Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 146/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2021-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 48
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Magdalena Dobek-Rak Sędziowie: Sędzia WSA Marek Kraus (spr.) Sędzia WSA Diana Trzcińska Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Katarzyna Sałek-Gałązka po rozpoznaniu w dniu 13 października 2021 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi R.K na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego R.K kwotę 980 (dziewięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z dnia 19 stycznia 2021 r. nr [..],Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej jako "k.p.a."), art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4, art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm., dalej jako "Prawo budowlane"), art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 471, dalej jako "ustawa zmieniająca"), po rozpatrzeniu odwołania R. K. (dalej jako "Skarżący") od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 18 września 2020 r., nakazującej Skarżącemu rozbiórkę masztu antenowego z odciągami stalowymi o wysokości ca 16m wybudowanego na działce nr [..] obręb [..] przy ul. J. w S. bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

2. Skarga Skarżącego na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 stycznia 2021 r., wniesiona została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

2.1. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie budowy masztu antenowego na działce nr [..] przy ul. J. w S. oraz o przeprowadzeniu w dniu 10 września 2020 r. na terenie tej nieruchomości oględzin.

Decyzją z dnia 18 września 2020 r., nr [..], wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał skarżącemu rozebrać maszt antenowy z odciągami stalowymi o wysokości ca 16 m, wybudowany na działce nr [..] obr. [..] przy ulicy J. w S.

Uzasadniając wydaną decyzję, organ wskazał, że podczas przeprowadzonych oględzin ustalił, że na działce nr [..] położonej w S., będącej współwłasnością skarżącego i H. G., w 2011 r. skarżący wybudował maszt antenowy, tj. antenową konstrukcję z odciągami stalowymi o wysokości ca 16 m, która składa się z dwóch części. Pierwsza część masztu antenowego stanowi konstrukcję wsporczą i jest to rura zamocowana do dwóch ceowników stalowych z trwałym połączeniem z gruntem o wysokości ca 8 m, natomiast druga część masztu - to antena nadawczoodbiorcza o wysokości 8 m. Skarżący przedłożył przy tym do akt: 1) raport/analiza - wyznaczenie wielkości składowych pola elektromagnetycznego zgodnie z wymogami art. 122a ustawy – Prawo ochrony środowiska; 2) świadectwo operatora urządzeń radiowych w służbie radiokomunikacyjnej amatorskiej; 3) formularz zgłoszenia instalacji wytwarzających pola elektromagnetyczne do Wydziału GKMiOŚ Urzędu Miejskiego; 4) pozwolenie radiowe 01 kategorii 1 z dnia 7 marca 2018 r. na używanie stacji amatorskiej o maksymalnej mocy wyjściowej nadajnika 500 W; 5) decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 18 lipca 2008 r., stwierdzającą wygaśnięcie pozwolenia radiowego kat. 2 z dnia 31 sierpnia 2006 r. na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo – odbiorczych z mocą wyjściową nadajnika 50W. Skarżący nie uzyskał zaś, wymaganego przepisami ustawy – Prawo budowlane, pozwolenia na przedmiotową budowę, jak i nie dokonał jej zgłoszenia.

Dalej, organ wskazał, że, w świetle przepisów art. 3 pkt 3 i art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, na budowę wolnostojącego masztu antenowego wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, którego skarżący nie uzyskał. Z kolei, legalizacja przedmiotowego masztu, w trybie art. 48 ustawy – Prawo budowlane, nie jest możliwa, albowiem jego lokalizacja nie jest zgodna z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ wyjaśnił przy tym, że przedmiotowy maszt antenowy usytuowany jest na terenie objętym obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego "[..], zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej z dnia 27 marca 2013 r., nr XXXIV/475/13. Teren ten oznaczony jest symbolem 02.11.MN - "Tereny mieszkaniowe jednorodzinne". Zgodnie z zapisami zawartymi w pkt. 5 karty terenu nr 02.11.MN - zasady ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego ustala się zgodnie z Rozdziałem 4 § 7, zgodnie z którym zakazuje się na terenach MN lokalizowania na obszarze planu wolnostojących masztów i wież. Ponadto, w świetle pkt 6 tej karty terenu na terenach 11.MN znajdują się obiekty wpisane do wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków, dla których obowiązują zapisy Rozdziału 5 § 8.3 "Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz kultury współczesnej". Według zapisu tego rozdział na obszarze objętym planem znajdują się obiekty wpisane do gminnej ewidencji zabytków w tym J. [..] i J. [..]. Poza tym, tereny oznaczone 11 MN znajdują się w granicach architektoniczno-urbanistycznej zespołu zabudowy mieszkalnej z początku XX w. wskazanego do ochrony i wszystkie inwestycje należy dostosować w zakresie skali, bryły i charakteru do historycznej koncepcji urbanistycznej.

Organ zauważył również, że w czasie budowy przedmiotowego masztu tj. w 2011 r. dla terenu tego obowiązywał co prawda inny plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Rady Miejskiej z dnia 29 grudnia 2004 r., nr XXXIV/405/04, w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..], ale on również zakazywał wytwarzania i emitowania promieniowania niejonizującego. Z Raportu/Analizy wyznaczenia wielkości składowych pola elektromagnetycznego dla istniejącego masztu wynika, że wybudowana instalacja zalicza się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko).

2.2. Od powyższej decyzji skarżący złożył odwołanie, domagając się jej uchylenia, zarzucając jej naruszenie:

1) przepisów postępowania, w szczególności:

a) art. 7 k.p.a., przez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zwłaszcza charakteru posiadanej i używanej przez niego instalacji w postaci służącej rekreacji amatorskiej stacji radiokomunikacyjnej do nadawania i odbioru na przeznaczonych dla radiokomunikacji amatorskiej (krótkofalowej) częstotliwościach oraz związanego z tą instalacją lub służącego tej instalacji obiektu;

b) art. 8, art. 10 i art. 19 k.p.a., przez zaniechanie umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jak również działanie w sprawie korzystania z instalacji radiokomunikacyjnej z naruszeniem właściwości rzeczowej;

2) przepisów prawa materialnego, w tym art. 48 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 3 i art. 28 ust. 1 (zamiast art. 3 pkt 4 i art. 29 ust. 1 pkt 22, ewentualnie art. 29 ust. 2 pkt 15) Prawa budowlanego, przez niewłaściwe zastosowanie.

2.3. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia 19 stycznia 2021 r., wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 18 września 2020 r.

Uzasadniając wydaną decyzję, organ wyjaśnił na wstępie, że z uwagi na to, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte z urzędu w dniu 18 sierpnia 2020 r., stosownie do treści art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 471), zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy – Prawo budowlane w brzmieniu sprzed tej zmiany.

Następnie, powołując się na treść art. 3 pkt 3 a także art. 28 ust. 1 i art. 29 ustawy – Prawo budowlane, organ wskazał, że budowa przez skarżącego masztu antenowego z odciągami stalowymi o wysokości 16 m wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Z uwagi na nieposiadanie przez skarżącego takiego pozwolenia zasadnym było wszczęcie postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ustawy – Prawo budowlane, które jednak, z powodu niezgodności stwierdzonej samowoli z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, musiało zakończyć się wydaniem nakazu rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane.

Jednocześnie, odnosząc się do argumentów odwołania, organ wyjaśnił, że przesłanką legalizacji samowoli budowlanej jest zgodność obiektu budowlanego z przepisami z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego, obowiązującymi w dacie likwidacji samowoli budowlanej, tj. w dacie orzekania przez organ nadzoru budowlanego. Dlatego też, organ I instancji słusznie przeanalizował zapisy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, posiadane przez skarżącego dokumenty nie stanowią decyzji o pozwoleniu na budowę masztu antenowego a jedynie dają uprawnienia na ich wykorzystanie. Z kolei, art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane dotyczy instalowania stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych. Zaś, przedmiotowy maszt antenowy z odciągami stalowymi jest posadowiony bezpośrednio na gruncie. Również, organ wskazał, że podnoszone przez skarżącego racje społeczne, czy też celowościowe nie mogą być brane pod uwagę w toku postępowania administracyjnego prowadzonego w stosunku do tzw. samowoli budowlanej. Organ podkreślił także, że w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 10 września 2020 r. skarżący był obecny i zgodził się z dokonanymi przez organ I instancji ustaleniami, podpisując protokół.

Organ odwoławczy wyjaśnił także, że ze względu na fakt niezastosowania przez organ I instancji procedury wynikającej z art. 10 § 1 k.p.a., przed wydaniem decyzji zawiadomił strony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, jak i o wniesieniu ewentualnych uwag.

3. We wniesionej do Sądu skardze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej:

1) naruszenie mające wpływ na wynik sprawy naruszenie prawa materialnego, w tym art. 48 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 3 i 4 i art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane oraz § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, jak też prawa miejscowego - przez niewłaściwe zastosowanie (zamiast ewentualnie np. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego) i błędną wykładnię, a w szczególności:

a) błędne przyjęcie, że budowlą, w tym telekomunikacyjnym obiektem budowlanym, o których mowa w art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego oraz w § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, jest każdy masz antenowy, gdy natomiast budowlą i obiektem, o których mowa w tych przepisach jest tylko wolnostojący maszt antenowy;

b) błędne przyjęcie, że do występującego na nieruchomości skarżącego małego obiektu budowlanego (o wysokości ok. 1,20 m) lub umieszczonej na nim instalacji mają lub miały zastosowanie wskazane na str. 2 zaskarżonej decyzji przepisy prawa miejscowego, w tym, że w § 7 pkt 2 uchwały nr XXXIV/475/13 Rady Miejskiej z dnia 27 marca 2013 r., zatwierdzającej plan zagospodarowania przestrzennego [..] zakazano lokalizacji na obszarze obowiązywania tego planu miejscowego obiektów budowlanych, tj. na nieruchomości skarżącego lub instalacji urządzeń niebudowlanych, tj. dokonana na tym obiekcie, gdy natomiast zakaz ów dotyczy jedynie budowli w postaci: "wolnostojących masztów i wież", do których nie zaliczają się będące przedmiotem sprawy, obiekty lub urządzenia występujące na nieruchomości, której współwłaścicielem jest skarżący;

c) błędne przyjęcie, że budowlą, w tym telekomunikacyjnym obiektem budowlanym, może być każdy obiekt budowlany, gdy natomiast z zestawienia definicji art. 3 pkt 3 i 4 Prawa budowlanego oraz § 3 pkt 2, 9 i 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, wynika, że budowlą i obiektami budowlanymi, o których mowa, mogą być tylko niebędące obiektem małej architektury wolnostojące maszty antenowe i wolnostojące wieże antenowe;

d) nierozważenie, czy będący przedmiotem postępowania obiekt budowlany na nieruchomości skarżącego nie jest obiektem małej architektury, w tym ze względu na swoje niewielkie rozmiary, rekreacyjne niekomercyjne przeznaczenie i położenie, co wyklucza lub wykluczałoby jego kwalifikację jako budowli zdefiniowanej w ustawie jako: "obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak ... wolnostojące maszty antenowe ...", przy otwartej niewyczerpującej definicji obiektu małej architektury, jako niewielkiego obiektu budowlanego, w tym architektury ogrodowej lub służącego rekreacji, którego stwierdzenie, wyłącza kwalifikację obiektu jako budowli oraz wymaga wyjaśnienia i rozważenia najpierw, zgodnie też z wyrażoną w art. 8 k.p.a. zasadą proporcjonalności, czy obiekt budowlany jest obiektem małej architektury;

e) błędne przyjęcie z góry, bez dokonania odpowiednich wyjaśnień i zważeń, że w sprawie nie może mieć zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, w sytuacji gdy, wbrew wyrażonemu w zaskarżonej decyzji poglądowi, w niniejszej sprawie jest możliwe doprowadzenie dokonanej na obiekcie budowlanym w ogrodzie skarżącego (niezależnie od tego, czy jest on obiektem małej architektury, czy budowlą) instalacji urządzeń niebudowlanych (w postaci anteny z jej konstrukcją nośną) do stanu zgodnego z obowiązującym prawem (do którego nie zaliczają się nieobowiązujące przepisy uchylonego prawa), a nadto skarżący zgłosił przedmiotową instalację w dniu 29 czerwca 2011 r. właściwemu organowi administracji w Urzędzie Miejskim, przy pomocy którego organ ów (tj. Prezydent Miasta) wykonuje swoje zadania, a jeśli by dany Wydział Urzędu Miejskiego, do którego skierowano skarżącego, był w danym zakresie niewłaściwy, powinien był przekazać zgłoszenie innemu właściwemu Wydziałowi tego Urzędu;

2) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, w postaci ujawnienia przeoczonych lub błędnie przedstawionych przez organ I instancji, nieznanych przez to organowi, który wydał zaskarżoną skargą decyzję, istniejących w dniu wydania decyzji istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych i dowodów w postaci:

a) niewystępowania na działce przy ul. J. wymienionego w decyzjach organu I i II instancji obiektu budowlanego, w tym budowli lub telekomunikacyjnego obiektu budowlanego w postaci wolnostojącego masztu, ani też masztu antenowego z odciągami stalowymi;

b) niewystępowania w będącym przedmiotem postępowania obiekcie ani w zainstalowanym na nim urządzeniu (w tym w małym obiekcie budowlanym w postaci związanych z gruntem 2-ch ceowników o wysokością 1,20 m i urządzeniu w postaci rury) odciągów stalowych, ani jakichkolwiek odciągów;

c) występowania w dokonanej instalacji, zamiast odciągów stalowych, linek z żyłki poliamidowej, stanowiących część nie instalacji w postaci rury, lecz samej anteny przenośnej krótkofalowej stacji radiokomunikacyjnej;

d) niewykonalności zaskarżonej decyzji, wobec nieistnienia wskazanego w decyzji obiektu budowlanego, w tym masztu antenowego z odciągami stalowymi, ani jakiegokolwiek wolnostojącego masztu antenowego;

e) przedłożonych lub wskazanych przez skarżącego dowodów w zakresie istnienia uzasadniających wznowienie postępowania administracyjnego okoliczności będących podstawą wznowienia postępowania lub nawet stwierdzenia nieważności odnoszącej się do nieistniejącego obiektu decyzji;

3) inne naruszenia przepisów postępowania, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w tym art. 7, art. 8 § 1, art. 75 § 1, art. 77 i art. 81 w zw. z art. 10 § 1 k,p,a., przez niezastosowanie lub niewłaściwe (niedostateczne) zastosowanie i zaniechanie obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia z uwzględnieniem słusznego interesu strony i obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów władzy publicznej, jak również zaniechanie obowiązku dokonania w sposób wyczerpujący zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, z możliwością uznania za udowodnione jedynie okoliczności faktycznych wynikających z przeprowadzonych dowodów, co do których strona miała możliwość wypowiedzenia się, a w szczególności;

a) zaniechanie wyjaśnienia i ustalenia:

- czy stwierdzona w ogródku skarżącego konstrukcja nośna anteny (w postaci rury umieszczonej między dwoma trwale związanych fundamentem z gruntem ceownikami) rzeczywiście jest wyposażona w kwestionowane przez stronę wymagane prawem dla wolnostojącego masztu antenowego stalowe odciągi, których nie stwierdza się ani w treści protokołu oględzin z dnia 10 września 2020 r., ani też nie wynikają one ze stanowiących załącznik do tego protokołu zdjęć (co zdaje się wskazywać, że przedmiotowe wyciągi mogły być przeniesione do pośpiesznie wydanej w 6 dni później decyzji z dnia 16 września 2020 r. z innej posiadanej w Powiatowym Inspektoracie na nośniku informatycznym decyzji);

- czy konstrukcja nośna anteny, o której mowa, rzeczywiście jest regulowanym przez prawo stanowiącym budowlę wolnostojącym masztem antenowym (o którym mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i definiowanym w § 3 pkt 9 powołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury, jako wolnostojąca konstrukcja wsporcza anten i urządzeń radiowych z odciągami), w tym ze względu na niewystępowanie w przedmiotowej konstrukcji odciągów, wspieranie przez nią tylko 1-ej anteny (do doraźnego amatorskiego nadawania i odbioru na falach krótkich lub ultrakrótkich), a nie (według definicji wielu) "anten i urządzeń radiowych" oraz braku jej umieszczenia w gruncie lub na gruncie (a jedynie zainstalowaniu przy pomocy 3-ch śrub na gruncie znajdującym się w ogrodzie małym obiekcie budowlanym w postaci 2-ch ceowników z fundamentem), jak też nawet nienazywanie jej takim wolnostojącym masztem przez organ I i II instancji;

- czy skarżący zgłaszając w dniu 29 czerwca 2011 r., będącą przedmiotem postępowania instalację w postaci amatorskiej stacji nadawczo-odbiorczej, w Urzędzie Miejskim, przy pomocy którego wykonuje swoje zadania Prezydent Miasta, w tym jako organ administracji architektonicznobudowlanej, nie dokonał jednak zgłoszenia jej również w zakresie instalacji antenowej (na posiadanym w ogrodzie obiekcie małej architektury) oraz, czy i jakie czynności (w tym np. w zakresie wezwania do uzupełnienia zgłoszenia), mógł lub powinien był podjąć w owym właściwym czasie ów organ Gminy Miasto, jako organ administracji architektoniczno-budowlanej;

b) sprzeczność ustaleń i kwalifikacji przedmiotu postępowania w utrzymanej w zaskarżonej niniejszą skargą decyzją decyzji organu I instancji, jak też decyzji organu II instancji, z treścią zebranego i występującego w sprawie materiału oraz ze znajdującymi zastosowanie w sprawie normami prawnymi, w tym:

- błędne uznanie przez organ II instancji na str. 3 zaskarżonej decyzji: "że w niniejszym przypadku organ I instancji, prawidłowo zakwalifikował przedmiot postępowania, jako maszt antenowy z odciągami stalowymi o wysokości 16 m, na budowę którego inwestor winien był uzyskać decyzję, pomimo że z żadnego dowodu i z materiału w sprawie nie wynika występowanie na przedmiotowej instalacji odciągów stalowych;

- nietrafne uznanie za wystarczającą i istotną prawnie kwalifikacji przedmiotu postępowania jako sam: "maszt antenowy z odciągami stalowymi", gdy natomiast obowiązujące przepisy prawa wymagają dla kwalifikacji masztu antenowego jako budowli lub telekomunikacyjnego obiektu budowlanego, by był to "wolno stojący maszt antenowy", stanowiący: "wolno stojącą konstrukcję wsporczą anten i urządzeń radiowych z odciągami", których to warunków przedmiot przeprowadzonego postępowania administracyjnego nie spełnia;

- błędne uznanie na str. 4 zaskarżonej decyzji z dnia 19 stycznia 2021 r., że "przedmiotowy maszt antenowy z odciągami stalowymi jest posadowiony bezpośrednio na gruncie", gdy natomiast protokół oględzin z dnia 10 września 2020 r. tego nie stwierdza i załączone do niego zdjęcia nie tylko nie przedstawiają jakichkolwiek odciągów rzekomego masztu, w tym stalowych, ani też jego posadowienia "bezpośrednio na gruncie", lecz przeciwnie, pierwsze z nich przedstawia niewielki obiekt budowlany, w postaci posadowionych na gruncie (i w gruncie) na fundamencie trwale z gruntem związanych 2-ch ceowników, na którym zainstalowana jest przy pomocy śrub ruchoma konstrukcja nośna anteny (możliwa do zdemontowania i odłączenia od posadowionego w gruncie małego obiektu budowlanego przez samego skarżącego w ciągu 10-ciu minut), z opisaniem zdjęcia przez st. Inspektorów jako: "widok zamocowania masztu" i z ukazanymi na zdjęciu śrubami;

- nieprawdziwe twierdzenie w przedostatnim zdaniu uzasadnienia na str. 4 zaskarżonej decyzji: "w odniesieniu do pozostałych argumentów odwołania tut. organ wskazuje, że w trakcie oględzin w dniu 10 września 2020 r. skarżący rzekomo: "zgodził się z dokonanymi przez organ I instancji ustaleniami, podpisując protokół", gdy natomiast według treści protokołu oględzin (zamieszczonej nad podpisami stron wzmianki): "podpisy stron i innych osób" oznaczają jedynie, iż: "Protokół odczytano wszystkim obecnym, przy czym ustalona przez pracowników organu I instancji zapisana pismem ręcznym treść protokołu mogła być odpowiednio przeanalizowana przez mało asertywnego skarżącego dopiero po wydaniu odpłatnie jego odpisu skarżącemu w dniu 13 października 2020 r., a więc nie tylko po wydaniu decyzji z dnia 18 września 2020 r. bez umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów, lecz również po upływie terminu do jej zaskarżenia (odwołaniem z dnia 8 października 2020 r.), wobec czego możliwość i potrzeba odniesienia się przez skarżącego do treści przedmiotowego protokołu, nie zawierającego zresztą nawet wzmianki o rzekomych stalowych odciągach masztu antenowego, ani o tym że jest on: "wolnostojący", a jedynie wskazanie w opisie zdjęcia na "widok zamocowania masztu", czyli jego instalacji na przedstawionym na zdjęciu małym obiekcie budowlanym, zaistniała dopiero w kolejnym niniejszym środku zaskarżenia.

4. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

5. W pismach procesowych z dnia 27 kwietnia 2021 r. i z dnia 30 czerwca 2021 r. skarżący podtrzymał stanowisko i argumentację przedstawioną we wniesionej skardze, zwracając uwagę na nieproporcjonalne potraktowanie znajdujących się w jego ogródku niewielkich obiektów służących uprawianiu przez skarżącego rekreacji, w tym obiektu budowlanego małej architektury i zainstalowanej na nim na rurze o niewielkiej średnicy (kilku centymetrów) anteny do odbioru i nadawania na falach krótkich tak samo jak posiadające nieporównywalnie znacznie większe rozmiary komercyjne telekomunikacyjne obiekty budowlane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

6.1. Skarga zasługuje na uwzględnienie.

6.2. Przeprowadzona przez Sąd, na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) oraz art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 stycznia 2021 r., utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 18 września 2020 r., zawiera uchybienia, które miały wpływ na wynik sprawy i z tego względu konieczne jest wyeliminowanie tego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, a ich usunięcie możliwe jest w ramach kompetencji organu odwoławczego.

6.3. Materialnoprawną podstawę kontrolowanych w niniejszej sprawie decyzji stanowił przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), który w ust. 1, wskazuje, że organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Tym samym, przepis art. 48 ustawy – Prawo budowlane ma zastosowanie jedynie do obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Mając na uwadze przedmiot niniejszej sprawy, wskazać należy, że niewątpliwie, zgodnie z obowiązującymi w 2011 r., przepisami art. 28 ust. 1 w zw. z art. 29 i art. 30 ustawy – Prawo budowlane, budowa wolno stojących masztów antenowych wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Przepis art. 29 i art. 30 ustawy – Prawo budowlane nie zwalniał bowiem tego typu budowli od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, stosownie do wymogu art. 28 ust. 1 tej ustawy. Podkreślić przy tym trzeba, że ocena, czy miała miejsce samowola budowlana dokonywana jest zawsze według przepisów prawa budowlanego obowiązujących w dacie dokonania tejże samowoli a ocena prawna tego stanu musi być każdorazowo determinowana przez przepisy obowiązujące w dacie przeprowadzenia ostatnich robót budowlanych, które składały się na aktualną konstrukcję i parametry takiego samowolnie pobudowanego obiektu (zob. wyrok NSA z dnia 18 maja 2007 r., sygn. akt II OSK 782/06, https://orzezczenia.nsa.gov.pl).

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wątpliwości Sądu budzi jednakże dokonana przez orzekające w sprawie organy jego ocena, skutkująca kwalifikacją stanowiącego przedmiot niniejszej sprawy obiektu budowlanego jako – wolno stojącego masztu antenowego.

Wyjaśnić bowiem trzeba, że zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane wolno stojące maszty antenowe zaliczane są do budowli a tym samym do obiektów budowlanych niebędący budynkami lub obiektami małej architektury. Stosownie przy tym do treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. nr 219, poz. 1864 ze zm.) wolno stojący maszt antenowy stanowi telekomunikacyjny obiekt budowlany, a zgodnie z § 3 pkt 9 tego rozporządzenia wolno stojący maszt antenowy to wolno stojąca konstrukcja wsporcza anten i urządzeń radiowych, z odciągami.

Tym samym, aby obiekt budowlany stanowił wolno stojący maszt antenowy, o którym mowa w art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, musi składać się z konstrukcji wsporczej anteny i urządzeń radiowych, która jest wolnostojąca i która posiada odciągi.

Zauważyć przy tym należy, że choć przepisy ustawy - Prawo budowlane nie zawierają definicji pojęcia "wolno stojący", w orzecznictwie sądów administracyjnych, na gruncie wykładni językowej, przez pojęcie "wolno stojący" rozumie się samodzielność i suwerenność konstrukcji obiektu, to jest jego fizyczne oddzielenie od innych obiektów budowlanych. Chodzi tu o taki budynek lub budowlę, który nie jest połączony z innym obiektem budowlanym i nie wykorzystuje w swojej konstrukcji jakichkolwiek elementów innego obiektu budowlanego i jako całość stanowi samodzielną konstrukcję, nieograniczoną fizycznie w przestrzeni innymi budowlami. Pojęcie "wolno stojący" odnosić zatem należy do cech fizycznych obiektu budowlanego i jego otoczenia, weryfikowalnych za pomocą zmysłów, a nie sytuacji prawnej gruntu na jakim dany obiekt został zlokalizowany (zob. wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt II OSK 277/18, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jednocześnie, odciąg to element konstrukcyjny masztu, rodzaj cięgna służącego przenoszeniu obciążeń poziomych.

W ocenie Sądu organy orzekające w sprawie nie dokonały oceny materiału dowodowego sprawy, w sposób nie budzący wątpliwości, czy stanowiący przedmiot niniejszej sprawy obiekt budowlany był obiektem wolno stojącym, a tym bardziej aby posiadał odciągi stalowe.

Orzekające w sprawie organy z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 10 września 2020 r. wywnioskowały, że znajdujący się na terenie działki nr [..] w S. obiekt budowlany ( konstrukcja antenowa z odciągami stalowymi ) składa się z konstrukcji wsporczej, tj. rury stalowej zamocowanej do dwóch ceowników stalowych, które są trwale połączone z gruntem oraz z anteny nadawczo – odbiorczej. Z kolei, w ocenie Sądu, z notatek sporządzonych przez osoby dokonujące oględziny pod zdjęciami dołączonymi do protokołu wynika, że antena o wysokości 8 m przymocowana jest do konstrukcji wsporczej (rury stalowej) o wysokości 8 m, która to konstrukcja wsporcza zamocowana jest do dwóch ceowników stalowych trwale związanych z gruntem. W protokole oględzin w ogóle nie wskazano przy tym, czy obiekt posiada odciągi.

Dokonana przez orzekające organy kwalifikacja obiektu budowlanego budzi przy tym wątpliwość również z uwagi na wyjaśnienia skarżącego, który wskazał w skardze, że posadowiona przez niego antena jest zamocowana do rury umieszczonej między dwoma trwale związanymi z gruntem ceownikami i nie posiada odciągów (a tym bardziej stalowych – jak wskazał organ I instancji w swojej decyzji) a jedynie linki z żyłki poliamidowej, stanowiącej część samej anteny. Natomiast w trakcie rozprawy przed tut. Sądem, skarżący oświadczył, że do anteny przymocowane są sznurki zakończone metalowymi łańcuchami.

W świetle powyższych rozbieżności, dokonana przez orzekające w sprawie organy kwalifikacja obiektu budowlanego znajdującego się na działce skarżącego, jako masztu antenowego z odciągami stalowymi nie została oparta o zebrany materiał dowodowy. W sposób niewątpliwy organy w wydanych decyzjach nie wykazały, aby obiekt ten był wolno stojący, a także aby posiadał stalowe odciągi.

Prawidłowe ustalenie powyższych okoliczności ma zaś niewątpliwie wpływ na wynik sprawy. Jeżeli bowiem, obiekt ten faktycznie stanowi wolno stojący maszt antenowy, to, jak już wyżej wyjaśniono, na jego budowę wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, którego brak uprawnia do przeprowadzenia, przez uprawnione do tego organy, postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 48 ustawy – Prawo budowalne. Z kolei, jeżeli obiekt ten nie stanowi wolno stojącego masztu antenowego, o którym mowa w art. 3 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, to brak jest podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 48 ustawy – Prawo budowlane. Zgodnie bowiem z treścią art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy – Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych. Ponadto, zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy – Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów małej architektury w rozumieniu art. 3 pkt 4 ustawy – Prawo budowlane, z którym to obiektem, w ocenie skarżącego, mamy właśnie do czynienia w niniejszej sprawie.

Jednocześnie, prawidłowa kwalifikacja przedmiotowego obiektu jest niezbędna dla rezultatu ewentualnej procedury legalizacyjnej prowadzonej w trybie art. 48 ustawy – Prawo budowlane. Zgodnie bowiem z treścią art. 48 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Warunkiem zatem koniecznym legalizacji samowoli budowlanej w trybie art. 48 ustawy jest m.in. zgodność budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przy czym chodzi tu o zgodność z ustaleniami planu miejscowego obowiązującego w dacie rozstrzygania sprawy samowoli budowlanej. Zgodnie zaś z obowiązującym na terenie działki nr [..] w S. planem zagospodarowania przestrzennego "[..], zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej z dnia 27 marca 2013 r., nr XXXIV/475/13, teren tej działki oznaczony jest symbolem 02.11.MN - "Tereny mieszkaniowe jednorodzinne" i zgodnie z zapisami zawartymi w pkt. 5 tej karty terenu - zasady ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego ustala się zgodnie z Rozdziałem 4 § 7, zgodnie z którym zakazuje się na terenach MN lokalizowania na obszarze planu wolno stojących masztów i wież. Przy tym wskazać należy, że zgodnie z § 3 pkt 13 powołanego wyżej rozporządzenia, wolno stojąca wieża antenowa to wolno stojąca konstrukcja wsporcza anten i urządzeń radiowych, bez odciągów.

6.4. Sąd wskazuje zaś, że ustawodawca sformułował szereg zasad, do których przestrzegania zobowiązane są orany administracji, w szczególności w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalanie stanu faktycznego, który stanie się podstawą zastosowania odpowiednich przepisów prawa materialnego. I tak, zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stosownie przy tym do treści art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jednocześnie, art. 75 § 1 k.p.a. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. W świetle zaś art. 80 k.p.a. organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Z powołanej regulacji wynika przede wszystkim, że organ administracji publicznej ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w taki sposób, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. W postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada oficjalności postępowania dowodowego. Okoliczność, w której strona również ma prawo wykazywania inicjatywy dowodowej, nie zwalnia organu administracji publicznej z obowiązku podejmowania z urzędu czynności zmierzających do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Organ administracji jako gospodarz postępowania administracyjnego określa zakres postępowania wyjaśniającego oraz dobór środków dowodowych potrzebnych do należytego ustalenia stanu sprawy, przy czym aktywna rola organu administracji publicznej w procesie poszukiwania i gromadzenia materiału dowodowego może przejawiać się zarówno podejmowaniem czynności dowodowych z urzędu, a także gromadzeniem w aktach sprawy dowodów wskazanych lub dostarczonych przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Organ powinien zatem przeprowadzić dowody, które uznał za niezbędne dla dokonania prawidłowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Realizacja przez organ administracji publicznej powyższych obowiązków nie pozbawia oczywiście strony prawa do czynnego udziału w czynnościach postępowania dowodowego związanych z realizacją zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Aktywna postawa podczas całego postępowania wyjaśniającego winna być rozumiana jako obowiązek organu wykorzystania w sprawie wszystkich dowodów znanych mu z urzędu, poszukiwania innych dowodów na potwierdzenie określonych faktów z wykorzystaniem dostępnych źródeł dowodowych, a także dopuszczenia wszystkich środków dowodowych zgłaszanych przez stronę lub innych uczestników postępowania, o ile mają one istotne znaczenie dla sprawy (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 stycznia 2010 r., sygn. akt I SA/Wa 1433/09, LEX nr 600029).

Z kolei, wyrażona w art. 80 k.p.a. zasada swobodnej oceny dowodów obliguje organ administracji do poddania analizie całego materiału dowodowego i rozpatrzenia wszystkich dowodów w ich wzajemnym powiązaniu (por. wyrok NSA z dnia 30 marca 1988 r., sygn. akt SA/Po 1495/87, niepubl.), co innymi słowy oznacza, że wniosek dotyczący okoliczności faktycznych powinien być oparty na rozpoznaniu wszystkich dowodów w sprawie, zaś oceniając wyniki postępowania dowodowego (wiarygodności i mocy dowodów) organ powinien uwzględnić treść wszystkich przeprowadzonych i rozpatrzonych dowodów, chyba że chodzi o dowody dotyczące okoliczności niemających znaczenia dla sprawy lub niespornych. Ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego; organ powinien dokonać oceny mocy i wiarygodności dowodu wraz z całym materiałem dowodowym sprawy i na jego tle, co wiąże się z koniecznością porównania różnych dowodów ze sobą, z ustaleniem przesłanek, które obniżają bądź też pozbawiają dany dowód mocy dowodowej lub wiarygodności (zob. J. Borkowski, Glosa do wyroku NSA z dnia 6 października 1993 r., sygn. akt I SA 1270/93, OSP 1994, nr 7–8, poz. 131). To zaś uzasadnia wniosek, że o przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów można w przekonujący sposób twierdzić w sytuacji, gdy organ administracji pozostawia poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę i pomija istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonuje ich oceny wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 1994 r., sygn. akt III SA 491/93). Nieustosunkowanie się przez organ do niektórych dowodów budzi wątpliwości co do prawidłowości oceny innych dowodów (wyrok NSA z 16 lutego 2000 r., sygn. akt I SA/Wr 28/98, LEX nr 1692246). Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym czy nie w pełni rozpatrzonym.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, że ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego przez orzekające organy dokonana została z naruszeniem art. 80 k.p.a., gdyż nie znajduje oparcia w materiale dowodowym sprawy i jawi się jako przedwczesna a postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., gdyż nie wyjaśnia w sposób nie budzący wątpliwości charakteru obiektu budowlanego, stanowiącego przedmiot niniejszej sprawy.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zobowiązany będzie, stosownie do treści art. 153 p.p.s.a., do uwzględnienia oceny prawnej i wskazań wynikających z niniejszego wyroku, w szczególności w oparciu o zebrany materiał dowodowy oceni czy przedmiotowy obiekt jest wolno stojący oraz czy posiada odciągi, a następnie dokona jego kwalifikacji z uwzględnieniem treści powołanych powyżej przepisów prawa materialnego.

6.5. Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 stycznia 2021 r., o czym orzekł w punkcie 1 wyroku. Sąd uznał bowiem, że zakres czynności procesowych niezbędnych do podjęcia przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie przekracza uprawnień organu odwoławczego wynikających z art. 136 k.p.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 2 na podstawie art. 200 i art. 205 § 5 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od organu na rzecz skarżącego zwrot kwoty 980 zł, na którą oprócz wpisu sądowego od skargi w wysokości 500 zł składa się wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego skarżącego w wysokości 480 zł.