Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 468/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2011-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.4 ust. 1,  art. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.
article: art. 17, art. 27,  art. 29, art. 30
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na czynność Gminy Miasta [...] z dnia 7 października 2011 r., nr [...] w przedmiocie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania 1. oddala skargę; 2. oddala wniosek uczestnika postępowania "B" S. A. w G. o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 7 października 2011 r., w Postępowaniu mającym na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów o nr ref. [...], zatytułowanym "Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania", Prezydent Miasta [...]:

1.Działając na podstawie art. 17 ust. 1 i ust.5 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: ustawa o koncesji) oraz pkt.9 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. Postępowania (dalej Opis Warunków) poinformował, iż oferta złożona w Postępowaniu przez firmę "A" S.A. spełnia wymagania określone w Opisie Warunków i została uznana za najkorzystniejszą.

2.Działając na podstawie art. 704 § 1 kc w zw. z art. 5 ustawy o koncesji oraz pkt.10 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. Postępowania (dalej Opis Warunków) w zw. z art. 15 ust. 2 pkt. 9) i pkt.11) oraz art. 17 ust. 1 i ust.5 oraz art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej : ustawa o koncesji) poinformował, że firma "B" Sp. z o.o. (dalej [...]) nie została dopuszczona do dalszego udziału w Postępowaniu, a oferta firmy [...] nie została dopuszczona do oceny i porównania.

W uzasadnieniu do pkt. 1 "Informacji...." wyjaśniono, że na maksymalną ilość punktów możliwą do uzyskania za ocenę charakterystyki koncepcji, tj. 100, średnia arytmetyczna punktów przydzielonych koncepcji "A" wynosi 45, zaś w odniesieniu do pkt. 2 "Informacji..." podano, co następuje:

zgodnie z pkt. 10.1) pkt.1.3 Opisu Warunków, ofertę, do której nie załączono dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków uznaje się za nie odpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji oferta ta nie podlega dopuszczeniu do oceny i porównania. Rygor w postaci niedopuszczenia do dalszego udziału w Postępowaniu wynika również wprost z przepisu art. 70 ze zn. 4 § 1 kc, który ma w niniejszym postępowaniu zastosowanie w związku z art. 5 ustawy o koncesji.

Wymogi dotyczące wadium Podmiot Publiczny zawarł w Opisie Warunków (Rozdział 8.), tak więc wadium powinno obejmować cały okres związania ofertą, a Podmiot Publiczny ma prawo zatrzymania wadium w trzech przypadkach – jeżeli Oferent, którego oferta została wybrana:

a) uchyli się od zawarcia Umowy o PPP na warunkach określonych w Ofercie;

b) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy bądź

c) zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.

W/wskazane zapisy Opisu Warunków zostały przez [...] przyjęte.

Wadium wniesione przez [...] w formie gwarancji bankowej udzielonej przez [...] S.A. Oddział w Polsce (pismo w/w Banku z dnia 26 sierpnia 2011r. – str. 77 oferty, dalej Gwarancja) nie spełnia wymagań zawartych w Opisie Warunków.

W treści Gwarancji wyraźnie stwierdzono, że podstawy żądania wypłaty kwoty objętej Gwarancją "...ograniczają się do następujących powodów:

a) Oferta Oferenta została wybrana przez Beneficjenta, a Oferent odmówił zawarcia Umowy o PPP na warunkach opisanych w swojej Ofercie lub

b) Oferta Oferenta została wybrana przez Beneficjenta, a Oferent odmówił wystawienia wymaganej gwarancji dobrego wykonania Umowy o PPP, uniemożliwiając w ten sposób podpisanie Umowy o PPP z przyczyn leżących po stronie Oferenta."

Gwarancja nie wskazuje na prawo zatrzymania wadium w sytuacji, gdy zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta, innych niż odmowa wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tak wniesione wadium nie zabezpiecza zatem w pełni interesów Podmiotu Publicznego, uniemożliwia bowiem zatrzymania wadium we wszystkich tych sytuacjach, w których zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta - sytuacjach nie dotyczących uchylenia się od zawarcia Umowy o PPP na warunkach określonych w Ofercie bądź niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przedłożona przez [...] Gwarancja nie obejmuje zatem przykładowo wszystkich takich przyczyn niemożliwości zawarcia umowy, jak np. ogłoszenie upadłości Oferenta czy postawienie w stan likwidacji itp.

Podkreślić należy, iż o zobowiązaniu banku-gwaranta w relacji bank - gwarant a beneficjent gwarancji (tu: Podmiot Publiczny) decyduje treść gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa musi, zgodnie z przepisami prawa bankowego (art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe) określać okoliczności, w których po stronie banku - gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. W orzecznictwie sądowym na gruncie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) stwierdza się, że "... ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p." (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13.11.2009 r., sygn. XII Ga 350/09). Stwierdzenie to ma, w ocenie Podmiotu Publicznego, analogiczne zastosowanie do wadium wnoszonego w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy o koncesji, w którym to postępowaniu przepisy art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp zastępują stosowne postanowienia Opisu Warunków.

Wobec faktu, iż przedłożona przez [...] Gwarancja nie określa wszystkich przypadków zatrzymania wadium, o których mowa w pkt 8.8. Opisu Warunków, wadium nie może być zatem uznane za wniesione zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków, co skutkować musi, zgodnie z pkt 10 ppkt 1) 1.3 Opisu Warunków, niedopuszczeniem oferty [...] do oceny i porównania.

2. Zgodnie z art. 704 § 1 k.c. za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. W ocenie Podmiotu Publicznego przepis ten, analogicznie jak odnosi się on do wadium wnoszonego w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.03.2011 r. o sygn. I CSK 448/10) odnosi się również do wadium wnoszonego w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy o koncesji (art. 704 § 1 k.c. w związku z art. 5 ustawy o koncesji). W literaturze i orzecznictwie na gruncie art. 704 § 1 k.c. przyjmuje się, że funkcją wadium jest zabezpieczenie organizatora przetargu przed niewłaściwym zachowaniem oferenta po wyborze jego oferty*.

Złożona przez [...] Gwarancja nie spełnia ww. funkcji zabezpieczającej. W treści Gwarancji możliwość wypłaty kwoty gwarancyjnej uzależniono bowiem od załączenia do żądania zapłaty tzw. Dokumentu Prezentacyjnego, to jest "notarialnie poświadczonej kopii decyzji (będącej ostateczną decyzją, która nie podlega apelacji ani innemu zaskarżeniu) dotyczącej meritum sporu, wystawionej przez właściwy sąd, stwierdzającej, że wystąpił jeden z przypadków naruszenia..." Uzyskanie prawomocnego orzeczenia sądowego w zakresie wymaganym w Gwarancji i przedstawienie go w okresie ważności Gwarancji, tj. do dnia 30.11.2011 r. wraz z żądaniem zapłaty, nie tylko może okazać się niemożliwe, ale również wymóg taki niweczy podstawowy walor gwarancji bankowej, związany z możliwością niezwłocznego uzyskania środków pieniężnych po złożeniu przez beneficjenta gwarancji żądania wypłaty (podczas gdy kwestie ewentualnego sporu pomiędzy beneficjentem gwarancji a zleceniodawcą pozostają poza stosunkiem gwarancji - w literaturze wskazuje się, iż istotą gwarancji jest umożliwienie beneficjentowi szybkiego pozyskania srodków pieniężnych, z wyłączeniem ewentualnych sporów co do merytorycznych przesłanek zapłaty, w imię zasady "najpierw zapłata, a potem proces".

Dodatkowo funkcję zabezpieczającą wniesionego przez [...] wadium niweczą zastrzeżenia zawarte w pkt 1.5) na str. 6 w związku z pkt 1.8) i 1.10) oferty. Zgodnie z pkt 1.5) oferty, [...] zobowiązał się do podpisania umowy na warunkach określonych w Projekcie Umowy o PPP, jednakże "...z uwzględnieniem warunków opisanych w Paragrafie 1.10 zawartych w niniejszej Ofercie". ". W pkt 1.10) oferty [...] zastrzegł, że "... niektóre postanowienia Projektu Umowy o PPP powinny zostać poddane dalszym negocjacjom i doprecyzowaniu..." W świetle tych zastrzeżeń, świadczących de facto o złożeniu oferty warunkowej, przypadek zatrzymania wadium wskazany w treści Gwarancji jako wystąpienie sytuacji, w której "Oferta Oferenta została wybrana przez Beneficjenta, a Oferent odmówił zawarcia Umowy o PPP na warunkach opisanych w swojej Ofercie" uzależniony jest od zdarzeń przyszłych i niepewnych. W konsekwencji przedłożona przez [...] Gwarancja nie zabezpiecza interesów Podmiotu Publicznego, a tym samym również z tego powodu należy uznać, iż wadium nie zostało prawidłowo wniesione.

Na gruncie przepisów ustawy Pzp utrwalone jest orzecznictwo, iż wadium, które nie będzie stanowiło zabezpieczenia zamawiającego bądź nie będzie obejmowało przypadków zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, należy uznać za nie wniesione (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 10.11.2011 r. o sygn. akt 883/11, wyrok KIO z dnia 9.05.2011 r. o sygn. akt 881/11). W ocenie Podmiotu Publicznego, z uwagi na analogiczną funkcję, jako spełnia wadium w tym Postępowaniu, tezy wypracowane w tym orzecznictwie znajdują w niniejszej sprawie odpowiednie zastosowanie.

Zatem również z uwagi na fakt, iż Gwarancja nie stanowi odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty kwoty objętej Gwarancją w przypadkach określonych w pkt 1 Gwarancji i uniemożliwia dochodzenie zaspokojenia kwoty objętej Gwarancją w okresie jej ważności, nie stanowi ona skutecznego zabezpieczenia roszczeń Podmiotu Publicznego. W konsekwencji oferta [...] także z tego powodu nie może zostać dopuszczona do oceny i porównania.

Przytoczony (opisany) wyżej dokument doręczono obu Oferentom w dniu 7 października 2011 r.

"B" SPÓŁKA z o. o. w [...] zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku powyższe rozstrzygnięcie – Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania dotyczące postępowania mającego na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów o nr [...], i

- na podst. art.27 ust. 1 i 2 oraz art. 28 i 30 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ( Dz. U. Nr 19 poz. 101 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o koncesji" oraz art. 50 § 1 w zw. z art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. Nr 153 poz.1270 ze zm.) zarzuciła, że rozstrzygnięcie zapadło z naruszeniem prawa materialnego tj.:

1/ art. 14, art. 16 i art. 17 ustawy o koncesji, polegającym na niedopuszczeniu skarżącej Spółki do udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu do oceny i porównania oferty złożonej przez Spółkę bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowaniu, gdyż zarówno z treści złożonej oferty jak i z przebiegu całych negocjacji wynikało, że skarżąca chce złożyć ofertę i skuteczne wadium,

a także – naruszeniu - poprzez niewykorzystanie art. 16 ustawy o koncesji, pomimo tego, że zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach,

oraz

2/. postanowień Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno Prywatnego, w szczególności jego pkt.3.6, polegającym na niedopuszczeniu Spółki "B" do dalszego udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu do oceny i porównania oferty złożonej przez Spółkę bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowania, gdyż zarówno z treści złożonej oferty jak i z przebiegu całych negocjacji wynikało, że skarżąca chce złożyć ofertę i skuteczne wadium, a także – przez niewykorzystanie instytucji wskazanej w pkt 3.6 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno Prywatnego pomimo tego, że zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach,

3/. art. 21 ustawy o koncesji oraz art. 704 § 2 kc poprzez nieuprawnione rozszerzenie katalogu sytuacji, w których Organ uprawniony będzie do zatrzymania otrzymanego od oferenta wadium.

4/. art. 6 ustawy o koncesji poprzez nierówne traktowanie oferentów, łamiące w sposób rażący zasady uczciwej konkurencji polegające na:

- uniemożliwieniu jednemu z kandydatów kierowania pytań odnośnie zaproszenia do składania ofert mogących mu ułatwić złożenie skutecznej oferty poprzez ograniczenie terminu na składanie pytań i udzielanie odpowiedzi do konkretnej daty (punkt 1.9 Opisu Warunków), w sytuacji, gdy drugi z kandydatów mógł skutecznie zadawać dodatkowe pytania i uzyskiwać na nie odpowiedzi po upływie terminów zakreślonych przez Organ w Opisie Warunków, przez co był na znacząco uprzywilejowanej pozycji i niewątpliwie miał możliwość złożyć skuteczniejszą ofertę;

- pominięciu przez Organ kwestii niezłożenia przez jednego z oferentów promesy finansowania (punkt 3.2 ust. 17 lit. c Opisu Warunków), zgodnej z definicją "Promesy finansowania" zawartej w Projekcie PPP ( str. 11 pkt. 38).

Oferent "A", którego oferta została wybrana, złożył dokument, który może być oceniony jedynie jako ogólny list intencyjny, nie stanowiący żadnego zobowiązania dla Banku, który go wystawił, ani też nie uprawdopodabnia dostępu do środków finansowych tegoż banku - w sytuacji, gdy Skarżący przedstawił więcej niż jedną wiążącą promesę finansowania;

- nie zweryfikowaniu przez Organ dokumentu wadium w rozumieniu pkt.8 Opisu Warunków, przedstawionego przez oferenta "A" w postaci dokumentu wystawionego przez [...] S.A. w [...], podpisanego jednoosobowo przez Kierownika Działu Sprzedaży bez upoważnienia do podpisania dokumentu opiewającego na kwotę 2 mln 200 tys. zł, podczas gdy Organ szczegółowo weryfikował wadium przedkładane przez skarżącą;

- wybór oferty "A", zawierającą koncepcję architektoniczną dotyczącą hotelu niezgodną z zapisami MPZP, w której zakłada się funkcje usługowo-handlowe na poziomach -1,0 i +1, a funkcję hotelową wyłącznie na poziomie +2 i +3, w miejscu, gdzie MPZP przewiduje wyłącznie funkcję hotelową, w sytuacji, gdy w toku negocjacji ze skarżącą Organ kategorycznie zażądał zmniejszenia proporcji usług w stosunku do głównej funkcji tj. hotelu;

- wybór oferty złożonej przez "A", pomimo niewypełnienia przez tego oferenta warunku Zdolności Ekonomicznej i Finansowej określonej w punkcie 6.1.1 Opisu Warunków, co skutkować powinno niedopuszczeniem oferty do dalszego postępowania.

- wybór oferty złożonej przez "A", pomimo niezłożenia w rzeczywistości przez tego oferenta dokumentów określonych w pkt. 3.2 ust. 17 i) Opisu Warunków, to jest " wizualizacji przedstawiającej rozwiązania przestrzenno-architektoniczne – minimum dwa ujęcia zewnętrzne: 1 od strony wejściowej oraz 1 od strony torów kolejowych", a następnie umożliwienie przez Organ konwalidacji tej sytuacji, poprzez zwrócenie się przez Organ do "A" o uzupełnienie złożonej oferty, która w konsekwencji została uzupełniona o brakujące, acz nie wszystkie dokumenty, podczas gdy wadium skarżącej zostało uznane za niespełniające wymagań i z tego powodu oferta skarżącej nie została dopuszczona do oceny i porównania, nie dając jednocześnie skarżącej żadnych możliwości konwalidowania zaistniałej sytuacji.

W oparciu o powyższe zarzuty, na podstawie art. 30 ustawy o koncesji wniesiono o :

1/. uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia – Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania dotyczącej postępowania mającego na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów o nr ref.[...] w całości i dopuszczenie skarżącej do dalszej części postępowania, ewentualnie - o uchylenie postępowania w całości

2/. zasądzenie od Organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Równocześnie, na podstawie art. 61 § 2 pkt. 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniesiono o wstrzymanie podpisania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów z udziałem podmiotów prywatnych pomiędzy Gminą Miasta [...] a "A" S.A. do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Sąd w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu zarzutów i wniosków skargi podniesiono, między innymi, co następuje:

Gmina Miasta [...] wydała w dniu 7 października 2011 r. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty skarżącej do oceny i porównania.

O treści Informacji strona skarżąca powzięła wiadomość tego samego dnia.

W pkt. I Informacji Gmina Miasta [...], działając na podstawie art. 17 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji oraz pkt. 9 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno Prywatnego, poinformowała, że oferta złożona przez firmę "A" S.A. spełnia wymagania określone w Opisie Warunków i została uznana za ofertę najkorzystniejszą.

W pkt. 2 rozstrzygnięcie Gminy Miasta [...] polegało na niedopuszczeniu skarżącej do dalszego udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu oferty skarżącej do oceny i porównania na podstawie art. 704 § 1 kc w zw. z art. 15 ust. 2 pkt. 9 i pkt. 11 oraz art. 17 ust. 5 oraz art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji...

Ponieważ rozstrzygnięcie jest niesłuszne i sprzeczne z prawem winno zostać uchylone w całości.

Zarzuty i wnioski skargi zostały następnie szeroko uzasadnione z powołaniem się na dokumenty znajdujące się w aktach sprawy.

W odpowiedzi na skargę Gmina Miasta [...] wniosła o:

1/ odrzucenie skargi w zakresie zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oddalenie skargi w pozostałym zakresie względnie

2/ o oddalenie skargi w całości.

Uzasadniając zajęte stanowisko podniesiono, między innymi, co następuje:

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2010 r. (dalej Ogłoszenie) wszczęte zostało postępowanie o nr ref. [...] w celu wyboru partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów.

Do wyboru partnera w tym postępowaniu, na podstawie odesłania zawartego w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Pismem z dnia 7 października 2011 r. Gminy Miasta [...] zatytułowanym:

" Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty skarżącej do oceny i porównania" Podmiot Publiczny poinformował stronę skarżącą o niedopuszczeniu jej oferty do oceny i porównania oraz o wyborze – jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez drugiego z oferentów - "A". Pismo tej samej treści przesłane zostało tego samego dnia do "A".

W dniu 17 października 2011 r. firma [...] złożyła skargę na "Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty skarżącej do oceny i porównania":.

Skarga, jako bezzasadna, powinna podlegać oddaleniu, a w szczególności:

zdaniem Organu:

- skarżący nie ma legitymacji do zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania, gdyż jako podmiot, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie mógł ponieść szkody w wyniku czynności wyboru partnera prywatnego;

- część zarzutów jest spóźniona;

- wszystkie zarzuty są bezzasadne i nie znajdują oparcia ani w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa ani w treści Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. Postępowania.

I. Brak legitymacji skarżącego do kwestionowania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wynika, zdaniem Organu, z treści art. 27 ust.1 ustawy o koncesji, który stanowi, że:" Zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego."

Ponieważ oferta Skarżącej nie została dopuszczona do dalszego udziału w postępowaniu koncesyjnym, Skarżąca nie poniosła i nie mogła ponieść szkody, skoro jej oferta i tak nie mogłaby zostać wybrana z przyczyn formalnych.

Nadto Skarżąca nie wykazuje przesłanek legitymacji do wniesienia skargi.

II. Zarzuty skargi są spóźnione.

1. Zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, termin na wniesienie skargi na czynności koncesjodawcy w postępowaniu o udzielenie koncesji wynosi 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógłby powziąć informacje o tej czynności.

Jest to termin prekluzyjny, a jego niezachowanie powinno prowadzić do odrzucenia skargi na podstawie art. 58 § 1 ppsa.

Podmiot publiczny zaprosił Skarżącą do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu pocztą elektroniczną w dniu 10 czerwca 2011 r., a dodatkowo, poczta kurierska doręczyła Skarżącej korespondencję w dniu 13 czerwca 2011 r.

Tak więc najpóźniej w dniu 13 czerwca 2011 r. Skarżąca powzięła wiadomości o:

- wymogach Podmiotu Publicznego w odniesieniu do wadium, w tym - przypadkach zatrzymania wadium, które miało wadium zabezpieczać, jak również – konsekwencjach niewniesienia prawidłowego wadium, zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków pkt. 8.1 i pkt. 8. 8 oraz pkt.10.1) ppkt.1.3 Opisu Warunków.

- treści zaproszenia do składania ofert, w którym Podmiot Publiczny wskazał, że:

" Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści Opisu Warunków [ ...] wpłynie [...] po dniu 8 lipca 2011 r. Podmiot Publiczny może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania."

2. Termin do złożenia odwołania na czynności zaproszenia do złożenia oferty na warunkach określonych w zaproszeniu, w tym – zawarte w Opisie Warunków co do sytuacji, kiedy podmiot Publiczny uprawniony będzie do zatrzymania wniesionego wadium, jak również zarzuty dotyczące możliwości udzielania przez Podmiot Publiczny odpowiedzi na pytania po dniu 8 lipca 2011 r. jako zarzuty odnoszące się de facto do treści zaproszenia są zarzutami spóźnionymi, gdyż zawarte zostały w skardze z dnia 17 października 2011 r. , a termin do ich podnoszenia upłynął najpóźniej z dniem 23 czerwca 2011 r.

3. Stosownie do art. 10 ust. 1 ustawy o koncesji, w ogłoszeniu o koncesji określa się m.in. warunki udziału w postępowaniu (art. 11 ust. 1 pkt. 6 ustawy o koncesji) oraz informację o dokumentach, składanych przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Ogłoszenie o koncesji zawiera, między innymi:

- informację o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, o którym mowa w art. 21 ust. 3, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;

- informację na temat wadium, o ile jego wniesienie jest wymagane;

- kryteria oceny ofert, jakimi koncesjodawca będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej oraz, o ile to możliwe, ich znaczenie;

- warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania;

- okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania.

Zatem dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu

składane są w końcowym etapie postępowania, po wyborze najkorzystniejszej

oferty. Co więcej, dokumenty potwierdzające spełnianie warunków w postępowaniu

składa jedynie ten oferent, którego oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą (art.13

ust. 1 i art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji).

Z woli ustawodawcy Podmiot Publiczny bazuje na oświadczeniach oferentów o spełnianiu warunków, a weryfikacja dokumentów następuje po wyborze najkorzystniejszej oferty, na podstawie dokumentów złożonych po wyborze oferty w terminie określonym przez koncesjodawcę.

Dlatego Spółka "A" nie składała wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Ogłoszeniu i Opisie Warunków, nie upłynął jeszcze termin do złożenia takich dokumentów dla "A".

Do czasu, gdy to nastąpi, brak jest zatem podstaw do kwestionowania spełniania przez "A" warunków udziału w Postępowaniu i zarzuty skargi w tym zakresie są przedwczesne jeżeli nie spóźnione.

4.Informacja o przyjęciu wniosków o zawarcie umowy o PPP obu oferentów ukazała się w dniu 10 września 2010 r. w [...], a w dniu 9 i 10 września 2011 r. – w prasie lokalnej.

Zatem 10-dniowy ustawowy termin na złożenie przez skarżącego skargi na przyjęcie wniosku "A" w tym – akceptację złożonego przez "A" oświadczenia o spełnianiu warunków dotyczących Zdolności Ekonomicznej i Finansowej nie został przez "B" dochowany.

III. Zarzuty skargi dotyczące naruszenia art.14,16,17 ustawy poprzez niedopuszczenie "B" do udziału w dalszym postępowaniu są bezpodstawne.

5.6.7.Ustawodawca umożliwiając żądanie wyjaśnień, sprecyzowanie lub dopracowanie dokumentów złożonych w ramach procedury koncesyjnej, ograniczył to prawo do dokumentów składających się na ofertę. Dowód wniesienia wadium takim dokumentem nie jest, czemu nie przeczy również sam skarżący. Nie ma podstaw, by interpretować art. 16 ustawy rozszerzająco, niezgodnie z jego literalnym brzmieniem.

8. Z pkt.10.1 ppkt.1.3 Opisu Warunków wynika rygor niedopuszczenia oferty do oceny i porównania w przypadku wniesienia wadium niezgodnie z wymogami Podmiotu Publicznego.

Z art.16 ustawy wynika zakaz żądania takich informacji, które mogłyby prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, a więc - do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zatem nawet przy przyjęciu szerokiej interpretacji pojęcia "oferta" w rozumieniu art. 16 ( tj. uznając, że w pojęciu tym mieszczą się wszelkie dokumenty składane wraz z ofertą, a nie jedynie te dokumenty, które stanowią integralną część oferty) wystąpienie do "B" o dopracowanie oferty oznaczałoby de facto zmianę przez Podmiot Publiczny przyjętych przez siebie zasad postępowania, określonych w Opisie Warunków – tj. zmianę niedopuszczalną w świetle przepisu art. 16 ust. 2 ustawy o koncesji.

Postanowienia Opisu Warunków dotyczące wadium nie były kwestionowane przez "B" w terminie 10 dni od daty otrzymania zaproszenia do złożenia oferty, a zatem ich kwestionowanie obecnie należy uznać za spóźnione.

9. Gwarancja bankowa odnośnie wypłaty kwoty wadium była, co przyznaje sama Skarżąca, "częściowo niezgodna z oczekiwaniami Podmiotu Publicznego, a wynikała jedynie z błędnej redakcji treści gwarancji bankowej".

W orzecznictwie na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do którego w ocenie Podmiotu Publicznego można odwołać się posiłkowo, podkreśla się, że do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie można stosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli, wskazanych w art. 65 § 1 kc.

Pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć dla organizatora postępowania przetargowego już w chwili otwarcia ofert, zatem okoliczności wyjaśniające następnie treść gwarancji wadialnej nie mogą mieć znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium – por. wyrok KIO z dn.29.05.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 594/09.

Funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest identyczna z funkcją wadium wnoszonego w postępowaniu o udzielenie koncesji - w obydwu postępowaniach, na mocy odesłania do przepisów kodeksu cywilnego ( art.14 ustawy PZP i art. 5 ustawy o koncesji), stosuje się art. 704kc.

10. W pkt.1 petitum skargi skarżący zarzuca Podmiotowi Publicznemu naruszenie art. 14 i art. 17 ustawy o koncesji.

Art.14 ustawy odnosi się do etapu negocjacji, w którym Spółka "B" uczestniczyła aż do jego zakończenia. Zatem zarzut naruszenia art. 14 ustawy poprzez niedopuszczenie Spółki "B" do dalszego postępowania jest niezrozumiały, bowiem udział w negocjacjach nie zobowiązuje do złożenia oferty, a oświadczenia składane w toku negocjacji nie przesądzają ani o treści oferty ani też oferty nie zastępują.

Nie można zgodzić się również z zarzutem naruszenia art. 17 ustawy o koncesji, gdyż ustawa o koncesji nie przewiduje ani możliwości ani obowiązku unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy tylko jedna oferta może być dopuszczona do oceny i porównania. Oczywistym jest, że w takiej sytuacji oferta taka, jako jedyna, otrzymuje maksymalną ilość punktów.

11. Skarżąca zarzuca naruszenie art. 21 ust. 4 ustawy o koncesji oraz art. 704 § 2 kc poprzez nieuprawnione rozszerzenie katalogu sytuacji, w których organ uprawniony będzie do zatrzymania otrzymanego przez oferenta wadium.

Warunki zatrzymania wadium zawarte są w pkt.8.8 Opisu Warunków. Nie były one kwestionowane ani na początku ani w trakcie prowadzenia negocjacji, jak również – nie były zadawane pytania odnośnie pkt.8.8 Opisu Warunków.

Zatem zarzut ten jest i bezzasadny i spóźniony.

12. Ustawa o koncesji nie zawiera szczegółowych regulacji odnoszących się do wadium. W art. 15 ust. 2 pkt. 9 ustawa wskazuje, że Opis Warunków powinien zawierać informacje na temat wadium, o ile taki obowiązek był przewidziany w ogłoszeniu o koncesji, a w art. 21 ust. 4 - że w przypadku uchylenia się zwycięskiego oferenta od zawarcia umowy, Podmiot Publiczny zachowuje pobraną od tego oferenta kwotę pieniężną albo dochodzi jej zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia, o ile wniesienie wadium było wymagane.

Inicjatywę w zakresie określenia przypadków zatrzymania wadium ustawodawca pozostawił koncesjodawcy, a opis tych przypadków zawarty był w Opisie Warunków, który oferenci otrzymali wraz z zaproszeniem do negocjacji. Nie był on dotychczas kwestionowany przez stronę Skarżącą.

13. Podmiot Publiczny nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 6 ustawy o koncesji poprzez uniemożliwienie jednemu z kandydatów kierowania pytań przez ograniczenie terminu na składanie pytań do konkretnej daty w sytuacji, gdy drugi z kandydatów mógł skutecznie zadawać dodatkowe pytania. Zapis ten zawarty był w zaproszeniu do składania ofert, identycznym dla obu kandydatów, nie był kwestionowany w ustawowym terminie 10 dni od daty otrzymania zaproszenia do złożenia oferty, a więc kwestionowanie tego zapisu jest aktualnie spóźnione. (zaproszenia do złożenia oferty z dnia 10 czerwca 2011 r. - w aktach sprawy).

Ponadto "B" otrzymywał odpowiedzi na pytania zadane przez "A", w tym samym terminie, co "A", są to daty: 1 sierpnia 2011 r. i 22 sierpnia 2011 r., a zatem termin na złożenie skargi na udzielenie odpowiedzi na pytanie upływał z dniami: 11 sierpnia 2011 r. i 1 września 2011 r.(pocztą elektroniczną) i 18 sierpnia 2011 r. i 5 września 2011 r. (przesyłki pocztowe).

Skoro Podmiot Publiczny pozostawił sobie prawo do nieudzielania odpowiedzi na pytania zadawane po dniu 8 lipca 2011 r., to "B", otrzymując do wiadomości odpowiedzi udzielane "A", mógł również podjąć próbę zadawania pytań, czego jednak nie uczynił.

14. Podmiot Publiczny nie zgadza się z zarzutem zawartym w skardze, iż pismo Banku [...] z dnia 17 sierpnia 2011 r. skierowane do Prezesa Zarządu "A" nie jest Promesą finansowania w rozumieniu Projektu Umowy o PPP.

Definicja Promesy finansowania zawarta jest w § 1 pkt. 38 Projektu Umowy o PPP stanowiącej załącznik do Opisu Warunków. Zgodnie z tą definicją pod pojęciem Promesy finansowania rozumiana jest m.in. promesa bankowa lub inny dokument od jednej lub kilku instytucji finansowych, który uprawdopodobni dostęp do środków finansowych niezbędnych do realizacji Przedsięwzięcia.

W ocenie Podmiotu Publicznego pismo z [...] przedłożone przez "A" wraz z ofertą, jakkolwiek nie zawiera wstępnych warunków finansowania w rozumieniu pkt. 9.1.3 lit. c) Opisu Warunków ( a tym samym nie kwalifikuje się do otrzymania 5 punktów za podkryterium związane z promesą finansowania) stanowi Promesę finansowania w rozumieniu § 1 pkt. 38 Projektu Umowy o PPP.

Jest to bowiem dokument pochodzący od instytucji finansowej, który uprawdopodabnia dostęp do środków finansowych niezbędnych do realizacji Przedsięwzięcia.

Podkreślenia wymaga, że ocena tego dokumentu powinna odbywać się ściśle przez pryzmat oczekiwań Podmiotu Publicznego, a w świetle zapisów zawartych w Opisie Warunków ( w szczególności w pkt. 9.1.3.) dokument przedłożony przez "A" mógł stanowić Promesę finansowania w rozumieniu Projektu Umowy o PPP, o ile dokument ten uprawdopodabniał dostęp do środków finansowych niezbędnych do realizacji Przedsięwzięcia.

Prawidłowość stanowiska Podmiotu Publicznego potwierdza również opinia biegłego sądowego ds. analiz i ocen prawidłowości funkcjonowania podmiotów gospodarczych dr M.B. - w aktach sprawy.

Podkreślić należy także, że w praktyce bankowej również wstępne warunki finansowania (tzw. Term-Sheet’y) z reguły nie stanowią oferty finansowania w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, co potwierdzają także zapisy zawarte w każdym z trzech dokumentów przedłożonych przez "B" jako Promesy finansowania ( por. ofertę "B").

15. Podmiot Publiczny nie zgadza się również z zarzutem, że nie dokonał

weryfikacji treści gwarancji bankowej - dokumentu stanowiącego wadium w

rozumieniu pkt 8 Opisu Warunków, złożonego przez "A".

16. Zarzuty zawarte w skardze, że koncepcja architektoniczna hotelu, przedłożona przez "A", jest niezgodna z zapisami MPZP są bezpodstawne.

Zgodnie z zapisami MPZP dot. terenu C-1/13 na obszarze objętym kartą terenu 01.U, przewiduje się zabudowę usługową o charakterze śródmiejskim (fragment centrum usługowego – hotel). Przepisy dla kategoryzacji hoteli dla poszczególnych kategorii hoteli nakładają w związku z tym odpowiednie wymagania.

Plan nie zezwala na lokalizację w tym miejscu usług nie związanych z funkcją hotelową, tj. przewidzianych jako zaspakajanie potrzeb głównie mieszkańców miasta, a nie – gości hotelowych, jak np. dużych sklepów spożywczych, księgarni typu empik itp.

W koncepcji firmy "A" na poziomach -1,0,+1 przewiduje się funkcje handlowo- usługowe, a na poziomach +2, +3 - funkcję hotelową. "A" w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty w trybie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji wskazał, że w projektowanym hotelu na kondygnacjach oznaczonych jako funkcja usługowo-handlowa zlokalizowane zostaną usługi skierowane do klientów hotelu, takie jak: butiki, lokale gastronomiczne, studio fryzur, studio kosmetyczne, salon odnowy biologicznej, a także sala ćwiczeń fizycznych, fitness, itp.

Zlokalizowanie takich usług w hotelu niewątpliwie jest zgodne ze stanowiskiem i praktyką stosowaną w hotelach i brak jest podstaw, by koncepcja przedłożona przez "A" nie była zgodna z zapisami MPZP.

Ponadto Honorowa Rada Architektów przy Prezydencie [...] przedstawiła

rekomendację koncepcji przedłożonej przez "A".

17. Zarzut dotyczący spełniania warunków udziału "A" w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej (pkt.6.1.1. Opisu Warunków) jest spóźniony, bowiem oświadczenie o spełnianiu warunków zostało przez "A" złożone na pierwszym etapie postępowania.

18. Zarzut dotyczący braku wizualizacji jest bezzasadny, gdyż oferta "A" zawiera wizualizację wymaganą w pkt.3.2 ust. 17 i) Opisu Warunków.

IV. Zarzuty pkt 1 i 2 petitum skargi są wadliwie skonstruowane i powinny zostać uznane za nienadające się do merytorycznego rozpoznania.

Jest tak dlatego, że przepisy 14, 16 i 17 ustawy o koncesji zawierają dalsze jednostki redakcyjne. Skarżąca zaś nie wskazuje, jakie to są przepisy prawa powszechnie obowiązujące, których naruszenie miałyby powodować czynności koncesjodawcy.

V. Żądanie ewentualnego uchylenia postępowania koncesyjnego w całości nie może zostać uwzględnione z następujących powodów:

Skarżący złożył skargę na czynność Podmiotu Publicznego "Informacja o wyborze

oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania" w związku z

tym zakres zaskarżenia w niniejszym postępowaniu obejmuje tylko zaskarżoną

czynność, a Sąd administracyjny nie może orzekać co do czynności, które nie były

przedmiotem zaskarżenia.

Ustawa o koncesji nie przewiduje rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny o uchyleniu

całego postępowania koncesyjnego – art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji przewiduje

jedynie rozstrzygnięcie o uchyleniu zaskarżonej w skardze czynności koncesjodawcy.

Także z tej przyczyny żądanie uchylenia postępowania koncesyjnego w całości nie

może być uwzględnione, a ponadto – przyczyny odwołania postępowania

koncesyjnego wskazane są, zgodnie z art. 11 pkt.11 ustawy o koncesji, w Ogłoszeniu o

koncesji. W niniejszej sprawie te okoliczności zostały enumeratywnie wymienione

pkt.VI.2.12. Ogłoszenia o koncesji (Ogłoszenie - w aktach sprawy).

Żaden z zarzutów skargi nie dotyka okoliczności uzasadniających odwołania

postępowania w świetle treści Ogłoszenia.

Do stanowiska prezentowanego przez Podmiot Publiczny przychylił się w swoim piśmie procesowym z dnia 28 listopada 2011 r. (data wpływu) pełnomocnik firmy "A", który podniósł, między innymi, co następuje:

w ocenie Piszącego, skarżący nie ma legitymacji do kwestionowania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym Oferentów powiadomił Podmiot Publiczny "Informacją...." z dnia 7 października 2011 r., bowiem pierwszym z rozstrzygnięć podjętych przez Podmiot Publiczny było niedopuszczenie oferty Skarżącego do dalszego postępowania, zatem udział Skarżącego w postępowaniu zakończył się na etapie poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej.

Skoro z mocy art. 6 ustawy o koncesji na Podmiocie Publicznym ciąży obowiązek równego i niedyskryminującego traktowania zainteresowanych podmiotów w toku postępowania, a Skarżący – co sam przyznaje – przedstawił gwarancję bankową niezgodną z oczekiwaniami Organu zawartymi w Opisie Warunków, to Podmiot Publiczny zobowiązany był do niedopuszczenia oferty Skarżącego do dalszego postępowania. Korzystanie z instytucji art. 16 ustawy w sytuacji, gdy w świetle zasad proceduralnych nie wniesiono odpowiedniej dokumentacji, o kwalifikowanej tj. sporządzonej zgodnie z wymogami Opisu Warunków treści, stanowiłoby działanie sprzeczne z prawem i naruszające zasady uczciwej konkurencji.

Bezzasadnym i pozbawionym podstaw byłoby uznanie, że wadium strony Skarżącej zostało skutecznie wniesione lecz w odmienny sposób, bądź z posłużeniem się inną, nieuwzględnioną w Opisie Warunków dokumentacją.

Niedopuszczenie oferty Skarżącego do oceny i porównania skutkowało wobec Skarżącego utratą przymiotu Strony w dalszych etapach postępowania, a z uwagi na niemożliwość sanacji podmiot ten został całkowicie wyłączony z udziału w ocenie i porównaniu ofert, a więc – nie ma legitymacji do kwestionowania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Oferta Skarżącego nie mogłaby zostać wybrana niezależnie od porównania z ofertą przeciwnika, zatem Skarżący konstruuje swoje zarzuty w oparciu o hipotetyczną legitymację, jaka mogłaby mu przysługiwać w przypadku dochowania wymogów formalnych, tj. skutecznego wniesienia wadium, a w sytuacji zaistniałej w tej sprawie wybór oferty "A" w żaden sposób nie spowodował ani nie mógł spowodować szkody po stronie Skarżącego, jak dla skutecznego wniesienia skargi wymaga art. 27 ustawy o koncesji.

Po stronie Skarżącego zaistniały również inne okoliczności, które winny skutkować nie tylko niedopuszczeniem ale i odrzuceniem oferty; "A" S.A zwróciła się w dniu 5 września 2011 r. do Podmiotu Publicznego o odrzucenie oferty strony przeciwnej z uwagi na dopuszczenie się przez nią czynu nieuczciwej konkurencji.

W piśmie procesowym z dnia 2.12.2011 r. (data wpływu), strona Skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko, w szczególności – twierdzenia, że posiada legitymację zarówno do zaskarżenia czynności niedopuszczenia oferty do oceny i porównania, jak i do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem odrzucenie oferty skarżącego spowodowało wprost w konsekwencji prowadzenie postępowania tylko z jednym oferentem.

Skarżący podtrzymuje również zarzut nieskorzystania przez Podmiot Publiczny z instytucji art. 16 ustawy o koncesji, w szczególności w sytuacji, gdy zaistniały przesłanki do dopracowania czy sprecyzowania oferty w zakresie złożonego wadium, w szczególności ze względu na sprzeczność oświadczenia o złożeniu wadium znajdującego się w treści oferty ( cyt. "oferent oświadcza, iż wnosi wadium zgodnie z wymaganiami") z dokumentem gwarancji bankowej, będącej załącznikiem.

Skarżący wskazuje, iż pogląd Gminy [...] o spóźnionych zarzutach skargi odnośnie poszczególnych czynności podejmowanych w toku postępowania jest chybiony, gdyż treści art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji nie można odczytywać w oderwaniu od art. 27 tej ustawy i dopiero w dacie powzięcia wiadomości o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty skarżącego do oceny i porównania, zaktualizowała się - dla skarżącego – przesłanka szkody lub potencjalnej szkody po stronie skarżącego.

Na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. Strony podtrzymały, poparły i uzasadniły stanowiska zajęte w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie mogła zostać uwzględniona.

Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz. U. nr 19 poz. 100 z 2009 r. ze zm., dalej: "ustawa o partnerstwie") określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego, którego przedmiotem jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym ( art. 1 ustawy). Ustawa ta jednak nie zawiera kompleksowej regulacji w zakresie postępowania w sprawie wyłonienia przez podmiot publiczny partnera prywatnego, odsyłając w zakresie nieuregulowanym do przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi ( Dz. U. nr 19 poz. 101 z 2009 r. ze zm. – dalej jako "ustawa o koncesji").

I tak zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm.) - z uwzględnieniem przepisów niniejszej ustawy.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W toku postępowania o zawarcie umowy w ramach partnerstwa publiczno prywatnego, w myśl art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zainteresowanemu podmiotowi służą środki ochrony prawnej w postaci wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Powołany przepis stanowi, iż zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.4), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z powołanego wyżej przepisu art. 27 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji wynika jedynie dodatkowe ograniczenie, iż Sąd bada zgodność ściśle określonej czynności (nie innej) partnera publicznego w zakresie zgodności z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prawnym oraz ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi i to w granicach zarzutów i wniosków zawartych w skardze. Ocena pod względem zgodności z prawem oznacza weryfikację prawidłowości postępowania organu pod względem zgodności z prawem, natomiast nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności pod względem celowości czy też słuszności. Wszędzie tam, gdzie organ działa w granicach swobodnej oceny, Sąd nie jest uprawniony do merytorycznej oceny decyzji organu, lecz zobligowany jest do skontrolowania czy w zakresie podejmowanej czynności organ przestrzegał wiążących go przepisów prawa.

W przypadku ustalenia, że zaskarżona czynność partnera publicznego nie narusza prawa albo narusza w stopniu nie dającym podstawy do jej uchylenia, Sąd powinien oddalić skargę. Jeżeli natomiast stwierdzi, iż zaskarżona czynność partnera publicznego naruszyła prawo i miało to wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, powinien uwzględnić skargę. Między czynnością naruszającą prawo a wynikiem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. Stosownie do przepisu art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji, Sąd uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez partnera publicznego. Jednocześnie ustawa o koncesji określa szczególne uprawnienia Sądu w odniesieniu do umowy zawartej przez partnera publicznego i prywatnego, dopuszczając, w przypadku uwzględnienia skargi, unieważnienie umowy, jeżeli ta została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy, albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (art. 30 ust. 3).

Ważne jest aby podkreślić, że orzekając w sprawie, stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 p.p.s.a, dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez partnera publicznego niż te, które wskazała strona skarżąca.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest w istocie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez Gminę Miasta [...] w prowadzonym postępowaniu o udzielenie koncesji na zagospodarowanie terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów i – niedopuszczenie do udziału w dalszym postępowaniu mającym za zadanie ocenę i porównanie ofert.

Wynika to przede wszystkim z treści uzasadnienia i sformułowanych zarzutów skargi mimo iż jej cześć wstępna błędnie wskazuje jako zaskarżoną czynność "informację o wyborze najkorzystniejszej oferty". Skarżąca uzyskała informację o zaskarżonej czynności – stosownie do oświadczenia strony - w dniu 7 października 2011 r. Jednocześnie skarżąca została pouczona o prawie wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, iż wnosząc skargę w dniu 17 października 2011 r. Strona skarżąca zachowała, wynikający z treści art. 28 ust. 1 ustawy, termin do jej wniesienia.

W art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji ustawodawca zawarł szczególny zapis dotyczący legitymacji czynnej do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego wskazując, iż może ją wnieść zainteresowany podmiot, tj. stosownie do treści art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wnosząc skargę skarżący pomiot musi wykazać, iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy.

Stosownie do przepisów ustawy strona musi wykazać interes, lecz może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Tym samym uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku "interesu prawnego". W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia środka ochrony prawnej jakim jest skarga do sądu administracyjnego. ( por.: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legali; Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi L. Lipiec – Warzecha, LEX/el. 2009).

Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na skarżącym. W literaturze wskazuje się jednakże, że skarżący będzie mógł wykazać istnienie po jego stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, jeżeli wykaże dlaczego z obiektywnych, faktycznych (ekonomicznych) lub prawnych względów jest lub mógł być zainteresowany zawarciem przez siebie umowy koncesji ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis)

Dalszym elementem, jaki wykazać musi skarżący, stanowiący element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest "możliwość wyrządzenia szkody", przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu. Chodzi mianowicie o "uszczerbek we wszystkich prawnie chronionych dobrach poszkodowanego, polegający na powstaniu różnicy między stanem dóbr, jaki już istniał i jaki mógł nastąpić w normalnej kolei rzeczy, a stanem, jaki powstał na skutek zdarzenia wywołującego zmianę w dotychczasowym stanie rzeczy, z którym to ustawodawca łączy obowiązek naprawienia szkody. Powyższa różnica, aby miała być kwalifikowana jako szkoda, musi być ujemnie oceniana z perspektywy ochrony dóbr i interesów osoby poszkodowanej". Ustawa posługuje się przy tym raczej pojęciem uszczerbku majątkowego ( nie obejmuje szkody niemajątkowej – krzywdy), straty – ponieważ utrata możliwości zawarcia umowy koncesji ma głównie charakter ekonomiczny. Zakłada się przy tym, że skarżący może wykazać szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis).

W niniejszej sprawie, interes w zawarciu umowy koncesji Skarżącej jest oczywisty. Jako uczestnika postępowania w sprawie udzielenia koncesji, którego oferta nie została przyjęta do oceny, Strona skarżąca ma niewątpliwy interes w zawarciu umowy.

Zarówno organ jak i uczestnik postępowania w odpowiedziach na skargę kwestionowali interes prawny skarżącej do zaskarżenia czynności Podmiotu Publicznego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej podnosząc, że z chwilą podjęcia decyzji o niedopuszczeniu do oceny i porównania oferty skarżącej "z przyczyn formalnych" Strona skarżąca utraciła przymiot strony postępowania i przestała spełniać przesłanki z art. 27 ustawy uprawniające do wniesienia skargi.

Sąd nie podziela takiego stanowiska.

Należy powołać w tym miejscu treść art. 17 ustawy o koncesji, który stanowi, że:" 1. Koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. /..../ i

Koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej podając uzasadnienie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zawiera również powody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania". Analizując przywołaną treść przepisu Sąd zauważa, że obie czynności – "wybór oferty najkorzystniejszej" i "niedopuszczenie ofert(y) do oceny i porównania" winny zostać opisane w jednym dokumencie, tj. "informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania....", jak prawidłowo uczyniono w niniejszym postępowaniu, bowiem są to czynności postępowania niewątpliwie nierozerwalnie związane w sensie rzeczowym, merytorycznym.

Również art. 27 ust.1 ustawy, stanowiący, że "zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego", nie ogranicza możliwości zaskarżenia czynności Podmiotu Publicznego ze względu na etap postępowania.

Jak słusznie podniósł w toku rozprawy pełnomocnik strony Skarżącej, odpowiadając na zarzut, iż Skarżąca utraciła interes prawny z chwilą niedopuszczenia jej oferty do oceny i porównania, zamknięcie uczestnikowi postępowania możliwości zaskarżenia do sądu ostatniej w kolejności czynności Podmiotu Publicznego w sposób, jaki sugerują odpowiadający na skargę i pełnomocnik "A", niweczyłoby całkowicie sens ustawy.

W piśmie z sierpnia 2011 r. adresowanym do Podmiotu Publicznego, Skarżąca wskazała na poniesione nakłady związane z planowaną inwestycją i utratę możliwości czerpania z umowy o partnerstwo publiczno – prywatne korzyści, co niewątpliwie wypełnia przesłankę, o której mowa w art. 27 ust. 1 in fine ustawy o koncesji. Zatem co do szkody, jaka powstała lub może powstać w wyniku podjęcia przez organ zaskarżonej czynności, wobec powyższych uwag, stwierdzić należy, iż skarżąca wykazała spełnienie także tej przesłanki legitymującej ją do skutecznego wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Czyni to bezzasadnym twierdzenia organu co do nie wykazania przez skarżącą legitymacji do wniesienia skargi.

Specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne w trybie ustawy o koncesji sprowadza się do tego, że musi być ono przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na koncesjodawcę (partnera publicznego) szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy), a kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 6 ustawy o partnerstwie oraz art. 17 ustawy o koncesji ).

Uczestnikom postępowania służy, stosownie do treści powołanego wyżej art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przedmiotem skargi może być każda kolejność podejmowana przez organ w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia i określonych w nim warunków, na wyborze najkorzystniejszej oferty skończywszy. Jeżeli w toku postępowania zainteresowany podmiot stwierdzi, iż działanie partnera publicznego narusza przepisy ustawy, a jednocześnie godzi w jego interesy i może powodować szkodę, może wnieść skargę do sądu. Zatem zaskarżeniu podlegają kolejne czynności organu, zaś warunkiem ich skutecznego zakwestionowania, obok spełnienia wymogów formalnych o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, jest także wniesienie skargi w ustawowo określonym terminie, a więc w terminie 10 dni, od dnia dowiedzenia się o tej czynności (art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji).

Można w tym miejscu zauważyć, że określając w taki sposób uprawnienia uczestników postępowania koncesyjnego, ustawodawca dostosował tryb i termin skarżenia poszczególnych czynności Podmiotu Publicznego do przebiegu negocjacji, "zamykając" niejako drogę skarżenia poszczególnych czynności Podmiotu Publicznego, na które uczestniczący w tym postępowaniu, nie zaskarżając ich w terminie 10 dni, wyrazili zgodę.

Z tego względu należy zgodzić się z poglądem Gminy Miasta [...], iż część podniesionych przez stronę Skarżącą zarzutów jest spóźniona.

Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych przez skarżącą zarzutów, przypomnieć należy, iż w myśl powołanych wyżej przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego wnieść można na wszystkie czynności podejmowane w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo, począwszy od czynności ogłoszenia o koncesji, aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Przedmiotem skargi, co wynika wprost z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, może być czynność podjęta "z naruszeniem przepisów ustawy".

Mimo iż w doktrynie wskazuje się, iż zapis " z naruszeniem ustawy" oznacza, iż skargi nie można oprzeć na naruszeniach innych ustaw ( tak L. Lipiec – Warzecha, Komentarz do ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. 09.19.101), LEX/el. 2009),w ocenie Sądu, oceny zgodności z prawem danej czynności dokonywać należy także przez pryzmat innych ustaw, w tym – w szczególności ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym i kc.

Powyższe rozważania mają znaczenie dla analizy niniejszej sprawy. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postępowaniu, jak wyjaśniono wyżej, jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty Strony skarżącej, co do zaskarżenia której strona zachowała ustawowo określony termin do wniesienia skargi.

Jest to o tyle istotne, iż poza zakresem oceny znalazły się – w ocenie Sądu - te czynności partnera publicznego, których Strona skarżąca nie zakwestionowała we właściwym czasie.

Tym samym poza zakresem oceny Sądu znalazły się:

- ocena prawidłowości określenia przypadków zatrzymania wadium sformułowane w Opisie Warunków, udzielanie przez Podmiot Publiczny odpowiedzi na pytania zadawane przez "A" po dniu 8 lipca 2011r. i zaniechanie weryfikacji dokumentów przedłożonych przez "A", przed zaproszeniem do zawarcia umowy o PPP ( w tym – promesy finansowania, gwarancji bankowej, koncepcji architektonicznej "A" i wizualizacji rozwiązań przestrzenno-architektonicznych), gdyż powyższe czynności Podmiotu Publicznego Strona Skarżąca mogła kwestionować na wcześniejszych etapach postępowania.

Należy przyjąć, że wobec nieskorzystania w odpowiednich terminach z przysługujących jej środków prawnych, Strona skarżąca zaakceptowała warunki prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne, określone przez partnera publicznego.

Konkludując, rozpatrując niniejszą sprawę Sąd, w kontekście zgłoszonych przez Skarżącą zarzutów i wniosków zawartych w skardze, ocenił jedynie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty strony skarżącej, których uzasadnienie zamieszczone zostało w "Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania" Prezydenta Miasta [...] z dnia 7 października 2011 r.

Strona Skarżąca sformułowała w odniesieniu do zaskarżonych czynności następujące zarzuty:

– naruszenie prawa materialnego tj.

- art. 14,16 i 17 ustawy o koncesji, polegające na niedopuszczeniu Strony Skarżącej do dalszego udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu do oceny i porównania oferty złożonej przez Skarżącą bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowania i

- postanowień Opisu Warunków, w szczególności pkt.3.6, polegające na niedopuszczeniu Strony Skarżącej do dalszego udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu do oceny i porównania oferty złożonej przez Skarżącą bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowania, chociaż z postępowania Strony Skarżącej wynikało, że chce Ona złożyć ofertę i skuteczne wadium oraz - nie skorzystanie z instytucji wskazanej w pkt. 3.6 Opisu Warunków pomimo tego, że zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach.

W uzasadnieniu natomiast skarżąca wskazała, między innymi, że: ewentualne żądanie przez Organ dopracowania gwarancji bankowej złożonej przez skarżącego jako wadium nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, ani nawet do zmiany oferty, gdyż wadium, zgodnie z Opisem Warunków nie stanowi oferty, a jedynie – załącznik do oferty.

Ponadto - żądanie przez Organ dopracowania gwarancji bankowej złożonej przez skarżącego jako wadium nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, ani nawet do zmiany oferty, gdyż w ofercie oferent oświadcza, ze składa wadium (pkt.11 oferty) i tym samym dopracowanie treści gwarancji bankowej nie miałoby wpływu na oświadczenie oferenta o złożeniu wadium.

Sąd nie podziela przedstawionego powyżej stanowiska Strony Skarżącej.

W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Podmiot Publiczny stwierdził, że "Wobec faktu, iż przedłożona przez "B" Gwarancja nie określa wszystkich przypadków zatrzymania wadium, o których mowa w pkt 8.8. Opisu Warunków, wadium nie może być zatem uznane za wniesione zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków, co skutkować musi, zgodnie z pkt 10 ppkt 1) 1.3 Opisu Warunków, niedopuszczeniem oferty "B" do oceny i porównania".

W ocenie Sądu takie rozstrzygnięcie (stanowisko) Podmiotu Publicznego, odpowiada prawu.

Zgodzić się bowiem należy z Organem, że przepisy ustawy o koncesji, w tym - art. 15 ust. 2 pkt. 9 i art. 21 ust. 4 przewidują, iż Opis Warunków powinien zawierać informację na temat wadium, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3 art. 21, koncesjodawca zachowuje pobraną od oferenta uchylającego się od zawarcia umowy kwotę pieniężną z tytułu wadium albo dochodzi zaspokojenia tej kwoty z przedmiotu zabezpieczenia, o ile wniesienie wadium było wymagane.

W pkt. 8 Opisu Warunków zawarte zostały wymagania Podmiotu Publicznego odnośnie wadium, którym – o czym była mowa powyżej i czemu Skarżąca nie zaprzecza – Strona Skarżąca nie sprostała przedstawiając dokument nie odpowiadający warunkom z pkt. 8 opisu Warunków.

Zgodnie zatem z pkt 10 ppkt 1) 1.3 Opisu Warunków Podmiot Publiczny zobowiązany był do uznania oferty Strony Skarżącej za nieodpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji - zobowiązany był do niedopuszczenia oferty "B" do oceny i porównania.

Odnosząc się z kolei do zarzutów iż Podmiot Publiczny nie skorzystał z instytucji przewidzianych w art. 16 ustawy o koncesji i pkt.3. 6 Opisu Warunków, Sąd stwierdził, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

W szczególności wobec jasnych i jednoznacznych sformułowań warunków zawartych w pkt. 8 Opisu Warunków co do wadium, zwracanie się przez Podmiot Publiczny do Strony Skarżącej o przedłożenie dokumentu gwarancji odpowiadającego warunkom, czy też – o "poprawienie" tego dokumentu stanowiłoby działania naruszające przepisy ustawy o koncesji, a w szczególności - naruszenie zasad z art. 6 ustawy , który stanowi, że "Koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, zwane dalej "postępowaniem", jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji."

Sąd nie podzielił zarzutów skargi zawartych w pkt. 4 str. 3 skargi, a tyczących naruszenia art. 6 ustawy o koncesji poprzez nierówne traktowanie oferentów, polegające w szczególności na braku weryfikacji dokumentów złożonych przez "A".

W ocenie Sądu zgodnie z modelem wprowadzonym przez ustawę w ramach oceny ofert nie dochodzi do czynności badania dokumentów potwierdzających oświadczenia oferentów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Ta weryfikacja odbywa się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.

I tak z analizy przepisów ustawy – art. 13 ust. 1 i 2, art.15 ust. 1 pkt 7, art. 18 ust. 2, art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji – wynika jednoznacznie, iż prowadząc postępowanie w sprawie, organ opiera się przede wszystkim na oświadczeniach złożonych przez oferentów.

Mając powyższe na uwadze i zważywszy, że po wyeliminowaniu z dalszego postępowania oferty Strony Skarżącej, oferta "A", jako jedyna, uzyskała największą liczbę punktów i została uznana za najkorzystniejszą – Sąd ocenił, że skarga "B" Sp. z o. o w [...] nie zasługuje na uwzględnienie i oddalił ją na mocy art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sąd oddalił, jako niemający oparcia w przepisach ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – wniosek pełnomocnika uczestniczki postępowania - "A" S.A. w [...] o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (art. 199 i 200 cyt. ustawy).

Mając na uwadze treść przepisów art. 29 ustawy o koncesji a w szczególności fakt, że wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez wojewódzki sąd administracyjny, sąd nie rozpatrywał wniosku zawartego w skardze " o wstrzymanie na podstawie art. 61 § 2 pkt.1 p.p.s.a podpisania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dla przedsięwzięcia polegającego na "zagospodarowaniu terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów z udziałem podmiotów prywatnych" pomiędzy Gminą Miasta [...] a "A" S.A. do czasu ogłoszenia orzeczenia przez sąd w niniejszej sprawie".

W świetle unormowań obu wskazanych przepisów i art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji wniosek Strony Skarżącej był, w ocenie sądu, niedopuszczalny.