Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 788/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 127, art. 128, art. 208 par. 1, art. 212, art. 239a, art. 239e
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"., Nr "[...]" w przedmiocie zmiany lokalizacji punktów gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w (dalej jako: "organ"), po rozpatrzeniu odwołania Spółki A (dalej: "Spółka", "skarżąca") utrzymał w mocy własną decyzję z [...], którą umorzył postępowanie z wniosku Spółki o zmianę lokalizacji punktów gier figurujących pod nr porządkowymi 6, 16, 19, 24, 28, 59, 67, 77 i 82 załącznika nr 1 objętego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] nr [...] ( ze zm.).

W uzasadnieniu organ podał, że decyzją znak [...] z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres sześciu lat. Pismem z dnia 5 listopada 2009r., uzupełnionym pismem z dnia 21 grudnia 2009r., Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektora) o zmianę ww. decyzji w zakresie załącznika nr 1 obejmującego zmianę lokalizacji wymienionych w nim punktów gier o nr 6, 16, 19, 24, 28, 59, 67, 77 i 82. Ponieważ z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm), gdzie w art. 135 ust. 2 zastrzeżono, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, wobec czego Dyrektor decyzją z dnia [...] odmówił zmiany decyzji z dnia [...]. Decyzja ta na skutek odwołania została utrzymana w mocy, zaś Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 6 lipca 2010r. (sygn. akt II SA/Ol 447/10) oddalił skargę Spółki. Na skutek wniesionej skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 listopada 2013r. (sygn. II GSK 1751/12) uchylił wyrok sądu I instancji oraz poprzedzające go decyzje Dyrektora Izby Celnej. Podniesiono, że wydane w tej sprawie rozstrzygnięcie winno korespondować z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Organ dokonując ponownego rozpoznania sprawy dokona oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2 - uwzględniając wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku TSUE.

Podniesiono, że w między czasie Dyrektor decyzją z dnia [...] cofnął w całości udzielone Spółce decyzją z [...] zezwolenie, na które to rozstrzygnięcie w ustawowym terminie strona wniosła odwołanie. Organ odwoławczy zawiesił jednak postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia [...] do czasu wydania opinii przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów do gier.

Wskazano, że stosownie do art. 212 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) organ podatkowy, który wydał decyzję jest nią związany, od chwili jej doręczenia, wobec czego Dyrektor jest związany decyzją z dnia [...] o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego nie można dokonać zmiany zezwolenia, bowiem przestał istnieć w znaczeniu materialnoprawnym przedmiot postępowania o zmianę elementów administracyjnego stosunku prawnego. Z tego też względu Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) umorzył postępowanie z wniosku Spółki o zmianę lokalizacji punktu gry, jako bezprzedmiotowe w związku z cofnięciem spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła organowi naruszenie:

- art. 239a oraz art. 239e i art. 239g w zw. z art. 128 o.p. poprzez wadliwe przyjęcie, że nieostateczna decyzja cofająca zezwolenie podlega wykonaniu, które to błędne założenie narusza także zasadę trwałości decyzji ostatecznej;

- art. 239a o.p. i art. 2 § 1 pkt 10 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez wadliwe przyjęcie, że decyzja cofająca zezwolenie nie nakłada na stronę obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postepowaniu egzekucyjnym w administracji;

- art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 nie jest przepisem technicznym, podczas gdy ten przepis w związku z wyżej wskazanymi przepisami jest jedną z reguł wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyjaśniając, że wprawdzie strona złożyła wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w momencie, gdy zezwolenie taki posiadała, jednak w toku postępowania posiadane przez Spółkę zezwolenie zostało cofnięte nieostateczną decyzją wydaną w pierwszej instancji. Prowadzone postępowanie zostało więc pozbawione przedmiotu, a jego dalsze prowadzenie nie służyłoby żadnemu celowi. Organ stwierdził, że zmiana decyzji jest możliwa tak długo, jak długo decyzja, która ma być zmieniona, pozostaje w obrocie prawnym. Jeżeli decyzja została wyeliminowana, nie jest możliwe dokonanie jej zmiany. Nadto argumentowano, że decyzja nieostateczna co do zasady podlega wykonaniu, chyba że wystąpiła okoliczność opisana w treści art. 239a o.p., tj. decyzja nakłada na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Organ zaznaczył, że decyzja o cofnięciu zezwolenia nie określa bezpośrednio powinnych zachowań jej adresata, z decyzji takiej nie wynika dla jej adresata skonkretyzowany obowiązek, nie jest więc możliwe prowadzenie na jej podstawie egzekucji, a tym samym stosowanie w rozpatrywanym przypadku art. 239a o.p. Organ podkreślił jeszcze raz, że jest związany wydaną decyzją o cofnięciu zezwolenia. Podniósł, że związanie organu oznacza, że nie może on treści własnego rozstrzygnięcia, które ukształtowało prawa i obowiązki strony pominąć, wobec czego stan taki winien uwzględnić także w innych postępowaniach, które prowadzi, a które pozostają w związku podmiotowo-przedmiotowym z materią sprawy rozstrzygniętą choćby nieostateczną decyzją, ale już funkcjonującą w obiegu prawnym i z niego niewyeliminowaną. Zważono, że od daty doręczenia jakakolwiek zmiana decyzji pod względem treści lub formy może nastąpić tylko na zasadach i w trybie przewidzianym przepisami postępowania podatkowego. Doręczenie powoduje bowiem utrwalenie treści i formy załatwienia sprawy. Związanie organu decyzją doręczoną stronie trwa przez cały okres jej pozostawania w obrocie prawnym. Wyjaśniono, że z uwagi na powyższą okoliczność zasadnie w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 208 § 1 o.p., gdyż postępowanie stało się bezprzedmiotowe, gdyż nie było materialnoprawnych podstaw do władczej ingerencji organu administracji. Odnosząc się do zarzutu odwołania wyjaśniono, że w niniejszym stanie faktycznym wobec obowiązywania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2 nie jest możliwe dokonanie wnioskowanej zmiany, zwłaszcza, ze organ nie podziela argumentacji strony co do technicznego charakteru przepisów przejściowych tj. 135 ust. 2 u.g.h. Nadto przytoczono obszerny fragment uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013r. sygn. akt P 4/11 (Dz. U. poz. 1002), w którym stwierdzono m.in., że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy - składając na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy, inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw w poszczególnych punktach - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru. Nadto organ w sposób bardzo obszerny przedstawił swoje stanowisko, odnosząc się zarówno do orzecznictwa sądowego, jak i poglądów doktryny, w kwestii braku charakteru technicznego przepisu normy art. 135 ust. 2 u.g.h. Wywód Spółki co do technicznego charakteru art. 135 ust. 2 jest zatem nietrafiony.

Spółka nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem organu i wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 239a oraz art. 239e i art. 239g w zw. z art. 128 o.p. poprzez wadliwe przyjęcie, że nieostateczna decyzja cofająca zezwolenie podlega wykonaniu, które to błędne założenie narusza także zasadę trwałości decyzji ostatecznej;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 239a o.p. i art. 2 § 1 pkt 10 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez wadliwe przyjęcie, że decyzja cofająca zezwolenie nie nakłada na stronę obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postepowaniu egzekucyjnym w administracji;

- art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 nie jest przepisem technicznym, podczas gdy ten przepis w związku z wyżej wskazanymi przepisami jest jedną z reguł wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych;

- naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art.121 § 1 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania poprzez zdawkowe ustosunkowanie się do twierdzeń skarżącego.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca Spółka rozwinęła podniesione zarzuty przytaczając zarówno poglądy komentatorów, jak również orzecznictwo sądów administracyjnych w zakresie charakteru norm regulujących wykonalność nieostatecznych decyzji podatkowych na gruncie regulacji zawartej w rozdziale 16a ustawy Ordynacja podatkowa. Nadto w sposób bardzo obszerny pełnomocnik Spółki przedstawił argumenty oraz dane, które w ocenie strony przesądzają o technicznych charakterze przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., co oznacza, że przepis ten wobec braku jego notyfikacji nie mógł być w tej sprawie stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sądy administracyjne, na mocy art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014r. 1647) sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uchylenie decyzji może zatem nastąpić w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu - art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718) dalej jako: ustawa ppsa.

Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 ustawy ppsa. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 208 § 1 o.p. organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania należy wiązać z przypadkami, gdy merytorycznemu rozpoznaniu sprawy sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego.

W rzeczonej sprawie skarżąca złożyła w dniu 5 listopada 2009r. wniosek o zmianę lokalizacji miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych widniejących pod nr porządkowymi 6, 16, 19, 24, 28, 59, 67, 77 i 82 załącznika nr 1 decyzji z dnia [...] nr [...], którą udzielono Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wniosek strony miał więc na celu zmianę wydanego zezwolenia, co do którego Dyrektor Izby Celnej orzekł w dniu [...] o jego cofnięciu w całości. Decyzja ta została doręczona stronie skarżącej w dniu 27 grudnia 2010 r. i w ustawowym terminie strona złożyła odwołanie od tej decyzji, lecz postępowanie odwoławcze w tej sprawie zostało zawieszone. Nie ulega zatem wątpliwości, że w dacie złożenia wniosku w przedmiotowej sprawie, zezwolenie nie zostało jeszcze cofnięte ale w toku tego postępowania taka decyzja w pierwszej instancji, czyli nieostateczna została wydana. Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia Spółce pozostawało więc w toku. Umarzając postępowanie w rzeczonej sprawie organ celny powołał się na fakt związania wydaną przez siebie decyzją o cofnięciu zezwolenia, a także na niewykonalność tej decyzji w trybie egzekucyjnym.

Wobec zarzutów skargi podniesionych przez Spółkę w pierwszej kolejności Sąd winien odnieść się do zagadnienia wykonalności nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia oraz związania nią przez organy na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa. Organy orzekające w tej sprawie stoją konsekwentnie na stanowisku, że dokonane przez stronę skarżącą zgłoszenie zmian punktów gier do posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może być rozpoznane merytorycznie z uwagi na okoliczność, że Spółka nie posiada już zezwolenia na prowadzenie takiej działalności z uwagi na wydaną nieostateczną decyzję o cofnięciu zezwolenia na taką działalność. W tej sytuacji organy uznały, że należy umorzyć postępowanie na podstawie art. 208 § 1 o.p., gdyż postępowanie stało się bezprzedmiotowe, skoro wydana została już decyzja o cofnięciu zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Sądu, nie można podzielić stanowiska organów, że nieostateczna decyzja o cofnięciu zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych uchyla moc wiążącą ostatecznej decyzji udzielającej zezwolenia. Zgodnie z art. 239e o.p., decyzja ostateczna podlega wykonaniu, chyba że wstrzymano jej wykonanie, zaś po myśli art. 239a o.p. decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Nie ulega wątpliwości, że zasadniczo organ administracji może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero, gdy stanie się ona ostateczna. Walor taki, zgodnie z art. 128 o.p., ma decyzja wydana na skutek odwołania lub decyzja organu I instancji, od której strona nie wniosła w ustawowym terminie odwołania. W konsekwencji adresat decyzji jest nią związany dopiero po uzyskaniu przez tę decyzję przymiotu ostateczności. Okoliczność, że zgodnie z art. 212 o.p. organ podatkowy, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia, nie oznacza automatycznie, że również strona jest taką decyzją związana. Z unormowania tego wynika jedynie, że organ, który wydał decyzję nie może wycofać się z zajętego w decyzji stanowiska i nie może dowolnie zmienić treści wydanego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 19 października 2005r., sygn. I FSK 132/05, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sadów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można pomijać treści innych przepisów, które określają prawa i obowiązki strony. Skoro na podstawie art. 127 o.p. postępowanie jest dwuinstancyjne i w związku z tym adresat decyzji ma prawo do wniesienia odwołania, a wykonalność decyzji uzależniona jest od jej uostatecznienia się, ewentualnie nadania decyzji nieostatecznej klauzuli natychmiastowej wykonalności, to organ prowadząc odrębne postępowanie musi respektować te zasady. Interpretacja przytoczonych przepisów nie może bowiem powodować ich wzajemnego wykluczania się.

Sąd w składzie rozpatrującym skargę podziela prezentowane w orzecznictwie stanowisko co do szerokiego rozumienia użytego przez ustawodawcę w art. 239a o.p. zwrotu "obowiązek podlegający wykonaniu". Przez wykonanie decyzji należy rozumieć wszelkie działania zmierzające do uzyskania stanu wynikającego z danej decyzji, niekoniecznie o charakterze przymusowym, ale również dobrowolnym. Za taką konkluzją przemawiają zarówno względy wykładni celowościowej, jak i wykładni literalnej. Wykonaniem decyzji, o którym mówi cały rozdział 16a o.p., jest m.in. jej wykonanie przez stronę, w tym również obowiązek dostosowania się do wprowadzonego przez organ zakazu korzystania z dotychczasowego zezwolenia. Jak trafnie przyjmuje się w orzecznictwie (por. wyrok NSA z dnia 5 marca 2013r., sygn. II FSK 777/12; wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2011r., sygn. II FSK 2675/10, dostępny w CBOSA) oraz w doktrynie (A. Kabat i B. Dauter [w:] S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2009, s. 817) art. 239a o.p. odnosi się do wszystkich sposobów realizacji obowiązków wynikających z wydanej decyzji nieostatecznej, a nie tylko wykonywanych w ramach egzekucji administracyjnej. Przepis ten, odwołując się w swojej treści do decyzji podlegających wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, wskazuje na zakres przedmiotowy tych decyzji i dotyczy tych z nich, które mogą być wykonane w tym postępowaniu. Treść tego przepisu nie ogranicza jednak "wykonalności" decyzji wyłącznie do trybów przewidzianych w postępowaniu egzekucyjnym. Trafnie wskazuje NSA w wyroku z dnia 5 marca 2013r. sygn. II FSK 1411/11, (dostępny w CBOSA), że niewykonalność decyzji oznacza, iż organ nie jest uprawniony do podjęcia żadnych działań zmierzających do powstania stanu zgodnego z treścią nieostatecznej, a zatem i niewykonalnej decyzji, a nie tylko działań w sferze czynności egzekucyjnych.

Uwzględniając charakter prawny decyzji cofającej zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych uznać należy, że decyzje cofające uprawnienia są równoznaczne z decyzjami nakładającymi obowiązki, znika bowiem na ich podstawie dozwolenie, a pojawia się w to miejsce zakaz (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 14 stycznia 2014r., sygn. III SA/Kr 1093/13, dostępny w CBOSA). Decyzje cofające zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, jako nakładające obowiązki o charakterze niepieniężnym, związane z realizacją zadań przez organy administracji publicznej, w tym wypadku z realizacją zadań organów służby celnej wynikających z ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w związku z art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej, np. polecenie usunięcia stwierdzonych naruszeń lub uchybień, nakładane w drodze decyzji ministra na podmiot urządzający grę z naruszeniem przepisów ustawy oraz wywołujące także obowiązki o charakterze pieniężnym (np. kary pieniężne, nakładane decyzją przez naczelnika urzędu skarbowego na podmiot, który urządza grę bez koncesji lub zezwolenia, na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych), mieszczą się w katalogu obowiązków podlegających egzekucji administracyjnej, zawartym w art. 2 §1 pkt 2 i pkt 10 ustawy z dnia 17 czerwca 1996 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. 2012r, poz. 1015 ze zm.) i dlatego uznać należy, że są objęte normą art. 239a o.p.

Poza tym należy mieć również na uwadze, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, w stosunku d o decyzji wydawanych na podstawie tej ustawy, przepisy o.p. znajdują zastosowanie nie wprost, lecz odpowiednio. Nie można zatem z tego powodu wąsko odczytywać przepisu art. 239a o.p., stosując go wprost do decyzji dotyczących gier hazardowych, bez uwzględnienia specyfiki spraw związanych z działalnością w zakresie gier hazardowych w porównaniu z typowymi decyzjami podatkowymi. Należy przyjąć, że przepis ten obejmuje również decyzje cofające zezwolenie, gdyż nakładają one na stronę stosowne obowiązki wynikające z wprowadzonego decyzją zakazu w miejsce uprzedniego zezwolenia, których niewykonanie jest sankcjonowane prawnie i w dalszej kolejności, podlega egzekucji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2016r. sygn. II GSK 1404/14, z dnia 25 lutego 2016r. sygn. II GSK 1466/14, wyrok WSA w Krakowie z 14 stycznia 2014r., sygn. III SA/Kr 1093/13, dostępne CBOSA). Nadto przyjęcie przez organ, że niestateczna decyzja cofająca stronie zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych delegalizując działalność skarżącej prowadziłaby do sytuacji, w której iluzoryczną okazałaby się ochrona przed wykonywaniem nakładających obowiązki nie ostatecznych decyzji, jaką chciał zapewnić ustawodawca, nowelizując o.p. poprzez wprowadzenie do niej art. 239a oraz art. 239e (por. WSA w Gliwicach z dnia 10 grudnia 2013 r., sygn. III SA/Gl 1777/13, dostępny w CBOSA).

Reasumując Sąd w składzie rozpatrującym rzeczoną skargę stoi na stanowisku, że decyzja o cofnięciu zezwolenia nie podlega wykonaniu, dopóki nie stanie się ostateczną.

Mimo uznania za trafny podniesiony przez Spółkę zarzut w kwestii braku wykonalności nieostatecznej decyzji o cofnięciu zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych rozstrzygnięcie podjęte w niniejszej sprawie należy uznać za prawidłowe.

Jak wskazano w skarżonej decyzji decydujące znaczenie dla jej merytorycznego rozpoznania ma zagadnienie związane z dopuszczalnością wprowadzenia zmian w ostatecznym zezwoleniu na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy zostało ono już cofnięte, choć decyzja w tym zakresie nie jest jeszcze ostateczna. Istotna jest więc wzajemna relacja dwóch postępowań w toku, prowadzonych przez ten sam organ administracji publicznej, w ramach tożsamej sprawy administracyjnej w sensie materialno-prawnym, tj. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W tym miejscu należy wskazać, że w sensie formalnym (procesowym) postępowania te dotyczą: cofnięcia pozwolenia na prowadzenie określonej działalności gospodarczej oraz modyfikacji elementu zezwolenia jakim jest określenie w nim punktów gier ()przeniesienia do innej lokalizacji), nie zmienia faktu, że jest to w istocie tożsama (zarówno przedmiotowo, jak i podmiotowo) sprawa administracyjna. Wszczęcie postępowania w sprawie zmiany zezwolenia w zakresie wymienionych w nim punktów gier, w takich warunkach procesowych, prowadziłoby do równoległego prowadzenia dwóch postępowań przez ten sam organ, skutkującego zniesieniem tożsamości (jedności) materialnoprawnej sprawy. Ów brak tożsamości sprawy polega na tym, że przedmiotem postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przed organem pierwszej instancji byłaby treść zezwolenia w wersji pierwotnej, natomiast treścią postępowania odwoławczego byłoby już inne uprawnienie, zmienione decyzją administracyjną, w zakresie żądanym przez zainteresowanego. W rozpoznawanej sprawie chodzi więc o materialnoprawną kolizję pomiędzy omawianymi postępowaniami administracyjnymi.

W rzeczonej sprawie strona domaga się prowadzenia niejako "wpadkowego" postępowania administracyjnego, modyfikującego de facto wcześniej wydane zezwolenie, co w realiach jego cofnięcia, nawet nieostatecznego, nie jest dopuszczalne. Pomiędzy postępowaniem dotyczącym cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych a postępowaniem dotyczącym zmiany istotnej cechy tego zezwolenia (tj. miejsca urządzania gier oraz podmiotu go prowadzącego), zachodzi merytoryczny konflikt. Powoduje to, że postępowania te nie mogą się toczyć - jak wspomniano - "równolegle". Wszczęcie i prowadzenie w takiej sytuacji postępowania w sprawie zmiany lokalizacji punktów gier przeczyłoby zasadzie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (dotyczącego cofnięcia zezwolenia), a także skutkowałoby wewnętrzną kolizją w ramach tożsamości (jedności) materialnej sprawy administracyjnej. W przypadku omawianego zbiegu postępowań, pierwszeństwo należy przyznać postępowaniu o skutkach najdalej idących. Nie sposób bowiem zaakceptować poglądu (jego racjonalności), iż dopuszczalne jest modyfikowanie określonego uprawnienia lub obowiązku, w sytuacji gdy byt prawny tego uprawnienia (obowiązku) nie został jeszcze ostatecznie przesądzony (por. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2016r. sygn. II GSK 1585/14, wyrok z 24 lutego 2016r. sygn. II GSK 1890, dostępne CBOSA).

Niezależnie od tego pozostaje również wskazać, że w art. 135 ust. 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonych decyzji), ustawodawca wskazał, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przypomnieć w tym miejscu należy, że element składowy każdej decyzji zezwalającej na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych stanowił precyzyjny wykaz punktów, w których działalność ta mogła być prowadzona. Nadto, z początkiem 2010 roku w życie weszła ustawa realizująca zamierzenie ustawodawcy, polegające na zmianie podstawowych reguł urządzania gier na automatach, nastąpiło zaostrzenie warunków prowadzenia takiej działalności. Ustawodawca zaakceptował jednak i przyzwolił na utrzymanie dotychczasowego status quo, jeżeli chodzi o ilość automatów i miejsca ich wystawienia. Usankcjonował tym samym dotychczasowy "stan posiadania" z możliwością jego uszczuplenia (zmniejszenia ilości automatów) ale nie rozszerzania i modyfikowania miejsc urządzania gier. Takie rozwiązanie, "zamrażające" dotychczasowy stan posiadania, bez możliwości jego zmian, z uwagi na regulowaną problematykę o donośnym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa i życia społecznego, jest dopuszczalne. Do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogły one zatem funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach, jednakże nie mogły być modyfikowane.

Poza tym z uwagi na treść art. 190 ustawy ppsa. organ będąc związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego rozpoznania sprawy wyrażonymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2013r. (sygn. II GSK 1751/12)

w zakresie uwzględnienia orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 co do oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 uwzględniając wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, w skarżonej decyzji w sposób bardzo obszerny wykazano, że norma art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w zrozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.). Sąd rozpoznający tę sprawę stanowisko to w pełni podziela, jak również pogląd taki został przedstawiony w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2016r. sygn. II GSK 2348/13, dostępne CBOSA).

Reasumując wprawdzie organ odwoławczy w skarżonej decyzji powołał się na okoliczność związania nieostateczną decyzją cofająca zezwolenie, która podlega wykonaniu, to jednakże zasadnie umorzył postępowanie w rozpoznawanej sprawie z uwagi na inne okoliczności, które w jego ocenie skutkowały koniecznością umorzenia postępowania w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Istnieje bowiem przeszkoda do prowadzenia postępowania w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, skoro toczy się równolegle postępowanie w sprawie cofnięcia tego zezwolenia, a zatem - jak wskazano wyżej - w tej samej sprawie administracyjnej. Nie ma przy tym znaczenia, że w sprawie cofnięcia zezwolenia nie zapadła jeszcze decyzja ostateczna. Wprawdzie postępowanie odwoławcze w tej sprawie zostało zawieszone, ale nie ulega wątpliwości, że postępowanie to zostało wszczęte i w dacie podejmowania rozstrzygnięcia w tej sprawie było prowadzone. Nie ma zatem możliwości merytorycznego rozpatrzenia wniosku strony złożonego w tej sprawie (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 29 października 2013 r., sygn. akt II SA/Ol 784/13, dostępne CBOSA).

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę jako bezzasadną, należało oddalić.