Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1140/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art 2 ust. 3, art. 89, art. 141,  art. 129-140, art. 14,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Anna Siedlecka, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania G. K. (dalej strona, strona skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] nakładającej (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] o numerze [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji wskazał, że w dniu [...] października 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" przy [...], D. b/n, [...] R., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono w lokalu urządzenie do gier o nazwie [...], numer [...]. Funkcjonariuszom przedłożono umowę dzierżawy 1 m² lokalu między F.U. "A" G. K., [...] S., J. [...] (dzierżawcą) a "C", J. P., ul. [...],[...] G. (wydzierżawiającym), w celu umiejscowienia jednego automatu do gier - zręcznościowego, zabawowego lub sprzedającego, zawartą dnia [...] lipca 2012 r. na okres od [...] lipca 2012 r. do [...] marca 2013 r. Czynsz ustalono na 300 zł miesięcznie.

Mając na uwadze te ustalenia, na podstawie art. 89 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gier, tj. w skontrolowanym lokalu, na urządzeniu do gier o nazwie [...] o numerze [...].

W toku postępowania organ I instancji postanowieniem dnia [...] lipca 2013 r. włączył do prowadzonego postępowania opinię z dnia [...] czerwca 2013 r. sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C., z przeprowadzonej ekspertyzy przedmiotowego urządzenia, uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym, o sygn. akt [...].

W oparciu o wykonane czynności i pozyskane dowody, czyli protokół kontroli i ekspertyzę biegłego sądowego, organ I instancji ustalił, że gry na skontrolowanym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., czyli miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych, nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie. Biorąc to pod uwagę decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...], na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, i 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ I instancji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] o numerze [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła:

- obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 228 Kodeksu postępowania karnego i nast. przez niesłuszne zatrzymanie automatu do gier wraz z pieniędzmi oraz niewydania go po dokonaniu stosownych czynności procesowych, albowiem brak podstaw faktycznych i prawnych do ich zatrzymania,

- naruszenie art. 231 Kodeksu karnego w zakresie przekroczenia przez organ uprawnień w zakresie przeprowadzonej kontroli,

- naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., albowiem gry na zatrzymanym automacie wbrew ustaleniom kontrolujących nie miały charakteru losowego, a ich funkcjonowanie nie naruszało wymogów art. 2 u.g.h.,

- naruszenie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., albowiem przepisy ustawy o grach hazardowych - choć zawierały przepisy techniczne - nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą,

- naruszenie wytycznych postanowień wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 lipca 2012 r. w połączonych sprawach o sygn. C-2134/11, C-214/11, C-217/11 - które wskazują na zasadność i charakter powyższych naruszeń,

- naruszenie przepisów postępowania i oparcie komercyjnego charakteru gier na zatrzymanym automacie jedynie na opinii biegłego R. i powiązanie czynszu dzierżawnego z "odpłatnością za gry", co stanowi swoiste wypatrzenie przepisów stawy o grach hazardowych,

- przyjęcie przez organ losowego charakteru gry na automacie zgodnie z ustawą, mimo iż zatrzymany automat jest urządzeniem elektronicznym o charakterze zręcznościowym, na którym nie można uzyskać wymiernych wygranych pieniężnych. Nie można na nim prowadzić gier hazardowych w rozumieniu art. 2 u.g.h. Sposób gry polega na wykorzystaniu zręczności gracza i ryzyko ma charakter zabawy, Punktacja po zakończeniu gry jest kasowana. Wyklucza to losowy charakter gry.

Mając to na uwadze strona wniosła o uchylenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Strona wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając

1. Błąd w ustaleniach faktycznych co do uznania, iż zatrzymany automat do gier [...] jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Narusza to przepisy ustawy o grach hazardowych. Zatrzymany automat jest bowiem jedynie symulatorem do gier, urządzeniem elektronicznym o charakterze zręcznościowym. Nie pozwala na uzyskanie wymiernych wygranych pieniężnych. Nie można na nim prowadzić gier hazardowych w rozumieniu art. 2 u.g.h. Sposób gry polega na wykorzystaniu zręczności gracza i ryzyko ma charakter zabawy, punktacja po zakończeniu gry jest kasowana - co wyklucza losowy charakter gry.

2. Naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., albowiem gry na zatrzymanym automacie wbrew ustaleniom kontrolujących nie mają charakteru losowego i ich funkcjonowanie nie narusza wymogów art. 2 u.g.h.

3. Naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., albowiem to Minister Finansów zgodnie z ustawą o grach hazardowych, jest właściwy do określenia, czy dana gra jest grą losową lub grą na automacie w rozumieniu ww., a nie organ celny, na opinii biegłego wydanej w innej sprawie.

4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 u.g.h., w zakresie wymiaru kary pieniężnej nałożonej na skarżącego, braku podstaw faktycznych, jak i prawnych do wymierzenia kary pieniężnej.

5. Naruszenie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L z dnia 21 lipca 1998 r.), albowiem przepisy ustawy grach hazardowych - choć zawierały przepisy techniczne - nie zostały zgodnie ww. dyrektywą notyfikowane.

6. Naruszenie wytycznych postanowień Wyroku Trybunału Sprawiedliwości 19-07-2012r. W połączonych sprawach o sygn. C-2134/11, C-214/11, C-217/11, które wskazują na zasadność i charakter powyższych naruszeń.

7. Naruszenie przepisów postępowania i oparcie komercyjnego charakteru gry zatrzymanym automacie jedynie na opinii biegłego sądowego i powiązanie czynszu dzierżawnego z "odpłatnością za gry", co stanowi swoiste wypaczenie przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie opinie biegłego mają charakter powierzchowny, seryjny i nie uwzględniają zarzutów skarżących, a ponadto opinia wydana jest w sprawie karno-skarbowej, a nie w niniejszym postępowaniu.

8. Błędne ustalenie, że skarżący działa na niekorzyść Skarbu Państwa, pomimo iż zarówno od umów najmu powierzchni lokalu, jak i w związku z funkcjonowaniem symulatora płacone były stosowne należności publicznoprawne (niemałe) zasilające budżet Skarbu Państwa.

9. Stanowisko, że nienotyfikowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane, gdyż naruszają prawo unijne, podtrzymywane jest także w znacznej orzecznictwa sądów administracyjnych.

10. Naruszenie konstytucji w zakresie art. 2, 7, 91.

Mają na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o uchylenie decyzji I instancji i umorzenie postępowania; wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji do uprawomocnienie się wyroku w niniejszej sprawie; umorzenie postępowania w sprawie; uchylenie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji; zawieszenie postępowania administracyjnego do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Trybunał Konstytucyjny i skierowanie zapytania przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/43/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (ustawy o grach hazardowych).

W obszernym uzasadnieniu skarżący umotywował powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, nie podzielił zarzutów skargi i wniósł o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu organ powołał podstawy prawne zaskarżonej decyzji. Stwierdził, że art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a według art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Według organu komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody zgromadzone w sprawie, a mianowicie protokół sporządzony przez organ I instancji i opinia biegłego, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę, czyli możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupił czas gry i otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych na prowadzenie gier losowych. Biorąc pod uwagę odpłatność za gry organ uznał cel ich urządzania za komercyjny. Wskazał, że z treści umowy dzierżawy powierzchni lokalu, w którym znajdował się automat w celu urządzania i prowadzenia gier na automatach wynika, że skarżący zobowiązał się do zapłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 300 zł.

Organ podkreślił, że gry dostępne na automacie spełniały kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., czyli miały losowy charakter potwierdzony zgromadzonymi w sprawie dowodami, tj. m.in.:

- protokołem z kontroli nr [...], podczas której funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na automacie;

- opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia [...] czerwca 2013 r., sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu [...] kwietnia 2013 r.; w której biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m.in., że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym, automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego całkowitego czasu gry na automacie, wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt przeznaczone do rozgrywania gier losowych, np. 100 PLN - 100 minut i 1000 pkt., na badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Biegły wskazał, że gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "Graj Zręcznościowo", które rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Kredyt. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego.

Z wniosku końcowego opinii biegłego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Na automacie dostępne są różne gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry. Oznacza to, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka ich losowego charakteru.

Organ odniósł się do kwestionowania losowego charakteru gry, nie podzielając stanowiska skarżącego w tym zakresie z uwagi na wskazany przez niego stały i z góry określony zerowy jej wynik. Zdaniem organu wydaje się to być próbą odwrócenia uwagi od istoty gry. W tym kontekście organ postawił pytanie, czy organizator gier na tym automacie oferuje graczowi jedynie zerowy wynik gry i czy uczestnik gier zagrałby na automacie, na którym gra polegałaby na jedynie tym, że automat ten przyznaje mu zerowy wynik? Według organu odpowiedź byłaby przecząca. Gra na urządzeniu nie ogranicza bowiem działania jedynie do przyznania grającemu zerowego wyniku gry. Umożliwia także uczestnictwo w poprzedzającym etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno byłoby ją nazwać grą. Pomijanie tego etapu to pomijanie zasadniczej części gry, co do której stwierdzono, że posiada losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki. Jeśli dodatkowo prowadzona jest w ograniczonym czasie, to jest to gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki. Te dodatkowe elementy nie pozbawiają jej jednak losowego charakteru – co ma miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Organ wskazał na dowody zgromadzone w sprawie z których wynika, że gracz na badanym urządzeniu nie ma możliwości wpływu na wynik gry przy wykorzystaniu jego umiejętności i zręczności (ustawienie symboli na obracających się bębnach). Wynik gry ma więc charakter losowy, czyli niezależny od zręczności czy umiejętności gracza, który nie jest w stanie i nie ma możliwości przewidzieć kombinacji symboli, jaka pojawi się na ekranie. Gracz nie jest też w stanie nauczyć się czy wytrenować takich umiejętności. Należy więc przyjąć, że czynności gracza stanowią jedynie zaczątek, impuls do rozpoczęcia i do zakończenia gry. O ustawieniu konfiguracji w grze i o wygrywalności decyduje natomast program komputerowy oparty na algorytmie zapisanym w pamięci urządzenia.

Według organu wnioski z opinii biegłego potwierdziły ustalenia funkcjonariuszy celnych przeprowadzających kontrolę. Nie może tego zmieniać brak definicji legalnej "losowości", czy "charakteru losowego" i "elementu losowości", którymi posługuje się ustawa o grach hazardowych. Organ powołał się w tym zakresie na wykładnię zawartą w orzecznictwie sądowym. Stwierdził, że w poszukiwaniu znaczenia tych pojęć należy odtworzyć nie tylko ich wartość semantyczną. Zasada wewnętrznej spójności nakazuje do zwykłego znaczenia tych słów dodać definicję gry losowej. Zestawienie tych dwóch wartości pozwala na wskazanie, że losowość jest elementem powiązanym z przypadkiem, niepewnością, a zatem żadne reguły i algorytmy czy modele nie dadzą nawet w przybliżeniu odpowiedzi na to, jaki będzie wynik gry i nie będzie on zależny od woli, umiejętności lub sprawności człowieka. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych (normalnych, typowych), w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (ekstremalnych, wyjątkowych, a więc atypowych). Wynika to np. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85).

Organ odniósł się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie regulacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14. Organ podkreślił, że w tym orzeczeniu Trybunał tylko potencjalnie i warunkowo wskazał, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować tak, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier n automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym ich projekt powinie zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Organ stwierdził, że orzeczenie to nie powoduje, że przepisy ustawy o grach hazardowych zawarte w trzech jednostkach redakcyjnych, dotyczące działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, mają charakter techniczny. Wykładnia wyroku Trybunału prowadzi do innego wniosku, a mianowicie, że należy dokonać oceny odpowiednich regulacji ustawy o grach hazardowych pod kątem ich techniczności. Zdaniem organu w art. 6 i 14 u.g.h. brak jest regulacji technicznej. Organ powołał na tę okoliczność orzecznictwo sądowoadministracyjne. Biorąc to pod uwagę stwierdził, a także uwzględniając wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r., organ przyjął, że przepisy ustawy o grach hazardowych co do działalności w zakresie gier na automatach nie mają charakteru przepisów technicznych, a więc ustawa nie zawiera przepisów technicznych, które nie mogą być stosowane w krajowym systemie prawa.

Organ powołał art. 14 ust. 1 u.g.h.: "Urządzanie gie cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektyw 98/34/WE (pkt 25 powołanego orzeczenia). Uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny podlegający obowiązkowi notyfikacji, który nie może być stosowany, jest według organu niezasadne. Organ wskazał na szereg argumentów na rzecz tezy, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są tylko przepisy krajowe stanowiące przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE.

Konkludując ten wątek rozważań organ stwierdził, że przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Organ następnie wskazał takie przepisy w rozumieniu TFUE oraz stosowne orzecznictwo TSUE i literaturę przedmiotu w tym zakresie.

Organ stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych o udzielaniu zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi ustawy w tej kwestii, czyli art. 6, 7, 32-67, 129, 135 i 138, to niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży - niedyskryminacyjne selling arrangements w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, gdyż nie dotyczą bezpośrednio towarów, lecz określają jedynie sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Przyznał to nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w pkt. 29. Jako niedyskryminacyjne nie są bardziej uciążliwe prawnie czy faktycznie dla towarów z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy ustawy regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu czy wielkości automatów do gier. Przepisy te nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim podlegają automaty do gier. Omawiane przepisy ustawy dotyczące zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie sposoby czy metody, za pomocą których przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają więc sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy chcą używać automatów jako przynoszących im korzyść gospodarczą środków produkcji.

Organ wywodził dalej, że skoro przepisy ustawy regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi w tej kwestii, są niedyskryminacyjnymi selling arrangements w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów między państwami członkowskimi. Nie są zatem przepisami technicznymi według dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ dodał, że nawet uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie byłoby w stanie, uwzględniając orzecznictwo TSUE doprowadzić do tego, że działalność gospodarcza, o której jest mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h., polegająca na urządzaniu gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, mogłaby być w Polsce prowadzona w sposób zupełnie swobodny i bez konieczności poddawania się przez przedsiębiorców ograniczeniom reglamentacyjnym (koncesyjnym) wprowadzonym przez tę ustawę.

Można twierdzić, że skoro art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzający obowiązek prowadzenia działalności m. in. w zakresie urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, jest przepisem technicznym, to podobnie takim przepisem technicznym jest art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. pozostaje bowiem w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. Z obu tych przepisów rozpatrywanych łącznie wynika, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach może być prowadzona jedynie w kasynach gry, na podstawie uzyskanych przez przedsiębiorców koncesji. Jeżeli by uznać, że te przepisy ustawy o grach hazardowych, będąc przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mogą obecnie nie być przez polskie sądy i organy administracji stosowane, doszłoby w istocie do daleko idącej deregulacji tej działalności, która mogłaby być prowadzona przez przedsiębiorców w sposób zupełnie swobodny, bez konieczności poddawania się jakimkolwiek publicznoprawnym rygorom. Tak daleko idące konsekwencje byłyby jednak niezgodne z miarodajnym w tym zakresie orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości i dlatego też w żadnym wypadku nie mogą one nastąpić.

Organ przypomniał, że organy krajowe mogą wprawdzie nie stosować pewnych nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, ale nie mogą z powołaniem się na przepisy dyrektywy 98/34/WE podważać mocy obowiązującej ustaw wydanych przez ustawodawcę krajowego. Ewentualne niestosowanie przez polskie sądy i organy administracji obowiązków (wymogów) koncesyjnych przewidzianych w ustawie o grach hazardowych w odniesieniu do działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach prowadziłoby do całkowitej deregulacji tej działalności gospodarczej. Byłoby to równoznaczne z podjęciem przez organy stosowania prawa rozstrzygnięć prawodawczych, które zgodnie z konstytucją należą do właściwości Sejmu i Senatu. Przedstawionych konsekwencji niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można pogodzić z fundamentalnymi zasadami polskiego porządku konstytucyjnego. Doprowadzenie do tak daleko idących konsekwencji prawnych nie wymaga też od Polski jako od państwa członkowskiego TSUE. Organ wskazał w tym kontekście, że zgodnie z orzecznictwem TSUE państwo członkowskie, którego prawo wewnętrzne dotyczące prowadzenia gier hazardowych (losowych) pozostaje w jakimś zakresie sprzeczne z prawem unijnym, które musi w związku z tym dostosować swoje wewnętrzne prawo do wymogów prawa unijnego, nie musi liberalizować i deregulować swego rynku gier hazardowych, jeżeli uważa, że jest to niezgodne z poziomem ochrony konsumentów i porządkiem społecznym, jaki to państwo członkowskie zamierza zapewnić. Zdaniem TSUE w obecnym stanie prawa Unii Europejskiej reforma krajowych regulacji prawnych w omawianym zakresie w celu dostosowania ich do postanowień TFUE, zwłaszcza przez poddanie działalności w zakresie gier losowych skutecznej i ścisłej kontroli organów władzy publicznej, pozostaje otwartą możliwością dla państw członkowskich, pod warunkiem, że administracyjne zezwolenia na oferowanie pewnych rodzajów gier losowych były przyznawane przez władze publiczne w oparciu o obiektywne, niedyskryminacyjne i znane z góry kryteria, zakreślające ramy uznania władz krajowych, by nie korzystały one z tego uznania w sposób arbitralny. Na tę okoliczność organ powołał orzecznictwo TSUE, z którego wynika, że nawet gdyby uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h., będąc przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, został wprowadzony do polskiego porządku prawnego niezgodnie z prawem unijnym bez spełnienia wymogu jego notyfikacji, i że w związku z tym istnieje konieczność dostosowania w tym względzie polskiego prawa krajowego do prawa unijnego, nie oznacza to obowiązku liberalizowania i deregulowania przez Polskę krajowego rynku gier hazardowych. Skoro państwo polskie uważa, że taka liberalizacja jest niezgodna z poziomem ochrony konsumentów i porządkiem społecznym, jaki to państwo zamierza zapewnić (pogląd taki został już wyrażony w ustawie o grach hazardowych), to tym samym państwo nadal ma prawo do stosowania w omawianym zakresie systemu administracyjnych pozwoleń ex ante na omawianą działalność gospodarczą. Organ podkreślił, że przepisy art. 32 i nast. u.g.h. dotyczące udzielania koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych spełniają wszystkie wymogi wynikające z Traktatu. Mogą być one więc nadal legalnie stosowane.

Organ wskazał, że według art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 tej ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone je wyłącznie w kasynach gry. Grami na automatach są zaś gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych elektronicznych, w tym komputerowych, zawierające element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie ulegało wątpliwości, iż urządzając takie gry, skarżący nie posiadał i nie przedstawił koncesji na prowadzenie kasyna gier umożliwiającego prowadzenie gier na automatach, dających możliwość uzyskiwania wygranych. Bezsporne było przy tym, że lokal ten nie był kasynem gry. Przedmiotowy automat jest natomiast urządzeniem, na którym były prowadzone gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Jak bowiem wynika z protokołu kontroli i opinii biegłego, zawierały one element losowości i były organizowane w celach komercyjnych, a więc nastawione na uzyskiwanie wymiernych korzyści majątkowych (zysku).

Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323) celem kontroli z dniu 9 czerwca 2012 r. było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez skarżącego jako zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli. Według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący funkcjonariusze są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzeń możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na inny urządzeniu. Przeprowadzona kontrola w drodze eksperymentu miała na celu ustalenie, czy automat do gier spełnia wymogi określone przepisami prawa. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdzono nieprawidłowości wskazane w protokole.

Organ wskazał, że kontrolowany, który nie zgadza się z ustaleniami protokołu, może w terminie 14 dni od daty jego doręczenia przedstawić wyjaśnienia lub zastrzeżenia do protokołu, wskazując równocześnie stosowne wnioski dowodowe - zgodnie z art. 291 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 54 ustawy Służbie Celnej. Skarżący jako kontrolowany został o tym pouczony w protokole z kontroli nr [...] z dnia [...] października 2012 r.

Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniające niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W kontekście przeprowadzonego postępowania, poczynione w kontroli ustalenia potwierdziły jej zasadność i charakter. Zatem kontrolę przeprowadzono zgodnie z przepisami ustawy o Służbie Celnej i zarzuty w tym zakresie uznać należy za nieuzasadnione.

Ustalenia kontroli były podstawą powołania biegłego, którego opinia (włączona do prowadzonego postępowania) stała się podstawą kwestionowanego rozstrzygnięcia. Organ wywiódł z tego, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy.

Skoro zatem przedmiotowy automat wyczerpywał dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie kontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ skarżący prowadził gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć mu karę w wysokości 12.000,- zł. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega bowiem urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wynika, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ stwierdził, że nieuprawniony jest zarzut braku notyfikacji całej ustawy o grach hazardowych (wszystkich jej unormowań), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Według organu, wbrew sugestii skarżącego Ordynacja podatkowa nie zakazuje korzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu na różnice między postępowaniem administracyjnym karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że sporządzono ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje otwarty katalog środków dowodowych, a z przepisu art. 181 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również włączone materiały z postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście niezasadne zdaniem organu są zarzuty strony skarżącej podważające walor prawny dowodu z opinii biegłego z postępowania karnego skarbowego. Zatem stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. organ I instancji słusznie wymierzył tę karę. Według tego przepisu kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Co do wniesionych przez skarżącego zarzutów naruszenia konstytucji, organ stwierdził, że nie jest on kompetentny do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają normy konstytucyjne. Także skarżący nie jest uprawniony do takiej oceny. Organ celny nie może odmówić stosowania przepisów co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z konstytucją. Również skarżący na podstawie własnej oceny nie może orzec o niekonstytucyjności ustawy. Według art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643) Jedynym uprawnionym organem do orzekania o zgodności ustawy z konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny. W rozpatrywanej sprawie do chwili obecnej brak jest takiego orzeczenia Trybunału co do przepisów, na podstawie których została wydana zaskarżona decyzja.

W odpowiedzi na zarzut, że organ podatkowy błędnie ustalił, iż skarżący działał na niekorzyść Skarbu Państwa, pomimo że z tytułu umów najmu powierzchni lokalu odprowadzał stosowne należności publicznoprawne, organ stwierdził, że przedmiotem sprawy jest eksploatacja automatu do gier o nazwie [...] o nr [...] poza kasynem gry, a nie inne należności płacone przez skarżącego i z tego tytułu skarżący działał na niekorzyść Skarbu Państwa.

Mając to na uwadze Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o odrzucenie skargi, a z ostrożności procesowej o jej oddalenie.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2015 r. będącym replika na odpowiedź na skargę, pełnomocnik skarżącego podtrzymał stanowisko zawarte w skardze. Zarzucił, że stanowisko organu i przedstawione na jego poparcie wybiórcze fragmenty orzeczeń sądowych, nie korespondują ze stanem faktycznym oraz z aktualnym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Stwierdził, że spór w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2, z punktu widzenia dyrektywy 98/34/WE. Podstawowym zarzutem skargi jest więc naruszenie przepisów tej dyrektywy, które doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności jej art. 14, który jest przepisem technicznym, a nie został w sposób prawidłowy notyfikowany Komisji Europejskiej. Jest zatem bezskuteczny i nie może stanowić podstawy do wymierzenia kary pieniężnej wynikającej z art. 89 u.g.h. Skarżący powołał na tę okoliczność potwierdzające to orzecznictwo sądowoadministracyjne, a w szczególności wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15 i II GSK 2027/15). Według skarżącego wyroki te jednoznacznie przesądzają, ze zaskarżone decyzje organów celnych zostały oparte o przepisy ustawy o grach hazardowych, a szczególności art. 14 ust. 1, stanowią (bezwarunkowo) przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały prawidłowo notyfikowane Komisji Europejskiej. Wobec tego są to przepisy bezskuteczne, niemogące stanowić postawy do nałożenia sankcji administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. Pkt. 2 u.g.h.

W konkluzji skarżący stwierdził, że w tych okolicznościach skarga jest w pełni uzasadniona i konieczna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organ celny.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c"). Należy dodatkowo podkreślić, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, gdyż oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw prawnych umożliwiających wyeliminowanie kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Skarżący zakwestionował ustalony w postępowaniu przed organami I i II instancji charakter gier możliwych na kontrolowanym urządzeniu, zgodny z art. 2 ust. 5 u.g.h. Jest to jedna z istotnych okoliczności sprawy, a zatem Sąd ją rozważył. Według tego przepisu "grami na automatach są (prócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią - jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, gdyż jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych uczestników gry (odpłatność za grę). Wygrana w grze na urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania punktowych premii, umożliwiających przedłużenie czasu jej trwania. Nie występuje więc ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika też, że gra na tych urządzeniach ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. Wygrana punktowa nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, ponieważ po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym użyciu przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Z uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów, grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Skoro organy orzekające ustaliły, że grający po wniesieniu opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

Wnioski organów celnych mają wsparcie w orzecznictwie. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, gdy wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, gdy wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna określonego zaprogramowania urządzenia. Zatem "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia ‘procesów’ zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

Ustalenie losowego charakteru gier wynika z opinii biegłego sądowego, którą organ I instancji włączył do akt sprawy. Jest to zgodne otwartym katalogiem środków dowodowych, przyjętym w art. 180 § 1 o.p. Artykuł 181 o.p. stanowi natomiast, że w poczet materiału dowodowego mogą być również włączone materiały z postępowania karnego albo z postępowania w sprawach o przestępstwa lub wykroczenia skarbowe. Sąd uznaje zatem za oczywiście bezzasadne zarzuty skargi w tym zakresie.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom z art. 2 ust. 5 u.g.h., należy przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie w tym zakresie mają postanowienia art. 89 u.g.h., wprowadzające odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Unormowania te należy uzupełnić art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach; gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, gdyż ustawa uznała za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich ważności. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń organów celnych (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez skarżącego) nie wynika, by skarżący legitymował się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe było więc sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych względów należy ocenić postępowania skarżącego w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powołana norma oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zakresie ustawa przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by skarżący, mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., legitymował się którymkolwiek z aktów legalizujących jego działania, czyli: koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. skarżący nie wykazał, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika, że skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie spełnił ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie w sytuacji, w której skarżący, mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych porządkach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochował przewidzianych w prawie procedur, nie dołożył starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy do potwierdzenia, że mimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że skarżący urządzał gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanego automatu. Odpowiada to unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wedle którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna od jednego automat powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", a nie w kwocie 12.000 zł. Mimo tej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, prowadziłoby do pogorszenia sytuacji skarżącego wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do wynikającej z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius (A. Kabat, [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, [w:] Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). W orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organu administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że nie dotyczy to sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną, uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu skargi braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd stwierdza, że w literaturze zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powoływanym wyroku z 19 lipca 2012 r. uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby się nawet zgodzić z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe do art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Należy zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a. Niezależnie od tego, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań z art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2) pomijając delikt, jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

Niezależnie od stanowiska przedstawionego w piśmiennictwie w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 u.g.h., któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Wprawdzie w kilku sprawach, w których wystąpiła kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów prawa krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanego unormowanie przez organy krajowe, w szczególności zaś przez sądy (wyroki z dnia: 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 9 czerwca 2011 r., C-361/10), jednakże – co nie bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie – obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (jako prawa pierwotnego), ani z żadnego wyraźnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE.

W tym kontekście trzeba zaakcentować, że orzeczenia TSUE wiążą sądy w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez TSUE. Powoływanie się na jego rozstrzygnięcia w innych sprawach następuje wyłącznie wskutek uznania autorytetu orzecznictwa tego Trybunału i mocy argumentów prezentowanych w poszczególnych judykatach. W żadnym zaś razie TSUE nie jest właściwy do wykładni unormowań krajowych, czy do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa państwa członkowskiego, nawet gdy prawo takie zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa krajowego należy bowiem do stosujących je organów krajowych – sądów i trybunałów konstytucyjnych.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP. Wynika to wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 konstytucji, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami". Wskazuje to na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad konstytucją. Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Zasada ta określa zatem pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże, nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej), są niezawisłe i podlegają tylko konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 konstytucji). Nie zostały jednak wyposażone w kompetencje do samoistnego stwierdzenia niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową lub z konstytucją. Na sądach i organach wykonawczych ciąży zatem konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustawy dopóty, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, a więc dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego.

Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP). Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał stwierdzając ich niekonstytucyjność wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Ponadto możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi mieć umocowanie w Konstytucji RP. Ewentualną podstawę może stanowić art. 91 ust. 2 i ust. 3 konstytucji, formułujący zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy. W zakresie ostatniej kategorii unormowań, a więc aktów stanowionych przez organizacje międzynarodowe (w tym zbiorze znajdą się także dyrektywy przyjęte przez Parlament Europejski i Radę), zasada pierwszeństwa obowiązuje wtedy, gdy występuje "kolizja z ustawami" (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP).

Stosowanie zasady pierwszeństwa oznacza, że każdy adresat normy prawnej – a więc nie tylko organ państwa, ale także jednostka – w razie kolizji dyrektywy lub innego prawa Unii Europejskiej z ustawą, powinien podporządkować się pierwszemu prawu (reguła kolizyjna z art. 91 ust. 3 konstytucji). Stosowanie tej zasady nie prowadzi jednak do pełnej utraty mocy obowiązującej ustawy, z której wynika norma prawna kolidująca z prawem Unii Europejskiej, lecz do wybrania jako podstawy działania normy prawnej przyjętej w prawie Unii Europejskiej.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje przecież w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego. Jego adresatami są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Dotychczasowe uwagi mają zastosowanie do ustalenia relacji między treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 u.g.h. i obowiązkiem notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/34/WE. Unormowania te nie pozostają ze sobą w kolizji. Oznacza to, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 konstytucji. Do absurdu prowadziłoby wnioskowanie, że zamiast art. 138 ust. 1 u.g.h., należałoby na zasadzie pierwszeństwa zastosować obowiązek notyfikacji wynikający ze wspomnianej dyrektywy.

Uwagi te nie upoważniają jednak do twierdzenia, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie ma żadnego znaczenia dla kwestii stosowania ustawy, której projekt podlegał notyfikacji. Istotne jest bowiem spostrzeżenie, że tego typu uchybienie należy do wadliwości procesu stanowienia prawa. Określenie obowiązków nakładanych na podmioty uczestniczące w procesie stanowienia prawa może być w pewnym zakresie przekazane do kompetencji organizacji międzynarodowych, w tym Unii Europejskiej, na podstawie art. 90 ust. 1 Konstytucji RP. Jednakże znaczenia i skutków niedochowania nałożonych przez te organy na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia koncepcji źródeł prawa przyjętej w Konstytucji RP. Konstytucja nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Analizując jednak znaczenie, funkcje i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu unormowania zawierającego "przepisy techniczne", można zasadnie twierdzić, że proces notyfikacji jest także elementem konstytucyjnego porządku stanowienia ustaw. Taki zabieg interpretacyjny pozwoliłby uznać uchybienia w procesie notyfikacji za naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Mając na uwadze zasadę pewności prawa oraz akceptowane powszechnie w polskich systemie prawnym domniemanie konstytucyjności ustaw i skoncentrowaną kontrolę badania konstytucyjności ustaw, należy przyjąć, że jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu (procesu) ustawodawczego i wyeliminowania ustawy ze zbioru legalnych aktów normatywnych jest Trybunał Konstytucyjny. Samodzielne kompetencje w tym zakresie nie przysługują bowiem nie tylko sądom powszechnym i sądom administracyjnym, ale także Sądowi Najwyższemu i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma bowiem moc powszechnie obowiązującą, a jego skutki odnoszą się do wszystkich sądów i innych organów władzy publicznej. W konsekwencji może to zapobiec stosowaniu wadliwie uchwalonego przepisu w toczących się i przyszłych sprawach.

Przedstawione wywody pozwalają zaaprobować pogląd, według którego naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13).

Trybunał Konstytucyjny zbadał tę kwestię wydając w dniu 11 marca 2015 r. (wyrok w sprawie o sygn. P 4/14). W motywach orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Trybunał Konstytucyjny uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie, a także brak podstaw do zarzutów skargi naruszenia 2, 7, 91 konstytucji.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej wyczerpująco i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącego, a Sąd podziela stanowisko i argumentację przedstawione przez organy orzekające w rozpatrywanej sprawie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.