Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 821/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2022-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184, art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 47 pkt 7 i 7a, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 23 lutego 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi - Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Asesor WSA Anna Dębowska Protokolant asystent sędziego Dominika Ratajczyk-Panek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku sprawy ze skargi Gminy Czarnożyły na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 29 czerwca 2021 roku nr 6/RP/2021 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 29 czerwca 2021 r., numer 6/RP/2021, wydaną na podstawie art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej jako: "k.p.a."), art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184, art. 207 ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305, dalej jako: "u.f.p."), art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 poz. 818, dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm., dalej jako: "Rozporządzenie ogólne"), Zarząd Województwa Łódzkiego określił Gminie Czarnożyły kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 280 249,93 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Czarnożyły z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w Gminie Czarnożyły" dofinansowanego na podstawie umowy nr UDA-RPLD.04.01.02-10-0074/16-00 z dnia 3 listopada 2017 r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.04.01.02-10-0074/16-01 z dnia 6 września 2019 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014–2020 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.01.02-10-0074/16-00 z 3 listopada 2017 r. przyznała Gminie Czarnożyły dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 859 060,00 zł na realizację projektu pn. "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w Gminie Czarnożyły".

W dniach 13-15 maja 2020 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła planowaną kontrolę dokumentów i ustalenia kontrolne zawarte zostały w informacji pokontrolnej z 20 lipca 2020 r. oraz informacji pokontrolnej ostatecznej z 21 sierpnia 2020 r.

Podczas kontroli stwierdzono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z art. 39 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm. zwaną dalej: ustawą Pzp). Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie, dostawa i montaż instalacji odnawialnych źródeł energii dla przedsięwzięcia pn.: "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w Gminie Czarnożyły", w tym: zaprojektowanie, dostawa, montaż, uruchomienie instalacji kolektorów słonecznych o łącznej liczbie 247 szt. i 2 instalacji fotowoltaicznych, wraz z udzieleniem gwarancji i świadczeniem bezpłatnej usługi wykonania serwisów zamontowanych urządzeń zgodnie z wytycznymi producenta ww. urządzeń. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 9 lutego 2018 r. na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego na kwotę netto: 3 303 598,00 zł. Opisane postępowanie przeprowadziła komisja przetargowa powołana zarządzeniem Nr 14/2018 Wójta Gminy Czarnożyły z dnia 6 kwietnia 2018 r. W dniu 20 lutego 2018 r. ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 035-75722. Jednocześnie w tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego. Ponadto, w dniu 16 lutego 2018 r. zatwierdzona została przez Wójta Gminy Czarnożyły Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: SIWZ), która 20 lutego 2018 r. zamieszczona została wraz załącznikami na stronie internetowej Zamawiającego. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 9 kwietnia 2018 r. do godz. 10:00. Zamówienie nie zostało podzielone na części, a powody niedokonania podziału zostały wskazane w protokole postępowania.

Podczas kontroli opisanego postępowania stwierdzono, że w wyznaczonym terminie składania ofert, do siedziby Zamawiającego wpłynęły 2 oferty złożone przez:

1. Konsorcjum firm: Grupa A. sp. z o.o. [...] - lider, B. sp. z o.o. [...] - partner z ceną wykonania 4 196 868,48 zł brutto,

2. C. sp. z o.o. [...], z ceną wykonania 3 648 360, 36 zł brutto.

W dniu 25 maja 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. sp. z o.o. z ceną wykonania 3 648 360, 36 zł brutto, a w dniu 13 czerwca 2018 r. zawarł umowę Nr [...] z wyłonionym Wykonawcą, za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie.

Podczas kontroli powyżej opisanych postępowań stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UPUE informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp obligatoryjnie wskazuje tymczasem na konieczność umieszczenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym przez UPUE informacji o braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz wykazu dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu.

Ponieważ w ocenie IZ, skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej została ustalona na podstawie Taryfikatora, który w związku z przedmiotowym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 11 stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszenia w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych, z możliwością obniżenia do 10% lub 5%. Maksymalną stawkę procentową w wysokości 25% IZ obniżyła do 10%. W ocenie IZ zastosowanie stawki procentowej w maksymalnej wysokości byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W zakresie uzasadnienia obniżenia stawki procentowej z 25% do 10% IZ wskazała, iż za zastosowaniem 10% stawki procentowej przemawiają:

- fakt, iż nieskorelowanie obowiązujących przepisów ustawy Pzp z obowiązującym formularzem, służącym do publikacji ogłoszenia DUUE (brak sekcji dotyczącej warunków negatywnych udziału w postępowaniu oraz limit znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych) utrudnia - ale nie uniemożliwia Zamawiającemu prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp;

- SIWZ, opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego zawierała wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na informację pokontrolną pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. strona przekazała zastrzeżenia do jej treści, w których zawnioskowała o: "skorygowanie ustaleń kontroli poprzez przyjęcie, że podczas realizacji kontrolowanego projektu nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej skutkującej działaniami korygującymi, o których mowa w art. 24 ust. 9 powołanej ustawy, ewentualnie - z ostrożności procesowej - obniżenie korekty do wysokości 5%". Strona w ww. piśmie, w uzasadnieniu do zastrzeżeń potwierdziła stan faktyczny sprawy podnosząc, że IZ niewłaściwie jednak zinterpretowała stan faktyczny i w efekcie niewłaściwie oceniła go z punktu widzenia definicji nieprawidłowości indywidualnej, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego - zwanej dalej nieprawidłowością indywidualną. Powyższe miało wpływ na wadliwą - w ocenie Beneficjenta - decyzję o zastosowaniu stawki korekty w wysokości 10%. W dalszej części zastrzeżeń strona argumentowała, że niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu spowodowane jest niedostosowaniem wzoru ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE do wymogów art. 41 polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona postawiła zarzut, że we wzorze ogłoszenia nie ma rubryk przeznaczonych na zamieszczenie ww. informacji. Jednocześnie w dalszej części zastrzeżeń strona przytoczyła oraz załączyła stanowisko Ministerstwa Rozwoju wyrażone w piśmie z 25 sierpnia 2017 r. znak: DKF-IV.7518.32.2017.MT.2., wskazując, że z treści tego stanowiska bez żadnych wątpliwości da się wyczytać informację o sprzeczności regulacji zawartej w art. 41 ustawy Pzp i rozporządzeniu Komisji.

W dniu 21 sierpnia 2020 r. Instytucja Zarządzająca sporządziła drugą informację pokontrolną (ostateczną) znak: RPIII.44.32.2020.SO, w której odniesiono się do zastrzeżeń do informacji pokontrolnej nr 1, nie uznając wyjaśnień strony zawartych w piśmie z dnia 7 sierpnia 2020 r., podtrzymując dotychczasowe zastrzeżenia i zobowiązując do zwrotu kwoty łącznej 280 249,93 zł.

Strona nie wykonała zaleceń pokontrolnych i w konsekwencji, pismem z dnia 4 listopada 2020 r. Beneficjent został wezwany do zwrotu określonych kwot. Wezwanie zostało doręczone w dniu 12 listopada 2020 r. Termin 14 dniowy na zapłatę upłynął bezskutecznie. Strona nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnej płatności oraz nie dokonała zwrotu środków.

Mając na względzie powyższe, w dniu 23 lutego 2021 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie administracyjne i decyzją z 29 czerwca 2021 r. określił Gminie Czarnożyły kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 280 249,93 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, powołując treść art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp Zarząd Województwa Łódzkiego wyjaśnił, że zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, naruszać zasady równego traktowania czy przejrzystości postępowania. Cytując następnie art. 25 ust. 1 oraz art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp organ wskazał, że strona nie zamieściła informacji o podstawach wykluczenia, nie zawarła też żadnej wzmianki, chociażby ogólnej, dotyczącej podstawy wykluczenia i dokumentów na jej potwierdzenie, czy też odesłania do właściwych przepisów prawa, czyli art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, czy przepisów Rozporządzenia o dokumentach, czy czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ. W ocenie IZ RPO WŁ, powyższe mogło wpłynąć na ograniczenie zainteresowania postępowaniem przez wykonawców zarówno krajowych jak i zagranicznych. Ponadto brak wystarczających szczegółów ogłoszenia mógł stanowić o dyskryminacji wykonawców zagranicznych w stosunku do wykonawców krajowych. Brak zastosowania odpowiednich zapisów (elementów ogłoszenia o zamówieniu) w ocenie organu doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania, przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji. Mogło to w ocenie organu mieć wpływ na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. Zdaniem organu strona w ogłoszeniu o zamówieniu przedstawiła opis warunków udziału w postępowaniu w sposób niekompletny, nie wykazała dokumentów na potwierdzenie warunków zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu osób oraz wykazu wykonanych dostaw i dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie. Ponadto nie wskazała katalogu dokumentów na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ogłoszeniu o zamówieniu konieczne jest, aby Zamawiający wskazywał na podanie szczegółowych informacji dotyczących zarówno sytuacji wykonawców jak i formalności niezbędnych do oceny, czy potencjalny wykonawca spełnia minimalne wymogi techniczne, ekonomiczne i finansowe. Szczególnie istotne jest zawarcie wszelkich informacji dotyczących kryterium weryfikacyjnym, bowiem to kryterium służy nie tylko Zamawiającym ale również Wykonawcom. W wyniku naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego, co w konsekwencji przyczyniło się do braków w ogłoszeniu o zamówieniu mogło potencjalnie doprowadzić do zniechęcenia oferentów do złożenia oferty, rezygnacji z udziału potencjalnych wykonawców i nie przystąpienia ich do przetargu.

Organ stwierdził, iż skutki finansowe ww. nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania. Wysokość stawki procentowej została ustalona na podstawie załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień tzw. Taryfikator, który w związku z przedmiotowym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 11 stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszenia w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych, z możliwością obniżenia do 10% lub 5%. Maksymalną stawkę procentową w wysokości 25% organ obniżył do 10%. W ocenie organu zastosowanie stawki procentowej w maksymalnej wysokości byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Dlatego też w zakresie uzasadnienia obniżenia stawki procentowej z 25% do 10% w ocenie organu za zastosowaniem 10% stawki procentowej przemawiają:

- fakt, iż nieskorelowanie obowiązujących przepisów ustawy Pzp z obowiązującym formularzem, służącym do publikacji ogłoszenia DUUE (brak sekcji dotyczącej warunków negatywnych udziału w postępowaniu oraz limit znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych) utrudnia - ale nie uniemożliwia Zamawiającemu prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp;

- SIWZ, opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego zawierała wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie organu strona naruszyła przepisy krajowe tj. przepisy ustawy Pzp poprzez naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a tego aktu. Organ przeanalizował wspomniane zapisy Pzp i ustalił, że niejasne określenie lub brak określenia zasad i warunków wykluczenia w sposób oczywisty może zniechęcić potencjalnych uczestników do składania ofert. Mogło to zniechęcić potencjalnych uczestników zarówno tych krajowych jak i zagranicznych. Strona w opublikowanym Ogłoszeniu o zamówieniu mogła chociażby zasygnalizować w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że z uwagi na istniejące ograniczenia techniczne, informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu (zarówno pozytywne jak i negatywne), jak i ich opis oraz dokumenty z nimi powiązane zawarte zostały w dokumentacji przetargowej np. SIWZ. Biorąc pod uwagę, że szczególnie istotne jest zawarcie wszelkich informacji dotyczących kryterium weryfikacyjnych, bowiem to kryterium służy nie tylko Zamawiającym ale również Wykonawcom, strona nie skorzystała również z możliwości wypełnienia zarówno Sekcji II ogłoszenia: Przedmiot - pkt 11.2.14) Informacje dodatkowe, jak i sekcji VI ogłoszenia: informacje uzupełniające - pkt VI.3) Informacje dodatkowe. Strona pozostawiła obie sekcje niewypełnione.

IZ nie zgodziła się z argumentacją, iż niewskazanie w Ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu spowodowane jest niedostosowaniem wzoru ogłoszenia zamieszczonego w DUUE do wymogów art. 41 ustawy Pzp. Prawidłowe wypełnienie przywołanej normy Pzp nakazuje obligatoryjne ujęcie przedmiotowych informacji w treści ogłoszenia. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zna przytoczone przez stronę w zastrzeżeniach stanowisko Ministerstwa Rozwoju wyrażone w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r. i nie neguje faktu po pierwsze - braku formularza ogłoszenia o zamówieniu wyodrębnionego modułu (sekcji) dotyczącej podstaw wykluczenia oraz dokumentów na potwierdzenie tychże podstaw oraz po drugie - istnienia ograniczenia w postaci limitów znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych. Jednakże z powyższego nie można zdaniem organu wywnioskować, że z uwagi na trudności techniczne, akceptowalne jest całkowite pominięcie obligatoryjnych elementów ogłoszenia, o których mowa w art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. Strona nie podała chociażby skrótowo - odesłania do właściwych przepisów prawa, czyli art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp., nawet bez przytaczania ich brzmienia czy przepisów Rozporządzenia o dokumentach.

Podsumowując organ wskazał, że strona nie zawarła informacji o podstawach wykluczenia oraz nie odwołała się w sposób czytelny, precyzyjny do właściwych punktów SIWZ. Ponadto w żaden możliwy sposób nie skorzystała z możliwości zawarcia informacji dotyczących kryterium weryfikacyjnego w dostępnych sekcjach ogłoszenia. Organ przeanalizował zapisy ogłoszenia i po przeprowadzonej analizie jednoznacznie potwierdził fakt wystąpienia nieprawidłowości poprzez naruszenie przez stronę zapisów ustawy Pzp (art. 41 pkt 7 i 7a).

Organ stwierdził dalej, że przedmiotowe naruszenie, łączące się w bezsprzeczny sposób z potencjalnym zmniejszeniem zainteresowania oferentów zamówieniem, mogło przyczynić się do szkodliwego wpływu na budżet Unii, w wyniku braku złożenia potencjalnie niższych ofert. Powyższe zaś w połączeniu faktu wystąpienia naruszenia przepisów krajowych w postaci ustawy Pzp, jak również Wytycznych, kwalifikowalności i umowy o dofinansowanie projektu, wypełnia przesłanki wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Organ wskazał następnie, że obowiązkiem Beneficjenta jest realizacja projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie. Powołując następnie § 29 umowy z 3 listopada 2017 r. nr [...] oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 i zawartej w nim definicji "nieprawidłowości" stwierdził, że strona naruszyła przepisy krajowe poprzez naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UPUE informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, które zostały wyszczególnione w SIWZ. Organ przytoczył następnie wyrok NSA z 17 stycznia 2017 r. (syg. II GSK 4487/16) oraz WSA z 3 kwietnia 2014 r. (syg. III SA/Po 127/14).

Zarząd Województwa Łódzkiego powołując następnie treść art. 207 ust. 1 pkt. 2 i 3 u.f.p. stwierdził, że w sprawie spełnione zostały przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu przepisów krajowych i unijnych. Zaistniała również w przedmiotowej sprawie szkoda jest szkodą potencjalną, jako że nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE, która ma również charakter szkody realnej (rzeczywistej), z uwagi na fakt, że środki zostały już wypłacone na rzecz strony i zostały wykorzystane na wydatki objęte korektą. Strona poprzez naruszenie przepisów krajowych tj. ustawy Pzp, naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie, co świadczy o naruszeniu art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wobec czego budżet ogólny Unii Europejskiej poniósł stratę. W ocenie organu w sprawie będącej przedmiotem decyzji wystąpiła szkoda rzeczywista w postaci środków wypłaconych Beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z prawem tj. bez podstawy prawnej ich poniesienia. Powyższe potwierdza także treść rozdziału 5 ust. 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju. Organ wskazał, że zgodnie z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie przez wydatek kwalifikowalny należy "rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu uznany za kwalifikowalny zgodnie z: a.) Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi ws. Kwalifikowalności (...)" Biorąc pod uwagę powyższe Beneficjent winien mieć pełną świadomość konsekwencji wynikających z naruszenia umowy dofinansowanie poprzez poniesienie wydatków z naruszeniem przepisów krajowych. W rozważanych okolicznościach przeprowadzona kontrola w oparciu o art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej dowodzi, że projekt nie był realizowany zgodnie z przepisami krajowymi, tj. z ustawą Pzp, a tym samym z umową o dofinansowanie. Zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji.

Organ dokonał następnie interpretacji pojęcia "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu", o których mowa w art. 184 u.f.p. i wskazał, że należy uwzględnić potoczne rozumienie wyrazu "procedura" oraz sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Tym samym Beneficjent poprzez naruszenie ustawy Pzp, naruszył także zapisy umowy o dofinansowanie, która stanowi źródło praw i obowiązków Beneficjenta.

Wypłacone Beneficjentowi środki finansowe na sfinansowanie wydatków, na które IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową, stały się środkami wykorzystanymi z naruszeniem procedur - art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p., o których mowa w art. 184 u.f.p. W związku z powyższym zaistniała przesłanka uzasadniająca wydanie decyzji administracyjnej określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi, co wynika z treści § 20 pkt 4 umowy o dofinansowanie, a także art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 9 u.f.p. Organ wyjaśnił, że również zawarta z beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu w § 13 i § 29 obligowała stronę do zwrotu środków dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. od dnia obciążenia rachunku bankowego IZ/BGK do dnia dokonania zwrotu.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina Czarnożyły zaskarżyła powyższą decyzję organu w całości, zarzucając jej:

1/ naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz art. 24 ust. 1, 5 ustawy wdrożeniowej poprzez błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że brak umieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wyże wymienionych przepisów, podczas gdy wskazane zaniechanie Zamawiającego nie stanowi nieprawidłowości z uwagi na okoliczności, że:

a. nie miało ani nie mogło mieć szkodliwego wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem,

b. nie miało ono wpływu na ilość ofert złożonych w toku postępowania, nie stanowiło przesłanki zniechęcającej oferentów do złożenia oferty, rezygnacji udziału z postępowania i ich nieprzystąpienia do przetargu,

c. nie przyczyniło się do utrudnienia uczciwej konkurencji, naruszenia zasady przejrzystości czy równego traktowania.

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego art. 24 ust. 9 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 207 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie i nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej, podczas gdy w niniejszej sprawie nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego, a tym samym brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej,

3/ naruszenie przepisów prawa materialnego tj. § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzanej kontroli w zw. z wierszem 11 załącznika do wyżej wskazanego rozporządzenia (taryfikator), poprzez błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że zaniechanie przez Zamawiającego umieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia stanowiących okoliczność opisaną w wierszu 11 taryfikatora jest jednoznaczne z stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego, a także poprzez brak uwzględniania okoliczności uzasadniających zastosowanie obniżonej stawki procentowej korekty 5%, podczas gdy sam fakt wystąpienia okoliczności opisanych w wierszu 11 taryfikatora nie stanowi potwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego ewentualnie charakter naruszenia uzasadniał zastosowanie obniżonej stawki procentowej korekty tj. stawki 5%.

W oparciu o wskazane zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania od organu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, iż ogłoszenie o zamówienie stanowi wyłącznie "pierwszy kontakt" Zamawiającego z potencjalnymi Wykonawcami i ogranicza się do przedstawienia limitowanych informacji, które w sposób szczegółowy i dokładny sprecyzowane są w dokumentach przetargowych, w szczególności SIWZ. Oczywistym jest zatem zdaniem skarżącej, że każdy Wykonawca składający oferty na potrzeby postępowania zapoznaje się z pełną dokumentacją postępowania, w szczególności zapisami SIWZ, w którym w sposób szczegółowi uwzględnione są wszystkie aspekty postępowania, w tym podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania. Fakt braku zawarcia w tej konkretnej sekcji formularza ogłoszenia (warunki udziału) odesłania przez Zamawiającego do treści dalszej dokumentacji nie zmienia faktu, że każdy z Wykonawców zapoznał się z pełną dokumentacją postępowania. Wobec tego nie sposób uznać, że którykolwiek z Wykonawców nie był świadomy podstaw wykluczenia czy też nie posiadał wiedzy w zakresie dokumentów jakie mają zostać złożone na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że w treści ogłoszenia w miejscu poświęconym komunikacji wskazano, że "nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: www.bip.czarnozyly.pl Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej." Oznacza to, że Zamawiający umożliwił wszystkim Wykonawcom nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów związanych z zamówieniem, w tym treści SIWZ.

Zdaniem Gminy, nie zaistniało wobec tego nawet hipotetyczne, nie mówiąc o rzeczywistym, niebezpieczeństwo szkodliwego wpływu naruszenia przepisów krajowych na budżet Unii Europejskiej. Brak wystąpienia tej okoliczności prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego, a tym samym brak jest podstaw do zastosowania korekt przewidzianych w taryfikatorze stanowiącym załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzanej kontroli.

Dodatkowo strona zaznaczyła, iż sama Instytucja Zarządzająca w wydanej informacji pokontrolnej wskazała jako jedną z podstaw do zastosowania niższej stawki procentowej tj. 10% okoliczność, że SIWZ opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego zawierała wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu, w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lun dokumentów składanych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wyżej podniesiona okoliczność powinna stanowić uzasadnienia dla przyjęcia stawki procentowej w wysokości 5%.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., po. 329), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 29 czerwca 2021 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu nie została wydana z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie wyjaśnić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. m.in. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18, dostępne cbois.nsa.gov.pl).

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 14 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W niniejszej sprawie, umową o dofinansowanie projektu pn. "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w Gminie Czarnożyły" z dnia 3 listopada 2017 r., zmienionej aneksem z 6 września 2019 r., beneficjent zobowiązał się udzielać zamówień w ramach projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację ww. projektu przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zgodnie z art. 39 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie dostawa i montaż instalacji Odnawialnych Źródeł Energii dla przedsięwzięcia pod nazwą "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w Gminie Czarnożyły". W tym zaprojektowanie, dostawa montaż, uruchomienie instalacji kolektorów słonecznych w łącznej liczbie 247 szt. i 2 instalacji fotowoltaicznych, wraz z udzieleniem gwarancji i świadczeniem bezpłatnej usługi wykonania serwisów zamontowanych urządzeń zgodnie z wytycznymi producenta ww. urządzeń. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lutego 2018 r. i zamieszczone pod numerem 2018/S 035-75722 w dniu 20 lutego 2018 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz tablicy ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) została zatwierdzona w dniu 16 lutego 2018 r. przez Wójta Gminy Czarnożyły i w dniu 20 lutego 2018 r. SIWZ wraz z załącznikami została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.

Nieprawidłowości stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli to naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (UPUE) informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Ponadto, opis warunków udziału w postępowaniu był niekompletny ponieważ nie wskazano w ogłoszeniu dokumentów na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu osób oraz wykazu wykonanych dostaw jak i dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie. Nie wskazano również katalogu dokumentów na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy.

W ocenie Sądu, stwierdzone i wskazane przez organ po przeprowadzonej kontroli wadliwości przy realizacji umowy wynikają w sposób nie budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do akt, nie są kwestionowane przez Gminę Czarnożyły, co do faktu ich wystąpienia i zostały prawidłowo ocenione, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r.

Wskazać należy, że art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w pkt od 1 do 15 określa zakres informacji, które powinny się znaleźć w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. Zawarty w tym przepisie w pkt 1-15 katalog informacji jest katalogiem otwartym, a więc zamawiający może w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścić jeszcze inne dodatkowe informacje niż zostały wymienione, natomiast te wymienione w przepisie zamieścić musi, co wynika jednoznacznie ze sformułowania "ogłoszenie o zamówieniu /.../ zawiera co najmniej". Informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle konkretne, aby wykonawca zainteresowany przystąpieniem do przetargu, po zapoznaniu się z nimi, mógł podjąć decyzję, czy weźmie udział w postępowaniu.

Jak wynika z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

- warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia ( pkt 7) ,

- wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (pkt 7a).

Naruszenie tego przepisu organ zarzuca stronie skarżącej. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu, że w treści ogłoszenia o zamówieniu beneficjent nie wypełnił bezwzględnie obowiązującej normy art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp.

Beneficjent powoływał się na to, iż konstrukcja formularza, który nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez art. 41 ustawy Pzp spowodowała powyższe uchybienie, które wobec tego ma charakter jedynie formalny. W tym zakresie nie można jednak podzielić stanowiska beneficjenta. Przyznając fakt, że wypełnienie formularza ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, aby zamieścić całą treść wymaganą przez ustawę nastręcza trudności, co potwierdza powołane przez stronę pismo Ministerstwa Rozwoju z 25 sierpnia 2017 r., to nie można jednocześnie zaakceptować stanowiska, że powyższe usprawiedliwia naruszenie przez Beneficjenta bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Beneficjent nie zawarł bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu żadnej wzmianki, nawet ogólnej, dotyczącej podstaw wykluczenia i dokumentów na ich potwierdzenie, nie wskazał chociażby skrótowo - odesłania do właściwych przepisów prawa, tj. art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, czy przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. Nie skorzystano też z możliwości wypełnienia zarówno Sekcji II ogłoszenia: Przedmiot - pkt II.2.14) Informacje dodatkowe, jak i Sekcji VI ogłoszenia: Informacje uzupełniające - pkt VI.3) Informacje dodatkowe, które beneficjent pozostawił niewypełnione.

Zdaniem Sądu, ogłoszenie o zamówieniu powinno być sformułowane przez zamawiającego w sposób, który przynajmniej jednoznacznie wskazywałby gdzie zamieszczone są pełne wymagania co do warunków udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia oraz jakie dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnienie tych warunków są wymagane, skoro nie było możliwości ich precyzyjnego wymienienia w ogłoszeniu o zamówieniu z uwagi na niedostosowanie formularza do wymogów określonych w art. 41 ust. 7 i 7a ustawy Pzp. Co do zasady, zamawiający jest bowiem zobowiązany, w sposób jednoznaczny określić i wymienić w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkie przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia, nawet jeżeli są one obligatoryjne i wynikają wprost z przepisów. Należy podkreślić, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, i nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku gdyby zapisy dotyczące pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie zostały w ogłoszeniu o zamówieniu sformułowane w sposób zupełny i precyzyjny, krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wątpliwości co do pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu powodują brak przejrzystości postępowania i mogły stanowić powód rezygnacji z zainteresowania się ofertą części potencjalnych wykonawców (p. wyrok WSA w Łodzi z 11.08.2021 r. w spr. sygn. III Sa/Łd 241/21).

Należy wskazać, że wprowadzenie w art. 41 ustawy Pzp obowiązku podania m.in. warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia stanowi rozwinięcie zasad zawartych w art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie przepisów ustawy Pzp. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej (najkorzystniejszej), która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest także ustanowiona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z art. 40 ust. 1 Pzp., zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Treść ogłoszenia reguluje zaś art. 41 Pzp.

Zgodnie z art. 42 ustawy Pzp, specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a i 6 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Jak wynika z natomiast z treści art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy, Pzp oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowalne wymagań określonych przez zamawiającego;

3) brak podstaw wykluczenia

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia powinien być zawarty zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Nałożenie w przetargu nieograniczonym na zamawiającego jednocześnie obowiązku udostępnienia SIWZ nie umożliwia skrótowego opisu warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu, w obu tych dokumentach warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu - poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Jak słusznie wskazał organ, do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez IZ rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przepisów Pzp mogło - choćby potencjalnie - doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji ogłoszenia nie przystąpili do przetargu.

Wysokość stawki procentowej nałożonej korekty finansowej za stwierdzone powyżej naruszenie prawidłowo ustalono na podstawie Taryfikatora, tj. rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, który w związku ze stwierdzonym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 11 (Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (...), fakultatywnych podstawach wykluczenia) stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, z możliwością obniżenia do 10% lub 5%. Maksymalną stawkę procentową 25% obniżono do 10%. Sąd podziela w tym względzie stanowisko organu, że wymierzenie korekty w maksymalnej wysokości (25%) byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej z uwagi brak skorelowania obowiązujących przepisów ustawy Pzp z obowiązującym formularzem służącym do publikacji ogłoszenia w DUUE (brak sekcji dotyczącej warunków negatywnych udziału w postępowaniu oraz limit znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych), jak również ze względu na fakt, iż SIWZ, opublikowana na stronie internetowej zamawiającego zawierała wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia. Jednocześnie, w ocenie Sądu, obniżenie wysokości korekty do 5% nie było uzasadnione. Niedostosowanie formularza służącego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu jedynie utrudnia - ale nie uniemożliwia zamawiającemu prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści art. 41 pkt 7 i 7a Pzp. W tej sprawie zamawiający nawet nie podjął próby choćby skrótowego opisania podstaw wykluczenia i wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów i nie odesłał w tym względzie do informacji zawartych w SIWZ, gdy tymczasem, SIWZ opublikowana na stronie internetowej zamawiającego zawierała wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu, w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi zatem na wagę i charakter nieprawidłowości tj. naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy organ prawidłowo uznał, że nie ma możliwości obniżenia stawki korekty do 5%.

Reasumując powyższe rozważania należy wskazać, że prawidłowy był zatem wniosek organu, iż naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp mogło spowodować szkodę realną i potencjalną w budżecie ogólnym UE, ponieważ ograniczało krąg potencjalnych wykonawców, którzy po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu nie byli w stanie ocenić, czy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jakie są podstawy wykluczenia i jakie oświadczenia lub dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Ponadto opis warunków udziału w postępowaniu był niekompletny ponieważ nie wskazano w ogłoszeniu dokumentów na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu osób oraz wykazu wykonanych dostaw jak i dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie. Ponadto nie wskazano katalogu dokumentów na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową oraz dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.

W tej sytuacji, stwierdzone naruszenia spowodowały, że nieokreślona liczba wykonawców, która mogła złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu. W istocie doszło więc do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Należy podkreślić, że podpisując umowę o dofinansowanie projektu strona miała świadomość, jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Nałożenie korekt finansowych jest bowiem efektem przyjęcia postanowień umownych. Zgodnie z umową, wywołujące skutki finansowe naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje obniżenie (korektę) przyznanego dofinansowania.

Zastosowany przez IZ Taryfikator z dnia 29 stycznia 2016 r. w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tych korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Po stwierdzeniu zatem, że w sprawie doszło do nieprawidłowości, których zaistnienie skutkowało obowiązkiem nałożenia korekt finansowych, zaistniała podstawa do zastosowania "Taryfikatora", czyli dokumentu mającego za zadanie ujednolicenia zasad mających wpływ na określanie wysokości korekty finansowej. Poprzez przypisanie stawek procentowych do konkretnych naruszeń, sam ten dokument stanowi swego rodzaju miernik wagi i charakteru naruszenia.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczące ustalenia wysokości korekt, nie rozważenia ani charakteru, ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości ani też skutków finansowych bez uwzględnienia celu postępowania przetargowego są niezasadne. Stwierdzone naruszenia miały oczywisty charakter, a ich waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia (ograniczenia) zasady uczciwej konkurencji. Tym samym mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionych wydatków.

Z przedstawionych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

R.T-M.