Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 375/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...] , utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą "A" sp. z o.o. w B. (dalej: skarżąca Spółka, strona) karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z przedstawionego przez organ odwoławczy stanu faktycznego wynika, że decyzją z dnia [...] r. nr [...] , organ I instancji na podstawie art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h.) wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] , mieszczącym się w R. przy ul. [...] .

Podczas kontroli w lokalu stwierdzono włączony i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT nr [...] . Urządzenie to wyposażone było w jeden monitor LCD, jedenaście przycisków funkcyjnych, trzy gniazda typu Jack oraz akceptor banknotów. Natomiast z naklejki znajdującej się na automacie wynikało, że właścicielem automatu, w tym również organizatorem i urządzającym gry na automatach bez wymaganej koncesji jest skarżąca Spółka.

Na przedmiotowym urządzeniu funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment – gry kontrolne. W przypadku kontrolowanego urządzenia rozpoczęcie gry nastąpiło po wrzuceniu banknotu o nominale 10 zł. W zamian grający otrzymał 100 punktów kredytowych i przystąpił do rozegrania jednej z pięciu dostępnych gier - AMERICAN POKER II, przedstawiającą pięć odwróconych kart. Po uruchomieniu gry poprzez naciśnięcie przycisku START następowało odjęcie z licznika ustalonej stawki punktowej oraz samoczynne odkrywanie kart, kolejno od lewej do prawej strony. Wybór kart następował samoczynnie, w sposób losowy w dowolnej konfiguracji bez udziału grającego. W trakcie gry za pomocą przycisku STOP następowało zatrzymanie wybranej kart do kolejnego rozdania natomiast dłuższe przytrzymanie przycisku START uruchomiało automatyczny tryb rozgrywania gier – AUTOSTART, co skutkowało rozgrywaniem gier bez udziału gracza. Punkty zgrano do zera.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry rozgrywane na kontrolowanym urządzeniu mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Ustawianie symboli następuje w sposób losowy bez udziału gracującego. Nadto gra ma charakter komercyjny bowiem gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia. Grający ma również możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci dodatkowych punktów, które umożliwiają przedłużenie czasu gry.

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny urządzenia oraz eksperyment (gry kontrolne) wykazały, że urządzenie HOT SPOT nr [...] spełniało definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h., a gry rozgrywane na nim miały charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych. Ustalenia z przebiegu kontroli oraz przebiegu gier (eksperymentu) organ zawarł w protokole z dnia 2 grudnia 2014 r.

2.2. W odwołaniu skarżąca, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o tym, czy gry na spornym automacie są grami na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

2.3. Decyzją z dnia [...] r., organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, organ odwoławczy, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Organ wyjaśnił jednocześnie pojęcie losowości oraz wskazał, że losowość wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku.

W ocenie organu odwoławczego przeprowadzony w niniejszej sprawie przez kontrolujących eksperyment, udokumentowany nagraniem, jednoznacznie potwierdza, że gry rozgrywane na kontrolowanym urządzeniu mają charakter losowy. Brak bowiem zależności przeprowadzanych gier od umiejętności grającego. Nadto urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką, co niewątpliwie generuje zysk dla urządzającego gry. Powyższe ustalenia zdaniem organu, dają podstawę do stwierdzenia, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ zaakcentował również, że drugim, istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest określenie urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Zdaniem organu odwoławczego, zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że właścicielem spornego automatu oraz organizującym i urządzającym gry na spornym automacie jest skarżąca Spółka. Powyższe wynika bowiem z oznaczeń znajdujących się na urządzeniu. Bezspornym jest również fakt nieposiadania przez skarżącą koncesji na prowadzenie kasyna, bowiem taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podsumowując organ zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ponadto, norma art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z treści art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić urządzający gry hazardowe na automatach. Na poparcie swojego stanowiska organ odwołał się m. in. do wyroków NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, 5 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14, 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 778/14, a także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14.

Powołując się na wyrok NSA z dnia października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, organ odwoławczy za bezpodstawny uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez nieuzyskanie decyzji Ministra Finansów przesądzającej o charakterze gier możliwych do rozegrania na spornym automacie. Organ odwoławczy zauważył, że normy prawne obowiązującej u.g.h. wskazują jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów ustawy. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest zatem w stanie samodzielnie ocenić, czy skontrolowane urządzenia jest automatem umożliwiającym rozgrywanie zdefiniowanych w ustawie gier, czy jest automatem w rozumieniu u.g.h.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. W skardze spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE w sprawie C-303/15 pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła rażące naruszenie prawa materialnego tj.:

- art. 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., tj. art. 14 ust. 1, funkcjonalnie powiązanego z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. władza publiczna nie może stosować, zatem nie może także nakładać kar za urządzanie gry poza kasynem,

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. i w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z treścią art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 mają czas na dostosowanie się do zmian wprowadzonych ta ustawą do dnia 1 lipca 2016 r.

W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, że w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym w zakresie, w którym wypowiadał się Trybunał nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji. Ustawa ta zawiera bowiem przepisy techniczne, a zatem jej projekt powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej.

Zdaniem skarżącej podstawą wymierzenia kary administracyjnej był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu, Trybunał dokonał analizy całej ustawy, co doprowadziło do przesądzenia w pkt 25 wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzenia, że pozostałe przepisy ustawy stanowią potencjalne przepisy techniczne i pozostawienie tego rozstrzygnięcia sądom krajowym rozpoznającym sprawy na gruncie ustawy o grach hazardowych - więc także w przedmiocie nałożenia kary w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, odwołującego się wprost do art. 14 ust. 1 ustawy.

Z powyższego wywiodła, że skarżona decyzja została wydany w oparciu o przepisy, które mogą być niezgodne z prawem unijnym, a skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 ustawy, to również brak jest możliwości stosowania przepisu art. 89, bowiem jest on typową normą blankietową nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi on być uzupełniony normami innych przepisów w tym przypadku art. 14 ust.1 u.g.h.

Kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma zdaniem skarżącej wyrok NSA z dnia 19 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15, w którym to przesądził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiący podstawę wymierzenia kary, nie mógł być stosowany w realiach sprawy identycznej z niniejszą.

Strona przywołała także orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14. Sąd zajął wówczas odmienne stanowisko niż w kwestionowanym przez stronę postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, którego stwierdzenia stały, zdaniem strony, w sprzeczności z akceptowaną przez Polskę podstawową zasadą prawa europejskiego utrwaloną w orzecznictwie TSUE, a polegającą na powinności sądu krajowego w odmówieniu stosowania nienotyfikowanej normy technicznej prawa krajowego.

Skarżąca podniosła ponadto, że w niniejszej sprawie organ odwoławczy błędnie przyjął, iż w dacie wydania przez niego orzeczenia można postawić skarżącej zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Faktem jest, że przepisy powyższej ustawy zostały znowelizowane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i poddane notyfikacji Komisji Europejskiej, tym niemniej, zgodnie z art. 4 ustawy nowelizującej podmioty urządzające gry na automatach są zobowiązane do dostosowania swojej działalności do wymogów u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r. Ustawodawca przewidział zatem dla takich podmiotów określony czas na uzyskanie stosownej koncesji, zezwolenia i umieszczenie automatów w kasynach gry. Dopiero po tej dacie można dopuścić możliwość ewentualnego pociągnięcia podmiotów do odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, bez koncesji i bez rejestracji.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi.

Dodatkowo wyjaśnił, iż przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji automatu HOT SPOT nr [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tych urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.

4.3. Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest nią związany.

4.4. W uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Orzeczenie to, podjęte w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii, która w korespondencji do celów i szczegółowych postanowień dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, wiąże się z potrzebą ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczny, rzeczywiście ustanawia warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, a w konsekwencji - w zależności od rezultatu tego ustalenia – z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie o stosowalność tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie NSA wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

W związku z tym, że z orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 wynika, iż do judykatu wydanego w "sprawie greckiej" Trybunał Sprawiedliwości odwołał się wyłącznie w jego pkt 24, wprost odsyłając do pkt 61 wyroku w sprawie C - 65/05, a to dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam Trybunał zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. Jest to oczywiste, gdy zestawić ze sobą pkt 61 orzeczenia w sprawie C - 65/05, z pkt 24 i pkt 25 orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11.

W konsekwencji stwierdzić należy, że stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, gdy w kontekście odnoszącym się do ocen formułowanych w pkt 50 - 52 oraz pkt 56 przywołanego judykatu podkreślić, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14.

Analiza jego treści oraz argumentów przedstawionych w uzasadnieniu usprawiedliwia twierdzenie, że również i w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie zawarł stwierdzenia o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami, uznając same te zakazy, podobnie jak w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

4. 5. Według NSA w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty.

Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być uznana za zupełną, musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej mierze podejścia interpretacyjnego.

Nie może więc ona pomijać tego, że istota spornej kwestii nie dotyczy problemu obowiązywania prawa w (konstytucyjnym) porządku prawnym - ten bowiem, w odniesieniu do wymienionych przepisów ustawy został autorytatywnie rozstrzygnięty przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015r., w sprawie P 32/12, zaś skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, nie jest utrata mocy obowiązującej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - lecz problemu odnoszącego się do stosowania (stosowalności) prawa w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

Dalej NSA argumentował, iż w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Ustalenie tej okoliczności ma ten walor - co szczególnie mocno należy zaakcentować - że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a mianowicie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w jego powiązaniu z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ustalenie wskazanej okoliczności stanowi tym samym warunek wstępny tego "testu".

Dalej NSA argumentował, iż fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame.

Nie jest więc tak (co jasno wynika z przedstawionych argumentów), że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Proponowane podejście interpretacyjne koresponduje z tą zasadą podstawową, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, a podejściu temu nie sprzeciwia się również unijny kontekst towarzyszący omawianej kwestii. Uwzględniając mianowicie to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym, podkreślić należy, że podlega ona jednak ograniczeniu, między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc gdy tym samym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem NSA w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione uwagi - ocenić należy jako samoistne.

Podkreślając w punkcie wyjścia, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki państwa uznać należy poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy, aż nadto jasno i wyraźnie ujawnione zostały w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych (por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż za cele szczegółowe stanowionej regulacji uznał on: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry."

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną (por. pkt 3.3. - 3.5. uzasadnienia wyroku).

Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla oceny charakteru relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dokonywanej z punktu widzenia tego kryterium, które stanowią funkcje przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, w korespondencji do argumentów przedstawionych w pkt 5.3. - 5.5., potwierdza ono zasadność tezy postawionej w pkt 5.6., a mianowicie, że funkcje te ocenić należy jako samoistne.

Dalej NSA wskazał, iż relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. W tym względzie podkreślenia wymaga, że w wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W wyroku dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, sąd konstytucyjny wyjaśnił natomiast, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, a proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Ze stanowiskiem tym koresponduje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 15 października 2013 r. w sprawie P 26/11, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Sens kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Sama ustawowa groźba nałożenia kary pieniężnej dyscyplinuje podmioty obowiązane, przez co przyczynia się do realizacji celów, którym służy wykonywanie sankcjonowanych obowiązków, a także wzmacnia poczucie praworządności.

W ścisłym związku z karą administracyjną pozostaje sankcja, gdy między innymi ma ona charakter sankcji pieniężnej, nakładanej w formie aktu administracyjnego, na podstawie przepisów prawa publicznego za naruszenie obowiązków administracyjnych.

Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości. Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111)

Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W ocenie NSA na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

4.6. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co znajduje również potwierdzenie r w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego zawartej w wyroku w sprawie P 32/12. Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną.

4.7. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy, Sąd przyjął, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba prawna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną.

4.8. Odnosząc się natomiast do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornych automatach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na kontrolowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych (szczegółowy opis gier zawiera protokół nr [...] z dnia 2 grudnia 2014 r., którego integralną część stanowią załączniki m.in. protokół z czynności kontrolnych wraz z dokumentacją fotograficzną oraz filmową na płycie DVD).

Z zawartego w protokole opisu oraz nagrania wynika m.in., że urządzenie zakredytowano banknotem 10 zł, uzyskując 100 pkt kredytowych, ustalono stawkę i wybrano jedną z dostępnych 5 gier - AMERICAN POKER II. Na ekranie monitora pojawiło się 5 odwróconych kart. Po uruchomieniu gry poprzez naciśnięcie przycisku START następowało odjęcie z licznika ustalonej stawki punktowej oraz samoczynne odkrywanie kart, kolejno od lewej do prawej strony. Wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy w dowolnej konfiguracji bez udziału grającego. Za pomocą dłuższego przytrzymania przycisku START uruchomiono automatyczny tryb rozgrywania gier - AUTOSTART, co skutkowało rozgrywaniem gier bez udziału gracza (pobieranie kredytów z licznika, zakrywanie i odkrywanie kart w dowolnej konfiguracji)

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu oraz jego nagranie wskazują zatem, iż grający miał wyłącznie wpływ na wysokość stawki, za którą po jej wybraniu mógł prowadzić pojedyncze gry, oraz na uruchomienie pojedynczej gry poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku. Prowadzący eksperyment nie miał natomiast żadnego wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, gdyż miała ona charakter losowy. Gracz nie miał wpływu na wybór kart, na odpowiednie ułożenie kart, na to, jaki układ i kart pojawi się na ekranie automatu, nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. A zatem wynik gry nie zależał od zręczności gracza.

Uznać zatem należy, że przebieg poszczególnych gier wykazał, iż gry na urządzeniu HOT SPOT nr [...] mają charakter losowy, gdyż prowadzący eksperyment nie miał żadnego wpływaj na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry.

Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.9. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.10. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada pozytywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na skarżącą, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji (naklejka na automacie z danymi właściciela) wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h.

Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automacie w lokalu "[...] " w R. , przy ul. [...] . Organ z urzędu posiada informację, iż lokal ten nie jest kasynem gry, a okoliczność ta jest bezsporna.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanych automatach, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.11. Wskazać także należy, że zaprezentowane wyżej stanowisko potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony .

W ocenie TSUE należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.12. Zdaniem Sądu strona nie wykazała również naruszenie prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, w sytuacji, w której zgodnie z treścią przepisu art. 4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (..), w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. w dniu 3.9.2015r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r., a tym samym wymaganie od podmiotu skarżącego posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem działalność tej spółki nie jest sprzeczna z prawem.

W ocenie Sądu prezentowane przez stronę stanowisko jest błędne.

Z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. A celem przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują bowiem wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych.

Natomiast podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. – tak jak strona - nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

W związku z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie, a ustawodawca wprowadził okres przejściowy.

4.13. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.