Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 20/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 2, art. 51 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz – spr. Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant St. Inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi D. N. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 29 października 2015 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wykonania obowiązku nałożonego w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz skarżącego D. N. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 8 stycznia 2007 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie krapkowickim na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nakazał A. N. zamurowanie, w terminie do dnia 31 maja 2007 r., pięciu istniejących otworów okiennych w ścianie budynku mieszkalnego (od strony posesji J. K.) w [...] przy ul. [...], w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Przedstawiając w uzasadnieniu stan faktyczny sprawy organ podał, że A. N. zrealizował budowę w oparciu o decyzję Naczelnika Gminy [...] z dnia 23 sierpnia z 1973 r., nr [...], przy czym odległość ściany przedmiotowego budynku od budynku gospodarczo-grażowego na sąsiadującej posesji J. K. wynosi ok. 2,50 m - 2,85 m. Dalej, organ podał, że decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia 23 sierpnia z 1973 r. została uchylona przez Naczelnika Gminy [...] decyzją z dnia 8 sierpnia 1978 r., wydaną w postępowaniu wznowieniowym, z uwagi na niezachowanie odległości przewidzianych w warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (rozporządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. - Dz. U. Nr 38, poz. 229, z późn. zm. oraz zarządzenie z 29 czerwca 1966 r. - Dz. Bud. Nr 10, poz. 44), co spowodowało też naruszenie przepisów przeciwpożarowych, które nie zezwalają na sytuowanie otworów okiennych przeszklonych szkłem zwykłym. Organ stwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający również od warunków określonych w § 12 i § 271 obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690, z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem z dnia 12 kwietnia 2002 r.

W wyniku rozpatrzenia odwołania wniesionego przez A. N., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 9 lipca 2007 r. uchylił ww. decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej terminu wykonania nałożonych obowiązków i wyznaczył nowy termin - do dnia 31 grudnia 2007 r., a w pozostałym zakresie utrzymał tę decyzję w mocy.

Pismem z dnia 11 lutego 2008 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie krapkowickim zawiadomił D. N., że jako nabywca nieruchomości objętej nakazem zamurowania okien, w sprawie tej wstąpił on - stosownie do art. 30 § 4 K.p.a. - w prawa strony i w związku z tym wezwał D. N., jako właściciela nieruchomości, do wykonania w terminie 30 dni obowiązku wynikającego z ww. decyzji.

W latach 2007-2014 inwestor podejmował działania w celu wzruszenia decyzji z dnia 9 lipca 2007 r. w trybach nadzwyczajnych, powołując się m.in. na ustalenia wynikające z ekspertyzy sporządzonej w roku 2012 przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Powyższe czynności nie doprowadziły jednak do wyeliminowania tego aktu z porządku prawnego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie krapkowickim decyzją z dnia 21 lipca 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409) stwierdził wykonanie obowiązku polegającego na zamurowaniu pięciu istniejących otworów okiennych w ścianie budynku mieszkalnego (od strony posesji J. K.), położonego przy ul. [...] w [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 8 lipca 2015 r. stwierdzono wykonanie robót wynikających z decyzji z dnia 8 stycznia 2007 r. Następnie, w wyniku kontroli w dniu 10 lipca 2015 r. stwierdzono demontaż zamurowania otworów okiennych, natomiast podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 14 lipca 2015 r. stwierdzono wykonanie obowiązku nałożonego decyzją z dnia 8 stycznia 2007 r., gdyż od wewnątrz, w pięciu otworach okiennych od strony posesji J. K. zostały zamontowane płyty G - K typu F (ogień), zaś przestrzeń pomiędzy płytą a ścianą wymurowaną z cegły ceramicznej zaklejono taśmą samoprzylepną. Przestrzeń pomiędzy murowaną płytą a ścianą wypełniona jest pianką przeciwpożarową o odporności EI 30. Organ wskazał, że istotą nakazu z dnia 8 lipca 2007 r. była likwidacja pięciu istniejących otworów okiennych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Według organu, podana w tym nakazie forma zamurowania otworów okiennych w ścianie budynku jest jedną z kilku technicznych możliwości doprowadzenia zaistniałego stanu do stanu zgodnego z prawem, stąd jeśli inne techniczne rozwiązanie spowoduje efekt likwidacji otworów okiennych, to co do skutku efekt został osiągnięty. Otwory okienne istniejące w ścianie budynku mieszkalnego, oddalonej od budynku gospodarczo-garażowego w odległości od 2,50 m do 2,85 m, naruszały normę prawną wynikającą z § 12 ust 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., według którego lokalizacja obiektu z otworami okiennymi jest możliwa odległości nie mniejszej niż 4,0 m od granicy z działką budowlaną w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. Organ zauważył, że reguła zawarta w tym przepisie jest zasadą ogólną, a dodatkowe wymagania wynikają z parametrów dotyczących konieczności zachowania bezpieczeństwa pożarowego (§ 271-273 ww. rozporządzenia). Zgodnie z treścią § 271 ust. 12 pkt 1 tego rozporządzenia, w sytuacji gdy budynki oddzielone są od siebie ścianą oddzielenia przeciwpożarowego, spełniającą dla obu budynków wymagania określone w § 232 ust. 4 i 5 rozporządzenia, nie musi być spełnione wymaganie określone w § 271 ust. 10 ww. rozporządzenia. W związku z tym organ dokonał analizy porównawczej wykonanych robót z wymaganiami przeciwpożarowymi dla przedmiotowego budynku i stwierdził, że budynek D. N. jest budynkiem mieszkalnym w zabudowie zagrodowej, murowanym, o dachu żelbetowym, a ściana budynku inwentarskiego J. K., usytuowanego w odległości 8 m od tego budynku, wykonana jest z bloczków betonowych na zaprawie cementowo-wapiennej o grubości 25 cm, obustronnie otynkowana, posiadająca odporność ogniową dwugodzinną REI 120. Stropodach tego budynku wykonany jest z płyt korytkowych żelbetowych o odporności REI 30. Tym samym ściana ta jest od strony granicy ścianą oddzielenia przeciwpożarowego, spełniającą dla obu budynków wymagania określone w § 232 ust. 4 i 5, z zastrzeżeniem § 218 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. W takiej sytuacji ściana budynku należącego do D. N. nie musiała spełniać wymogów ściany oddzielenia pożarowego zawartych w § 232 ust. 4 i 5 ww. rozporządzenia. Dlatego, zdaniem organu, likwidacja otworów okiennych mogła być wykonana poprzez zamontowanie płyty G-K typu F na piance przeciwpożarowej, tym bardziej, że budynek D. N. jest budynkiem mieszkalnym w zabudowie zagrodowej, a to uzasadnia wydanie decyzji stwierdzającej wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Od tej decyzji J. K. wniósł odwołanie, w którym domagał się jej uchylenia w całości. Zarzucił naruszenie swego interesu prawnego i wskazał, że organ przeanalizował jedynie stan obecny, tj. odległość od istniejącego na jego nieruchomości budynku gospodarczo-garażowego, natomiast nie uwzględnił możliwości budowy nowego budynku, który musiałby być oddalony o 8 m od budynku D. N. Ponadto podniósł, że warunki przyszłej zabudowy nie zostały uwzględnione również w sporządzonej przez rzeczoznawcę ekspertyzie.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 29 października 2015 r., nr [...], opartą o przepis art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm. [obecnie Dz. U. z 2016 r. poz. 23] - zwanej dalej K.p.a.) i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie krapkowickim z dnia 21 lipca 2015 r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Po omówieniu przebiegu postępowania oraz zacytowaniu mającego zastosowanie w sprawie przepisu art. 51 ustawy Prawo budowlane, zaznaczył, że na tym etapie postępowania organ nadzoru budowlanego nie bada całokształtu zebranego materiału dowodowego i zgodności inwestycji z przepisami prawa, lecz dokonuje oceny czy zostały wykonane obowiązki nałożone wcześniejszą decyzją ostateczną i czy wykonane roboty odpowiadają przepisom prawa. Odnosząc się do sposobu realizacji obowiązków nałożonych decyzją z dnia 8 stycznia 2007 r., organ odwoławczy stwierdził, że jakkolwiek teoretycznie jest on zgodny z warunkami technicznymi, to jednak w praktyce nie w pełni realizuje tę decyzję, która nakazywała zamurowanie otworów okiennych. Zdaniem organu odwoławczego oznacza to bowiem likwidację stolarki okiennej i wypełnienie otworu cegłą, bloczkami, luksferami itp. w sposób trwały, uniemożliwiający szybkie przywrócenie funkcji otworu okiennego, a wypełnienie powinno posiadać odporność ogniową nie mniejszą niż reszta ściany. Organ stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie roboty budowlane zostały natomiast wykonane w sposób prowizoryczny, umożliwiający szybki demontaż zainstalowanych płyt gipsowo-kartonowych, gdyż od 8 lipca do 7 sierpnia 2015 r. organ pierwszej instancji przeprowadził cztery kontrole, w których stwierdzono wykonanie obowiązków poprzez zainstalowanie płyt gipsowo-kartonowych, a następnie, że płyty te zostały usunięte. Według organu odwoławczego, takie działanie strony nie stanowi wykonania nałożonego obowiązku i jest próbą obejścia nakazu wynikającego z decyzji ostatecznej. Ponadto, zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji skupił się na zbadaniu sprawy w zakresie zgodności z przepisami warunków technicznych, natomiast w swoim rozstrzygnięciu nie dokonał oceny czy takie doraźne, prowizoryczne, łatwe do usunięcia zakrycie otworów okiennych stanowi realizację obowiązku nałożonego na stronę. Z tych względów organ drugiej instancji uznał, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., które nakładają na organ obowiązek wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego.

Nie godząc się z powyższą decyzją D. N. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę, w której domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji i utrzymania w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Wskazał że w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja Wojewódzkiego Komendanta Państwowej Straży Pożarnej w Opolu, w której stwierdzono brak zagrożenia przeciwpożarowego dla budynku szopo-garażu należącego do J. K. i że to ten organ może decydować o istnieniu zagrożenia pożarowego, a nie urzędnicy nadzoru budowlanego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. W piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2016 r. skarżący uzupełnił argumentację skargi i podniósł, że w roku 2007, tj. w czasie wydawania decyzji w przedmiocie nakazu zamurowania okien, nie było jeszcze w obiegu dowodu w postaci ekspertyzy rzeczoznawców. Wskazał, że decyzja nakazująca zamurowanie okien jest absurdalna i krzywdząca dla jego rodziny, natomiast Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie krapkowickim wielokrotnie zapowiadał, że po wykonaniu ostatecznej decyzji weźmie pod uwagę nowe okoliczności wynikające z postanowienia Wojewódzkiego Komendanta Państwowej Straży Pożarnej w Opolu.

Z kolei, w piśmie procesowym z dnia 3 marca 2016 r. uczestnik postępowania J. K. podniósł, że budynek mieszkalny jest użytkowany przez D. N. nielegalnie, gdyż nie zostało wydane pozwolenie na użytkowanie. Natomiast w ekspertyzie J. G. i W. K. wpisane zostały fałszywe dane dotyczące odległości tego obiektu od granicy, która faktycznie wynosi 1,35 m, i w oparciu o ten dokument Wojewódzki Komendant Państwowej Straży Pożarnej w Opolu wydał swe postanowienie. Wniósł o nieuwzględnianie ekspertyzy w dalszym postępowaniu oraz podniósł, że postanowienie Wojewódzkiego Komendanta Państwowej Straży Pożarnej w Opolu z dnia 28 lutego 2012 r. otrzymał dopiero w dniu 1 marca 2016 r., dlatego powinien zostać przywrócony termin umożliwiający wniesienia odwołania.

Na rozprawie ustanowiony przez skarżącego fachowy pełnomocnik podtrzymał skargę oraz wywody w niej zawarte. Zarzucił, że prezentowane w zaskarżonej decyzji stanowisko o niewykonaniu nakazu zamurowania okien jest błędne i podniósł, że organ odwoławczy nie prowadził żadnego postępowania w tym zakresie, a tylko przedstawił własne rozumienie pojęcia "zamurowanie". Dodał, że od daty wydania nakazu zmieniły się technologie pozwalające na osiągnięcie bezpieczeństwa pożarowego i że zastosowano właściwą technologię z punktu widzenia tego bezpieczeństwa. Zaakcentował ponadto, że decyzję nakazową należy odczytywać w kontekście celu, jakim jest bezpieczeństwo pożarowe, co szczegółowo omówiono w uzasadnieniu decyzji pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym badana jest wyłącznie prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Dokonując kontroli w takim zakresie, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej P.p.s.a., sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną i bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Rozstrzyga jednak tylko w granicach danej sprawy, co oznacza, że nie może oceniać innej sprawy administracyjnej niż ta, której dotyczyło postępowanie administracyjne i w której wniesiono skargę.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w sytuacji naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona wydana z naruszeniem prawa procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Od razu należy sprecyzować, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była realizacja przez skarżącego obowiązku nałożonego decyzją organu nadzoru budowlanego z dnia 8 stycznia 2007 r., określonego jako zamurowanie pięciu istniejących otworów okiennych w ścianie budynku mieszkalnego w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Materialnoprawną podstawą działania organów stanowił przepis art. 51 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409). Natomiast zaskarżona decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, podlegająca ocenie Sądu, podjęta została w oparciu o przepis art. 138 § 2 K.p.a., który stanowi procesową podstawę wydania decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; przy czym przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Określona w omawianym przepisie konstrukcja prawna rozstrzygnięcia kasacyjnego opiera się zatem na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów K.p.a., ewentualnie przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przesłanki te nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, ustanowioną w art. 15 K.p.a. Istota zasady dwuinstancyjności sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym. W orzecznictwie słusznie podkreśla się, że właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone. Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i dogłębny przeanalizowano wszelkie argumenty i w konsekwencji dokonano prawidłowej subsumcji przepisu prawa do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie. Obowiązkiem organu odwoławczego jest więc ponowne rozpatrzenie sprawy tak, jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2012 r., II OSK 2720/11, LEX nr 1145626).

W tym miejscu zauważenia wymaga, że zasadą jest, iż organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co zgodnie z treścią art. 138 § 1 K.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wskazane wyżej, a wynikające z art. 138 § 2 K.p.a., uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Skorzystanie z dyspozycji tego przepisu jest jednak możliwe tylko wówczas, gdy organ odwoławczy wykaże i uzasadni konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części. Jedynie bowiem w takiej sytuacji można stwierdzić, że konieczny do wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W przeciwnym razie sprawę może wyjaśnić organ odwoławczy, który nie tylko kontroluje decyzję organu pierwszej instancji, lecz również ponownie rozpoznaje sprawę administracyjną. Przesłanki zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. winny zawsze zostać szczegółowo wykazane w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Stosownie bowiem do treści art. 107 § 3 K.p.a., uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Na gruncie dotychczas powiedzianego stwierdzić przyjdzie, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. nie będzie znajdował zastosowania, gdy materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie tylko jego ocena, albo gdy zakres postępowania wyjaśniającego będzie możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu regulacji art. 136 K.p.a., zgodnie z którą organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W sytuacji zatem, gdy nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu.

Z powyższych względów ocena sądu kontrolującego zgodność z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., zmierza do ustalenia prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a., stąd zadaniem sądu jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy organ drugiej instancji powinien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Dokonując oceny tego rodzaju decyzji Sąd nie rozstrzyga tym samym o meritum sprawy, gdyż nie będąc kolejną instancją w postępowaniu administracyjnym nie zastępuje organów w rozpatrywaniu spraw. Z tych przyczyn brak było podstaw do rozpoznawania przez Sąd zarzutów skargi, które zmierzały do poddania ocenie Sądu kwestii spełniania przez materiał zastosowany przez skarżącego wymogów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690, z późn. zm.). Dostrzec też trzeba, że zakresem postępowania wyjaśniającego prowadzonego w trybie art. 51 ust. 3 ustawy Prawo budowlane objęte jest ustalenie czy został wykonany obowiązek określony w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Na tym etapie postępowania nie dochodzi już do sprawdzenia przez organy zasadności i prawidłowości nałożenia taego obowiązku, lecz jedynie czy został on wykonany. W tych okolicznościach, dla dokonania oceny w niniejszej sprawie nie może mieć znaczenia opinia Komendanta Wojewódzkiego Straży Pożarnej, wyrażona w postanowieniu z 2012 r., że zamurowanie okien nie jest konieczne z punktu widzenia bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Z kolei kwestie legalności wybudowania budynku mieszkalnego należącego do skarżącego wykraczają poza granice niniejszej sprawy, dotyczącej realizacji nakazu wynikającego z decyzji z dnia 8 stycznia 2007 r.

Przenosząc przedstawione powyżej ogólne uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdził, że organ odwoławczy wadliwie uznał, iż zaktualizowały się przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej. Uzasadniając potrzebę ponownego rozpatrzenia sprawy organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji nie dokonał oceny, czy doraźne, prowizoryczne, łatwe do usunięcia zakrycie otworów okiennych stanowi realizację obowiązku nałożonego na stronę. Z uwagi na to organ odwoławczy uznał, że doszło do naruszenia art. 77 i art. 80 K.p.a. w zakresie nakazującym organowi wszechstronne zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, a następnie zacytował treść art. 138 § 2 K.p.a.

W ocenie Sądu, powyższe zastrzeżenia organu odwoławczego nie mogły stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Przede wszystkim stwierdzić trzeba, że organ odwoławczy wskazując na naruszenie art. 77 i art. 80 K.p.a. nie wykazał naruszeń przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, czego jednoznacznie wymaga przepis art. 138 § 2 K.p.a.

Ponadto podkreślić należy, że organ odwoławczy nie podał, jakie fakty mające istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie nie zostały wyjaśnione w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, a tym samym nie wykazał w żaden sposób konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, co stanowi kolejną przesłankę wydania decyzji kasacyjnej - określonej w art. 138 § 2 K.p.a. Za wykazanie zaistnienia w sprawie ww. przesłanek nie można było uznać zacytowania przez organ odwoławczy brzmienia art. 138 § 2 K.p.a. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, organ pierwszej instancji ocenił, czy dokonane przez skarżącego zakrycie okien stanowi realizację obowiązku wynikającego z decyzji z dnia 8 stycznia 2007 r. Organ ten przyjął, że wobec tego, iż nakaz ten został nałożony w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa pożarowego, to wykazanie, że warunki bezpieczeństwa pożarowego są spełnione, umożliwia stwierdzenie, czy został wykonany nakaz czy też nie. Na tej podstawie organ pierwszej instancji uznał, że likwidacja 5 otworów okiennych mogła zostać zrealizowana poprzez zamontowanie płyt kartonowo-gipsowych i stwierdził, że wykonane w taki sposób przez skarżącego wypełnienie jest zgodne z wymaganiami przeciwpożarowymi, co jest równoznaczne ze zrealizowaniem nałożonego obowiązku.

Z treści uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji wynika natomiast jednoznacznie, że organ odwoławczy oparł się na tych samych dowodach, na podstawie których rozstrzygał organ pierwszej instancji i - po przedstawieniu własnej definicji pojęcia "zamurowanie" - nie podzielił stanowiska organu pierwszej instancji odnośnie wykonania przez skarżącego obowiązku nałożonego decyzją z dnia 8 stycznia 2007 r., polegającego na zamurowaniu pięciu otworów okiennych w budynku skarżącego w celu doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami. W tym zakresie wywiódł pogląd przeciwny od przyjętego przez organ pierwszej instancji, wskazując jednoznacznie, że jego zdaniem, zamontowanie w otworach okiennych płyt gipsowo-kartonowych na piance przeciwpożarowej przy zastosowaniu taśmy samoprzylepnej, jest rozwiązaniem prowizorycznym, które nie odpowiada definicji "zamurowania", a przez to nie stanowi wykonania ww. obowiązku. W rzeczywistości więc przedstawione w zaskarżonej decyzji wywody doprowadziły organ odwoławczy do zajęcia w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej stanowiska co do istoty sprawy, co było dopuszczalne wyłącznie w razie podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 1 K.p.a. Wydanie w tej sytuacji decyzji o charakterze kasacyjnym stanowiło naruszenie art. 138 § 2 K.p.a., polegające na błędnym zastosowaniu tego przepisu, przy czym było to naruszenie, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Jeśli bowiem w sprawie dokonano ustaleń koniecznych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i organ pierwszej instancji dokonał jego oceny wydając merytoryczne rozstrzygnięcie, to brak jest podstaw prawnych do uchylenia przez organ odwoławczy tej decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. tylko z tego powodu, że w jego ocenie rozstrzygnięcie merytoryczne powinno być inne. Nie można wszak zapominać, że organ pierwszej instancji nie jest związany oceną organu odwoławczego i orzekając w ponownym postępowaniu nie jest zobligowany do respektowania stanowiska organu odwoławczego. Dlatego zaistnienie przesłanek do merytorycznego rozpatrzenia sprawy w drugiej instancji winno skutkować wydaniem jednego z rozstrzygnięć określonych w art. 138 § 1 K.p.a., a nie decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy nie może bowiem uchylać się od zajęcia merytorycznego stanowiska, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a taka sytuacja zachodzi w rozpoznawanej sprawie. Nie było zatem przeszkód prawnych, aby organ odwoławczy, uznając kompletność materiału dowodowego, wydał jedną z decyzji merytorycznych przewidzianych w art. 51 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, tj. albo decyzję stwierdzającą wykonanie obowiązku (pkt 1) poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, albo - w przypadku stwierdzenia niewykonania obowiązku - decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (pkt 2).

Uchylając się od merytorycznego rozpoznania sprawy i wydając rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym, organ odwoławczy naruszył przepisy art. 138 § 2 w zw. z art. 15 i art. 80 K.p.a., przy czym to naruszenie przepisów postępowania niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy. Wskazane uchybienia proceduralne stanowią przesłankę uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji przy odstąpieniu od kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów prawa materialnego. Taka kontrola może nastąpić dopiero w odniesieniu do dwuinstancyjnego postępowania - niewadliwie przeprowadzonego pod względem proceduralnym - w którym te normy znajdują zastosowanie, zaś w niniejszej sprawie - z uwagi na uprzednio wskazane wady zaskarżonej decyzji - byłaby ona przedwczesna. Nie jest bowiem możliwe, aby Sąd dokonywał oceny merytorycznej stanowiska co do istoty sprawy, zajętego przez organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej podjętej w trybie art. 138 § 2 K.p.a., który to tryb wyklucza wydawanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Jak wskazano już wyżej, nie jest rzeczą Sądu zastępowanie organów administracji publicznej, w tym organów drugiej instancji, w prawidłowym wykonywaniu ich ustawowych kompetencji orzeczniczych.

Z powyższych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

Na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 P.p.s.a., na wniosek skarżącego, orzeczono o kosztach postępowania, na które składa się kwota 500 zł uiszczonego wpisu od skargi, opłata skarbowa w wysokości 17 zł za udzielenie pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika procesowego skarżącego w wysokości 480 zł, równoważnej minimalnej stawce za czynności radcy prawnego w postępowaniu administracyjnym z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań. Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy powinien dokonać jej merytorycznej oceny, uwzględniając wskazania wynikające z treści uzasadnienia niniejszego wyroku, stosownie do art. 153 P.p.s.a.