Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2171/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 208 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 117 ust. 1; art. 118; art. 129 ust. 1; art. 138 ust. 1; art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr)., Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016r. sprawa ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (zwanego dalej: "Dyrektorem Izby") z dnia [...] maja 2014 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Wnioskiem z dnia [...] czerwca 2009 r. Spółka z o.o. [...] z siedzibą w K. (zwana dalej: "skarżącą") zwróciła się do Dyrektora Izby o przedłużenie zezwolenia udzielonego jej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lutego 2004 r. o numerze [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier na terenie województwa [...].

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby odmówił przedłużenia zezwolenia, a następnie decyzją z dnia [...] maja 2011 r. o numerze [...] utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy.

Skarżąca wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1866/12 uchylił decyzję Dyrektora Izby z dnia [...] maja 2011 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] marca 2010 r. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ administracji nie przeprowadził postępowania ani też nie poczynił ustaleń faktycznych w zakresie wskazanym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11. W ocenie Sądu brak ten miał istotny wpływ na wynik sprawy, natomiast z uwagi na dostrzeżone błędy w zakresie postępowania, rozważenie pozostałych zarzutów skargi Sąd uznał za bezprzedmiotowe w ówczesnym stanie sprawy.

Rozpatrując ponownie sprawę, Dyrektor Izby wydał w dniu [...] października 2013 r. decyzję o numerze [...], którą umorzył postępowanie w sprawie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] lutego 2004 r. W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej: "O.p.") w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.").

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła odwołanie, po rozpatrzeniu którego, zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Dyrektor Izby utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] października 2013 r.

Organ w całości potrzymał wcześniejszą argumentację o prawidłowości umorzenia postępowania w sprawie. W tym zakresie wskazał, że brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony o przedłużenie zezwolenia, bowiem u.g.h. nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a co więcej art. 138 ust. 1 u.g.h. wprost wyklucza taką możliwość. Organ przypomniał również, że zgodnie z art. 144 u.g.h. swoją moc utraciła wcześniejsza ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, będąca podstawą zezwolenia, z którego korzystała skarżąca.

Ponadto – wykonując zalecenie zawarte w wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1866/12 – Dyrektor Izby szeroko odniósł się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., dokonał analizy rynku gier hazardowych w rozbiciu na poszczególne lata, z uwzględnieniem wpływu wprowadzonych przepisów u.g.h. na obrót automatami, a nadto przeprowadził analizę przepisów u.g.h. pod kątem ich "techniczności". W konkluzji podniósł, iż nie znalazł powodów do odmowy zastosowania przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby obu instancji, jak również o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

art. 120 O.p. poprzez działanie na podstawie nieobowiązujących przepisów prawa;

art. 121 O.p. poprzez niestosowanie zasady postępowania podatkowego, wskazanej w tymże przepisie tj. nie przestrzegania zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

art. 122 O.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy i tym samym wydanie decyzji niezgodnej z prawem;

art. 187 § 1 O.p. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie;

art. 191 O.p. poprzez uznanie, iż w postępowaniu nie zostało udowodnione, że wprowadzony zakaz odmowy przedłużania zezwolenia powoduje ograniczenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych;

art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niesłuszne zastosowanie, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WK Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji tejże ustawy, nie może być stosowany;

§ 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania i przedłużania zezwoleń na urządzanie takich gier, polegającą na przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm;

art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 u.g.h. i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez nieuwzględnienie, że u.g.h. została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji;

art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu przystąpieniu do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację prezentowaną w sparwie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 p.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm.) lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Na wstępie przypomnieć trzeba, iż kontrolując niniejszą sprawę należało mieć na względzie poprzednią ocenę dokonaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1866/12. Zgodnie bowiem z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

W tym zakresie Sąd wskazuje, że Dyrektor Izby zastosował się do oceny prawnej i wytycznych Sądu orzekającego w dniu 10 stycznia 2013 r., a Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie dostrzega przy tym naruszenia art. 153 p.p.s.a. W szczególności zauważyć należy, iż organ dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 37 wyroku TSUE) oraz czy automaty te mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39 wyroku TSUE).

Niezależnie od powyższego stwierdzenia, wskazać jednakże wypada, iż stanowisko orzecznictwa w ramach powyższej materii ewoluowało po dacie wydania wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. Obecnie prezentowany jest pogląd, do którego przychyla się Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, że ocena ewentualnego charakteru technicznego przepisów przejściowych u.g.h., dokonana przez pryzmat ich skutków, tj. istotnego wpływu omawianych uregulowań na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jest oceną jurydyczną, nie zaś działaniem ze sfery postępowania dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. dotyczących kar pieniężnych za prowadzenie gier poza kasynem gry (sygn. akt: II GSK 1604/15, II GSK 1711/15, II GSK 1707/15 oraz II GSK 1296/15; dostępne w internetowej bazie pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl) uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny. Podobnie w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt: II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dokonana przez Sąd I instancji ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter jurydyczny i dokonanie jej przez Sąd I instancji, co do zasady jest trafne.

Z kolei w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że brak jest podstaw, aby z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE – ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może – zdaniem NSA – budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., TSUE adresował właśnie do sądu krajowego.

Wobec powyższego, obecnie ukształtowała się linia orzecznicza, zgodnie z którą, ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h nie należy do sfery postępowania dowodowego. Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych, które nakazywały prowadzenia przez organ postępowania dowodowego w celu ustalenia, czy przepisy u.g.h. określone przez TSUE jako "potencjalnie techniczne" stanowią rzeczywiście "przepisy techniczne", tj. takie, które w sposób istotny wpływają na właściwości lub sprzedaż automatów – jak to miało miejsce w zapadłym w niniejszej sprawie wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1866/12 – wskazywał, iż działanie takie stanowiło naruszenie prawa materialnego i prowadziło do błędnej oceny decyzji i błędnego uznania, że to na organie spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie (por. wyroki NSA: z dnia 17 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2553/15, z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1710/15).

Tym niemniej jeszcze raz stwierdzenia wymaga, iż kontrolowana decyzja czyni zadość wskazaniom zawartym w uzasadnieniu do wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. i w tym zakresie odpowiada treści art. 153 p.p.s.a.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, iż podstawę prawną decyzji Dyrektora Izby stanowiły przepisy art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 138 ust.1 u.g.h. – w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r. – zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Z kolei przepis art. 144 u.g.h. stanowi, że traci moc poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27, ze zm.; zwana dalej: "ustawą z 1992 r.").

Poza sporem w sprawie jest to, że skarżąca wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] lutego 2004 r., udzielonego jej w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej ustawy z 1992 r. Wniosek z dnia [...] czerwca 2009 r. złożyła przed wejściem w życie obecnie obowiązującej u.h.g. tj. przed 1 stycznia 2010 r.

Zgodnie z art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W niniejszej sprawie skarżąca korzystała z zezwolenia ważnego do dnia [...] lutego 2010 r.

Jak stanowi art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Omawiane przepisy u.g.h. wskazują podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia przed dniem wejścia w życie u.g.h., wszczęte w ten sposób postępowanie w sprawie przedłużenia, będzie prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1992 r. Konkluzja taka wyraźnie wynika z treści cytowanego wyżej art. 118 u.g.h., którym ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

W ocenie Sądu, w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że działanie Dyrektora Izby miało miejsce w ramach tzw. przepisów przejściowych u.g.h., które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej u.g.h. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają, po wejściu w życie nowej ustawy, na wydawanie nowych zezwoleń na starych zasadach ani na przedłużanie zezwoleń wydanych przed wejściem w życie u.g.h. Nie znaczy to jeszcze – co wymaga szczególnego podkreślenia – że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń i przedłużania "starych", ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Ponadto należy pamiętać o tym czego dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Tak więc wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. W ocenie Sądu, samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1296/15 i wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1710/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela.

Wobec powyższego, zgodzić należy się z Dyrektorem Izby, iż postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy z 1992 r., na wniosek złożony przed dniem wejścia w życie u.g.h., winno zostać umorzone z tej przyczyny, iż obecnie obowiązujące przepisy u.g.h. nie przewidują takiej możliwości. W konsekwencji prawidłowo organ uznał, że skoro przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest w obecnym stanie prawnym niedopuszczalne, to postępowanie z wniosku skarżącej, wszczęte i niezakończone przed 1 stycznia 2010 r. winno zostać umorzone.

Za prawidłowe uznać należy zastosowanie przez organ przepisu art. 208 § 1 O.p., mając na uwadze to, iż zgodnie z art. art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

Przechodząc do oceny sformułowanych w skardze zarzutów, stwierdzić należy, iż spór w niniejszej sprawie sprowadza się w istocie do kwestionowania możliwości wydania przez organ rozstrzygnięcia na podstawie przepisów u.g.h., której projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

W szczególności wskazać należy, iż skarżąca zarzuciła naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h., co zobowiązuje Sąd orzekający w niniejszej sprawie do dokonania w pierwszej kolejności oceny charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34/WE i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w szczególności wobec wskazanego na wstępie stanowiska orzecznictwa, iż jest to ocena jurydyczna przepisu, nie zaś ocena faktów.

Dokonując oceny "technicznego charakteru" przepisów przejściowych u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1) należy mieć na względzie materię, której one dotyczą. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie na temat charakteru przepisów przejściowych u.g.h., uznając je za przepisy nietechniczne, nie wymagające notyfikacji (por. np. wyrok z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, wyrok z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów u.g.h. przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w u.g.h. zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie TSUE spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych – wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym TSUE orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. TSUE również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy z 1992 r. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Przypomnieć również należy, że TSUE we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29) nie zaś, gdy stanowi podstawę wydania przepisów administracyjnych zawierających normy prawne mające wiążące skutki dla jednostek.

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Podkreślić należy, iż przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w u.g.h., nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Jeszcze raz podkreślić należy, iż przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, nawet przy braku przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., byłoby niemożliwe, ze względu na treść art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W ocenie Sądu, przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach być używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy.

Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h., skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w przedmiotowej sprawie.

Tym samym zarzuty skarżącej sformułowane w punktach 6 i 7 skargi nie mogły znaleźć uznania.

Za chybione uznać należało również podniesione w punktach 8 i 9 skargi zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji RP. Treść tych zarzutów wydaje się być związana z wyżej analizowaną argumentacją dotyczącą oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach, które w ocenie skarżącej z powodu braku dopełnienia obowiązku notyfikacji nie powinny być stosowane. Działanie organu miałoby naruszać zasady państwa prawnego i praworządności.

Wskazać zatem należy, iż skoro nie da się przypisać przepisom przejściowym u.g.h. charakteru technicznego – z wyżej wyłożonych względów – to wyłączony jest tym samym obowiązek ich notyfikacji, a co za tym idzie, stosowanie przez organ obowiązujących przepisów prawa, nie może naruszać powołanych w skardze przepisów konstytucyjnych.

W tym miejscu warto się odnieść do wyroku Trybunału Konstytucyjnego (zwanego dalej: "TK") z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11, którego przedmiotem oceny był problem zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji. Podstawę materialnoprawną w niniejszej sprawie stanowił wprawdzie przepis art. 129 ust. 1 u.g.h., jednak poczynione w tym wyroku uwagi w zakresie działalności gospodarczej związanej z grami hazardowymi mają uniwersalne znaczenie.

W wyroku tym TK uznał, że norma ustawowa jest zgodna z tym wzorcem konstytucyjnym. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że z ustawy z 1992 r. nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Taką możliwość dopuszczono w drodze korzystnej dla przedsiębiorców wykładni art. 155 k.p.a., nie mającej jednak charakteru powszechnie obowiązującego. W związku z tym przedsiębiorcy nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach.

TK uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń - czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku.

W konkluzji TK uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

TK nie podzielił też wątpliwości dotyczących zachowania wymogów trybu ustawodawczego przy uchwalaniu u.g.h., co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do TK, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., niemających zastosowania w sprawie, ale odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania przepisów przejściowych u.g.h. Należy przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności również art. 129 ust. 1 u.g.h. z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego.

Z analogicznych przyczyn nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty naruszenia konstytucyjnych zasad wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Również te wzorce konstytucyjne były powołane we wspomnianym pytaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego i również w tym przypadku – jak wynika z zacytowanej sentencji wyroku z 11 marca 2015 r. TK nie podzielił wątpliwości sądu odsyłającego. Jak wynika z uzasadnienia wyroku TK, uznał on, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ponadto, w ocenie TK, przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe, przechodzą zatem pomyślnie test proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Nie zasługują w końcu na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów postępowania. W ocenie Sądu, organ podjał wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i przeprowadził wszystkie niezbędne dowody, zgodnie z przepisami art. 181, 187 § 1 i 188 O.p. Ocena dowodów nie narusza art. 191 O.p. Dyrektor Izby dokonały też ustaleń co do charakteru przepisów przejściowych z punktu widzenia obowiązku notyfikacji.

Mając powyższe na uwadze sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Dlatego skargę jako niezasadną sąd oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.