które w sposób istotny mogło wpłynąć na treść wymienionej decyzji.

Zdaniem Beneficjenta, organ w toku prowadzonego postępowania zignorowal wniosek strony złożony w dniu 3 wrzęsnia 2015r. o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. nie załatwiając go w terminie określonym w art. 237 § 1 K.p.a., poprzez art. 244 §1 K.p.a. Strona nie została także zawiadomiona o sposobie załatwienia jej wniosku przez organ, do którego wniosek był skierowany, a to uchybia z kolei unormowaniu z art. 244 § 2 Kpa, jak też ewentualnie normie z art. 245 K.p.a. Naruszone tym sposobem zostało prawo wnioskodawcy do wniesienia skargi na sposób załatwienia wniosku, statuowane przez ustawodawcę w przepisach z art. 246 § 1 i 2 Kpa.

W ramach zarzutów procesowych zarzucono brak wszechstronnego zbadania sprawy pod względem faktycznym i prawnym z naruszeniem art. 75, art. 77 i art. 78 K.p.a. W szczególności nie dokonano pełnej analizy wszystkich aspektów związanych z wynikami kontroli przeprowadzonej u Beneficjenta przez IZ RPO WSL i przez NIK, a uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia nie pozostaje w zgodzie z wymogami art. 107 § 3 K.p.a., pomimo rozciągłości wywodów organu.

Zarzucono także, że wydana przez IZ RPO WSL decyzja administracyjna jest dotknięta wadą w postaci nieważności, co wywołuje skutek określony w przepisie art. 156 § K.p.a., z uwagi na niezachowanie właściwego trybu i oparcie postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie określenia stronie wysokości kwoty żądanego zwrotu bez wydania ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu na tę stronę korekty.

Odnosząc się do uznania za niekwalifikowalne wydatki poniesione na budowę sieci wodociagowej zauważono, że wbrew stanowisku organu rozbudowa sieci tak sanitarnej, jak i wodociągowej oraz posadowienie oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. nastąpiły zgodnie z treścią złożonego przez Beneficjenta wniosku o dofinansowanie, jak również - umową o dofinansowanie. Zarówno kilometraż przebiegu sieci, jak też parametry instalacji i sieci pozostają w zgodzie z harmonogramem rzeczowo-finansowym prac oraz co do zasady mieszczą się w zakresie pozwolenia budowlanego. Osiągnięte zostały wszystkie wskaźniki zadania, wynikające z przepisów prawa, a zwłaszcza z zawartej między stronami umowy o dofinansowanie, nadto na własny koszt Beneficjent wykonał przyłącza do budynków położonych w ciągu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Osiągnięcie rezultatów projektu oraz celów zaplanowanych we wniosku o dofinansowanie potwierdził Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. pismem nr [...] z dnia 22 kwietnia 2014 r. oraz niezależna firma dokonująca pomiarów ciśnienia i przepływów w sieci (protokoły z wyników badań stanowiły załącznik do pisma Urzędu Gminy Ś. z dnia 3 stycznia 2014 r., znak pisma: [...]). IZ RPO WSL nie uzasadniła dlaczego w jej opinii przedmiotowe przedsięwzięcie Gminy, która wybudowała, zgodnie z zaakceptowanym projektem nie odpowiada celom tego projektu. Stwierdzono, że na dzień 15 maja 2012r. w sieci wodociągowej znajdowała się już woda. Zostały wypełnione wszystkie wskaźniki z umowy na dofinansowanie, efekty ekologiczne wskazane jako cel projektu we wniosku o dofinansowanie zostały osiągnięte (a nawet przekroczone), odbiór techniczny całości wykonanej sieci został przeprowadzony w dniu 15 maja 2012 roku (dopiero po tym okresie możliwe było podpisywanie umów o dostawę wody z mieszkańcami), w tym okresie sieć dostarczała już wodę do co najmniej wymienionych we wniosku o dofinansowanie 176 budynków, do czasu złożenia wniosku o płatność końcową z dnia 27 czerwca 2012r.

Także zakwestionowano, by Beneficjent w wyznaczonym terminie nie przesłał stosownych dokumentów potwierdzających, iż w przedmiotowej sieci wodociągowej mieszańcom gminy Ś. jest dostarczana woda, gdyż dokumentacja potwierdzająca wykonanie przyłączeń została dostarczona do Urzędu Marszałkowskiego we wskazanym terminie. Pierwsze umowy z mieszkańcami na dostarczanie wody były podpisane 16 stycznia 2013 roku. Natomiast jednorazowa wizja przeprowadzona przez Organ Kontrolujący ani nie wykazała braku możliwości zaopatrzenia odbiorców w wodę, ani nie może być miarodajna dla oceny wykonania i trwałości zadania określonego w projekcie. Niekwalifikowalność wydatków na sieć wodociągową nie może być także uzasadniana faktem, że nie wszystkie indywidualne gospodarstwa w Gminie, znajdujące się w zasięgu sieci, z niej korzystają, gdyż posiadanie studni w gospodarstwach indywidualnych nie jest prawem zakazane. Strony umowy o dofinansowanie nie mogły zobowiązać osób trzecich do określonych zachowań ani nałożyć na te osoby w umowie określonych obowiązków. Takie rozwiązanie nie tylko byłoby sprzeczne z Konstytucją RP, z ustawami, w tym choćby ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. nr 72, poz. 747, ze zm.), ale oczywiście kłóciłoby się ze standardami prawa polskiego i europejskiego.

Wnioskodawca zakwestionowal także stanowisko organu co do naruszenia przepisów ustawy P.z.p. stwierdzajac, że ustalone przez Beneficjenta warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy i innych zamówień były proporcjonalne, związane z przedmiotem zamówienia oraz oparte na procedurach przepisanych prawem zamówień publicznych i wewnętrznych procedurach Beneficjenta, weryfikowanych przez organy nadzoru i przez IZ RPO WSL. Niezasadnie także organ przypisał stronie zachowanie polegające na naruszeniu zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu ofertowym, bo jako takie nie może być traktowane wprowadzanie rygorów kwalifikacyjnych, weryfikujących wiarygodność oferenta. Pozostawało ono też bez wpływu na zarzucane naruszenie, gdyż wszyscy potencjalni wykonawcy mogli łatwo uzupełnić wymagane kryteria, gdyby nie posiadali ich przed otwarciem postępowania ofertowego. Beneficjent stwierdził, że zapis dotyczący powinności przeprowadzenia wizji w terenie przez Wykonawców był zapisem standardowym, nie negowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą, o czym świadczą orzeczenia z 2008 i początku 2009 roku, w których Izba kilkukrotnie stwierdziła, iż Zamawiający może przerzucić na wykonawcę problem zdobycia informacji niezbędnych do sporządzenia oferty w drodze przeprowadzenia wizji w terenie. Przepisy ustawy P.z.p. nie wprowadziły wyraźnego zakazu dokonywania przez Zamawiających obowiązku uczestnictwa w wizji lokalnej. Powyższego obowiązku nie sposób wywieść z treści art. 7 i 29 ustawy P.z.p. Zawarcie zapisu dotyczącego wymogu przeprowadzenia wizji w terenie nie wpłynęło na ograniczenie dostępu Wykonawców do udziału w postępowaniu ani też nie naruszyło zasady równego ich traktowania. Obowiązek złożenia oświadczenia nie był usankcjonowany skutkiem odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło osiem ofert, żaden wykonawca, w związku z brakiem oświadczenia, nie został wykluczony ani też żadna oferta nie została odrzucona. Oświadczenie o przeprowadzeniu wizji nie odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a więc nie potwierdza spełnienia warunków udziału stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia dokonany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wizja w terenie miała na celu tylko unaocznienie Wykonawcom charakteru prac związanych z budową wodociągu i kanalizacji w terenie pagórkowatym (gmina górska).

Beneficjent zakwestionował również zasadność dokonania korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem przyjętym Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia 17 stycznia 2013r, gdyż Taryfikator ten nie stanowił integralnej części umowy między stronami i podstawą jego wydania nie była ustawa, która zawierałaby stosowną w tym zakresie delegację. Ponadto, zastosowanie taryfikatora z 2013 roku do oceny stosunku umownego powołanego w 2009r. i zadania zrealizowanego przed 2013r. naruszało zasadę nieretroakcji prawa. Natomiast podstawą do nakładania i ustalania stopy korekt finansowych jest, zdaniem Beneficjenta, art. 143 Rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013, a w odniesieniu do projektów realizowanych i współfinansowanych ze środków europejskich w okresie obowiązywania programów z lat 2007-2013 podstawę do ustalania i nakładania przez Instytucje Zarządzające korekt finansowych stanowił art. 98 Rozporządzenia Rady Europy (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., poprzez art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.. Mechanizm korekty finansowej znajduje zastosowanie tylko w przypadku wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów prawa unijnego.

Zauważono nadto, że umowa o dofinansowanie miała charakter adhezyjny, treść jej sporządziła Instytucja Pośrednicząca, a Beneficjent nie miał żadnego wpływu na sformułowania postanowień umownych. Wszelkie niejasności wynikające z umowy należy w tych warunkach tłumaczyć na korzyść Beneficjenta.

Zarząd Województwa [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy w dniu [...]r., działając na podstawie art. 138 §1 pkt 2 K.p.a., wydał decyzję nr [...]r. W decyzji tej uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...]r. w całości i w to miejsce zobowiązał Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji, części dofinansowania w łącznej kwocie 3 305 741,92 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Po przedstawieniu stanowiska zajętego w decyzji własnej z dnia [...]r. organ ustosunkowal się do wniosków dowodwych złożonych przez Beneficjenta, a to wniosku:

- o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy przyrodniczej dla Gminy Ś., na okoliczność uzyskania efektu ekologicznego inwestycji wodociągów gminnych prowadzonej w latach 2010 - 2015, ze szczególnym uwzględnieniem lat 2012 - 2015. oraz z powołanej przez organ opinii biegłego eksperta przyrodniczego na okoliczność, że Beneficjent, poprzez realizację projektu "Rozbudowa sieci sanitarno-wodociągowej i oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. etap I zadanie 2" zrealizował cele i osiągnał zamierzone wskaźniki, zgodnie z treścią złożonego wniosku oraz umowy o realizację przedmiotowego projektu.

- o przeprowadzenie dowodu z przedstawionej opinii biegłego eksperta prawnego na okoliczność, że Beneficjent podczas i w związku z realizacją przedmiotowego projektu nie naruszył przepisów ustawy P.z.p.

- o przeprowadzenie dowodu z umów na dostawę wody zawartych z mieszkańcami Gminy w okresie od 16 stycznia 2013 r. do 19 grudnia 2015 r., (dokument sporządzony przez ZUK w Ś. pn. "Struktura sprzedaży wg grup cennika {wod/kan}, faktur wystawionych w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2013r. oraz z Zestawienia odczytów i obciążeń za wodę od 1 stycznia 2013r. do 30 kwietnia 2015r." - na okoliczność, że Gmina Ś. wykonała zadanie objęte przedmiotowym projektem zgodnie z wnioskiem oraz umową zawartą między stronami, że zrealizowała założone cele i osiągnęła zamierzone wskaźniki zgodnie z treścią złożonego wniosku oraz umową o realizację projektu, oraz że zadanie wykonała w terminie i osiągnęła jego trwałość.

IZ RPO WSL w zakresie ekspertyzy przyrodniczej stwierdziła, że ogranicza się ona jedynie do wąskiej kwestii celu przyrodniczego, nie odnosząc się do poziomu osiągniętych wskaźników rezultatu, jako wymiernego efektu zrealizowanego projektu.

W zakresie opinii prawnej wskazano, że opinie sporządzone na zlecenie strony zawierają jej stanowisko obejmujące wykładnię przepisów ustawy P.z.p., nie mogą stanowić dowodu co do stanu faktycznego sprawy i traktować je należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych.

Natomiast dopuszczono dowód z umów na dostawę wody zawartych z mieszkańcami Gminy w okresie od 16 stycznia 2013 r. do 19 października 2015 r. oraz z Zestawienia odczytów i obciążeń za wodę za okresy od 1 stycznia 2012 r. do 30 kwietnia 2015 r. oraz dokumentu sporządzonego przez Zakład Usług Komunalnych w Ś. p.t. "Struktura sprzedaży wg grup cennika Faktury wystawione w okresie 1 stycznia do 31 grudnia 2013".

Po przeanalizowaniu przedstawionych przez Beneficjenta materiałów IZ RPO WSL ustaliła, że wymienione powyżej dowody nie wnoszą nic nowego do przedmiotowej sprawy. Potwierdzają jedynie, że Beneficjent nie wywiązał się z zapisów umowy. To, że mieszkańcy Gminy Ś. zaczęli podpisywać umowy o dostarczanie wody w dniu 16 stycznia 2013 r., nie jest okolicznością mającą znaczenie dla sprawy w związku z ostatecznym terminem realizacji wyznaczonym na dzień 4 stycznia 2013r. Twierdzenie Beneficjenta, że przed dniem 16 stycznia 2013r. mieszkańcy Gminy mogli już korzystać z sieci wodociągowej – nieodpłatnie, nie zostało podbudowane żadnym dowodem, a według skargi mieszkańców Gminy Ś. z dnia 12 marca 2013 r., Beneficjent podpisywał umowy na wodę, której w sieci wodociągowej nie było. Po analizie “Zestawienia odczytów i obciążeń za wodę" sporządzonych za okresy wcześniejsze, tj. od 2012r. stwierdzono, że i one nie wnoszą nic nowego dla przedmiotowej sprawy. Odbiorcy wody, dla których Zakład Usług Komunalnych sporządził ww. odczyty i obciążenia za wodę, nie znajdują odzwierciedlenia w późniejszych umowach o dostarczanie wody. Natomiast z zestawienia pod nazwą "Struktura sprzedaży wg grup cennika (wod/kan) nie wynikają żadne informacje, które mogłyby potwierdzić, że został on wystawiony w związku z projektem "Rozbudowa sieci sanitamo- wodociągowej i oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. etap I – zadanie 2". Ponadto wymienione zestawienia – odczyty i obciążenia za wodę oraz struktura sprzedaży – nie zostały opatrzone podpisem osoby sporządzającej, ani żadnym innym podpisem osoby upoważnionej, w związku z czym nie stanowią wiarygodnego dokumentu.

Przechodząc do analizy poszczególnych zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na wstępie wskazano, że w dniu 5 stycznia 2016r. IZ RPO WSL przeprowadziła powtórną kontrolę projektu, w związku z otrzymaną od NIK Delegatura w K. informacją o możliwych nieprawidłowościach (zawartych w wystąpieniu pokontrolnym o sygn. [...] z 4 kwietnia 2014r.). Uznano, że ustalenia będące wynikiem kontroli mogą mieć wpływ na wartość kwoty do zwrotu, będącej przedmiotem decyzji wydawanej w II instancji. IZ RPO WSL zmieniła ustalenia stanu faktycznego w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej oraz przyjęła wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące długości wybudowanej sieci kanalizacyjnej, w wyniku czego zmianie uległ sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowanych. Wobec tego, z wydatków pierwotnie uznanych za niekwalifikowane, wydzielono wydatki dotyczące budowy wodociągu. W konsekwencji zmieniono wartość korekty finansowej nałożonej na zamówienie publiczne nr [...]. Decyzja II instancji w zakresie zwrotu środków nie obejmuje zatem wydatków niekwalifikowanych z tytułu budowy kanalizacji, która to część jest przedmiotem odrębnej decyzji w I instancji. Z tych też przyczyn zaskarżona decyzja I instancji nr [...] z dnia [...]r. została w całości uchylona.

Odnosząc się do zarzutu błędnie przyjętych ustaleń oraz błędnej interpretacji materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazano, że ustalone nieprawidłowości zostały stwierdzone w wyniku czynności kontrolnych, podjętych przez IZ RPO WSL na podstawie § 15 oraz § 9 ust. 12 pkt. 3 i 4 umowy o dofinansowanie, a przeprowadzonych na zakończenie realizacji projektu, tj. po złożeniu przez Beneficjenta wniosku o płatność końcową, a przed dokonaniem wypłaty ostatniej transzy dofinansowania.

W związku z powyższym zarzut błędnie przyjętych ustaleń oraz błędnej interpretacji materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie jest chybiony.

Odnosząc się do zarzutu braku rozpatrzenia przez IZ RPO WSL wniosku o umorzenie postępowania w sprawie wskazano, że przytoczone przez Beneficjenta przepisy działu VIII (Skargi i wnioski) rozdziału 3 (wnioski), tj. art. 244 § 1 i § 2, art. 245, art. 246 § 1 i 2 odnoszą się bezpośrednio do postępowania wnioskowego, a zatem dla postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji w sprawie zwrotu środków nie mają zastosowania. Postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte z urzędu, w związku z niedokonaniem zwrotu środków nienależnie pobranych przez Beneficjenta i nie moze zostać umorzone na wniosek strony. Wniosek o umorzenie postępowania w sprawie wpłynął do IZ RPO WSL w momencie, gdy cały materiał dowodowy został zgromadzony, a wszelkie ustalenia faktyczne zostały dokonane. Wniosek Beneficjenta nie zawierał żadnych nowych informacji, które nie zostałyby już wyjaśnione i nie wskazywał na nowe okoliczności istotne dla sprawy.

W ramach zarzutu braku wszechstronnego zbadania sprawy wyjaśniono, że Beneficjent na podstawie § 11 ust. 2 pkt. 2 umowy o dofinansowanie, był zobowiązany do przedstawiania wszelkich dokumentów, informacji i wyjaśnień związanych z realizacją projektu w wyznaczonym terminie. IZ RPO WSL na każdym etapie postępowania dokonywała wnikliwej analizy przedstawionych przez Beneficjenta dokumentów i wyjaśnień, przedstawiając wnioski z ich analizy w kolejnych IPK. W zakresie dotyczącym stwierdzenia, czy wybudowana sieć wodociągowa dostarczała wodę mieszkańcom, wezwany o dokumenty potwierdzające uruchomienie sieci wodociągowej składał jedynie oświadczenia. Nie przedstawił w czasie trwania czynności kontrolnych, ani też w żadnym innym momencie wiarygodnych - obiektywnych dokumentów, mogących stanowić dowód na okoliczność potwierdzenia osiągnięcia celów założonych w ramach realizowanego projektu.

Odnosząc się do dowodu w postaci listy 181 osób korzystających z sieci wodociągowej wskazano, że dowód ten mógłby być przeprowadzony, gdyby wnosił coś nowego do sprawy. Natomiast oświadczenia świadków z 2015 roku, potwierdzające funkcjonowanie sieci wodociągowej w marcu 2015r., nie wniosłyby nic nowego do toczącego się postępowania, jako że sieć nie działała w maju 2012r. (termin wynikający z umowy o dofinansowanie), ani na dzień 4 stycznia 2013r. (termin wyznaczany przez IZ RPO WSL), ani na przełomie kwietnia/maja 2013r. (deklarowany przez Beneficjenta termin uruchomienia sieci, wskazany w związku ze zobowiązaniem Beneficjenta w ramach zaleceń pokontrolnych do uruchomienia sieci wodociągowej), ani też w lipcu 2013r. (termin przeprowadzenia czynności kontrolnych, mających na celu m.in. zweryfikować, czy sieć wodociągowa dostarcza wodę pitną mieszkańcom gminy). Stąd też nie uchybiono zapisowi art. 78 K.p.a.

W kwestii zarzutu braku wydania przez organ odrębnej decyzji administracyjnej ustalającej korektę finansową wyjaśniono, że zagadnienie to zostało ostatecznie rozstrzygnięte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Zaprzeczono także uchybieniu art. 107 § 3 K.p.a wskazując, IZ RPO WSL dostosowała się do obowiązków wynikających z tego przepisu.

Podkreślono, że dbając o interes Beneficjenta, w celu uchronienia go przed dalszym naliczaniem odsetek w bliżej nie określonej, a wydłużającej się perspektywie czasowej, ze względu na toczące się postępowanie wyjaśniające, IZ RPO WSL podjęła decyzję o zakończeniu postępowania dla części stwierdzonych naruszeń, których fakt zaistnienia został nie tylko stwierdzony, ale i udowodniony w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy i wezwała Beneficjenta do zwrotu środków.

W odpowiedzi na zarzut, że umowa o dofinansowanie miała charakter adhezyjny wskazano, że Beneficjent w znacznej części współkształtuje treść umowy o dofinansowanie, ponieważ jest autorem wniosku o dofinansowanie stanowiącego załącznik do ww. umowy. Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy, realizowany projekt w sposób szczegółowy jest określony właśnie we wniosku o dofinansowanie. Ponadto treść samej umowy o dofinansowanie była znana Beneficjentowi przed jej podpisaniem, jako że stanowiła jeden z elementów dokumentacji konkursowej. Umowa o dofinansowanie zawiera prawa i obowiązki obu stron. Beneficjent już na etapie aplikowania o środki znał warunki rozliczenia projektu i mógł podjąć decyzję o związaniu się z IZ RPO WSL umową. Stwierdzenie niekwalifikowalności poniesionych wydatków w przedmiotowej sprawie nie wynika z niejasności zapisów umowy czy programu, ale z udowodnionego niedotrzymania warunków umowy, w tym warunku niespełnienia celu projektu we wskazanym w umowie terminie realizacji projektu.

Ustosunkowujac się natomiast do zarzutu błędnego dokonania korekt finasowych na podstawie taryfikatora przyjętego Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia 17 stycznia 2013r., wyjaśniono, że w sprawie ma zastosowanie Taryfikator obowiązujący na dzień stwierdzenia nieprawidłowości, tj. na dzień przeprowadzenia czynności kontrolnych, który został opublikowany wraz z dokumentem " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Taryfikatora") zaktualizowanym i opublikowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dniu 28 kwietnia 2011r. W aktach sprawy znajduje się Taryfikator z 7 kwietnia 2010 r., jednakże jego zastosowanie nie miało wpływu na wysokość zastosowanej korekty, gdyż Tabele wskaźników procentowych, które zostały użyte do obliczenia korekty finansowej w przedmiotowej sprawie, są takie same w obu wersjach Taryfikatora.

W stosunku do zarzutu, iż nie doszło do wystąpienia wykazanych przez IZ RPO WSL naruszeń ustawy P.z.p. w zakresie dotyczącym ustalonych warunków udziału w postępowaniu. IZ RPO WSL podtrzymało dotychczasowo prezentowane stanowisko. W szczególności, odnośnie stwierdzonej nieprawidłowości dotyczącej naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p nie zgodzono się z opinią Beneficjenta, że obowiązek złożenia oświadczenia nie został usankcjonowany skutkiem odrzucenia oferty. Treść spornego oświadczenia została ujęta we wzorze formularza ofertowego (część A SIWZ dot. zamówienia [...]), w pkt. 3 oraz w ogłoszeniu o zamówieniu nr [...], zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 listopada 2009r. Postawiony przez zamawiającego wymóg dokonania wizji w terenie nie mógł być swobodnie pominięty przez potencjalnych wykonawców, jako że treść oświadczenia o jej przeprowadzeniu została zamieszczona we wspomnianym formularzu ofertowym. Aby złożyć ofertę, każdy z wykonawców musiał podpisać powyższe oświadczenie, co oznacza, że w sposób realny mogło dojść do sytuacji, w której zainteresowany wykonawca z innych/dalszych regionów kraju lub państw członkowskich Unii Europejskiej odstąpił od udziału w postępowaniu przetargowym, nie chcąc narażać się na zarzut poświadczenia nieprawdy, poprzez złożenie podpisu pod oświadczeniem dokonania wizji w terenie, bez jej przeprowadzenia.

Odnosząc się do zarzutu bezzasadnego ujęcia, jako niekwalifikowalnych, wydatków związanych z wykonaniem projektu wskazano na wstępie, że zakres projektu obejmujący wybudowanie sieci kanalizacyjnej oraz oczyszczalni ścieków (za wyjątkiem budynku socjalno-garażowego) nie jest przedmiotem decyzji, w związku z czym nie podlega on analizie merytorycznej. Podstawą wydania decyzji jest wyłącznie stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości związanych m.in. z budową sieci wodociągowej oraz z dokonaniem zmiany realizacji projektu, polegającej na modyfikacji konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego. Wydatki poniesione na budowę wodociągu są niekwalifikowalne w całości w związku z naruszeniem zapisów § 3 umowy o dofinansowanie, tj. niedotrzymaniem w sposób rażący terminu realizacji zadania, a zmiany realizacji projektu, polegającej na modyfikacji konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego w związku z niedopełnieniem przez Beneficjenta obowiązku wynikającego z § 18 ww. umowy (tj. poprzez zaniechanie poinformowania IZ RPO WSL, w terminie nie późniejszym niż do 30 dni przed zakończeniem rzeczowym realizacji projektu, lub w uzasadnionych przypadkach w terminie nie późniejszym niż finansowe zakończenie realizacji projektu).

Zaznaczono, że IZ RPO WSL nie podważa faktu wykonania zakresu rzeczowego inwestycji, na które składa się między innymi wykonanie 176 przyłączy wodociągowych. Natomiast, jej zdaniem, wykonanie samych przyłączy nie jest równoznaczne z osiągnięciem wskaźnika produktu na poziomie wykazanym we wniosku o dofinansowanie.

Uznano za błędne stanowisko Beneficjenta, który przyjął, że sam fakt wykonania sieci wodociągowej jako gotowej technicznie infrastruktury jest wystarczające, aby osiągnąć założone we wniosku wskaźniki. Umowa zakłada bowiem osiągnięcie określonych celów poprzez realizację zadania. Wybudowanie jakiejkolwiek infrastruktury nie może być celem samym w sobie. Zatem w sytuacji, gdy wybudowana została sieć i z technicznego punktu widzenia zamontowano wodomierze oraz zawory, ale na moment złożenia wniosku o płatność końcową sieć nie funkcjonowała, tj. nie dostarczała mieszkańcom wody, nie może być mowy o spełnieniu celu umowy i tym samym osiągnięciu założonych wskaźników.

Jako błędne uznano także twierdzenie Beneficjenta, że jako osiągnięcie wskaźników rozumieć należy wykonanie jedynie infrastruktury technicznej wodociągu, bez jej uruchomienia, a przyjęty wskaźnik "Liczba gospodarstw domowych podłączonych do nowego wodociągu" charakteryzuje produkt, a nie rezultat, tj. dostarczanie wody, wskaźnika mówiącego o dostarczeniu wody przez wybudowaną sieć wodociągową nie ujęto bowiem w liście dostępnych do wybrania wskaźników, nadto "Instrukcja wypełniania wniosków o dofinansowanie" zakazywała dodawanie wskaźników nieznajdujących odzwierciedlenia w ww. dokumencie. IZ RPO WSL zwróciła uwagę, że wniosek o dofinansowanie zawiera m.in. zapisy dot. osiągnięcia celów projektu oraz założeń dot. realizacji celów RPO oraz zapisy przedstawiające prognozowane wartości wskaźników osiągnięcia celów projektu. Wskaźniki produktu (wykazane w sekcji D.l wniosku) oraz wskaźniki rezultatu (sekcja D.2 wniosku) przedstawiają "Wskaźniki osiągnięcia celów projektu". Niemożliwe jest osiągnięcie celów założonych przez samego Beneficjenta, a przedstawionych w sekcji C.9.3 wniosku o dofinansowanie, polegających na ochronie oraz poprawie jakości środowiska (cel główny projektu), poprzez realizację celów szczegółowych, m.in. poprawę jakości wód powierzchniowych i podziemnych, uporządkowanie kwestii gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy, poprawę warunków bytowych mieszkańców części gminy oraz zwiększenie atrakcyjności obszarów z terenu Gminy poprzez budowę sieci wodociągu i kanalizacji, bez wybudowania stosownej infrastruktury. Stąd przedstawione wskaźniki produktu i rezultatu potwierdzające wykonanie infrastruktury technicznej wodociągu umożliwiają Beneficjentowi potwierdzenie realizacji zadeklarowanych celów, przy założeniu, że wybudowana sieć dostarczy wodę mieszkańcom.

Zdaniem IZ RPO WSL, na podstawie dokumentacji technicznej powykonawczej potwierdzającej wykonanie wodociągu nie można stwierdzić, jak sugeruje Beneficjent, czy w nowo wybudowanej sieci znajduje się woda zdatna do picia i czy jest ona dostarczana mieszkańcom. Beneficjent podczas kontroli w 2012 oraz 2013r., pomimo wezwań ze strony Zespołu Kontrolującego, nie przedstawił żadnych dokumentów, potwierdzających z jednej strony zdatność wody do picia (np. wyniki badań sanepidu), ani też dokumentów wskazujących na fakt, że woda jest dostarczana mieszkańcom gminy (np. umowy na dostarczanie wody z mieszkańcami wraz z rachunkami potwierdzającymi rzeczywisty pobór wody).

W końcowej części uzasadnienia przedstawiono tożsame, co w pierwotnej decyzji własnej, wywody dotyczace wyliczenia korekt finansowych oraz przedstawiono tabele obrazujace wyliczenie tych korekt w stosunku do poszczególnych płatności przekazywanych na rzecz Beneficjenta.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administarcyjnego w Gliwicach Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzajacej ją decyzji z dnia [...]r. i umorzenie postępowania względnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzajacej ją decyzji z dnia [...]r:

Zaskarżonym decyzjom zarzucono:

• naruszenie art. 75 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie skutkujące brakiem uwzględnienia dowodu w postaci opinii eksperta przyrodniczego, co miało wpływ na niewłaściwe ustalenie stanu faktycznego przez organ wydający decyzje, brakiem dopuszczenia dowody z oświadczeń 181 osób korzystających z sieci wodociagowej, wyeliminowanie z kręgu dowodów dokumentów w postaci zestawienia poprzez brak wezwania do uzupełnienia ich poprzez złożenie podpisu osób sporządzających dokument;

• naruszenie art. 7 K.p.a., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów przedstawionych przez skarżącą, skutkujace niewłaściwym zbadaniem stanu faktycznego, będacego podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

• naruszenie art. 8 K.p.a, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami budowania zaufania do organów administarcji publicznej;

• naruszenie art. 77 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie skutkujące oparciem zaskarżonych decyzji jedynie na części zebranego materiału dowodowego z pominięciem dowodów wnioskowanych przez skarżącą skutkujące nieuzasadnionym przyjęciem przez IZ RPO WSL, że skarżąca w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego działała w sprzecznie z przepisami ustawy P.z.p., a także błędnym zastosowanie Taryfikatora przyjetego uchwałą Zarządu Województwa nr [...];

• naruszenie art. 80 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie skutkujące brakiem oceny stanu faktycznego sprawy na podstawie całości materiału dowodowego;

• naruszenie art.107 § 1 oraz § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w podstawie prawnej przepisów ustawy P.z.p. mimo odwołania się do nich w uzasadnieniu decyzji oraz sporządzenie uzasadnienia w sposób niezgodny z dyrektywami wynikającymi z tego przepisu, w szczególności poprzez niewykazanie podstaw prawnych decyzji jak również kwestii związanych z ustaleniem stanu faktycznego, a w tym braku wykazania przez IZ sposóbu wyliczenia zastosowanych korekt, a tym samym niewykazania wysokości żądanych do zwrotu kwot unieumożliwiając kontrolę;

• naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. polegające na wzięciu udziału w wydawaniu zaskarżonej decyzji trzech spośród pięciu członków Zarządu Województwa [...], którzy brali udział w wydawaniu decyzji z dnia [...]r.

Uzasadniając kolejno przedstawione zarzuty wskazano, że pominięcie dowodu z eksperckiej opinii przez organ, który nie posiada specjalistycznej wiedzy przyrodniczej, prowadzi w konsekwencji do arbitralnego rozstrzygnięcia. Jako takie potraktowano stwierdzenia przez IZ, że zachodzi wątpliwość “czy jest możliwy do określenia w sposób obiektywny zakres zmian jakie faktycznie zaszły w przyrodzie w wyniku wybudowania nowej sieci wodociągowej". W opinii eksperta jednoznacznie wykazano, że skarżąca osiągnęła główny cel projektu jakim było poprawienie stanu wód na terenie gminy.

Także istotnym dla sprawy było 181 oświadczeń osób podłączonych do sieci kanalizacyjnej wskazujących, że skarżąca wywiązała się z realizacji projektu.

Również odmowę przerowadzenia dowodu z dokumentu pt. “Zestawienie (...)" uznano za decyzję arbitralną, prowadzącą do braku wnikliwej oceny sprawy.

Zdaniem skarżącej organ nie zwrócił uwagi na istotne zmiany w stanie prawnym jakie następowały od dnia zawarcia umowy do dnia wydania decyzji. Nie zwrócił też uwagi w uzasadnieniu decyzji na zakres intertemporalny działania odpowiednich przepisów stanowiących podstawę jej wydania, w szczególnosci ustawy o finansach publicznych i prawo zamówień publicznych. Przykładowo w § 1 umowy o dofiansowanie powołano się na brzmienie ustawy o finansach publicznych w wersji publ. w Dz. U. z 2009r. i nie odniesiono się do dokonywanych w tym akcie zmian w toku postępowania o zwrot. Tymczasem przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. w art. 113 wyrażnie wskazują normę intertemporalną. Zbliżone zastrzeżenia sformułowano w stosunku do stosowanego w decyzji Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r.

Zakwestionowano także sluszność zastosowania korekt finansowych o najwyższej wartości według metody wskaźnikowej. Jeżeli bowiem nie było możliwe obliczenie rozmiaru szkody, jak stwierdził organ, a co uniemożliwiło zastosowanie metody dyferencyjnej, to niezrozumiałym dla skarżącej było stwierdzenie, że szkoda zaistniała. Zdaniem skarżącej należało w tym wypadku skorzystać z możliowości powołania biegłego dla celów ustalenia istnienia szkody i jej wartości.

Zwracając uwagę na zapis zawarty w § 13 ust. 7 aneksu nr 3 do umowy o dofinansowanie podniesiono, że IZ powinna zastosować korekty finansowe posługując się Wytycznymi KECOCOF 07/0037/03-PL. Nadto powinna wyjaśnić w jaki spoób doszło do wyliczenia żądanych do zwrotu kwot, czego w uzasadnieniu decyzji brak.

Uzasadniając zarzut udziału w wydawaniu obu decyzji tych samych członków Zarządu Województwa [...] wskazano, że powinna tu znaleźć zastosowanie instytucja wyłączenia od udziału w postępowaniu.

W dodatkowym piśmie, nazwanym również skargą, przedstawiono szereg innych jeszcze zarzutów. Pismo to jednak nie zostało podpisane.

W odpowiedzi na skargę, wnosząc o jej oddalenie wyjaśniono, że Instytucja Zarządzająca działając jako organ II instancji, po przeprowadzeniu kontroli realizacji projektu pn."Rozbudowa sieci sanitarno-wodociągowej i oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. etap I - zadanie 2", uchyliła własną decyzję z dnia [...]r., orzekła co do istoty sprawy, zobowiązując Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 3 305 741,92 zł i jednocześnie wyłączyła do odrębnego postępowania w I instancji część projektu dotyczącą budowy kanalizacji. Przyjęła bowiem wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące długości wybudowanej sieci kanalizacyjnej, w wyniku czego zmianie uległ sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowanych i wartości korekty finansowej nałożonej na zamówienie publiczne nr [...].

Odnosząc sie do zarzutów zawartych w skardze stwierdzono, że skarżąca nie zakwestionowała przypisania jej nieprawidłwości określonych jako naruszenie przepisów art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt. 7, art. 25 ust. 1 i art. 77 ust. 1 ustawy P.z.p. dostrzeżonych w ramach kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] nadzór inwestorski. Nie zakwestionowała też przypisanego jej naruszenia § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie oraz pkt. 5.4 "Wytycznych IZ RPO WSL na lata 2007-2013", poprzez nieokazanie dokumentów związanych z procedurą rozeznania cenowego jak też naruszenia §18 umowy o dofinansowanie poprzez niepoinformowanie IZ RPO WSL o dokonanej zmianie podczas realizacji projektu, polegającej na modyfikacji konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego czy też naruszenia § 2 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie, poprzez przedstawienie do refundacji wydatków nieuwzględnionych we wniosku o dofinansowanie oraz harmonogramie rzeczowo finansowym (stanowiącymi załączniki do umowy o dofinansowanie). Zarzuciła natomiast organowi uchybienia procesowe, a w tym niezasadną odmowę przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Ne wykazała jednak, jak przeprowadzenie powyższych dowodów mogłoby istotnie wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy przez organ.

Odpowiadając na zarzut ustalenia stanu faktycznego sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy podniesiono, że Beneficjent był wielokrotnie wzywany, zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego, o przedłożenie dokumentów potwierdzających uruchomienie sieci wodociągowej. Mimo to, składał jedynie oświadczenia, nie oferując organowi żadnych wiarygodnych dokumentów na ich potwierdzenie. Za wiarygodne organ uznałby takie dowody jak np.: umowy zawarte na dostawę wody zawarte z mieszkańcami obszaru objętego projektem wraz z fakturami, bilans wody dostarczonej przez sieć, przepływy dobowe, wyniki badań bakteriologicznych itp., lecz strona zaniechała aktywności dowodowej.

Wbrew zarzutom skargi IZ RPO WSL wskazała, że w obu wydanych decyzjach organ szczegółowo wyjaśnił zastosowane przepisy tak kompetencyjne jak materialne krajowe i unijne jak też proceduralne. Jako bezzasadane uznano natomiast zamieszczanie w podstawie prawnej przepisów ustawy P.z.p. czego domagała się skarżącą. Przestrzeganie przepisów prawa zamówień publicznych przez Beneficjenta było bowiem przedmiotem badania przez IZ RPO WSL w toku postępowania administracyjnego, a nie podstawą prawną wydanej decyzji.

Jako niezrozumiałe potraktowano wywody skarżącej w zakresie stosowania przepisów intertemporalnych, zarówno co do przepisów krajowych, jak i unijnych, wyjaśniając, że dla oceny właściwego prawa znaczenie prawne ma data udzielenia dotacji. Wprawdzie umowa o dofinansowanie została zawarta w dniu [...]r., a więc pod reżimem ustawy o finansach publicznych z 2005r., jednakże pierwsze środki zostały Beneficjentowi wypłacone w dniu 27 maja 2010r., a więc już w dacie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2009r. Natomiast przepisy uchylonego Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 znajdują zastosowanie do pomocy udzielonej ze środków europejskich w okresie programowania 2007-2013.

W zakresie zarzutu nieuzasadnionego przypisania skarżącej naruszenia art. 29 ust. 1, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., powtórzono argumentację dotyczącą tej nieprawidłwości, zawartą w uzasadnieniu obu decyzji.

Nie podzielono także stanowiska skarżącej, co do tego, że uzasadnienie decyzji jest wadliwe z powodu braków przedstawienia przyczyn wyboru Taryfikatora lub wytycznych KE - noty COCOF. Organ wyjaśnił, że tzw. "Taryfikator" nie jest źródłem prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz znajduje zastosowanie na podstawie umowy o dofinansowanie, stanowiąc narzędzie pomocnicze przy ocenie charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości (art. 98 ust. 2 rozp. 1083/2006). Wprawdzie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie (w brzmieniu nadanym aneksem nr 3 z 15 lipca 2011 r.) przewiduje możliwość zastosowania przez IZ RPO WSL noty COCOF do wymierzenia korekty finansowej, lecz zmiana umowy w tym zakresie miała charakter jedynie porządkujący. Nota COCOF znajduje zastosowanie tylko do naruszeń stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powyżej tzw. "progów unijnych", które w projekcie realizowanym przez Beneficjenta nie wystąpiły. Nadto nie ma sprzeczności pomiędzy stwierdzeniem, iż wystąpiła szkoda w budżecie ogólnym unii, a niemożliwością jej dokładnego określenia. Oszacowanie szkody potencjalnej umożliwia właśnie zastosowana przez organ metoda wskaźnikowa przewidziana w tzw. "Taryfikatorze".

Odpowiadając na sugestię skarżącej o zastosowaniu art. 24 §1 pkt. 5 K.p.a. do członków zarządu województwa rozpoznających ponownie sprawę w II instancji, powołując się na stanowisko judykatury wyjaśniono, że członek zarządu województwa nie jest pracownikiem organu administracji publicznej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Jak stanowi art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Postępowanie sądowoadministracyjne inicjowane jest skutecznie wniesioną skargą. Została ona uwzględniona, jednakże zasadnicze tego przyczyny dostrzegł Sąd w ramach działania ex officio, na co zezwala sądom administracyjnym regulacja zawarta w art. 134 ustawy z dnia 30 lipca 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.) – dalej "P.p.s.a."

Odpowiadając w pierwszej kolejności na zarzut skarżącej skonstruowany jako naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Sąd zwraca uwagę na finalne rozstrzygnięcie sporu w kwestii proceduralnej, jaki występował w judykaturze co do możliwości stosowania regulacji zawartej w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12a u.f.p. Nastąpiło ono w związku z podjęciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 5 grudnia 2016r. sygn. akt II GPS 2/16, w której stwierdzono, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Z tej przyczyny skład osobowy, w jakim Zarząd Województwa [...] podjął decyzję z dnia [...]r., nie budzi zastrzeżeń Sądu.

Istotne zastrzeżenia, w aspekcie treści art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., budzi natomiast treść osnowy tego rozstrzygnięcia w zestawieniu z argumentacją podaną w jego uzasadnieniu.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712) - określanej dotychczas jako u.z.p.p.r., politykę rozwoju prowadzi m.in. samorząd województwa. W art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. wskazano, że instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa. Organ ten jest zatem upoważniony do wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, co wyprowadzić można z treści art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) - dotychczas zwanej u.f.p.

Od decyzji wydanej przez instytucję zarządzającą, czyli zarząd województwa, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy (art. 207 ust. 12a u.f.p.) uruchamiając w ten sposób ponowne postępowanie, które organ zobowiązany jest zakończyć w sposób określony w zamkniętym katalogu rodzaju decyzji, o jakim mowa w art. 138 K.p.a. Nie jest dopuszczalne jakiekolwiek zakończenie postępowania odwoławczego, które oznaczałoby rezygnację organu z przyznanych mu tym przepisem kompetencji Do kompetencji tych należy ponowne, merytoryczne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie. Oznacza to, że sprawa stanowiąca przedmiot decyzji, od której wpłynął środek odwoławczy (wniosek o ponowne jej rozpatrzenie) musi zostać w całym jej zakresie przeanalizowana, a analiza ta musi znaleźć odbicie w treści osnowy powtórnej decyzji.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. IZ RPO WSL uchyliła w całości decyzję własną. Skutkiem tego była konieczność orzeczenia w tożsamym zakresie co do istoty sprawy, a więc merytorycznego orzeczenia o tożsamym przedmiocie sprawy albo umorzenie postępowania.

Z osnowy wskazanej decyzji wynika, iż IZ RPO WSL w jej pkt 2 orzekła co do istoty sprawy zobowiązując Beneficjenta do zwrotu określonej kwoty. Jednak rozstrzygnięcie to pozostaje w istotnej sprzeczności z motywami przedstawionymi w uzasadnieniu kontrolowanego aktu. Stwierdza się tam bowiem, że IŻ RPO WSL "przeprowadziła powtórną kontrolę projektu, w związku z otrzymaną od NIK Delegatura w K. informacją o możliwych nieprawidłowościach (zawartych w wystąpieniu pokontrolnym o sygn. [...] z 4 kwietnia 2014r.). Uznano, że ustalenia będące wynikiem kontroli mogą mieć wpływ na wartość kwoty do zwrotu, będącej przedmiotem decyzji wydawanej w II instancji. IZ RPO WSL zmieniła ustalenia stanu faktycznego w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej oraz przyjęła wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące długości wybudowanej sieci kanalizacyjnej, w wyniku czego zmianie uległ sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowanych. Wobec tego, z wydatków pierwotnie uznanych za niekwalifikowane, wydzielono wydatki dotyczące budowy wodociągu. W konsekwencji zmieniono wartość korekty finansowej nałożonej na zamówienie publiczne nr [...]. Decyzja II instancji w zakresie zwrotu środków nie obejmuje zatem wydatków niekwalifikowanych z tytułu budowy kanalizacji, która to część jest przedmiotem odrębnej decyzji w I instancji. Z tych też przyczyn zaskarżona decyzja I instancji nr [...] z dnia [...]r. została w całości uchylona". Wyjaśniono nadto, że “dbając o interes Beneficjenta, w celu uchronienia go przed dalszym naliczaniem odsetek w bliżej nie określonej, a wydłużającej się perspektywie czasowej, ze względu na toczące się postępowanie wyjaśniające, IZ RPO WSL podjęła decyzję o zakończeniu postępowania dla części stwierdzonych naruszeń".

Takie działanie IZ RPO WSL potwierdza także treść odpowiedzi na skargę, w której wyraźnie przyznaje się, że "Instytucja Zarządzająca, działając jako organ II instancji, po przeprowadzeniu kontroli realizacji projektu pn. Rozbudowa sieci sanitarno-wodociągowej i oczyszczalni ścieków w Gminie Ś. etap I - zadanie 2, uchyliła własną decyzję z dnia [...]r., orzekła co do istoty sprawy, zobowiązując Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 3 305 741,92 zł i jednocześnie wyodrębniła do odrębnego postępowania w I instancji część projektu dotyczącą budowy kanalizacji.

Wbrew zatem powołanej podstawie prawnej swego rozstrzygnięcia, a to art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., IZ RPO WSL nie rozstrzygnęła merytorycznie całości sprawy. Pozostawiła, bez orzeczenia o tym fakcie w osnowie decyzji, jakiś wycinek zdarzeń faktycznych i w istocie przekazała go do ponownego rozpatrzenia, w dodatku bez przeprowadzenia własnej oceny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazuje, że taki sposób procedowania przez organ administracji stanowi istotne uchybienie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Rozstrzygnięcie IZ RPO WSL z dnia 22 kwietnia 2016r., nieodpowiadające rzeczywistemu załatwieniu sprawy, uchyla się spod kontroli legalności działania organu. Możliwość wydania orzeczenia kasatoryjnego (art. 138 § 2 K.p.a.) obwarowana jest restrykcyjnie określonymi przesłankami i tylko przy ich spełnieniu sądy administracyjne akceptują odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

Co ważne, w przypadku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ten sam organ, który rozpoznał już sprawę ma możliwość, na skutek wniesionego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, dokonać samokontroli wydanego rozstrzygnięcia. Nie może przekazać sobie sprawy do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 k.p.a.), bowiem przekazać można sprawę tylko innemu organowi. Nie można przekazać sobie sprawy, którą się ten organ zajmuje i którą ma obowiązek rozstrzygnąć decyzją (art. 104 § 1 k.p.a.). Przekazanie sprawy sobie (art. 138 § 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a.) stanowi rażące naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż przepis ten takiej sytuacji w ogóle nie przewiduje (por. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2006 r. sygn. akt II OSK 940/05 publ. CBOSA).

Podzielenie sprawy na części, bez ujawnienia tego faktu w osnowie decyzji pozbawia Sąd możliwości skontrolowania jej legalności także w świetle zakazu reformationis in peius, zamieszczonego w art. 139 K.p.a. Zgodnie ze wskazaną zasadą organ odwoławczy nie może wydać decyzji pogarszającej sytuację prawną strony odwołującej. Rozstrzygnięcie, w którym pomniejszono kwotę do zwrotu może okazać się tylko pozornym pomniejszeniem należności jeżeli w odrębnej decyzji dojdzie do dodatkowego zobowiązania Beneficjenta do zwrotu wypłaconych mu środków. Takie wątpliwości Sądu znajdują uzasadnienie w treści tabeli przedstawionej w uzasadnieniu decyzji z dnia [...]r. obrazującej wartość wydatków niekwalifikowalnych z tytułu korekty finansowej nałożonej na wydatki z zamówienia nr [...] (roboty budowlane). W tabeli obrazującej te same wydatki dotyczące tego samego zamówienia, zamieszczonej w decyzji z dnia [...]r., przedstawiono odmienne, w dodatku niższe korekty finansowe niż przedstawione w decyzji z dnia [...]r. Zdaniem Sądu, nie jest możliwe uzyskanie odpowiedzi na pytanie o przyczynę takich rozbieżności wyłącznie poprzez porównanie ich z wydatkami niekwalifikowalnymi poniesionymi na budowę wodociągu.

Ponad powyższe, IZ RPO WSL ponownie rozpatrując sprawę pozostawiła poza swoimi rozważaniami istotną dla sprawy kwestię, jaką jest wygaśnięcie obowiązku Beneficjenta zwrotu wypłaconych mu środków wskutek przedawnienia, a także kwestię naliczania odsetek mimo przekroczenia terminów przewidzianych na załatwienie sprawy.

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w pełni podziela stanowisko judykatury co do tego, która z regulacji prawnych powinna znaleźć zastosowanie w zakresie oceny biegu i terminów przedawnienia roszczenia o zwrot środków przekazanych Beneficjentowi w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie.

W art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych wspólnot europejskich (Dz.U.UE.l.1995.312.1) określono, że okres przedawnienia wynosi 4 lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia. Jednocześnie jednak w ust. 3 tego przepisu zapewniono Państwom Członkowskim możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany w rozporządzeniu. Z możliwości tej skorzystała Polska określając w prawie krajowym dłuższy termin przedawnienia należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w prawie krajowym.

Na mocy art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych w tym akcie, stosuje się przepisy procedury administracyjnej i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 613) - zwana dotychczas "ustawa O.p."). W ustawie O.p. kwestię biegu i długości przedawnienia zobowiązań podatkowych reguluje art. 68 § 1 i art. 70 § 1.

Obowiązek zwrotu środków przekazanych beneficjentom z tytułu zdarzeń o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie powstaje z chwilą wydania decyzji o zwrocie lecz, gdy do pobrania tych środków doszło wskutek dopuszczenia się nieprawidłowości. Wydawana w tym przedmiocie decyzja nie jest więc decyzją wymiarową, określoną w art. 21 ust. 1 pkt 2 ustawy O.p. Nie ma więc zastosowania przepis art. 68 § 1 ustawy O.p. lecz powinien być stosowany odpowiednio art. 70 § tego aktu.

Zdaniem Sądu obowiązek zwrotu dofinansowania należy wiązać z dniem otrzymania tych środków, a pogląd taki potwierdza regulacja zwarta w z art. 207 ust 1 u.f.p., gdyż ustawodawca w przepisie tym nakazuje liczyć odsetki od dnia przekazania środków beneficjentowi traktując ten moment jako moment powstania zobowiązania. O dopuszczeniu się nieprawidłowości, o którym mowa w art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, a więc nieprawidłowości w wykorzystaniu środków, można mówić dopiero po ich uzyskaniu przez Beneficjenta.

W związku z powyższym, podzielając przy tym w pełni pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznaje, że kwestia przedawnienia obowiązku skarżącej w kontrolowanej sprawie powinna być oceniana na gruncie art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, a terminem początkowym biegu terminu jest dzień przekazania środków wydatkowanych niezgodnie z prawem (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 września 2015r. sygn. akt I SA/Kr 1029/15).

Biorąc pod uwagę wskazane w decyzji daty poszczególnych płatności przekazywanych skarżącej Sąd wskazuje, że decyzja z dnia [...]r. wydana została w stosunku do sześciu z tych płatności po upływie pięcioletniego okresu, o którym mowa w art. 70 ustawy O.p. Kwestia ta nie była przedmiotom rozważań organu.

Ponad powyższe, biorąc pod uwagę datę doręczenia organowi wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i datę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd zwraca uwagę na regulację zamieszczoną w art. 54 § 1 pkt 3 ustawy O.p., po myśli której "odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 tego aktu, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3".

Jak stanowi art. 139 § 3 – ustawy O.p. - załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy.

Z uzasadnienia kontrolowanej decyzji nie wynika, by organ poddał kwestię naliczania odsetek rozważaniom w świetle przywołanych regulacji prawnych, a także regulacji, o której mowa w art. 54 § 2 ustawy O.p.

W tym stanie rzeczy, w szczególności ze względu na brak ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie Sąd uznaje za niezasadne odnoszenie się do poszczególnych korekt finansowych, których obliczenie w stosunku do fragmentu sprawy nie pozwala na prawidłową kontrolę działania organu.

Oceniając natomiast stanowisko IZ RPO WSL zajęte w stosunku do wydatku poniesionego przez skarżącą na budowę sieci wodociągowej i uznanie go za wydatek niekwalifikowalny Sąd stwierdza, że podane przez organ przyczyny takiego stanu rzeczy nie są przekonywujące.

Rezultat, jaki ma być osiągnięty poprzez realizację projektu powinien zostać określony na podstawie transparentnie i jednoznacznie określonych przesłanek. Strony umowy muszą tak ustalić warunki umowy o dofinansowanie, by ocena w zakresie jej wykonania lub braku wykonania nie opierała się na interpretacji różnorakich zdarzeń odmiennie traktowanych przez każdą ze stron.

Zarówno z nazwy projektu, jak też treści załącznika nr 1 do wniosku wynika, że umowa o dofinansowanie nakładała na beneficjenta obowiązek budowy kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej i rozbudowę oczyszczalni ścieków. Zakres rzeczowy projektu określony został w załączniku do wniosku o dofinansowanie poprzez wskazanie budowy sieci kanalizacyjnej o długości 15 750 m, sieci wodociągowej o długości 15 750 m, przyłączy kanalizacyjnych w liczbie 176 i przyłączy wodociągowych w liczbie 176. Umowa o dofinansowanie była więc umową rezultatu określonego wskaźnikami długości sieci i ilości przyłączy wydociągowych. W pkt 9.3. wniosku wskazano co prawda, jako cel główny projketu porawę jakości środowiska, a jako cel szczególny – poprawę jakości wód powierzchniowcyh w odniesieniu do sieci sanitarnej. Wykonanie tych długofalowych celów projektu nie zostało poddane badaniu przez IZ.

Ponad powyższe nie zmieniają tego stanu rzeczy, a wręcz go potwierdzaja, przywoływane w treści uzasadnienia obu decyzji klauzule zawarte w Szczegółowym Opisie Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, zgodnie z którymi wspierane będą inwestycje w sieci kanalizacyjne, wodociągowe, oczyszczalnie ścieków i elementy systemu zaopatrzenia w wodę, a pod pojęciem sieci kanalizacyjnej i sieci wodociągowej, należy rozumieć "przewody kanalizacyjne lub wodociągowe wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi odprowadzane są ścieki lub którymi dostarczana jest woda".

Sąd w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w wystąpieniu pokontrolnym NIK Delegatura w K. nr [...] (karta 1175 i nast. akt administarcyjnych), z którego wynika, że we wniosku o dofinansowanie nie ujęto wskaźnika ilości i jakości dostarczania wody przez wybudowaną sieć wodociągową. Dlatego też stanowisko IZ RPO WSL, co do niewykonania w terminie projektu, nie zostało podbudowane przekonywujacymi argumentami. Jako bezsporne uznaje się bowiem w uzasadnieniu obu decyzji wykonanie umowy zgodnie z wskaźnikami wielkości i rezultatu (długość i ilość przyłączy) uzależniając jednak kwalifikowalność wydatków od ilości i jakości wody dostarczanej wykonaną instalacją. Niewatpliwie uznać należy, że wybudowany wodociąg nie miał być “atrapą" lecz w istocie dostarczać wodę mieszkańcom Gminy Ś.. Organ nie wykazał jednak, by wykonane urządzenie nie posiadało zdolności przekazywania wody i nie odpowiadało swoim celom.

Na marginesie sprawy Sąd zauważa, że działanie organu pozostaje w sprzeczności z istotą obowiązku określonego w art. 107 § 3 K.p.a., a konsekwentnie do tego, z proceduralną zasadą wyrażoną w art. 11 K.p.a. Z treści uzasadnienia decyzji powinna wynikać jasna i wynikająca z rzetelnej analizy przepisów prawa i ich subsumpcji argumentacja. Obywatel powinien wiedzieć z jakich powodów odmawia mu się żądanego świadczenia. Zdaniem Sądu funkcji prawidłowo sporządzonego uzasadnienia nie spełniają ponad 150 stronicowe streszczenia akt sprawy zawierające korespondencję wnioskodawcy i organu jeszcze sprzed wszczęcia postępowania administracyjnego, a nadto wielokrotnie, bez należytego usystematyzowania, powtarzane tożsame wywody w zakresie interpretacji stosowanych przepisów.

Mając na względzie dostrzeżone, istotne dla rozpatrzenia sprawy uchybienia, Sąd uznał za konieczne usunięcie z obrotu prawnego decyzji IZ RPO WSL z dnia [...]r.

Wskazania co do ponownego postępowania wynikają wprost z przestawionych powyżej rozważań i oceny prawnej.

Skoro skarga okazała się skuteczna orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.