Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 242/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5;  art. 59;  art. 129 ust. 1-3;  art. 138 ust. 3;  art. 234 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120;  art. 121 par. 1; art. 180 par. 1;  art. 181;  art. 201 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca), Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej "Dyrektor IC") – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w W. (dalej "spółka" lub "skarżąca"), od decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. (nr [...]) cofającej spółce, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. (nr [...]), zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i automatów o niskich wygranych w 88 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d. – utrzymał w mocy pierwszo instancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., zwanej dalej w skrócie "o.p.").

Organ odwoławczy stwierdził, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili, w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automacie o niskich wygranych [...] (nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]), znajdującego się w – objętym zezwoleniem udzielonym spółce – punkcie gier ""B", ul. T., [...]".

Eksperyment przeprowadzono w celu ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. Podczas przeprowadzania gier na automacie o niskich wygranych [...] stwierdzono, że automat umożliwił kilkakrotne zagranie za 30 punktów kredytowych, za 10 punktów kredytowych i za 20 punktów kredytowych, co stanowi odpowiednio równowartość kilkakrotnego zagrania za stawkę 3,75 zł, 1,25 zł, 2,50 zł (wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,125 zł) i jest niezgodne z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.g.h."), który stanowi, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Postanowieniem z dnia [...] r. (nr [...]) Dyrektor IC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 88 punktach gier na terenie województwa d.

Spółka wniosła o umorzenie tego postępowania, podnosząc, że kwestionowany automat uzyskał pozytywną opinię jednostki badającej i na tej podstawie został zarejestrowany, a podczas kontroli nie stwierdzono naruszenia plomb zabezpieczających ani zewnętrznej ingerencji w automat.

Biegły sądowy (powołany przez Urząd Celny w L. – Sekcja Dochodzeniowo-Śledcza w Z., na wniosek Prokuratury Apelacyjnej w B.) stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych przewidzianych w u.g.h., ponieważ umożliwił zagranie za stawkę wyższą niż 0,50 zł za udział w jednej grze (wartość stawki za jedną grę wynosiła bowiem 30 punktów kredytowych, co przy wartości jednego punktu kredytowego 0,125 zł, stanowi równowartość 3,75 zł).

W takim stanie rzeczy Dyrektor IC – uznając, że doszło do naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. – cofnął w całości zezwolenie udzielone spółce.

Odnosząc się w postępowaniu odwoławczym do zarzutów spółki, Dyrektor IC wskazał na art. 138 ust. 2 u.g.h., według którego, organ cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. (przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł).

Za dowody kształtujące stan faktyczny sprawy Dyrektor IC uznał protokół z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy i pracowników Urzędu Celnego w L. w dniu [...] r. oraz ustalenia zawarte w opinii biegłego sądowego.

Zdaniem organu, w rozpatrywanej sprawie istotne jest ustalenie, że kontrolowany automat nie spełniał wymagań ustawowych na dzień kontroli przeprowadzonej na podstawie art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Dyrektor IC nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 120 o.p., przez wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 138 ust. 3 u.g.h. z powodu niedochowania obowiązku notyfikacji u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, u.g.h. nie podlegała notyfikacji, gdyż nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Przepisy u.g.h. nie zawierają specyfikacji technicznych i wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy 98/34), a zatem nie mieszczą się w zakresie regulacji tej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych.

Zdaniem Dyrektora IC, działalność usługowa, polegająca na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34, gdyż nie jest świadczona na odległość (gra wymaga fizycznej obecności grającego i osoby działającej w imieniu podmiotu urządzającego grę, np. osoby sprzedającej żetony czy kredytującej automat do gry), a także nie jest świadczona drogą elektroniczną (nie występuje tu przesył i otrzymanie usługi w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do przetwarzania i przechowywania danych, a w kasynie, ośrodku gier lub w punkcie gier na automatach o niskich wygranych nie następuje w trakcie gry przesył danych poza to miejsce).

Dyrektor IC nie zgodził się także z zarzutem rzekomego kwestionowania w decyzji pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej (upoważnionej przez Ministra Finansów), czym zdaniem spółki naruszono art. 187 § 1 i art. 191 o.p. w związku z § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych oraz art. 120 i art. 121 § 1 o.p. Według spółki, pozytywna opinii technicznej jednostki badającej ma w tej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w przeciwieństwie do eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinii biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Zdaniem organu odwoławczego, postępowanie prowadzone na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. nie dotyczy oceny badania technicznego automatu ani opinii technicznej jednostki badającej sporządzonej na podstawie tego badania (czynności poprzedzające rejestrację), a jedynie ustalenia czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż dopuszczalne (wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h.). Jest to zatem postępowanie niezależne od przewidzianego w § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Z treści § 7 i § 8 rozporządzenia wynika, że przepisy te dotyczą warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji, natomiast postępowanie prowadzone na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. dotyczy weryfikacji prawidłowości działania automatu już wcześniej dopuszczonego do eksploatacji. W ostatnim postępowaniu nie kwestionuje się zatem pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, albowiem nie jest ona przedmiotem badania.

Według Dyrektora IC, skoro organ prowadzący postępowanie w sprawie zgromadził wystarczający do rozstrzygnięcia materiał i na jego podstawie wykazał istnienie przesłanek do wydania kwestionowanej decyzji, nie można zarzucać naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 120 o.p. w zw. z art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych – poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji;

- art. 187 § 1 i art. 191 o.p. w zw. z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 120 i 121 § 1 o.p. – poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, mającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, i wydanie decyzji wyłącznie na podstawie wyników eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

- art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP – poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było;

- art. 128 o.p. – poprzez podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowanie ustaleń, które były podstawą jej wydania, bez jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji;

- art. 138 ust. 3 u.g.h. – poprzez jego zastosowanie bez wykazania jakiejkolwiek ingerencji skarżącej w zasady funkcjonowania konkretnego automatu do gry, a tym bardziej winy skarżącej, podczas gdy cofnięcie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie całego województwa stanowi w istocie formę sankcji administracyjnej z tytułu eksploatacji automatu, który aktualnie nie spełnia kryteriów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.;

- art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. – poprzez wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych, umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie zezwolenia, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania automatów uprzednio zarejestrowanych na 6 lat;

- art. 201 § 1 pkt 2 o.p. – poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, pomimo istnienia obligatoryjnych przesłanek do zawieszenia postępowania z uwagi na już toczące się postępowania lub postępowanie, które powinno zostać uprzednio wszczęte i zakończone.

Wskutek sformułowanych zarzutów spółka wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

- zasądzenie od Dyrektora IC zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

- wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC podtrzymał stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżąca podniosła, że cofnięcie zezwolenia, jako wydanego jeszcze przed zmianą przepisów regulujących gry na automatach o niskich wygranych, mogło nastąpić jedynie na podstawie art. 59 pkt 2, nie zaś według art. 138 ust. 3 u.g.h.

Spółka zarzuciła organowi celnemu, że nieprawidłowo interpretuje pojęcie "jednej stawki" i "jednej gry", wskazując, że przy wykładni tych określeń należy uwzględnić wyjaśnienia Jednostki Badającej Politechniki W. zawarte w piśmie z dnia [...] r.

Skarżąca zgodziła się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku (wyrok z dnia 29 września 2011 r., II SA/Bk 499/11), że przy badaniu funkcjonowania automatu do gier o niskich wygranych należy odwołać się do warunków, na jakich zarejestrowano automat.

Podzieliła również pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim (wyrok z dnia 8 września 2011 r., II SA/Go 349/11), według którego eksperyment nie może być jedynym dowodem w sprawie, albowiem nie daje odpowiedzi na pytania potrzebne do oceny charakteru naruszenia prawa przez stronę (nie wskazuje jakie przyczyny spowodowały stwierdzone nieprawidłowości i kogo oraz w jakim stopniu one obciążają).

W odpowiedzi Dyrektor IC zauważył, że postępowanie prowadzone w trybie art. 129 ust. 3 u.g.h. ma jedynie na celu ustalenie, czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe, niż wymienione w tym przepisie. Samo wydanie pozytywnych opinii technicznych co do określonych automatów i formalne dopuszczenie ich do funkcjonowania, nie oznacza, że automaty te nie mogą być później wykorzystywane do gry nielegalnej. Z dyspozycji art. 138 § 3 u.gh. nie wynika, aby zastosowanie przewidzianej w nim sankcji było uwarunkowane wyeliminowaniem z obrotu prawnego rozstrzygnięć rejestrujących konkretne automaty.

Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej interpretacji określeń "jedna stawka" i "jedna gra", Dyrektor IC podzielił pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie (wyrok z dnia 20 września 2011 r., II SA/Ol 542/11).

W piśmie procesowym, złożonym na rozprawie w dniu 2 grudnia 2011 r., skarżąca podtrzymała pogląd, że podstawą prawną cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może być art. 59 u.g.h., nie zaś art. 138 ust 3 u.g.h., powołując się na wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim (z dnia 9 listopada 2011 r., II SA/Go 622/11 i z dnia 10 listopada 2011 r., II SA/Go 680/11).

Skarżąca podkreśliła, że niemożliwe jest skuteczne kwestionowanie legalności i prawidłowości działania automatu do gier o niskich wygranych, który został zarejestrowany na podstawie opinii upoważnionej jednostki badającej, bez uzyskania negatywnej opinii takiej jednostki; niewystarczającymi dowodami są natomiast: eksperyment i opinia biegłego. Zdaniem skarżącej uwaga ta dotyczy zarówno cofnięcia rejestracji konkretnego automatu, jak i cofnięcia całego zezwolenia. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma potrzeby odnoszenia się do wyników eksperymentów oraz opinii biegłych, skoro kwestia legalności działania konkretnego, zarejestrowanego uprzednio automatu nie była przedmiotem badania weryfikacyjnego uprawnionej jednostki badającej. Pogląd ten znajduje zastosowanie również w postępowaniach zmierzających do cofnięcia zezwolenia na podstawie nieprawidłowości funkcjonowania jednego automatu w zakresie maksymalnych stawek i wygranych.

Spółka wskazała również na wprowadzenie do u.g.h. art. 23b, regulującego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie (wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 listopada 2011 r., II SA/Go 622/11 i z dnia 10 listopada 2011 r., II SA/Go 680/11). Podkreśliła przy tym, że i przed wspomnianą nowelizacją istniała podstawa prawna do przeprowadzenia badań weryfikacyjnych (§ 14 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych).

Zdaniem skarżącej, niemożliwym do zaakceptowania byłby pogląd, według którego do cofnięcia rejestracji konkretnego automatu obligatoryjna jest weryfikacja funkcjonowania automatu przez jednostkę badającą, natomiast do cofnięcia całego zezwolenia na podstawie stwierdzenia nieprawidłowości w działaniu choćby jednego automatu taka weryfikacja nie jest już potrzebna, a więc reguły dowodowe w tym zakresie są "rozluźnione". Dotkliwość sankcji za tożsame nieprawidłowości jest niewspółmierna, co nie pozwala zgodzić się z wykładnią, która oznaczałaby, że łatwiej jest cofnąć zezwolenie, aniżeli rejestrację całego automatu. Opinia jednostki badającej w zakresie prawidłowości funkcjonowania automatu ma charakter dowodu zupełnego i nie może być podważana i zastępowana innymi środkami dowodowymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I. Oceniając decyzję administracyjną według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), sąd administracyjny bada, czy przy wydaniu indywidualnego aktu z zakresu administracji publicznej organy zachowały reguły proceduralne i czy niewadliwie zastosowały normy prawa materialnego odnoszące się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

II. Po pierwsze, istotną dla dalszych rozważań kwestią (zasygnalizowaną przez skarżącą w późniejszej fazie postępowania sądowego) staje się relacja między zastosowanym przez organy celne art. 138 ust. 3 u.g.h. oraz art. 59 u.g.h., który zdaniem skarżącej powinien być podstawą postępowania w rozpoznawanej sprawie.

Odnosząc się do tak ujętego problemu, należy przede wszystkim spojrzeć na miejsce obu regulacji w u.g.h. i ocenić charakter tych unormowań, co w konsekwencji powinno umożliwić rozgraniczenie zakresów stosowania spornych przepisów.

Unormowanie zawarte w art. 59 u.g.h., określające zamknięty katalog przyczyn obligujących właściwy organ do cofnięcia koncesji lub zezwolenia w całości lub części, znalazło się w rozdziale 5. u.g.h., zatytułowanym "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" [przed nowelizacją u.g.h. dokonaną w art. 1 pkt 15 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie z dniem 26 maja 2011 r., tytuł ten brzmiał "Koncesje i zezwolenia"].

Tymczasem art. 138 ust. 3 u.g.h. został pomieszczony wśród "Przepisów przejściowych i dostosowujących" (rozdział 12).

Z ulokowania art. 59 u.g.h. w zbiorze ogólnych zasad dotyczących "koncesji, zezwoleń i zgłoszeń" można byłoby wnioskować, że przepis ten ma zastosowanie do cofania – funkcjonujących w obrocie prawnym – koncesji i zezwoleń objętych zakresem przedmiotowym u.g.h. Aby jednak potwierdzić poprawność takiego rozumowania względem zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. (początek obowiązywania u.g.h.), trzeba odwołać się do regulacji międzyczasowych.

W zbiorze unormowań intertemporalnych znalazł się art. 138 ust. 3 u.g.h., o czym przesądza nie tylko jego ustawowe miejsce w grupie "przepisów przejściowych i dostosowujących", ale przede wszystkim treść art. 138 i powiązanego z nim art. 129 u.g.h.

Odnosząc się do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r., ustawodawca postanowił, że działalność ta prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Jeśli zaś chodzi o postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed 1 stycznia 2010 r., to – stosownie do dyspozycji art. 129 ust. 2 u.g.h. – podlegają one umorzeniu. Nie bez znaczenia dla dalszych wywodów pozostaje również fakt, że to właśnie w przepisie przejściowym (a nie w regulacjach dotyczących zasad funkcjonowania gier hazardowych) ustawodawca postanowił – odmiennie aniżeli w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Do zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 129 ust. 1 u.g.h.) nawiązuje wprost art. 138 u.g.h., stanowiąc w ust. 1, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane, i zobowiązując organ, który był właściwy do udzielenia zezwolenia przed 1 stycznia 2010 r., do cofnięcia zezwolenia w razie stwierdzenia, że "automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.s.g.

Nie jest więc przypadkiem, że to właśnie w przepisie przejściowym, jakim jest art. 138 ust. 3 u.g.h. (podobnie jak wcześniejsze ustępy tego artykułu i art. 129 u.g.h.), ustawodawca przewidział szczególny przypadek cofnięcia – udzielonego przed 1 grudnia 2010 r. – zezwolenia, określając przesłanki wydania decyzji w tym zakresie.

Trzeba przy tym zauważyć, że przypadek umożliwienia przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. daje się ująć w zakresie "rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia" (art. 59 pkt 2 u.g.h.), to jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydane przed 1 stycznia 2010 r. z powodu umożliwienia przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h., wyłącza stosowanie art. 59 u.g.h., jako przepisu ogólnego, względem szczególnej regulacji zawartej w art. 138 ust. 3 u.g.h. Zastosowanie wprost art. 59 u.g.h. do badanego przypadku byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby nie istniał przepis szczególny (tj. art. 138 ust. 3 u.g.h.) obejmujący swym zakresem cofanie zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. wskutek stwierdzonego przekroczenia wartości jednorazowej wygranej lub maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Tymczasem w zakresie zestawionych unormowań aktualna pozostaje zasada lex specialis derogat legi generali.

Z tych względów Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu przez organy celne art. 138 ust. 3 u.g.h., zamiast art. 59 u.g.h.

III. Po drugie, należy zauważyć, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h., trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. Skoro jednak do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba że u.g.h. stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 o.p.).

Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu".

Dopiero ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h., dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1 u.g.h), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 u.g.h.).

Zredukowanie w postępowaniu sprawdzającym środków dowodowych wyłącznie do weryfikacji funkcjonowania automatu przez jednostkę upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier odnosi się niewątpliwie do postępowań prowadzonych pod rządem nowych uregulowań, nie mogło zatem znaleźć zastosowania do rozważanego przypadku, jako że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zakończyło się decyzją ostateczną w dniu [...] r. Prawidłowość takiego wnioskowania potwierdza art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie noweli (14 lipca 2011 r.) stosuje się przepisy u.g.h., w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą.

Posługując się dopuszczalnymi (a więc niewykluczonymi przez ustawę) środkami dowodowymi (przeprowadzeniem "eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu" oraz opinią biegłego) organy bezsprzecznie wykazały, że gra na automacie należącym do skarżącej spółki była prowadzona z naruszeniem art. 129 ust. 3 u.g.h., według którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Badanie spornego automatu potwierdziło, że umożliwiał on zagranie za stawkę wyższą niż 0,50 zł za udział w jednej grze, albowiem wartość stawki za jedną grę wynosiła 30 punktów kredytowych, co – przy wartości 1 punktu kredytowego na poziomie 0,125 zł – stanowi równowartość 3,75 zł.

W takim stanie rzeczy nie sposób postawić organom celnym skutecznego zarzutu o niewykorzystaniu innych jeszcze środków dowodowych, w szczególności zaś pominięcia badania i ewentualnej opinii certyfikowanej jednostki badającej, skoro przy legalnym zastosowaniu dwóch środków dowodowych ustalono stan faktyczny odpowiadający zakresowi art. 138 § 3 u.g.h.

IV. Nie znajduje odzwierciedlenia w faktach twierdzenie skarżącej spółki o naruszeniu przez organy celne art. 187 i art. 191 o.p. w zw. z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych i w zw. z art. 120 i 121 § 1 o.p. – poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej (upoważnionej przez Ministra Finansów), która zdaniem spółki ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, albowiem eksperyment i opinia biegłego sądowego są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Niezależnie od poczynionych w punkcie III uzasadnienia uwag w sprawie środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych, nie sposób nie rozróżnić kwestii dopuszczenia konkretnego automatu do obrotu gospodarczego oraz rzeczywistego funkcjonowania tego urządzenia w okresie objętym rejestracją, co – jak się wydaje – pominęła strona skarżąca.

Samo bowiem wydanie pozytywnej opinii technicznej dotyczącej konkretnego automatu i jego formalne dopuszczenie do funkcjonowania oznacza, że w dacie rejestracji automat ten spełniał kryteria ustawowe. Okoliczność ta nie stanowi jednak ani gwarancji, ani też nie tworzy domniemania faktycznego, że zarejestrowany automat będzie poprawnie funkcjonował w całym okresie dozwolonej eksploatacji. Nie można przecież zakładać, że po zarejestrowaniu automatu nie wystąpią zdarzenia umożliwiające jego wykorzystanie niezgodnie z unormowaniem ustawowym poprzez grę za wyższe stawki, a w konsekwencji uzyskiwanie wyższych wygranych aniżeli dopuszczała ustawa.

Do takich właśnie zdarzeń nawiązuje, zastosowany przez organy celne, art. 138 ust. 3 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie sposób przy tym przeoczyć, że unormowanie zawarte w art. 138 ust. 3 u.g.h. nie odnosi się w żadnym razie do kwestii prawidłowości certyfikowania konkretnych automatów o niskich wygranych, albowiem przewidzianą w nim sankcję łączy ze stwierdzeniem, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wyższe wygrane lub stosowanie stawek wyższych. Wystąpienie tej przesłanki obliguje właściwe organy do cofnięcia zezwolenia na podstawie bezwzględnie obowiązującej regulacji zawartej w art. 138 ust. 3 u.g.h.

W kontekście ujętej w art. 138 ust. 3 u.g.h. przesłanki cofnięcia zezwolenia, a więc "stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h., trzeba raz jeszcze powrócić do uwag o środkach dowodowych, które mogłyby potwierdzać tę okoliczność.

Do "stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h., nie jest – wbrew stanowisku skarżącej – wymagane posłużenie się przez organy tylko i wyłącznie badaniem i sformułowaną na tej podstawie opinią jednostki badającej, jako że ten środek dowodowy przewidziano przy rejestracji automatu, a nie przy cofnięciu zezwolenia na podstawie art. 138 § 3 u.g.h. To zaś nie pozwala zgodzić się z zarzutem spółki o naruszeniu przez organy celne § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 120, art. 121, art. 187 i art. 191 o.p., gdyż fakt, że wartość jednorazowej wygranej na badanym automacie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 § 3 u.g.h.), został dostatecznie i bezspornie wykazany dwoma legalnymi dowodami: eksperymentem i – co istotne – opinią biegłego sądowego, potwierdzającą wyniki tego eksperymentu. Nie jest to bowiem ustalanie czy automat odpowiada warunkom technicznym umożliwiającym wprowadzenie go do obrotu gospodarczego, lecz sprawdzenie jaka jest w chwili badania maksymalna stawki za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej na tym automacie.

W rozpoznawanej sprawie nie ma podstaw prawnych do różnicowania środków dowodów według – jak to podnosi strona skarżąca – kryterium ich "zupełności", z równoczesnym deprecjonowaniem dowodu z opinii biegłego sądowego, którego autor skargi nazywa "zwykłym" biegłym sądowym (s. 4 pkt II skargi). Jeżeli zastosowane przez organy celne dwa środki dowodowe stwierdziły wystarczająco, że w chwili badania (kontroli) automatu umożliwiał on grę za wyższą niż ustawowa stawkę za udział w jednej grze oraz większą jednorazową wygraną, to konieczności sięgania po inne środki dowodowe, w szczególności po opinię tzw. jednostki badawczej, trudno doszukać się w art. 188 o.p.

V. Przy ocenie kwestionowanej przez spółkę decyzji nie można pomijać faktu, że przewidziana w art. 138 ust. 3 u.g.h. sankcja stanowi karę za naruszenie norm prawa administracyjnego. Kara ta ma charakter obiektywny a obowiązek jej stosowania nie zależy od uznania właściwych organów administracji. Dlatego też już sam fakt stwierdzenia naruszenia prawa jest podstawą zastosowania przewidzianej w ustawie sankcji.

Z tych też przyczyn nie mają znaczenia okoliczności, z powodu których przedsiębiorca dopuścił się naruszenia prawa, albowiem organy administracji nie są upoważnione do ustalania i oceny przyczyn powstałych naruszeń (por. wyrok NSA z 16 września 2010 r., II GSK 780/09).

Nietrafna jest zatem argumentacja strony skarżącej, że zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. tylko wówczas, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w ocenie strony skarżącej w rozpoznawanej sprawie nie było.

VI. Wobec poczynionych uwag, nie może być również mowy o naruszeniu art. 128 o.p. przez – jak twierdzi skarżąca – podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowanie ustaleń, które były podstawą jej wydania, bez jednoczesnego jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji. Z dyspozycji art. 138 ust. 3 u.g.h. nie wynika bowiem, aby zastosowanie sankcji przewidzianej w tym przepisie było uwarunkowane wyeliminowaniem z obrotu prawnego rozstrzygnięć odnoszących się do rejestracji konkretnych automatów.

Nie można przy tym pominąć faktu, że strona skarżąca uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 2006 r., a więc pod rządem ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, natomiast w zakresie przesłanek cofnięcia zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów stosuje się regulacje zawarte w art. 138 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. To zaś pozwala twierdzić, że o ile poprzednio obowiązujące przepisy określały warunki uzyskania i korzystania z zezwolenia, to konsekwencje ich naruszenia podlegają już ocenie według przepisów obecnie obowiązujących (art. 138 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h.), co niewadliwie uczyniły organy celne w rozpoznawanej sprawie.

VII. Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. – poprzez wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych, umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie zezwolenia, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania automatów uprzednio zarejestrowanych na 6 lat.

Formułując ten zarzut, strona skarżąca nie wykazała, by praktyka organów celnych pozwalała na taki sposób funkcjonowania automatu, który umożliwiał ustanawianie wyższych stawek i uzyskiwanie wyższych wygranych niż określone w ustawie.

W związku z zasygnalizowaną kwestią pozostaje pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych z dnia [...] r. (znak [...]), z którego wynika, że w trakcie spotkania przedstawicieli Ministerstwa Finansów z jednostkami badającymi (upoważnionymi przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier) wyjaśniono, że kumulowanie punktów na osobnym liczniku automatu do gier o niskich wygranych i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze, stanowi naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Także w piśmie Departamentu Służby Celnej z dnia [...] r. (znak [...]), skierowanym do jednostek badających podniesiono, że wprowadzone przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. nie modyfikują dotychczas stosowanych w ramach procesu badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier, uwarunkowań technicznych powodujących odmowę wydania pozytywnego wyniku badania.

W kwestii rozumienia "jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" skład orzekający w sprawie w pełni podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie (wyrok z dnia 29 września 2011 r., II SA/Ol 542/11), według którego za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składa się z wielu etapów (losowań).

Istotnego argumentu na rzecz takiego rozumienia wymienionych pojęć dostarcza ustawowe rozróżnienie: 1) gier na automatach o niskich wygranych oraz 2) gier na automatach urządzonych w kasynach lub salonach gier. Podział ten wiąże się z odmiennościami w zakresie możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność oraz ze zróżnicowaniem w opodatkowaniu obu tych różnych sposobów gier na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie trafnie podkreślił, że wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie się wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do 1) gry na automatach o niskich wygranych i 2) na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej.

Argumenty związane z kontynuacją uprzednio rozpoczętej gry, z możliwością kumulacji poprzednich wygranych, wiązałyby się z rozszerzeniem pojęcia jednej gry i prowadziłyby do zaprzeczenia podanego rozróżnienia gier na tych dwóch rodzajach automatów do gier, co pozwoliłby na przyjęcie wyższej stawki za udział w jednej grze, i w konsekwencji osiąganie wyższych wygranych, niż przewidziane w ustawie w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych.

Nie ma więc podstaw, by uznać, że skoro ustawodawca nie określił z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może ona się składać z nieskończonej liczby losowań. Nie można też przyjąć, że w jednej grze na automatach o niskich wygranych może wystąpić nieskończona (wielokrotna) liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, oznaczałoby to bowiem brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. Inaczej nie byłoby różnicy między automatem do gier, który może być eksploatowany np. w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych wykorzystywanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych.

Poprzez podział jednej gry na nieskończoną liczbę etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gry na automatach urządzonych w kasynach.

Za jedną grę uznać należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składa się z wielu etapów (losowań).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry.

VIII. Zaskarżonej decyzji nie może wzruszyć także zarzut naruszenia art. 120 o.p. w zw. z art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez – jak formułuje to strona skarżąca – wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

W ocenie Sądu organy celne niewadliwie przyjęły, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a według art. 8 tej dyrektywy tylko takie wymagają notyfikacji Komisji.

Stosownie do postanowień art. 1 pkt 11 tejże dyrektywy, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W takim stanie prawnym, aby przepis krajowy uznać za przepis techniczny w podanym rozumieniu, musi on spełniać jedno z wymienionych kryteriów.

Według art. 1 pkt 2 przywołanej wcześniej dyrektywy, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Tymczasem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych: 1) nie jest świadczona na odległość i 2) nie jest świadczona drogą elektroniczną.

"Droga elektroniczna" oznacza bowiem, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych.

Do usług, które nie są świadczone "na odległość", dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się zatem w definicji usługi zawartej w powołanej dyrektywie (zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., I SA/Bk 237/10).

Unormowania ustawowe dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej.

Stosownie bowiem do postanowień art. 1 pkt 3 powoływanej dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Sformułowanie "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę.

Zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-267/03), pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Specyfikacji technicznej nie stanowią według Trybunału przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

W kwestii zaś spełniania przez kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy "innych wymagań", należy zauważyć, że art. 1 pkt 4 powoływanej dyrektywy określa, że są to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Także więc pojęcie "innych wymagań" odnosi się do produktu.

Wprawdzie w przywołanym wcześniej orzeczeniu (C-267/03) Trybunał uznał, że również zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu.

Tymczasem przepisy, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się natomiast do automatów do gier.

IX. Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez – jak to określiła strona skarżąca – wydanie zaskarżonej decyzji, mimo istnienia obligatoryjnych przesłanek do zawieszenia postępowania z uwagi na już toczące się postępowania lub postępowanie, które powinno zostać uprzednio wszczęte i zakończone.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiło bowiem "zagadnienie wstępne" w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. i wydanie decyzji w tym zakresie nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez organ lub sąd, którym – zdaniem spółki – miałoby być wystąpienie sądu administracyjnego do ETS-u i TK o zbadanie zgodności z prawem regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych oraz postępowanie karno-karbowe prowadzone przez Prokuraturę Apelacyjną w B. (w sprawie [...] – Urząd Celny w L. [...]) dotyczące możliwości gry na badanym automacie za stawki przekraczające granice zakreślone w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że rozstrzygnięcie pytania postawionego przez polski sąd administracyjny przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości w sprawie innego podmiotu nie stanowi zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 o.p. (wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2008 r., III SA/Wa 149/08). Także postępowanie przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z przepisami prawa wspólnotowego nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym stanowi art. 201 § 1 pkt 2 o.p. (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2006 r., I SA/Sz 14/06, ZNSA 2006, Nr 6).

Również zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją (art. 188 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.) nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z Konstytucją przed jego zakończeniem poprzez zgodne z prawem ogłoszenie orzeczenia Trybunału (art. 190 ust. 3 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym stanowi art. 201 § 1 pkt 2 o.p. (wyrok NSA z dnia 14 października 1999 r., I SA/Łd 2042/98).

Jeśli zaś chodzi o relację między postępowaniem wszczętym na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. a postępowaniem karno-skarbowym prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. (w sprawie [...]– Urząd Celny w L. [...]), należy zauważyć, że nawet ewentualne orzeczenie o braku odpowiedzialności karno-skarbowej konkretnych osób nie oddziałuje na autonomiczne postępowanie administracyjne, którego celem jest jedynie ustalenie, czy w rozpatrywanym przypadku badany automat umożliwiał grę z przekroczeniem granic zakreślonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a przy pozytywnej odpowiedzi na to pytanie, zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h., która – jak powiedziano w punkcie V uzasadnienia – ma charakter obiektywny, a więc niezależny okoliczności, z powodu których przedsiębiorca dopuścił się naruszenia prawa. Wobec odmiennych celów obu postępowań, nie ma podstaw, by twierdzić, że rozpatrzenie i wydanie decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia według art. 138 ust. 2 u.g.h. jest uzależnione od zakończenia postępowania karno-skarbowego, ponieważ orzeczenie podjęte w tym postępowaniu nie rozstrzyga "zagadnienia wstępnego" w rozumieniu art. 210 § 1 pkt 2 o.p., bez którego niemożliwe byłoby wydanie decyzji w zakresie obowiązywania art. 138 ust. 2 u.g.h. (zob. także wyroki WSA w Olsztynie z dnia 18 lutego 2010 r., I SA/Ol 837/09, oraz WSA w Krakowie z dnia 7 września 2010 r., I SA/Kr 82/10).

X. Ponieważ ani zarzuty skargi, ani sądowa ocena legalności zaskarżonej decyzji nie dały podstaw do uznania za niezgodne z prawem zastosowanie przez organy celne art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., przy jednoczesnym stwierdzeniu braku uchybień proceduralnych, które mogłyby mieć istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, należało – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – orzec jak w sentencji wyroku.