Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 648/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II inst

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska (spr.) Sędziowie: NSA Joanna Tuszyńska WSA Beata Łomnicka Protokolant: sekr. sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi E.Z. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 27 marca 2015 r., znak:[...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej E.Z. kwotę 500,00 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. decyzją z dnia 18 marca 2014 r., na podstawie art. art. 51 ust.1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 1409) nakazał właścicielowi nieruchomości w miejscowości C. nr [...], gm. [...] stanowiącej działkę zabudowaną o nr ewid. [...] wykonanie rozbiórki ogrodzenia usytuowanego wzdłuż drogi powiatowej nr [...] ([...]) relacji [...] oraz fragmentów ogrodzenia prostopadłego do drogi powiatowej znajdującego się w odległości do 2,50 m od krawędzi jezdni drogi powiatowej, zgodnie ze stanowiskiem Dyrektora Zarządu Dróg Powiatu [...] wyrażonym w opinii z dnia 20 września 2013 r. znak: [...], podtrzymanym w piśmie z dnia 10 stycznia 2014 r. znak: [...].

U uzasadnieniu organ podał, że postępowanie administracyjne było prowadzone na skutek interwencji A. D.. W dniu 21 lutego 2013 r. przeprowadzono kontrolę, w trakcie której ustalono, że przedmiotowe ogrodzenie jest murowane (podmurówka i słupki), pomiędzy słupkami znajdują się przęsła drewniane. Całość została wykonana na betonowo-kamiennym fundamencie. Odległość narożnika południowo-zachodniego ogrodzenia od krawędzi jezdni wynosi około 1,50m, natomiast narożnika północno-zachodniego ogrodzenia od krawędzi jezdni wynosi około 1,70m. Odległość od zachodniej elewacji budynku mieszkalnego do skrajnego punktu ogrodzenia wynosi około 3,60 m.

Organ uznał, że ogrodzenie zostało wybudowane w 1998 r. bez wymaganego zgłoszenia. Organ nie dał wiary twierdzeniom J. Z., który w tracie kontroli, oświadczył, iż przedmiotowe ogrodzenie powstało na początku lat osiemdziesiątych XX wieku w miejscu drewnianego ogrodzenia, które rozebrano i że przy budowie ogrodzenia wykorzystano kamienną podmurówkę, którą obetonowano.

Postanowieniem nr [...], na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, organ nałożył na właściciela nieruchomości E. Z. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni dokumentów dotyczących budowy przedmiotowego ogrodzenia. Zażądano m.in. uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia z zarządcą drogi powiatowej (nr [...]) relacji [...], tj. Zarządem Dróg Powiatu [...].

Zarząd Dróg Powiatu [...] w piśmie z dnia 20 września 2013 r. wskazał, że nie wyraża zgody na pozostawienie ogrodzenia działki nr [...] położonej w m. C. w jego dotychczasowej lokalizacji. Istniejące ogrodzenie działki nr [...] zlokalizowano w działce drogowej drogi powiatowej nr ([...]) [...]. W związku z powyższym – zdaniem zarządu dróg - należy je rozebrać i wykonać nowe ogrodzenie w nowej lokalizacji w odległości 2,5m od krawędzi jezdni powiatowej. Obecne posadowienie ogrodzenia jest niezgodne z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985r. (Dz.U. 2013, poz. 260). W piśmie z dnia 1 stycznia 2014r. Dyrektor Zarządu Dróg Powiatu podtrzymał wyżej opisane stanowisko.

Organ uznał, że przedmiotowe ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym, a nie obiektem budowlanym, a tym samym w sprawie nie ma zastosowania procedura, o której mowa w art. 49b ustawy Prawo budowlane, a tryb przewidziany w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlanego w związku z art. 51 ust. 7. W związku z tym postanowienie nr [...] uchylił postanowieniem nr [...] wydanym na podstawie art. 77 § 2 k.p.a.

Organ konkludował, że skoro lokalizacja przedmiotowego urządzenia nie została pozytywnie zaopiniowana przez zarządcę drogi powiatowej, w sąsiedztwie której usytuowane jest urządzenie, brak jest możliwości jego legalizacji.

E. Z. wniosła odwołanie od ww. decyzji, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Cytując treść art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane odwołująca się wskazała, że organ nie wydał postanowienia o którym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy. Zarzuciła, że organ nie odniósł się do podnoszonych przez nią w toku postępowania kwestii własności pasa drogi na którym usytuowane jest ogrodzenie, co narusza art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 27 marca 2015 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 ustawy Prawo budowlane, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane nakazał właścicielowi nieruchomości w miejscowości C. nr [...], gm. [...] stanowiącej działkę zabudowaną o nr ewid. [...] – E. Z., wykonanie rozbiórki ogrodzenia usytuowanego wzdłuż drogi powiatowej nr [...] ([...]) relacji [...] oraz fragmentów ogrodzenia prostopadłego do drogi powiatowej znajdującego się w odległości do 2,50 m od krawędzi jezdni drogi powiatowej, zgodnie ze stanowiskiem Dyrektora Zarządu Dróg Powiatu [...] wyrażonym w opinii z dnia 20 września 2013 r. znak: [...], podtrzymanym w piśmie z dnia 10 stycznia 2014r. znak: [...].

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała odpowiedniego zgłoszenia, a inwestor nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku. PINB w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy prawidłowo przyjął, iż przedmiotowe ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, gdyż dotyczy ono działki już zabudowanej, jest związane z budynkiem mieszkalnym, a ponadto pełni funkcję odgrodzenia (pogląd NSA w orzeczeniu z dnia 28 października 2009 r., sygn. II OSK 1709/08). Wobec ustalenia, że przedmiotowe ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym w sprawie zastosowanie miał art. 51, a nie art. 49 b ustawy Prawo budowlane. Ideą postępowania naprawczego uruchomionego przez organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W toku postępowania w tym przedmiocie organ nadzoru budowlanego winien ustalić, czy przeprowadzone roboty są zgodne z przepisami prawa oraz - ewentualnie - jakie czynności należy przedsięwziąć, aby zaistniały stan doprowadzić do zgodności z prawem. W przypadku ustalenia, że nie jest możliwe doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem organ ma obowiązek nakazać zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Mając na względzie ustalone poglądy orzecznictwa i doktryny organ nadzoru stosując art. 51 zobowiązany jest do stosowania łagodniejszych środków mających na celu doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z przepisami prawa, a nakaz rozbiórki jest środkiem najostrzejszym. Nakaz rozbiórki wykonanych robót może być orzeczony dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że wykonanych robót budowlanych nie można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, a co za tym idzie organ administracji w takiej sytuacji ustalić powinien m.in. czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z prawem (warunkami technicznymi, sztuką budowlaną, przepisami o planowaniu zagospodarowaniu przestrzennym).

Organ II instancji wyjaśnił, że art. 51 ustawy Prawo budowlane określa następstwa prawne wynikające z zastosowania art. 50, na mocy którego właściwy organ zobowiązany jest do wstrzymania robót budowlanych wykonywanych m.in. bez pozwolenia na budowę lub bez zgłoszenia. Wstrzymanie jednak robót budowlanych na podstawie art. 50 może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy roboty budowlane są faktycznie wykonywane. Jeśli roboty zostały już zrealizowane, co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym, art. 50 nie stosuje się. Do takiej sytuacji odnosi się art. 50 ust 7 ustawy, który pozwala organom nadzoru, bezpośrednio stosować art. 51 ustawy Prawo budowlane bez konieczności wstrzymywania robót budowlanych na podstawie art. 50. Zatem PINB przystępując do wdrożenia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, pomijającą wydanie decyzji na podstawie art. 50 ust. 1, nie naruszył przepisów obowiązującego prawa.

Zgodnie z art. 36 oraz art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych, zlokalizowanie w pasie drogowym urządzenia niesłużącego do obsługi drogi jest możliwe tylko za uprzednim zezwoleniem zarządcy drogi. Brak takiego zezwolenie skutkuje obowiązkiem przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego, a więc wyłączone zostaje zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2.

Organ II instancji podniósł również, że PINB wydając postanowienie nr [...] z dnia 3 lutego 2014 r. uchylające postanowienie nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. błędnie oparł się na art. 77 § 2 kpa. Organ odwoławczy wskazał, że po ustaleniu, że w sprawie nie ma zastosowania art. 49b ust. 2, organ winien zawiadomić strony o zmianie podstawy prawnej postępowania, wyjaśniając przyczyny zmiany podstawy prawnej postępowania. Podkreślił, że PINB w sposób dokładny podał przyczynę uchylenia postanowienia nr [...], wskazując, że z uwagi na zaklasyfikowanie ogrodzenia jako urządzenie budowlane, art. 49b ust. 2 nie ma zastosowania. Organ odwoławczy stwierdził, że chociaż powyższe stanowiło uchybienie organu, to nie stanowi przesłanki do uznania, że nastąpiło naruszenie prawa w stopniu istotnym dla rozstrzygnięcia, gdyż z okoliczności sprawy wynika, że PINB mógł wydać postanowienie, mając do tego podstawę prawną w innym przepisie tej samej ustawy.

WINB nadmienił również, że zarzut odwołującej się odnośnie własności pasa drogowego nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż warunkiem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem było uzgodnienie lokalizacji ogrodzenia z Zarządem Dróg Krajowych Powiatu [...], a Dyrektor Zarządu Dróg Krajowych Powiatu [...] wskazał, że przedmiotowe ogrodzenie należy zlokalizować w odległości 2,5 m od krawędzi jezdni. Zarzut własności pasa drogowego można było podnieść w ramach postępowania toczącego się przed Zarządem Dróg Krajowych Powiatu [...].

Ponadto organ odwoławczy wyjaśniając przyczyny uchylenia decyzji, wskazał na treść art. 42 ust. 3 i art. 31 pkt 2 ustawy Prawo budowlane i stwierdził, że skoro do realizacji ogrodzenia nie jest wymagane pozwolenie na budowę oraz nie podlega ono ochronie jako zabytek, to PINB niezasadnie nałożył na stronę obowiązek prowadzenia robót rozbiórkowych pod nadzorem osoby posiadającej określone uprawnienia budowlane.

E. Z. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., domagając się jej uchylenia w części nakazującej rozbiórkę ogrodzenia, umorzenia postępowania i zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 2a ust. 2 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że droga powiatowa znajduje się na części nieruchomości skarżącej mimo, iż ta część nieruchomości nie stanowi własności powiatu, gdyż nie została wywłaszczona;

- art. 36 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy to pas drogowy został zlokalizowany zbyt blisko ogrodzenia, które tam istniało;

- art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że doszło w pasie drogowym do wybudowania urządzenia budowlanego, podczas gdy to pas drogowy został zlokalizowany zbyt blisko ogrodzenia budowlanego, które tam istniało;

- art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie, podczas gdy przepis te nie mógł mieć zastosowania, gdyż ostatni z remontów ogrodzenia zakończył się w 1996 roku;

- art. 333 lit. e) rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r.

o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli poprzez jego niezastosowanie;

- art. 334 lit. d) rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r.

o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli poprzez jego niezastosowanie;

- art. 7 kpa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego skutkującego wydaniem decyzji przez organ II instancji;

- art. 8 kpa poprzez niezbadanie stosunków własnościowych pomimo twierdzeń skarżącej co do naruszenia prawa przez administrację publiczną; organ nie odniósł się również w żadnej mierze do twierdzeń skarżącej dotyczących okresu zakończenia robót co ma znaczenie dla ustalenia, czy doszło do budowy/remontu ogrodzenia w warunkach samowoli;

- art. 77 § 1 kpa poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie skutkującego błędnym przyjęciem budowy lub remontu ogrodzenia w warunkach samowoli budowlanej;

- art. 78 § 1 kpa poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie skutkującego błędnym ustaleniem budowy lub remontu ogrodzenia w warunkach samowoli budowlanej oraz poprzez niedopuszczenie dowodu mającego znaczenie w sprawie.

- art. 105 § 1 kpa poprzez brak umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie ze względu na jego bezprzedmiotowość.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że organ w sposób błędny stwierdził, iż budowa ogrodzenia wymagała zgłoszenia. J. Z. w trakcie postępowania udzielił wszelkich niezbędnych informacji dotyczących ogrodzenia. Zgodnie z oświadczeniem złożonym podczas kontroli, przedmiotowe ogrodzenie powstało na początku lat pięćdziesiątych XX wieku. Ogrodzenie było wielokrotnie remontowane, ale nigdy nie dokonano jego całkowitej rozbiórki, gdyż wykorzystano istniejącą kamienną podmurówkę. Remont ogrodzenia zakończył się 1996 r. Dlatego brak jest podstaw, aby stosować obecnie obowiązujące przepisy prawa budowlanego do ogrodzenia posadowionego ponad 60 lat temu. Cytując treść rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. wskazała, że w chwili budowy ogrodzenia zgodnie z obowiązującymi przepisami zgłoszenie nie było wymagane.

Ponadto organ II instancji niesłusznie pominął kwestię tytułu własności przysługującego skarżącej w stosunku do nieruchomości stanowiącej pas drogowy. Skarżąca zarzuciła, że jest właścicielem części pasa drogowego a drogę wykonano z przekroczeniem granicy jej nieruchomości. Odwołując się do uregulowań zawartych w art. 73 ustawy z dnia 13 października 1998 r. - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U. Nr 133, poz. 872 ze zm), podała, że ani ona, ani darczyńca nieruchomości nigdy nie otrzymali za tę część odszkodowania w związku z powyższym ma słuszne prawo oczekiwać, że nadal jest właścicielem nieruchomości zwłaszcza, że od 1 stycznia 1999 r. część nieruchomości nie została nabyta w drodze umowy od skarżącej lub wywłaszczona. Natomiast prowadzone były liczne inwestycje, podczas których doszło do przekroczenia granicy nieruchomości skarżącej, gdyż droga optycznie uległa powiększeniu. Powyższe okoliczności mają zatem istotne znaczenie dla możliwości zastosowania art. 36 i art. 39 ustawy o drogach publicznych. Niesprawdzenie stosunków własnościowych narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Zdaniem skarżącej przy prowadzeniu robót przy drodze powiatowej naruszono jej prawo własności, poprzez zajęcie nieruchomości na drogę powiatową co jest sprzeczne z prawem, w rezultacie takiego działania droga znajduje się bliżej ogrodzenia.

Skarżąca podkreśliła również, że w okresie prowadzenia remontu ogrodzenia, który zakończył się w 1996 r. obowiązywały inne przepisy w tym przepisy legalizacyjne.

Zacytowała uregulowania z art. 29 i art. 30 w brzmieniu pierwotnym ustawy z 1994 r., i podała, że pozwolenia na budowę wymagała wówczas budowa ogrodzeń przylegających do dróg, a nie ogrodzeń od strony dróg. Pierwsza zmiana przepisów w tym zakresie nastąpiła 24 grudnia 1997 r. zatem po zakończeniu prac remontowych przez J. Z..

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem decyzje zostały podjęte bez należytego wyjaśnienia sprawy, z istotnym naruszeniem art. 7, 77, 80 i 107 kpa.

Rację ma skarżąca twierdząc, że w sprawie rozstrzygające znaczenie może mieć ustalenie daty budowy ogrodzenia. Data ta może decydować o trybie postępowania, podstawie prawnej i treści decyzji. Ustalenie tego faktu zatem wymagało szczególnej dbałości w zebraniu i ocenie materiału dowodowego.

Organ I instancji, jakkolwiek zgromadził dowody na tę okoliczność (przesłuchał świadków, odebrał oświadczenia od stron, zamieścił w aktach dostarczone przez stronę dokumenty), to do dowodów tych w ogóle się nie odniósł: w uzasadnieniu swej decyzji przytoczył jedynie rozbieżne w tej kwestii stanowiska zainteresowanych i wskazał, że " w wyniku czynności... uznano, że ogrodzenie wybudowano w 1998 r.". "Uznanie" takie nie ma nic wspólnego z oceną materiału dowodowego, która – zgodnie z art. 107 § 3 kpa - stanowi obowiązkowy składnik uzasadnienia decyzji. Brak wypowiedzi organu w tej mierze uniemożliwia sądową kontrolę poprawności rozumowania i zachowania granic dozwolonej organowi swobody, bo nie wiadomo czy i dlaczego zgromadzony materiał uznano za wystarczający dla poczynienia ustaleń oraz czy i dlaczego niektóre dowody uznano za miarodajne, a inne nie. Wskazać zaś należy, że A. D., z którego inicjatywy wszczęto postępowanie i wskazani przezeń świadkowie twierdzili, że ogrodzenie wzniesiono w 1998 r., a skarżąca i jej ojciec J. Z. twierdzeniu temu przeczyli podając, że przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane wzniesiono ogrodzenie na istniejącej od dawna podmurówce, a podmurówka ta pozostała po jeszcze znacznie starszym ogrodzeniu. W sprawie zatem w grę wchodziło kilka wersji, z których żadna nie została należycie zweryfikowana. Dla każdej z w/w wersji zastosowanie może mieć inny reżim prawny: taki, w którym dla budowy ogrodzenia nie wymagano ani zgłoszenia, ani pozwolenia na budowę (przed 1974 r.), taki, w którym wymagano pozwolenia na budowę, ale jednocześnie nakaz rozbiórki traktowano jak wyjątek (pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane), oraz taki, który regulowany jest obecnie obowiązującymi przepisami.

Zaznaczyć należy, że wobec braku prawidłowych ustaleń, bliższa analiza prawnych uwarunkowań każdej z w/w wersji jest zbędna i musiałaby mieć charakter tylko hipotetyczny.

Uchybienie w zakresie właściwego wyjaśnienia sprawy nie dotyczy tylko daty powstania ogrodzenia. W ścisłym związku z tą okolicznością pozostaje niezweryfikowane w żaden sposób twierdzenie skarżącej co do tego, że jest ona nadal właścicielką nieruchomości, na której znajduje się ogrodzenie. Przy takim zwłaszcza twierdzeniu kwestią wymagającą wyjaśnienia było także to, w jakich okolicznościach i kiedy ogrodzenie znalazło się w "pasie drogowym", a to w związku z art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (DZ.U.2013/260) zgodnie z którym "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie".

Organy przyjęły, że przeszkodą w "legalizacji" ogrodzenia jest fakt jego umieszczenia w pasie drogowym (a stan taki jest sprzeczny z art. 39 ust. 1 w/w ustawy). Rzecz jednak w tym, że ów fakt wynika tylko i wyłącznie z pisma zarządcy drogi i w żaden sposób nie został udokumentowany. W świetle zaś zawartej w art. 4 pkt 1 w/w ustawy definicji "nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za część pasa drogowego stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą" ( wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 III SA/Gd 227/14) .

Opisanych powyżej braków nie naprawił organ odwoławczy, który w całości i bez żadnych uwag zaakceptował ustalenia organu I instancji.

Bez względu powyższe uchybienie uzasadniające konieczność uchylenia decyzji organów obu instancji wskazać należy także na błąd organów w prawidłowym zakwalifikowaniu ogrodzenia do określonej grupy obiektów, a w konsekwencji skierowaniu postępowania do niewłaściwego trybu (przy założeniu prawidłowości ustalenia daty budowy ogrodzenia na rok 1998).

Sąd nie podziela poglądu organów, jakoby ogrodzenie stanowiło lub nie obiekt budowlany w zależności od tego, czy zostało wzniesione przed czy po wybudowaniu na nieruchomości budynku. Rozróżnienia takiego nie uzasadniają obowiązujące przepisy prawa. Budowa ogrodzenia od strony drogi jest, wymagającą zgłoszenia, budową obiektu budowlanego, do której odnoszą się rygory z art. 49b Prawa budowlanego.

Zgodnie ze słowniczkiem wyrażeń ustawowych zawartym w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji), ilekroć w ustawie jest mowa o budowie należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, oraz nadbudowę obiektu budowlanego. Stosownie do punktu siódmego omawianego przepisu przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Wedle zaś art. 3 pkt 1a obiektem budowlanym jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Ustawa definiuje także obiekty nazwane urządzeniami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym; są to urządzenia techniczne zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym oczyszczania lub gromadzenia ścieków, przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki /art. 3 pkt 9/. Skoro więc urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym jest urządzeniem technicznym, a obiektem budowlanym jest budynek wraz z urządzeniami technicznymi , to przyjąć należy, że urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym jest częścią obiektu budowlanego. Zauważyć przy tym można, że sformułowanie "urządzenie budowlane" użyto w dalszym tekście ustawy tylko w jednym przepisie art. 39a, w którym mowa jest m.in. o budowie urządzenia budowlanego i to po uzyskaniu pozwolenia na budowę. .

Twierdzenia , że urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym nie jest obiektem budowlanym lub częścią obiektu budowlanego nie da się pogodzić z treścią przepisów art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 , które, posługując się pojęciem "budowa", w związku z treścią art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, muszą odnosić się do obiektu budowlanego. Zgodnie z art. art. 28 i 30 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, lub po dokonaniu zgłoszenia. W myśl przepisu art. 29 ust. 1 pkt 23 prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Skoro więc, jak wyżej wskazano, pojęcie "budowa" odnosi się do obiektu budowlanego, ustawodawca przesądził, że ogrodzenie jest obiektem budowlanym. Również w przepisie art. 30 ust. 1 pkt 3 wymieniającym przypadki, w których wymagane jest dokonanie organowi zgłoszenia, mowa jest o budowie ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. Powyższe również wskazuje na to, że ogrodzenie takie jest obiektem budowlanym. Podkreślić przy tym trzeba, że fakt, iż ogrodzenie pozostaje funkcjonalnie związane z budynkiem i stanowi przez to "urządzenie", nie pozbawia go charakteru obiektu budowlanego. Nie ma wszak wątpliwości, że definiowany w odrębnym punkcie 5 art. 3 Prawa budowlanego "tymczasowy obiekt budowlany" jest zarazem "obiektem budowlanym" definiowanym w punkcie 1. Takie, "nakładające się" regulacje są efektem przyjęcia przez ustawodawcę opisowej metody formułowania definicji. W konsekwencji definicje te nie mają charakteru zamkniętego, a ich znaczenie ustalane być musi w powiązaniu z pozostałymi regulacjami ustawy. Żadne zaś z nich nie dostarczają argumentów za wyłączeniem ogrodzeń z pojęcia "obiektu budowlanego". Jeżeli tak, to do samowolnego wykonania ogrodzenia od strony miejsca publicznego ma zastosowanie przepis art. 49b prawa budowlanego, który stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. To zresztą w ustępie 5 tegoż właśnie przepisu przewidziano i określono opłatę legalizacyjną w przypadku reglamentowanej prawem, a samowolnej budowy ogrodzeń.

Nie sposób też nie zauważyć, że akceptacja wyrażonego przez organy poglądu prowadzić musiałaby do nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji sprawców samowoli (w budowie w tym samym czasie takich samych ogrodzeń) ze względu na zupełnie nierelewantne kryterium w postaci istnienia lub nieistnienia innego obiektu budowlanego na ogradzanej nieruchomości. Takie zaś różnicowanie byłoby oczywiście sprzeczne z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP.

Do stanu sprawy niniejszej nie można odnosić uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 maja 2000 r. /ONSA 2000/4/1337/, wedle której wykonywanie lub wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym urządzenia budowlanego /przyłącza wodociągowego/, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. nie jest budowaniem obiektu budowlanego lub jego części w rozumieniu art. 48 tej ustawy. W ustawie Prawo budowlane w kwestii wykonania przyłącza nie użyto bowiem sformułowania "budowa", które musi odnosić się do budowy obiektu budowlanego, a ponadto uchwała podjęta została (tak jak i przywołane przez organ orzeczenia NSA : IIOSK 187/11, II OSK 1781/07) na tle innego stanu prawnego, przed jego licznymi i istotnymi zmianami.

Przyjąć więc należy, że w rozumieniu przepisów, które w sprawie mogą mieć zastosowanie, przedmiotowe ogrodzenie jest obiektem budowlanym.

W kontekście zaś tego poglądu wskazać należy na jeszcze jedną okoliczność, która umknęła uwadze organom, a ma związek z koniecznością ustalenia dokładnej daty budowy ogrodzenia. Otóż zgodnie z art. 49 ustawy Prawo budowalne w wersji obowiązującej przed 11 lipca 2003 r. nie można nakazać rozbiórki, o której mowa w art. 48, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu spoczywa wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, a jeżeli właściciel obiektu budowlanego nie uzyska pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w ust. 1, przepis art. 48 stosuje się odpowiednio.

Cytowany przepis został co prawda wyeliminowany ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, ale wyrokiem z dnia 18 października 2006 r. (P 27/05) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126, Nr 109, poz. 1157 i Nr 120, poz. 1268, z 2001 r. Nr 5, poz. 42, Nr 100, poz. 1085, Nr 110, poz. 1190, Nr 115, poz. 1229, Nr 129, poz. 1439 i Nr 154, poz. 1800 oraz z 2002 r. Nr 74, poz. 676), w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji" oraz że "art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji".

Nie można wykluczyć, że w prawidłowo ustalonych okolicznościach sprawy wyrok Trybunału będzie musiał mieć zastosowanie.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że w sprawa wymaga przeprowadzenia ponownego, uwzględniającego poczynione uwagi, postępowania administracyjnego.

Decyzje organów instancji zostały uchylone na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a, c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.