Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 255/06
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2007-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6221 Kary pieniężne z zakresu nadzoru ubezpieczeniowego
Hasła tematyczne: Ubezpieczenie społeczne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Grabowski Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Tadeusz Cysek Protokolant Anna Fyda po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2007 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego PZU S.A. w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 432/06 w sprawie ze skargi Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego P S.A. w W. na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych w Warszawie z dnia 21 grudnia 2005 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego P. S.A. w W. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem, oddalił skargę Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego P. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia 21 grudnia 2005 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej.

W uzasadnieniu orzeczenie Sąd wskazał, iż w dniach od 23 lutego 2005 r. do 24 marca 2005 r. Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych (zwana dalej KNUiFE lub organem nadzoru) przeprowadziła kontrolę w Powszechnym Towarzystwie Emerytalnym P. S.A. (zwanym dalej PTE P. S.A.) i w Otwartym Funduszu Emerytalnym [...]. W jej toku ujawniono zapisy ze skrzynki emaliowej J. B. pracownika Towarzystwa zatrudnionego na stanowisku dyrektora Zarządzającego Otwartym Funduszem Emerytalnym [...]. Treść tych zapisów potwierdzała to, że w trakcie nabywania akcji S. S.A. i I. S.A. w 2003 r. J. B. czynił wielokrotne uzgodnienia z pracownikami innych towarzystw emerytalnych, a zatem z innymi uczestnikami rynku kapitałowego, co do planowanych decyzji inwestycyjnych. Te ustalenie skutkowały podjęciem przez organ nadzoru w dniu 26 października 2005 r. decyzji na podstawie art. 204a ust. 7 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 159, poz. 1667, zwanej dalej ustawą o oiffe), o nałożeniu na PTE P. S.A. kary pieniężnej w wysokości 350.000 zł z tytułu rażącego naruszenia art. 49 ustawy o oiffe. Decyzja ta została utrzymana w mocy rozstrzygnięciem KNUiFE z dnia 21 grudnia 2005 r., wydanym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesionego przez PTE P. S.A.

Oddalając skargę wniesioną przez PTE P. S.A. na tę decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie podzielił poglądu skarżącego o sprzeczności art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe z Konstytucją RP. W ocenie Sądu, nieuzasadnione jest twierdzenie, iż przepis ten daje organowi zbyt duże pole do uznania administracyjnego i stawia towarzystwo emerytalne w sytuacji niepewnej, co do oceny charakteru nieprawidłowości, zagrożenia karą i jej wysokości. Pojęcie rażącej nieprawidłowości jest, co prawda niedookreślone, ale przyjąć należy, że podobnie jak przy rażącym naruszeniu prawa chodzi o nieprawidłowość oczywistą i wynikającą z jawnego naruszenia ustalonych prawem sposobów działania towarzystwa. Uregulowania prawne przewidujące możliwość odstąpienia od ukarania, określające łagodniejsze i surowsze sposoby karania oraz różne wysokości kar są powszechnie stosowane w prawie karnym i ich zgodność z Konstytucją nie budziła dotychczas wątpliwości.

W związku z tym Sąd nie dopatrzył się sprzeczności art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe z art. 42 ust. 1 Konstytucji i nie znalazł podstaw do skierowania wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., Sąd stwierdził, że ze zgromadzonych i niekwestionowanych dokumentów - zapisów skrzynki emaliowej J. B. - wynika bez wątpliwości, że w 2003 r. przed podjęciem decyzji o zakupie akcji S. S.A. i I. S.A. J. B., będąc pracownikiem PTE P. S.A. (Dyrektorem Zarządzającym Otwartym Funduszem Emerytalnym [...]), ujawniał plany inwestycyjne Towarzystwa pracownikom innych towarzystw emerytalnych odpowiedzialnych za inwestycje i uzgadniał z nimi sposób postępowania, co do planowanych inwestycji.

Mając na uwadze treść art. 49 ust. 1 pkt 2 ustawy o oiffe, który stanowi, że do zachowania tajemnicy zawodowej dotyczącej działalności funduszu są zobowiązane m.in. "osoby pozostające z towarzystwem w stosunku pracy" jak i to, że przepis ten również określa przedmiot tajemnicy zawodowej wskazując, że obejmuje ona m.in. "informacje związane z lokatami funduszu /.../, których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi", Sąd uznał, że zbadać należało znaczenie ujawnienia tych informacji dla członków funduszu i innych uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi, a nie wystąpienie skutków tego ujawnienia. Wystąpienie skutków ujawnienia informacji, niekorzystnych dla funduszu lub uczestników obrotu, nie jest, bowiem istotne z punktu widzenia naruszenia tajemnicy zawodowej. Istotna jest sama możliwość ich wystąpienia. Zdaniem Sądu informacje ujawnione przez J. B. pracownikom innych towarzystw emerytalnych, dotyczące planowanych lokat zostały prawidłowo ocenione przez KNUiFE jako "informacje związane z lokatami funduszu", a zarzut skargi, iż lokaty planowane w przyszłości nie są objęte tajemnicą zawodową nie znajduje uzasadnienia w treści ustawy. Analiza przepisów pozwalała, w ocenie Sądu uznać, że KNUiFE prawidłowo oceniła działania Towarzystwa jako takie, które "mogły naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi". Tworzenie nieformalnych i tajnych porozumień między towarzystwami emerytalnymi, których celem jest wpływanie na cenę akcji i planowy podział akcji między "wtajemniczoną" grupę uczestników obrotu, stwarza sytuacje, kiedy podmiot, który posiadł objęte tajemnicą informacje ma przewagę nad innymi uczestnikami publicznego obrotu. Stwarza to niewątpliwie niebezpieczeństwo naruszenia interesów zarówno członków funduszu jak i innych uczestników obrotu papierami wartościowymi.

Za nieuzasadnione Sąd uznał zarzuty dotyczące braku ustaleń, co do zaistniałych skutków ujawnienia informacji, gdyż organ nie musiał w ogóle zajmować się wystąpieniem skutków ujawnienia informacji dla członków funduszu i innych uczestników obrotu, wystarczyło, bowiem poczynione przez KNUiFE i prawidłowo uzasadnione ustalenie, że ujawnienie informacji mogło naruszać ich interesy. W ocenie Sądu, niezasadny był także zarzut, iż organ pominął w swych ustaleniach i rozważaniach cel ujawnienia tajemnicy, którym było przysporzenie korzyści członkom funduszu. Z punktu widzenia naruszenia przepisów o tajemnicy zawodowej cel złamania tej tajemnicy jest zupełnie obojętny i organ nie musiał go ustalać, jeżeli ujawnienie stwarzało zagrożenie naruszenia interesów członków funduszu lub innych uczestników obrotu.

Rozpatrując zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe, Sąd stwierdził, że zarzut wadliwej oceny "wagi" naruszenia nie jest trafny, a organ zasadnie przyjął, że ujawnienie tajemnicy zawodowej prowadzące do zawiązywanie tajnych porozumień między towarzystwami emerytalnymi stanowiło rażącą nieprawidłowość.

Za chybiony uznał Sąd zarzut naruszenia art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe polegający na niezachowaniu przez KNUiFE trybu "bezpośredniości" ukarania. Zgodnie z ust. 7 tego przepisu, organ może nałożyć karę pieniężną na towarzystwo bezpośrednio po stwierdzeniu nieprawidłowości, czyli bez wdrażania procedury wezwania do ich usunięcia. Takie uregulowanie jest oczywiście uzasadnione, bowiem rażące nieprawidłowości w żadnym razie nie powinny mieć miejsca, a jeśli wystąpiły, nie mogły być tolerowane przez organ nadzoru przez żaden, nawet najkrótszy okres czasu.

Za nietrafny uznał Sąd zarzut przekroczenia granic uznania administracyjnego przy określeniu wysokości kary. Podjęcie decyzji w ramach uznania administracyjnego należy do organu, a rzeczą Sądu było jedynie zbadanie czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami. W tej sprawie organ uzasadnił podjęcie decyzji o ukaraniu: rażącym charakterem nieprawidłowości i jej wpływem na sytuację na rynku papierów wartościowych oraz działaniem pracownika wysokiego szczebla. Wysokość kary organ uzasadnił wagą naruszenia i stanem finansowym towarzystwa. W ocenie Sądu, takie uzasadnienie nałożenia kary i jej wysokości spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a., jest przekonywujące i mieści się w granicach uznania administracyjnego.

PTE P. S.A. w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości i domagała się jego uchylenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

A. w obrębie podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., naruszenie w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy następujących przepisów postępowania:

art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), zwanej dalej p.u.s.a., oraz art. 3 § 1 i 2 pkt 1, art. 133 § 1, art. 141 § 4, art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 202 ust. 1 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r., Nr 159, poz. 1667 ze j zm.) w zw. z art. 127 § 3 w zw. z art. 140 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98S poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej: k.p.a., i poprzez wadliwe wykonanie przez Sąd I instancji kontroli zgodności z prawem decyzji z dnia 21 grudnia 2005 r. i w rezultacie bezzasadne oddalenie skargi skarżącego na nią w sytuacji, w której skargę tę należało uwzględnić i powyższą decyzję uchylić, co było następstwem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji, że organ administracji z obrazą wymienionych wyżej przepisów postępowania administracyjnego:

- nie dopełnił obowiązku wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczył granice dopuszczalnej swobody w ocenie tego materiału i w rezultacie popełnił istotne błędy przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy, a konkretnie w sposób całkowicie dowolny przyjął, że w przedmiotowej sprawie doszło do szczególnego naruszenia interesów członków funduszu zarządzanego przez PTE P. SA, a także, że zakwestionowane przez organ nadzoru działania pracownika PTE P. SA negatywnie oddziaływały na kształtującą się praktykę rynkową, zasady funkcjonowania otwartych funduszy emerytalnych, jak również wszystkich uczestników publicznego obrotu, a w szczególności tych, którzy zarządzają powierzonymi środkami, działając w swoim imieniu na rzecz osób trzecich,

- w istocie zaniechał wyjaśnienia, czy w ogóle, a jeżeli tak, to, jakie negatywne następstwa naruszenie prawa przypisane skarżącemu wywołało w sferze dóbr chronionych prawem oraz czy owe ewentualne negatywne następstwa są na tyle doniosłe, że uzasadniają zakwalifikowanie owego naruszenia jako "rażącego";

B. w obrębie podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. następujące naruszenia prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy:

1. naruszenie art. 204a ust. 7 w zw. z art. 49 ust. 2 i art. 49 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 3 ustawy o oiffe przez niewłaściwe zastosowanie pierwszego z wymienionych przepisów, spowodowane błędnym przyjęciem, że ustalony stan faktyczny uzasadnia przypisanie skarżącemu nieprawidłowości, co było związane z błędną wykładnią art. 49 ust. 2 ustawy o oiffe, wyrażającą się w przyjęciu, że tajemnica zawodowa obejmuje również informacje o planach inwestycyjnych funduszu, jak również błędną wykładnią art. 49 ust. i pkt 2 w zw. z ust. 3 ustawy o oiffe, wyrażającą się w przyjęciu, że zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę zawodową wiąże osoby pozostające w stosunku pracy z towarzystwem emerytalnym we wszelkich okolicznościach za wyjątkiem jedynie sytuacji wskazanych w art. 49 ust. 3 ustawy o oiffe;

2. naruszenie przepisów art. 42 ust. 1 zdanie pierwsze w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 2 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności przyjętej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. oraz art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze oraz drugie Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych przyjętego przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w dniu 16 grudnia 1966 r. w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. 204a ust 7 ustawy o oiffe poprzez błędną wykładnię wymienionych przepisów konstytucyjnych, i w rezultacie niewłaściwe ich zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że nie jest z nimi niezgodny art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe i że w związku z tym nie ma podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, o którym mowa w art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), co ostatecznie doprowadziłoby do uwzględnienia skargi skarżącego i uchylenia zaskarżonej nią decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 145a k.p.a., a w odniesieniu do wymienionych postanowień konwencyjnych - poprzez ich niezastosowanie, pomimo że istniały podstawy obligujące Sąd I instancji do ich zastosowania;

3. naruszenie przepisów art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe w zw. z art. 42 ust. 1 zdanie pierwsze w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP poprzez błędną ich wykładnię wyrażającą się w uznaniu, że dopuszczalne i uzasadnione jest przyjęcie, że w rozumieniu pierwszego z wymienionych przepisów każda nieprawidłowość oczywista jest nieprawidłowością rażącą, i w rezultacie niewłaściwe zastosowanie tych przepisów;

4. naruszenie przepisów art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe w zw. z art. 42 ust 1 zdanie pierwsze w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP poprzez błędną ich wykładnię wyrażającą się w uznaniu, że dopuszczalne i uzasadnione jest przyjęcie, że użyty w pierwszym z wymienionych przepisów termin "bezpośrednio po ich stwierdzeniu" nie statuuje wymogu ścisłej korelacji czasowej między dwoma zdarzeniami: stwierdzeniem przez organ nadzoru "rażącej nieprawidłowości" w działalności podmiotu kontrolowanego oraz wszczęciem przez organ nadzoru postępowania w przedmiocie nałożenia nań kary pieniężnej (względnie podjęciem przez organ nadzoru decyzji o nałożeniu kary pieniężnej), i w rezultacie niewłaściwe zastosowanie tych przepisów,

5. naruszenie przepisów art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe w zw. z art. 42 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1, 2 i 3 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności przyjętej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji przez błędną wykładnię wymienionego przepisu ustawy oraz wymienionych przepisów konstytucyjnych, wyrażającą się w uznaniu, że dopuszczalne i uzasadnione jest przyjęcie, że użyty w pierwszym z tych przepisów zwrot "organ nadzoru może nałożyć na podmiot kontrolowany karę pieniężną w wysokości do 500.000 zł" wprowadza tzw. uznanie administracyjne o tak szerokich granicach, że granice te obejmują w każdym przypadku zarówno decyzję o nienałożeniu kary pieniężnej, jak i decyzję o nałożeniu kary pieniężnej w swobodnie oznaczonej przez organ nadzoru wysokości między kwotą 1 zł a kwotą 500.000 zł; a w odniesieniu do wymienionych postanowień konwencyjnych - poprzez ich niezastosowanie, pomimo że istniały podstawy obligujące Sąd I instancji do ich zastosowania;

6. naruszenie art. 202 ust. 4 ustawy o oiffe poprzez błędną jego wykładnię, manifestującą się w wadliwym ustaleniu kręgu okoliczności współdecydujących o "wadze" stwierdzonych nieprawidłowości, i w rezultacie niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, skutkujące niedostrzeżeniem, że nałożona na skarżącego przez organ nadzoru kara pieniężna jest niewspółmiernie surowa w stosunku do rzeczywistej wagi przypisanej mu nieprawidłowości.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca szczegółowo wyjaśniła swoje stanowisko w tej sprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ nadzoru domagał się jej oddalenia prezentując takie same stanowisko jak w skontrolowanych przez Sąd I instancji decyzjach. Argumentacja ta była przedmiotem polemiki strony skarżącej zaprezentowanej w piśmie procesowym ze stycznia 2007 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kontroli legalności sprawowanej przez sąd administracyjny poddana zastała decyzja uprawnionego organu nadzoru wydana na podstawie przepisu art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe. Przepis ten umieszczony w rozdziale dotyczącym nadzoru nad działalnością funduszy emerytalnych stanowi, że w przypadku stwierdzenia w wyniku kontroli rażących nieprawidłowości organ nadzoru może nałożyć na podmiot kontrolowany karę pieniężną w wysokości do 500 000 zł, bezpośrednio po ich stwierdzeniu. Ustawodawca nie precyzuje w żadnym z przepisów omawianej ustawy pojęcia " nieprawidłowości". Dlatego też istotnym wydaje się sięgnięcie do przepisów ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych (Dz.U. Nr 124, poz. 1153 ze zm.). W art. 3 tej ustawy określono cel nadzoru, którym jest ochrona interesów osób ubezpieczających, ubezpieczonych, uposażonych lub uprawnionych z umów ubezpieczenia, członków funduszy emerytalnych oraz uczestników pracowniczych programów emerytalnych. Skoro celem organu nadzoru jest ochrona interesów członków funduszy, to każde uchybienie, które może potencjalnie naruszać interesy członków funduszu jak i towarzystwa emerytalnego wymaga ingerencji tego organu. Z kolei z treści art. 204a ust. 2 ustawy o oiffe w związku z art. 200 ust 2 pkt 1 tej ustawy wynika, iż nadzór nad działalnością funduszy obejmuje kontrolę działalności towarzystwa pod względem zgodności z prawem i statutem.

Mając na uwadze to, że przedmiotem oceny kontrolowanej działalności funduszu jest zgodność jego działania z prawem i statutem, a zadaniem organu nadzoru jest ochrona interesów członków funduszu to przyjąć należy, iż każde naruszenie prawa lub statutu funduszu stwarza potencjalne zagrożenie naruszenia interesów członków funduszu. W tej sytuacji uprawniony będzie pogląd, iż nieprawidłowością, o której stanowi art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe, jest naruszenie prawa bądź statutu mające postać kwalifikowaną (rażącą), które przez sam fakt naruszenia stwarza zagrożenie dla interesom członków funduszu.

W ustawie o oiffe ustawodawca wprowadził szereg rozwiązań normatywnych, których celem jest właśnie ochrona interesów członków funduszu. Do takich przepisów należy, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, regulacja zawarta w art. 49 ustawy. Wskazany przepis w ust. 2 definiuje pojecie tajemnicy zawodowej, w ust. 1 wymienia podmioty zobowiązane do jej zachowania, a w ust. 3 wyłącza obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej w przypadkach określonych w tym przepisie. Dla dalszych rozważań koniecznym jest przytoczenie pełnego brzmienia art. 49 ust. 2 ustawy o oiffe, w myśl, którego tajemnica zawodowa obejmuje informacje związane z lokatami funduszu, rejestrem członków funduszu, rozporządzeniami członków funduszu na wypadek śmierci oraz oświadczeniami, o których mowa w art. 83, których ujawnienie mogłoby naruszyć członków funduszu lub interes członków obrotu papierami wartościowymi. Określenie kategorii informacji objętych tajemnicą zawodową może nasuwać pewne wątpliwości interpretacyjne w stosunku do tej kategorii, która została nazwana "informacją związaną z lokatami". W odróżnieniu bowiem do pozostałych danych, objętych tajemnicą zawodową ten rodzaj informacji określony został w sposób wymagający doprecyzowania w drodze wykładni. W ustawie o oiffe w rozdziale 15 określono zasady działalności lokacyjnej funduszy emerytalnych. Z przepisów tego rozdziału należy wywieść, że pojęcie informacji związanych z lokatami obejmuje nie tylko dane dotyczące lokat dokonanych, ale również cały przebieg procesu lokowania aktywów, które powinny być lokowane zgodnie z przepisami ustawy, przy równoczesnym dążeniu do osiągnięcia maksymalnego stopnia bezpieczeństwa i rentowności dokonanych lokat (art.139 ustawy o oiffe). W świetle tej argumentacji naruszeniem tajemnicy zawodowej, będzie ujawnienie informacji o zamiarach lokacyjnych funduszu, których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi. Mieć trzeba przy tym na względzie również to na co wcześniej zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, iż wystarczającą przesłanką do uznania, iż doszło do ujawnienia tajemnicy zawodowej jest istnienie potencjalnego zagrożenia naruszenia interesów podmiotów wymienionych w art. 49 ust.2 ustawy o oiffe, a fakt odniesienia korzyści z naruszenia zakazu jest prawnie obojętny dla wyniku postępowania administracyjnego i nie stanowi istotnego elementu stanu faktycznego, który należałoby w sprawie ustalić.

W stanowiącym podstawę materialnoprawną decyzji skontrolowanej przez Sąd I instancji przepisie art. 204 a ust. 7 ustawy o oiffe mowa jest o nałożeniu kary pieniężnej "bezpośrednio" po stwierdzeniu nieprawidłowości. To określenie oznacza, iż stwierdzenie rażące nieprawidłowość uprawnia organ nadzoru do nałożenie kary pieniężnej bez konieczności uprzedniego wyznaczenia terminu do jej usunięcia . Taki wniosek wypływa wprost z art. 204 ust. 8 omawianej ustawy, który mocą art. 204a ust. 6 ma zastosowanie w postępowaniu kontrolnym prowadzonym na podstawie art. 204 a ust.1 ustawy o oiffe. Z omawianych regulacji wynika bowiem, że ustawodawca w zależności od wyniku kontroli wprowadził różne przesłanki uprawniające organ nadzoru do nałożenia na kontrolowany podmiot kary pieniężnej. W sytuacji, gdy w wyniku kontroli zostaną stwierdzone nieprawidłowości, organ nadzoru powiadamia o nich podmiot kontrolowany i wyznacza termin do ich usunięcia. Jeżeli nieprawidłowości nie zostaną usunięte w wyznaczonym terminie organ nadzoru może nałożyć karę pieniężną w wysokości do 500 000 zł . Obligatoryjną przesłanką nałożenia takiej kary jest więc bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego do usunięcia nieprawidłowości. Natomiast w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości kwalifikowanych - rażących, organ nadzoru może nałożyć karę pieniężną bez wyczerpania trybu, o którym mowa w art. 204 a ust.6 ustawy o oiffe, a to oznacza, iż samo stwierdzenie rażących nieprawidłowości uprawnia do nałożenia kary pieniężnej.

Ustawowa wysokość kary pieniężnej przewidzianej w sytuacji nieusunięcia w wyznaczonym terminie nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli jak i kary pieniężnej, którą organ nadzoru może wymierzyć za rażące nieprawidłowość jest taka sama (do 500000 zł.). Ustalając wysokość kary organ nadzoru jest obowiązany uwzględnić rodzaj i wagę stwierdzonych nieprawidłowości. Taki obowiązek nakłada na organ nadzoru przepis art. 202 ust. 4 ustawy o oiffe, przy czym wprowadzając pojęcie rażących nieprawidłowości ustawodawca poprzez ich kwalifikowaną postać przesądził o wadze stwierdzonych naruszeń prawa bądź statutu.

Omówienie powyższych kwestii i dokonanie wykładni przytoczonych przepisów ustawy o oiffe było niezbędne przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej, albowiem jakkolwiek oparto ją na obydwu ustawowych podstawach, to zarzut postawiony w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a wiążą się z zaproponowaną w tym środku odwoławczym wykładnią przepisów komentowanej ustawy. Według kasator, Sąd I instancji nie wykonał obowiązku kontroli legalności zaskarżonej decyzji , albowiem nie dostrzegł, iż w postępowaniu administracyjnym nie wyjaśniono istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, a mianowicie tego czy naruszenie prawa efektywnie pociągnęło za sobą uszczerbek w sferze interesów chronionych prawem. Ustalenie to pozwoliłoby dopiero na ocenę, czy stwierdzona nieprawidłowość ma charakter rażący zwłaszcza przy niespornym fakcie, iż przeprowadzone transakcje okazały się korzystne dla członków funduszy.

Odnosząc się do tak zaprezentowanego zarzutu wskazać wpierw należy, iż w art. 204 a ust. 7 ustawy o oiffe ustawodawca posłużył się pojęciem niedookreślonym, ocennym - rażące nieprawidłowości. Stosowanie w aktach normatywnych pojęć nieostrych, kryteriów ocennych jest zjawiskiem nader powszechnym, przy czym taka redakcja przepisu nie jest równoznaczna z tym, iż mamy do czynienia z niejasnością przepisu. Pozostawienie organowi nadzoru swobody w ocenie charakteru nieprawidłowości nie oznacza przy tym w żadnej mierze dowolności w ocenie stanu faktycznego. Im bardziej niedookreślone są przesłanki podjęcia decyzji tym bardziej szczegółowe, przekonywujące i pełne musi być uzasadnienie powodów przyjęcia przez organ stosujący prawo rozumienia danego pojęcia. W rozpoznawanej sprawie wpierw organ nadzoru, a następnie Sąd I instancji aprobując taką ocenę, wskazał, iż o rażącym charakterze nieprawidłowości świadczy to, że naruszając tajemnicę zawodową Towarzystwo w porozumieniu z innymi inwestorami kreowało popyt i wpływało na cenę akcji. Porozumienie to powodowało, że podmioty w nim uczestniczące miały przewagę informacyjną nad innymi uczestnikami rynku, co zakłócało podstawową zasadę równego dostępu do informacji rynkowej i jednocześnie właściwie likwidowało konkurencję między towarzystwami, gdyż działały one w porozumieniu. Godziło to w podstawowe zasady rynku funduszy emerytalnych i rynku regulowanego. Te okoliczności uznano zatem za przesłanki świadczące o rażących nieprawidłowościach i nie sposób takiemu dowodzeniu zarzucić naruszenia zasady wynikającej z art. 80 k.p.a. Nie można również upatrywać naruszenia tego przepisu w dokonanej ocenie faktu przysporzenia korzyści członkom funduszy w wyniku owych bezprawnych zachowań Towarzystwa. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do przyjęcia, iż rozpoznawany zarzut jest usprawiedliwiony.

Kolejny zarzut skargi kasacyjnej ale postawiony już na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. dotyczy niewłaściwego zastosowania art. 204 a ust. 7 w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 3 ustawy o oiffe. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał już w tym uzasadnieniu, iż tajemnica zawodowa, o której stanowi art. 49 ust. 2 obejmuje nie tylko informacje o lokatach dokonanych przez fundusz emerytalny, ale także informacje o planach inwestycyjnych, w związku z tym wykładnia tego przepisu i jego zastosowanie w sprawie było prawidłowe. Natomiast bez znaczenia dla sprawy administracyjnej i sądowoadministracyjnej jest wykładnia art. 49 ust. 3 ustawy o oiffe, albowiem przepis ten nie miał i nie mógł mieć w sprawie zastosowania.

Następne zarzuty skargi kasacyjnej (punkty 2-5) odnoszą się do błędnej wykładni art. 204 a ust. 7 ustawy o oiffe i w jej efekcie niewłaściwego zastosowanie, przy czym błąd w mylnej rekonstrukcji normy prawnej polegał na dokonaniu ich wykładni z pominięciem przepisów Konstytucji RP, a źródłem tego błędu było zaniechanie wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, o którym mowa art. 193 Konstytucji. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny zobligowany jest wpierw do odniesienia się do tej ostatniej kwestii.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego strona skarżąca wniosła o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe m.in. z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawę nie podzielił zapatrywań strony dotyczących wątpliwości, co do konstytucyjności wskazanego przepisu i obszernie to uzasadnił.

Stosownie do art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją ratyfikowanymi umowami lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jakkolwiek w omawianym przepisie użyto sformułowania "może" to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego formuła wynikająca z art. 193 Konstytucji winna być odczytywana jako obowiązek sądu przedstawienia pytania prawnego w sytuacji powzięcia przez sąd rozpoznający sprawę wątpliwości, co do zgodności przepisu ustawy z odpowiednią normą konstytucyjną. W tej sprawie Sąd nie miał wątpliwości, co do zgodności art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe z normami konstytucyjnymi. Nie można więc zarzucić Sądowi I instancji, iż dopuścił się naruszenia art. 193 Konstytucji RP, czy też art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym. Zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym byłby skuteczny tylko w takiej sytuacji, gdyby Sąd z naruszeniem konstytucyjnych kompetencji przesądził o niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją czy ratyfikowaną umową. Natomiast nie będzie usprawiedliwiony wówczas, gdy nie widząc podstaw do kwestionowania zgodności przepisu ustawy stanowiącego podstawę kontrolowanego rozstrzygnięcia z Konstytucją i ratyfikowaną umową, Sąd, mimo wniosku strony nie wystąpił z pytaniem prawnym, o którym mowa w art. 193 Konstytucji.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca przy tym uwagę, że na etapie postępowania przed Sądem I instancji strona skarżąca postulowała wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. Z kolei w skardze kasacyjnej i w polemice z odpowiedzią na ten środek odwoławczy wskazywała na naruszenie przez Sąd I instancji prawa materialnego (przepisów ustawy o oiffe) poprzez zaniechanie ich wykładni z pominięciem przywołanych w podstawach kasacji norm konstytucyjnych. Stanowisko prezentowane w postępowaniu kasacyjnym pozostaje, zatem w niezgodzie ze sformułowanym pośrednio zarzutem naruszenia art. 193 Konstytucji. Jeżeli bowiem istnieją takie metody i reguły wykładni, które mogą doprowadzić do nadania przepisowi ustawy takiego sensu, aby przepis ten w tym znaczeniu był przynajmniej zgodny z Konstytucją (usuwanie sprzeczności poprzez wykładnię), to brak jest podstaw do zwracania się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd Sądu I instancji o braku podstaw do zakwestionowana szczególnego domniemania zgodności wskazanych przepisów ustawy o oiffe z Konstytucją czy też wskazanymi w skardze kasacyjnej umowami międzynarodowymi. Zgadzając się z kastorem, co do tego, iż pojęcie odpowiedzialności karnej, o którym mowa w art. 42 Konstytucji ma szersze znaczenie, niż to, jakie nadaje mu kodeks karny, Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tezy, iż obejmuje ono również sankcje administracyjne stosowane wobec osób prawnych w postępowaniu administracyjnym regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego.

Jeżeli natomiast rozważać zarzut błędnej wykładni art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe w pozostałym zakresie, to z przyczyn naprowadzonych już w tym uzasadnieniu należy uznać go za nieusprawiedliwiony. Dodatkowo należy jedynie podnieść, że podstawą uznania nieprawidłowości za rażące nie stanowiła oczywistość nieprawidłowości tylko te elementy, które wskazał Sąd I instancji aprobując pogląd organu nadzoru o kwalifikacji stwierdzonych uchybień.

Ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej obejmuje art. 202 ust. 4 ustawy o oiffe. Według kasator dla oceny wagi stwierdzonych nieprawidłowości, o których mowa w tym przepisie, istotny jest charakter i rozmiar ewentualnych niekorzystnych skutków wywołanych przez daną nieprawidłowość w sferze dóbr chronionych prawem. Teza ta, jakkolwiek prawidłowa, abstrahuje od tego, że podstawę wymierzenia kary pieniężnej stanowił art. 204a ust. 7 ustawy o oiffe, w którym ustawodawca wprowadzając pojęcia "rażących nieprawidłowości" przesądził o wadze nieprawidłowości, wskazując na ich kwalifikowaną postać. Jak już wcześniej wskazano nieistotne przy tym jest, czy owo rażące nieprawidłowości wywołały ewentualne ujemne skutki. Dlatego też i ten zarzut skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Z wyłożonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a i art. 205 § 3 tej ustawy w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).