Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 936/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 2, art. 6 ust. 1 pkt 5, ust. 2, art. 16 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 782
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity
article: art. 8 ust, 2 i 3, art. 60d ust. 7, art. 139 ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak - Owczarczak Sędzia WSA Tomasz Świstak (spr.) Protokolant St. sekretarz sąd. Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi L. L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] 2015r. Nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [...] 2015r. nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżącego kwotę 100zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

W dniu 27 kwietnia 2015 r. do Prezydenta Miasta Pa wpłynął wniosek L. L. o udostępnienie informacji publicznej w postaci pełnej kserokopii (128 stron) zawartej przez Prezydenta Miasta P. z "A" sp. z o.o. w W. umowy w sprawie zaprojektowania, budowy, utrzymania i eksploatacji "B" w P. z dnia 8 kwietnia 2013 r.

Pismem z dnia 12 maja 2015 r. "A" Spółka w W. odniosła się do wyżej wskazanego wniosku i wyjaśniła, jakie części opisanej wcześniej umowy podlegając ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Decyzją z [...] 2015 r., nr [...] Prezydent Miasta P. odmówił udostępnienia żądanej informacji, w części w jakiej stanowi ona tajemnicę przedsiębiorcy - partnera prywatnego "A" sp. z o.o.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji, gdy przedsiębiorcy rezygnują z przysługującego im prawa. W ocenie organu, przy uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez partnera prywatnego, nie ulega wątpliwości, że wskazana przez niego część umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorcy - "A" sp. z o.o., zaś podmiot ten nie zrezygnował z przysługującego mu prawa do utajnienia zawartych tam informacji.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych Prezydent Miasta P. wyjaśnił, iż przy wykładni zawartego w art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej terminu "tajemnica przedsiębiorcy" należy posiłkowo (a nie wprost) odwołać się do rozumienia "tajemnicy przedsiębiorstwa" na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśniając znaczenie "tajemnicy przedsiębiorcy" w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż stanowi ją poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna, na co składa się m.in. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, czy koszty z nią związane. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich.

Organ stwierdził, iż cześć umowy co do której "A" sp. z o.o zastrzegła poufność, faktycznie zawiera informacje o wartości gospodarczej, w szczególności o charakterze organizacyjnym i finansowym, których publiczne udostępnienie mogłoby spowodować zachwianie konkurencyjności partnera prywatnego na rynku. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż Spółka podjęła niezbędne kroki mające na celu zachowanie zastrzeżonych przez nią informacji w poufności, co wynika z pisma spółki z 1 marca 2013 r. oraz z pisma z dnia 12 maja 2015 r.

Nadto organ stwierdził, iż udostępnienie całej treści umowy nie może mieć też miejsca z uwagi na art. 60d ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przeprowadzony z oferentem (w tym przypadku "A" sp. z o.o.) dialog konkurencyjny ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia, zaś żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem. W ocenie organu ochrona, o której mowa w przywołanej regulacji ma charakter bezterminowy i trwa także po zakończeniu dialogu konkurencyjnego. Tym samym, ochrona ta pozostaje aktualna także obecnie. Postanowienia umowy, których organ nie może udostępnić wnioskodawcy są przeniesieniem poczynionych w ramach dialogu konkurencyjnego ustaleń. "A" sp. z o.o. zastrzegła, iż całość dialogu konkurencyjnego ma charakter poufny i dotyczy to zarówno wszystkich informacji ustnych oraz pisemnych przez nią przekazanych. Udostępnienie informacji publicznej w żądanym przez wnioskodawcę zakresie stanowiłoby zatem nie tylko naruszenie art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, ale także obejście art. 60d ust. 7 Prawa zamówień publicznych.

Na zakończenie Prezydent Miasta P. wyjaśnił, iż ze względów praktycznych pomija wyegzemplifikowanie tych części umowy, które stanowią tajemnicę przedsiębiorcy - "A"sp. z o.o., gdyż wprost wynika to z pisma partnera prywatnego, a które jak wskazano powyżej organ w pełni podziela. Jednocześnie, wskazanie utajnionego zakresu umowy zbędne jest z uwagi na fakt udostępnienia wnioskodawcy kserokopii tej umowy w części, która nie stanowi tajemnicy partnera prywatnego.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł L. L. zarzucając naruszenie:

1. art. 7 i art. 8 ust. 2, art. 61 ust. 1 i 2, art. 61 ust. 3 w związku z 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.;

1. art. 6, art. 1, art. 15 w zw. z art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 w związku z art. 107 § 3 in fine ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, w związku z art. 16 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy o dostępie do informacji publicznej i art. 140 K.p.a.

W odwołaniu podniesiono, iż w zasadzie poza enigmatycznym uzasadnieniem bazującym na opisie przepisów oraz wskazań na wyroki sądowe, skarżona decyzja zawiera bardzo ogólne uzasadnienie. W decyzji nie wykazano logicznego i prawnego związku między zakresem ograniczenia dostępu do informacji publicznej a zakresem wniosku i pojęciem informacji publicznej. Możliwe, że w sprawie zachodzą przesłanki związane z wyłączeniem jawności jednakże wnioskodawca musiałby się ich domyślać. Strona zwróciła uwagę na antykorupcyjny charakter dostępu do informacji publicznej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją, z 12 sierpnia 2015 r. nr SKO.P.4.76.2015 utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, iż w myśl art. 5 ust 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie natomiast do ust. 2 wymienionego przepisu, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Niewątpliwie umowa której udostępnienia domaga się strona może zawierać w swej treści informacje w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca pozostawił uznaniu przedsiębiorcy ocenę, czy z uwagi na charakter informacji podejmie działania w celu zachowania ich poufności. Świadczy o tym zapis art. 11 ust 4 stanowiący, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Kolegium zwróciło uwagę, że na tajemnice przedsiębiorstwa składają się dwa elementy – materialny (np. sposób wykonania określonej usługi lub jej koszt) oraz formalny czyli wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnice przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i powiązane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

Według organu odwoławczego w rozpoznawanej sprawie przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania treści umowy w tajemnicy. Dostępne jest bowiem jego pismo skierowane do Urzędu Miasta P. z 1 marca 2013 r., a więc jeszcze przed podpisaniem umowy i przed wnioskiem o jej udostępnienie, w którym podmiot ten wskazuje określone treści umowy, które powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro zatem objęcie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorcy zależy od jego woli, kwestia ta nie może być przedmiotem oceny ze strony innych podmiotów ani tym bardziej osoby ubiegającej się o udostępnienie tych informacji.

Tak więc przyjąć należy, że w zaskarżonej decyzji organ I instancji słusznie uznał, że informacja o jaką wystąpił skarżący pomimo, że ma charakter informacji publicznej, nie mogła zostać udostępniona w całości z uwagi na ograniczenie wynikające z art. 5 ust 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Dokonana ponownie przez organ odwoławczy analiza treści niniejszej umowy wskazuje też, że w części obejmuje ona informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorcy, co do których podjęte zostały działania w celu zachowania ich poufności, a więc informacji w stosunku do których doznaje ograniczeń zasada jawności.

Skargę na powyższą decyzję wywiódł L. L. zarzucając naruszenie:

1. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11 K.p.a.;

2. art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niezebranie i nienależyte rozważenie przez organ II instancji całego materiału dowodowego i nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów odwołania, poprzez nieprzeprowadzenia badania czy wskazane przez "A"Sp. z o.o., elementy umowy rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorcy;

3. art. 80 K.p.a. poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny i sprzeczny z zebranym materiałem dowodowym, oparcie decyzji jedynie na twierdzeniu przedsiębiorcy "A"Sp. z o.o. i jakoby część zawartej umowy stanowiła tajemnicę przedsiębiorcy;

4. art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji poprzez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w umowie z dnia 8 kwietnia 2013 r., podpisanej przez Prezydenta Miasta P. z "A" Sp. z o.o., stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, w związku z czym nie podlegają ujawnieniu;

5. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji.

Skarżący stwierdził, iż organ II instancji powtórzył za organem I instancji przesłanki, które doprowadziły do pierwszego rozstrzygnięcia. W opinii skarżącego Samorządowe Kolegium Odwoławcze zupełnie tendencyjnie potraktowało odwołanie od decyzji organu I instancji, nie zgłębiając istoty sprawy, w konsekwencji czego wydało decyzję z rażącym naruszeniem przepisów prawa.

Strona skarżąca podniosła, iż u podwalin prawa dostępu do informacji publicznej leży przed wszystkim stworzenie obywatelom możliwości uzyskiwania informacji o działalności władz, transparentność wykonywania władzy, dysponowania środkami publicznymi, które mają wpływ na tworzenie społeczeństwa obywatelskiego oraz na ograniczenie nadużywania władzy przez organy państwa bądź też jednostki wykorzystujące właśnie pieniężne środki publiczne. Wprowadzono, co prawda ograniczenia dostępu do informacji publicznej jednakże należy pamiętać, że są to jedynie wyjątki od zasady jawności. Wskazano na orzeczenia sądów administracyjnych zgodnie z którymi zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i z tego względu jednostka sektora publicznego nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, co do jej istnienia, ale powinna samodzielnie dokonać oceny złożonego przez przedsiębiorcę zastrzeżenia pod katem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 powołanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne.

W ocenie strony skarżącej organ I instancji ani organ II instancji nie przeprowadził stosownego badania, a organ II instancji powtórzył jedynie ustalenia organu I instancji nie siląc się nawet na próbę zbadania prawidłowości prowadzonego postępowania czy wydanej przez Prezydenta Miasta P. decyzji. To podmiot odmawiający udostępnienia informacji publicznej, powołując się na tajemnicę przedsiębiorcy jest obowiązany do wyjaśnienia czy dane dokumenty zawierają informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Co do tych informacji przedsiębiorca winien podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Niedopuszczalnym jest powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorcy bez jakiegokolwiek rozwinięcia. Istotne jest by decyzja taka poparta była określonymi dowodami, a istnienie tajemnicy przedsiębiorcy musi być oczywiste i weryfikowalne, by uzasadniało odmowę udostępnienia informacji publicznej. Ustawodawca uchwalając ustawę o dostępie do informacji publicznej oddał w ręce obywateli możliwość sprawowania kontroli nad organami władzy publicznej, nad wydatkowaniem środków publicznych. To właśnie obywatele mają prawo wglądu w działania władzy, monitorowania prawidłowości dysponowania majątkiem Skarbu Państwa. W przedmiotowej sprawie, niezwykle łatwo, przyszło organom I i II instancji ograniczenie tego prawa.

Odpowiadając na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. wnosiło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone zaskarżonej decyzji. Organ zaznaczył, iż informacja publiczna może być udostępniana nie tylko na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej, ale także na zasadach i w trybach szczególnych unormowanych w odrębnych ustawach. Na gruncie rozpoznawanej sprawy taką takim aktem normatywnym jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w oparciu o którą również rozpatrzono sprawę. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza zasadę jawności postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Podmioty, które złożyły oferty na ogłoszenie o przystąpieniu do wyboru podmiotu, któremu powierzona zostanie realizacja zamówienia w postaci budowy spalarni odpadów komunalnych, mają zapewniony dostęp do złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert w zakresie wynikającym z ustawy.

Zakres tego dostępu, jak wynika z treści art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy, nie jest jednakże nieograniczony. Ustawa przewiduje bowiem przypadki, w których zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia i tak, m.in. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na gruncie rozpoznawanej sprawy taka sytuacja wystąpiła - składając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę, Spółka "A" objęła jej treść klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zatem nie budzi wątpliwości, że w zakresie informacji objętych ofertą Spółki "A", zastrzeżenie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa było prawnie skuteczne. W orzecznictwie NSA stwierdzono, iż przepisy art. 96 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych i wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenia, stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej. Oznacza to, że ustalenia poczynione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odnośnie do zakresu dostępu do informacji związanych z tym postępowaniem, są wiążące w przypadku wystąpienia o udostępnienie informacji w oparciu o ustawie o dostępie do informacji publicznej. Skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić jej udostępnienia. Nie mogą wywołać zamierzonego skutku późniejsze próby dowodzenia, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej unikalności, przez co brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Organa administracyjne nie są ponadto uprawnione do oceny, czy istniały podstawy do zastosowaniu klauzuli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że okoliczność ta podlega ocenie sądów powszechnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie.

Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w pierwszym rzędzie niezbędne jest ustalenie, czy prezydent Miasta P. był jest podmiotem zobowiązanym do udzielenia informacji publicznej oraz czy żądane przez stronę informacje są informacją publiczną.

Rozstrzygnięcie powyższego zagadnienia jest istotne dla sprawy, albowiem art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, ze zm., dalej jako u.d.i.p.) stanowi, że odmowa udostępnienia informacji publicznej oraz umorzenie postępowania o udostępnienie informacji w przypadku określonym w art. 14 ust. 2 przez organ władzy publicznej następują w drodze decyzji. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 u.d.i.p. przepisy art. 16 stosuje się odpowiednio do rozstrzygnięć podmiotów obowiązanych do udostępnienia informacji, niebędących organami władzy publicznej, o odmowie udostępnienia informacji oraz o umorzeniu postępowania o udostępnienie informacji.

Z regulacji powyższych wyprowadzić należy wniosek, iż decyzyjna forma odmowy udostępnienia informacji publicznej znajdzie zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy żądana informacja stanowi informację publiczną, a podmiot do którego żądanie to skierowano jest organem władzy publicznej lub innym podmiotem zobowiązanym do udzielenia informacji publicznej w rozumieniu przepisów ustawy.

Inaczej rzecz ujmując jeśli wniosek strony nie dotyczy informacji publicznej, to jedyną dopuszczalną formą odniesienia się podmiotu do którego wniosek został złożony, jest zawiadomienie wnioskodawcy, iż żądana informacja nie jest informacją publiczną (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2002 r., sygn. akt II SAB 180/02, niepublikowany, treść [w:] Irena Kamińska, Mirosława Rozbicka-Ostrowska "Dostęp do informacji publicznej. Orzecznictwo sądów administracyjnych", Wyd. LexisNexis, Warszawa 2007, s. 123-124; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2002 r., sygn. akt II SA 2867/02, niepublikowany, treść [w:] Monitor Prawniczy 2003/4/s.147; Mariusz Jabłoński, op. cit. s. 176-177). Co za tym idzie wydana na podstawie art. 16 ust. 1 u.d.i.p. decyzja o odmowie udostępnienia informacji nie posiadającej cechy bycia informacją publiczną musiałaby zostać uznana za wydaną bez podstawy prawnej.

Rozstrzygając powyższe zagadnienie stwierdzić należy, iż Prezydent Miasta P. jako organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego (miasta na prawach powiatu), wyposażony między innymi w kompetencje do władczego rozstrzygania spraw indywidualnych należących do właściwości rzeczowej wójta (burmistrza, prezydenta miasta oraz starosty) niewątpliwie jest organem administracji publicznej i co za tym idzie organem władzy publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Odnosząc się do drugiego z zasygnalizowanych wyżej zagadnień zauważyć natomiast należy, iż pojęcie informacji publicznej określone jest w art. 1 ust. 1 u.d.i.p., zgodnie z którym informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, a w szczególności o sprawach wymienionych w art. 6 u.d.i.p. Informacją publiczną jest zatem każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa, o ile odnosi się do faktów (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 września 2007 r., sygn. IV SAB/Gl 28/07, dostępny CBOSA).

Jednocześnie art. 3 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, że prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienia do uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w takim zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego oraz wglądu do dokumentów urzędowych.

W szczególności zauważyć należy, iż w myśl art. 6 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. do informacji publicznych niewątpliwie zaliczają się informacje o majątku publicznym, w tym o majątku jednostek samorządu terytorialnego, długu publicznym, pomocy publicznej i ciężarach publicznych. Jednocześnie zgodnie z art. 6 ust. 2 u.d.i.p. dokumentem urzędowym w rozumieniu ustawy jest treść oświadczenia woli lub wiedzy, utrwalona i podpisana w dowolnej formie przez funkcjonariusza publicznego w rozumieniu przepisów Kodeksu karnego, w ramach jego kompetencji, skierowana do innego podmiotu lub złożona do akt sprawy.

Zauważyć wreszcie trzeba, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 594 ze zm.) do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, między innymi w zakresie wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych.

Stąd też nie budzi wątpliwości Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, iż przedmiotowa umowa z dnia 8 kwietnia 2013 r. w sprawie zaprojektowania, budowy, utrzymania i eksploatacji "B" w P. (dalej w tekście umowy w sprawie spalarni odpadów) zarówno sama w sobie stanowi informację publiczną w rozumieniu przepisów u.d.i.p., albowiem zawarta bowiem została przez jednostkę samorządu terytorialnego (Miasto P.), jej przedmiot obejmuje realizację powierzonych gminie prawem zadań (zadania własne), a jej realizacja nastąpi z wykorzystaniem środków publicznych, jak również zawiera w swojej treści szereg informacji o charakterze informacji publicznych dotyczących spraw majątkowych jednostki samorządu terytorialnego. Nie bez znaczenia pozostaje także, iż do zawarcia umowy doszło w następstwie złożenia odpowiedniego oświadczenia woli przez Prezydenta Miasta P., a więc funkcjonariusza publicznego w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 4 Kodeksu karnego.

Zauważyć także należy, iż umowa ta została zawarta w oparciu o regulacje zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759, dalej ustawa Prawo zamówień publicznych).

Okoliczność powyższa została wprawdzie zauważona przez orzekające w sprawie organy administracji, które jednakże pominęły w swoich rozważaniach kluczową regulacje zawarta w art. 139 ust. 3 tej ustawy zgodnie z którym umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

Powyższe oznacza, iż orzekające w sprawie organy trafnie zastosowały do odmowy udostępnienia L. L. żądanej umowy z dnia 8 kwietnia 2013 r. w sprawie spalarni odpadów tryb decyzyjny określony w art. 16 u.d.i.p.

W związku powyższym oceny wymagało, czy postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami prawa procesowego oraz czy właściwe zastosowano w sprawie przepisy prawa materialnego.

Przechodząc do oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wskazać należy, iż odmowa udzielenia wnioskowanej informacji publicznej przez podmiot zobowiązany nastąpiła ze względu na to, że żądana informacja należy do kategorii informacji chronionych ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.

Ustawa o dostępie do informacji publicznej nie zawiera przy tym definicji legalnej pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy, co oznacza, iż jego treść ustalać należy w oparciu o ogólnie przyjęte metody wykładni, w tym w szczególności w drodze wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej.

W utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych pojęcie tajemnicy przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazuje się, że pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, chociaż tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej.

Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r. o sygn. akt I OSK 192/13, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zaś nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

Jednocześnie z regulacji powyższej wynika, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: formalny polegający na wyrażeniu przez przedsiębiorcę woli utajnienia danych informacji oraz materialny sprowadzający się posiadania przez informację określonej wartości dla przedsiębiorcy. Na powyższe wyraźnie wskazuje konstrukcja art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji gdzie definiując tajemnicę przedsiębiorstwa posłużono się techniką przykładowego wyliczenia wskazując, że stanowią ją informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Elementem konstytutywnym tej definicji jest zatem posiadanie przez informacje wartości gospodarczej, a wskazanie na informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa stanowi jedynie przykładowe wyliczenie takowych posiadających wartość gospodarcza informacji.

Podkreślenia wymaga, że przy wykładni art. 5 ust. 2 u.d.i.p. ustanawiającego ograniczenie w dostępie do informacji publicznej należy uwzględniać ustrojową doniosłość dostępu do informacji publicznej dla obywateli, która uzasadniła umieszczenie w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej regulacji wprost dotyczących prawa obywateli do uzyskania takiej informacji. Prawo dostępu do informacji publicznej ma bowiem konstrukcję publicznego, powszechnego prawa podmiotowego. Konstytucja RP w art. 61 ust. 1 stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne.

Jednocześnie zauważyć należy, iż jedyną potencjalną sankcją prawną wobec organu, który udostępnił informację publiczną, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorcy jest odpowiedzialność odszkodowawcza wobec podmiotu, którego interesy zostały w związku z udostępnieniem tej informacji naruszone. Dla zaistnienia tej odpowiedzialności koniecznym jest zaś powstanie szkody po stronie przedsiębiorcy, co wynika wprost z art. 415 Kodeksu cywilnego stanowiącego, że kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Z przyjętej konstrukcji sankcjonowania nieuprawnionego udostępnienia przez organ informacji publicznych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy wynika w ocenie Sądu, iż za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej, której udostępnienia organ może odmówić, uznana może być jedynie taka informacja, której ujawnienie spowodować może faktyczną, realną szkodę w interesach przedsiębiorcy. O ile bowiem racjonalny ustawodawca chciałby wprowadzić ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy rozumianych jako wszelkie informacje, które tenże przedsiębiorca zechce utajnić wprowadziłby inny model sankcjonowania nieuprawnionego ujawnienia informacji publicznych informacje takowe zawierających, w szczególności umożliwiający sankcjonowanie ujawnienia także takich informacji, z którymi nie wiąże się wymierna szkoda po stronie przedsiębiorcy.

Odnosząc te rozważania do zaskarżonych decyzji zauważyć zaś należy, iż organy obu instancji ograniczyły się jedynie do stwierdzenia, że pewne fragmenty umowy, których udostępnienia odmówiły wnioskodawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorcy ze względu na okoliczność, iż wolę zachowania ich w tajemnicy tenże przedsiębiorca wyraził w pismach skierowanych do organu I instancji.

Organy dokonały zatem w tym zakresie błędnej wykładni prawa materialnego poprzez przyjęcie, iż samo podjęcie przez "A" sp. z o.o. w W. kroków mających na celu zachowanie poufności informacji, było wystarczające dla uznania, że dane informacje faktycznie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Następstwem tej błędnej wykładni prawa materialnego było zaś naruszenie przepisów postępowania wyrażające się w niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym w szczególności w braku wyjaśnienia czy wszystkie zastrzeżone przez stronę umowy jako zawierające tajemnice przedsiębiorstwa fragmenty tej umowy tajemnicę takową faktycznie zawierają.

Odmienna, a przyjęta przez organy administracji publicznej orzekające w sprawie wykładnia pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy jako zależnego wyłącznie od stanowiska zajętego w tej sprawie przez samego przedsiębiorcę prowadziłaby przy tym do nie dających się pogodzić z konstytucyjnym charakterem prawa do informacji publicznej skutków, bowiem to wyłącznie od woli przedsiębiorcy, a nie od obiektywnych okoliczności faktycznych uzależniona byłaby praktyczna realizacja prawa obywatela do dostępu do informacji publicznej.

Niebezpieczeństwo to jest szczególnie wyraźnie widoczne właśnie w realiach niniejszej sprawy, gdzie zakres rzekomej tajemnicy przedsiębiorcy zakreślony został przez "A" sp. z o.o. w W. ekstremalnie szeroko, obejmując nią nie tylko model finansowy, czy rozwiązania techniczne i technologiczne inwestycji, lecz także między innymi część zamierzonego efektu ekologicznego inwestycji (pkt 11.10.3 lit. b umowy), kwestie związane z odpowiedzialnością partnera prywatnego wobec Miasta P. (pkt 18 umowy), czy też kwestie rozwiązania umowy na podstawie okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi partner prywatny, względnie miasto.

Szczególnie znamiennym jest przy tym, iż w aktach sprawy administracyjnej przekazanych Sądowi brak było kompletnej wersji przedmiotowej umowy w przedmiocie spalarni odpadów, a żądanie jej nadesłania skierowane przez Sąd do organu odwoławczego przekazane zostało przez ten organ Prezydentowi Miasta P., który jednakże odmówił udostępnienia oryginału umowy Sądowi orzekającemu w sprawie powołując się na obawę uzyskania dostępu da takiej pełnej wersji umowy przez osobę żądającą udostępnienia informacji publicznej.

Powyższe wyraźnie wskazuje, iż również Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. wydając zaskarżoną decyzję z dnia "A" 2015 r. nie miało dostępu do pełnej treści przedmiotowej umowy, a więc orzekało nie w oparciu o kompletny materiał dowodowy, lecz jedynie w oparciu o stanowisko podmiotu gospodarczego będącego stroną umowy i organu I instancji. Decyzja organu II instancji zapadła zatem w tym zakresie z oczywistym naruszeniem zasad postępowania administracyjnego, w tym w szczególności wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady legalizmu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie miało bowiem faktycznej możliwości przeprowadzenia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, albowiem wobec braku zasadniczego materiału dowodowego nie mogło ocenić, czy informacje, których udostępnienia odmówiono wnioskodawcy faktycznie zawierają tajemnicę przedsiębiorcy. Organ odwoławczy obowiązany jest zaś rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 K.p.a., czyli dokonać merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2012 r., II OSK 2720/11, Lex nr 1145626). W szczególności, kierując się zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.), organ odwoławczy powinien podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W tym celu zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 K.p.a.) i ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.), którym to wymogom, już tylko z powodów wskazanych wyżej Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie sprostało.

Podsumowując uznać należy, że zarówno zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wymyka się w tym zakresie kontroli sądowej, albowiem w ramach kontroli odmowy udostępnienia wnioskowanych informacji z uwagi na powołaną wyżej tajemnicę przedsiębiorcy konieczne jest badanie przesłanek materialnych i formalnych tajemnicy przedsiębiorcy, przy czym sąd nie może w tym zakresie zastępować podmiotu zobowiązanego, który danej okoliczności w ogóle nie zbadał. Uprawnienia sądów administracyjnych obejmują bowiem jedynie sprawowanie kontroli działania organów, a nie ich zastępowanie.

Już tylko powyższe okoliczności samodzielnie uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i obarczonej tą samą wadą decyzji ją poprzedzającej.

Dalej za oczywiście wadliwe znać należało zaaprobowanie przez organ odwoławczy stanowiska Prezydenta Miasta P. wyrażonego w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] 2015 r., jakoby ze względów praktycznych zasadnym było pominięcie w decyzji wyegzemplifikowania tych części umowy, które stanowią tajemnicę przedsiębiorcy - "A" sp. z o.o., gdyż wprost wynika to z pisma partnera prywatnego, które jak wskazano powyżej organ w pełni podziela.

Zauważyć należy, iż przedmiotowe pismo "A" sp. z o.o. stanowiło jedynie dokument prywatny złożony w sprawie i w żądnym razie nie mogło w jakikolwiek sposób zastąpić zarówno rozstrzygnięcia organu, jak i samodzielnego uzasadnienia przez organ wydanej decyzji.

Podkreślić przy tym trzeba, iż przedmiotowa umowa jako dokument jest jedynie nośnikiem zawartych w niej informacji i o ile w ocenie organu, w części zawiera ona informacje wyłączone z udostępnienia ze względu na to, że stanowią tajemnice przedsiębiorcy, to organ winien jednoznacznie wskazać w sentencji swojego rozstrzygnięcia, udostępnienia jakich fragmentów umowy odmawia, zaś w uzasadnieniu decyzji każdy z tych fragmentów umowy, których udostępnienia organ odmawia winien być odrębnie omówiony i oceniony pod kątem tego, czy zawiera tajemnicę przedsiębiorcy, która uzasadnia odmowę udostępnienia wnioskodawcy informacji publicznej, z wyraźnym wskazaniem jakie konkretnie przesłanki przemawiają za odmową udzielenia konkretnej informacji.

Inaczej rzecz ujmując to nie tylko sama umowa jest informacją publiczną (w zakresie chociażby tego kto, kiedy oraz w jakim trybie podpisał ją za organ władzy publicznej), lecz jednocześnie zawiera ona szereg informacji o charakterze informacji publicznych, np. odnośnie zakresu obciążeń finansowych jednostki samorządu terytorialnego, zaaprobowanych przez strony rozwiązań technicznych i technologicznych, sposobu zabezpieczenia interesów jednostki samorządu terytorialnego w przypadku niewywiązania się z umowy przez drugą stronę itp.

Powyższe oznacza, iż organ odmawiając udostępnienia informacji winien wskazać jakich informacji (to jest w jakich fragmentach umowy umieszczonych i czego dotyczących) odmowa ta dotyczy i uzasadnić odmowę udostępnienia tychże informacji, a nie może się ograniczać jedynie do prostego utajnienia poszczególnych jednostek redakcyjnych przedmiotowej umowy.

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że artykuł 61 ust. 3 Konstytucji RP wyznacza granice dopuszczalnego ograniczenia prawa do dostępu do informacji publicznej wskazując, że ograniczenie może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego Państwa.

Oznacza to, że obywatelskie prawo do informacji nie ma charakteru bezwzględnego, i że ustawodawca ogranicza dostęp do informacji publicznej, respektując konieczność ważenia zasady (dostęp do informacji publicznej) i wartości wskazanych w art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, jako dopuszczalnych kryteriów ograniczenia zasady dostępności (interes jednostki, interes Państwa). Z powyższego wynika, że ograniczenia dostępności informacji publicznej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności. Określając bowiem konstytucyjne wolności i prawa obywatela, prawodawca dostrzega potrzebę wprowadzania ograniczeń tych dóbr. Przedkłada jedno dobro konstytucyjne nad drugie, wytyczając tym samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Ograniczając pewną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi czynić to w sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachwiania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczane (prawo do informacji publicznej), do celu, jaki temu przyświeca (ochrona tajemnicy przedsiębiorcy, ochrona prywatności), który to cel musi być także kwalifikowany w kategoriach wartości konstytucyjnej (interes jednostki, interes Państwa).

W procesie udostępnienia informacji publicznej chodzi zatem nie tylko o ustalenie czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorcy, lecz także o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności).

Również dlatego tak istotnym jest szczegółowe omówienie przez organ zakresu i charakteru informacji publicznych, których udostępnienia odmawia, tak aby zarówno strona, jak i orzekający ewentualnie w sprawie sąd administracyjny mogły zweryfikować, czy organ dokonał wyważenia sprzecznych, prawnie chronionych interesów podmiotu domagającego się udostępnienia mu informacji publicznej i podmiotu gospodarczego, którego te informacje mogą dotyczyć. W tym w szczególności czy dokonał rzetelnej oceny czy informacje zawarte w poszczególnych jednostkach redakcyjnych umowy nie tylko zostały objęte przez przedsiębiorcę poufnością, lecz nadto maja wartość gospodarczą i stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w decyzji organu I instancji jakoby udostępnienie całej treści umowy nie mogło mieć miejsca z uwagi na art. 60d ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem do zawarcia umowy z "A" Sp. z o.o. doszło w trybie dialogu konkurencyjnego, który ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia, zaś żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem, zauważyć natomiast należy, iż powyższe stanowisko organu jest wadliwe a przywoływany przepis w ogóle nie znajdzie zastosowania w sprawie.

Przypomnieć bowiem należy, iż wnioskodawca nie zwrócił się o udostępnienie mu informacji dotyczących postępowania w toku którego doszło do wyboru oferty "A"Sp. z o.o., lecz jedynie kompletnej umowy w przedmiocie spalarni śmieci z podmiotem tym przez Miasto P. zawartej.

Zgodnie zaś z art. 60a ustawy Prawo zamówień publicznych dialog konkurencyjny to jedynie jeden z trybów udzielenia zamówienia publicznego, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Artykuł 60d ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje zaś postępowanie w ramach tej procedury udzielania zamówienia, stanowiąc między innymi w ust. 7, iż prowadzony dialog ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem.

W tym miejscu zauważyć należy, iż w odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze powołało się na art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że zgodnie z tą regulacją jawność postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie jest nieograniczona bowiem zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie oraz nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Dokonując analizy powołanych przez organy przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zauważyć należy, iż zarówno art. 8 ust. 2 i 3, jak i art. 60d ust. 7 ustawy regulują zagadnienia związane z jawnością postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, a nie jawnością samej umowy w następstwie tegoż postępowania zawartej. Art. 60d ust. 7 ustawy wyłącza więc w odniesieniu do przebiegu dialogu jedną z zasad prawa zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasadę jawności, przy czym precyzuje, że poufnością objęte są jedynie informacje techniczne i handlowe związane z dialogiem, a więc przedmiotem dialogu, nie zaś sam fakt jego prowadzenia z wybranymi wykonawcami i co za tym stanowi przepis szczególny obowiązujący w tym trybie wyłaniania podmiotu, który otrzyma zamówienie publiczne.

Z powyższego wynika, iż zarówno przepisy art. 8 ust. 2 i 3 jak i art. 60d ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują zastosowanie na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (a więc wyłaniania podmiotu, który otrzyma zamówienie) oraz odnośnie informacji ujawnionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w stosunku do zawartej umowy.

Zauważyć nadto w tym miejscu należy, iż 60d ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie obejmuje swoim zakresem całości tajemnicy przedsiębiorcy, albowiem wyłączenie jawności ograniczone jest jedynie do informacji technicznych i handlowych, czyli nie obejmuje innych niż techniczne i handlowe informacji posiadających wartość gospodarczą, w tym informacji technologicznych i organizacyjnych.

Zarówno przepis art. 60d ust. 7, jak i art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy przy tym odczytywać łącznie z przywoływanym już w niniejszym uzasadnieniu, a zupełnie pominiętym przez organy art. 139 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym, że umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

Przepis ten wprost eliminuje zatem w stosunku do samej treści umów stosowanie przesłanek wyłączenia ich jawności innych niż określone w przepisach o dostępie do informacji publicznej, w tym w szczególności wskazane w art. art. 8 ust. 3 i art. 60d ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Inaczej rzecz ujmując w sytuacji gdy wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej objęta jest wyłącznie umowa zawarta w którymkolwiek z trybów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, to brak jest przesłanek dla stosowania w sprawie art. 60d ust. 7, względnie art. 8 ust. 3 ustawy, które znajdowałby w sprawie zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wnioskodawca domagałby się udostępnienia mu informacji dotyczących przebiegu procesu wyłaniania wykonawcy, takich jak przykładowo treść ofert, treść oświadczeń i uzgodnień podejmowanych w toku dialogu konkurencyjnego itp.

Jeżeli zaś przedmiotem wniosku o udostępnienie informacji publicznej jest wyłącznie treść zawartej umowy, to jedynym znajdującym w sprawie zastosowanie przepisem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest jej art. 139 ust. 3.

Z tych też przyczyn nie znajdą zastosowania w sprawie rozważania zawarte w uzasadnieniach orzeczeń sądów administracyjnych przywołanych w odpowiedzi na skargę (to jest wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2009 r., sygn. I OSK 322/09 i wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Łd 936/12 – obydwa dostępne w CBOSA) albowiem zostały one wydane na gruncie postępowań dotyczących udostępnienia informacji publicznej w postaci dokumentów związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a nie samych umów.

Jakiegokolwiek znaczenia dla sprawy pozbawione jest także odwoływanie się przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze do regulacji zawartych w art. 96 ust. 3 i 5 ustawy o zamówieniach publicznych, albowiem regulacje te dotyczą zagadnień związanych z jawnością i udostępnianiem protokołów postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nośników informacji publicznej rodzajowo innych niż umowa, której udostępnienia domagał się w kontrolowanej sprawie wnioskodawca.

Odnosząc się do stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę Sąd chciałby nadto podkreślić, że okoliczność, iż do zawarcia umowy doszło w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że zarówno orzekające w sprawie o udostępnienie informacji publicznej organy, jak i kontrolujący ich działalność sąd administracyjny, związane są stanowiskiem oferenta co do nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, względnie przedsiębiorcy wyrażonym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Co za tym idzie sąd nie podziela poglądu wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Łd 936/12 (a w programie Lex-Omega błędnie opisanego jako wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. I OSK 608/13, gdzie faktycznie stanowił on jedynie element omówienia orzeczenia sądu I instancji), że skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów, a sąd administracyjny nie jest ponadto uprawniony do oceny, czy istniały podstawy do zastosowania klauzuli w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że okoliczność ta podlega kognicji sądów powszechnych.

Przyjęcie takowego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjną sądową kontrolę odmowy udostępnienia informacji publicznych. Zauważyć należy, iż z faktu, że uczestnikom postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego przysługiwały środki ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 tej ustawy nie wynika jeszcze, że są to jedyne narzędzia prawne umożliwiające weryfikację zastrzeżenia przez oferenta poufności informacji stanowiących tajemnice jego przedsiębiorstwa, w szczególności gdy w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie doszło do sądowej weryfikacji zastrzeżenia poufności określonych informacji.

Przyjmując bowiem za trafną koncepcję wyrażoną w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Łd 936/12, skutkiem nieskorzystania przez uczestników postępowania ze środków ochrony prawnej wskazanych w tej ustawie byłoby wyłączenie jakiejkolwiek sądowej kontroli obejmowania przez stronę umowy z zakresu zamówień publicznych informacji publicznych klauzulą wyłączająca ich jawność ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, co stałoby w rażącej i oczywistej sprzeczności z wyrażoną w art. 45 § 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą prawa do sądu.

Dla uniknięcia niewątpliwie niepożądanego dualizmu kontroli sądowej uznać zatem należy, iż skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą orzekających w sprawie o udostępnienie informacji publicznej organów oraz sądu administracyjnego, jedynie w sytuacji gdy nadanie tej klauzuli było przedmiotem faktycznej kontroli w trybie ustawy o zamówieniach publicznych i zagadnienie to zostało rozstrzygnięte prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego zapadłym w następstwie rozpoznania skargi o jakiej mowa w art. 198a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, co do którego sąd powszechny stwierdził wykonalność, albowiem zgodnie z art. 197 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczenie takie ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. W innych przypadkach organy administracji orzekające w sprawie udostępnienia informacji publicznej nie są zaś związane stanowiskiem oferenta co do objęcia poszczególnych informacji klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa zgłoszonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Bezzasadne okazały się natomiast te argumenty strony skarżącej, które sprowadzały się do dowodzenia szkodliwości dla życia i zdrowia spalarni odpadów typu rusztowego. Przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego była bowiem jedynie odmowa udostępnienia informacji publicznej, a nie ocena przyjętych przez Miasto P. rozwiązań w zakresie utylizacji odpadów.

Reasumując uznać należy, iż wskazane wyżej uchybienia procesowe organów obu instancji, będące następstwem wadliwej wykładni i wadliwego zastosowania przepisów prawa materialnego powodują, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji nie poddają się merytorycznej kontroli, przy czym zakres stwierdzonych uchybień jest tak znaczny, iż nie mogłyby one zostać usunięte w postępowaniu odwoławczym bez faktycznego pogwałcenia zasady dwuinstancyjności.

Ponownie rozpoznając sprawę organ kierując się przepisem art. 153 P.p.s.a. uwzględni ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w niniejszym wyroku.

W szczególności organ winien ponownie rozpoznając sprawę uwzględnić generalną zasadę wyrażoną w art. 139 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, iż umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, który to przepis kreuje samoistną podstawę prawną jawności umów w sprawach zamówień publicznych. Powyższe w połączeniu z konstatacją, że prawa do uzyskania informacji publicznej jest konstytucyjnym prawem podmiotowym każdego obywatela rodzi po stronie organów obowiązek szczególnie wnikliwej oceny, czy odnośnie poszczególnych informacji zawartych w przedmiotowej umowie faktycznie zachodzi przesłanka odmowy ich udostępnienia ze względnie na tajemnicę przedsiębiorcy, pamiętając, iż generalną zasadą jest udostępnianie przez organ wnioskowanych informacji publicznych, zaś przepisy ustanawiające wyjątek od tej zasady generalnej musza być interpretowane ściśle.

Biorąc pod uwagę przedmiot umowy udostępnienia której żąda wnioskodawca organ winien także uwzględnić w swoich ocenach okoliczność, iż niezależnie od wyrażonego w art. 61 ust. 1 Konstytucji prawa obywatela do uzyskania informacji o sprawach publicznych, konstytucyjnie chronionym prawem jest także obywatelskie prawo do informacji o stanie i ochronie środowiska (art. 74 ust. 3 Konstytucji). Uwzględnienie tej regulacji konstytucyjnej może mieć szczególnie istotne znaczenie w przypadku oceny dopuszczalności zastrzeżenia poufności tych fragmentów umowy, które dotyczą np. uzyskiwania i zmian decyzji środowiskowych (pkt 6.3.3, 6.3.5 in fine, 6.3.10, 6.6.7, 6.6.8), wymagań ogólnych dotyczących instalacji (pkt 9.1.4), efektu ekologicznego (pkt 11.10.3 lit. b, 11.10.4 in fine), minimalnego standardu eksploatacji instalacji (pkt 11.1.2 lit. a-j).

W przypadku zaistnienia przesłanek odmowy udostępnienia informacji z powodu tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązkiem organu będzie precyzyjne wskazanie jakich informacji odmowa dotyczy oraz uargumentowanie swojego stanowiska w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

O ile w sprawie dojdzie do procedowania przez dwie instancje administracyjne obowiązkiem obu organów instancji będzie wydanie orzeczenia w oparciu o kompletny materiał dowodowy i dwukrotne rozpoznanie sprawy administracyjnej w jej całokształcie.

Gwoli wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i odnosząc się do problemu poruszonego skierowanym do Sądu w piśmie Prezydenta Miasta P. z dnia 9 listopada 2015 r., w którym organ odmówił udostępnienia oryginału umowy Sądowi orzekającemu w sprawie powołując się na obawę uzyskania dostępu do takiej pełnej wersji umowy przez osobę żądającą udostępnienia informacji publicznej, Sąd pragnie wskazać, iż tego rodzaju obawy nie mogą stanowić przesłanki dla odmowy udostępnienia sądowi, względnie organowi II instancji dostępu do kompletnego materiału dowodowego sprawy.

Rozwiązania powyższego problemu organ winien poszukiwać na gruncie przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 z 2010 r. ze zm.)

Nie ma bowiem przeszkód by części akt postępowania administracyjnego obejmującej informacje, które w ocenie organu nie mogą zostać udostępnione ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy nadana została klauzula "zastrzeżone", ze względu na to, że ich nieuprawnione ujawnienie mogłoby mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej zadań w zakresie przestrzegania praw i wolności obywateli, to jest prawa przedsiębiorcy do nieujawniania tajemnic jego przedsiębiorstwa oraz zadań w zakresie wymiaru sprawiedliwości, ze względu na okoliczność, że nieuprawnione uzyskanie przez wnioskodawcę informacji stanowiących potencjalnie tajemnice przedsiębiorcy czyni pozornym procedowanie w tym zakresie przez sąd administracyjny. Analogicznie odpowiednią klauzulę "zastrzeżone" organ nadać może części uzasadnienia swojej decyzji odmownej, o ile precyzyjne wyłuszczenie powodów odmowy udostępnienia informacji publicznej ze względu na tajemnice przedsiębiorcy wiązać by się mogło z ujawnieniem tej tajemnicy.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.