Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2014-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1 i 15, art. 26 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 ppkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 24, art. 25 ust. 1,  art. 26  ust. 1 i 2, art. 22 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6,
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. sprawy ze skargi Gminy Domaszowice na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 23 września 2013 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu decyzją z dnia 23 września 2013 r., nr [...], wydaną m.in. na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm., dalej zwanej u.z.p.p.r.), art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm., dalej zwanej u.f.p.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z. 2013 r., poz. 267, dalej zwanej K.p.a.), Zarząd Województwa Opolskiego, działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego, dalej zwana jako IZ ORPO, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 16 lipca 2013 r., nr [...], zobowiązującą Gminę Domaszowice do zwrotu dofinansowania, w kwocie 29092,10 zł wraz z odsetkami, wykorzystanego z naruszeniem procedur, przyznanego na realizację projektu pn. "Ochrona powietrza poprzez termomodernizację Zespołu Gimnazjalno-Szkolnego w [...]", w ramach RPO WZ.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 1 października 2010 r. zawarta została między Zarządem Województwa Opolskiego a Gminą Domaszowice (dalej zwana także jako beneficjent lub zamawiający) umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu "Ochrona powietrza poprzez termomodernizację Zespołu Gimnazjalno - Szkolnego w [...]" - dalej zwana umową o dofinansowanie Projektu, lub Projekt.

Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w dniach od 16 do 31 października 2012 r. kontrolę planową realizacji przez Gminę Domaszowice umowy o dofinansowanie Projektu.

Na skutek podjętych czynności kontrolnych odnośnie realizacji Projektu IZ ORPO stwierdziła nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759, ze zm., dalej zwanej P.z.p.). W ocenie IZ ORPO, wykryte nieprawidłowości skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowanych o wartość korekt finansowych, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dalej zwanym dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)" oraz na podstawie § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie Projektu. Jako podstawę wymierzenia korekty organ podał przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25, ze zm., dalej zwanego rozporządzeniem nr 1083/2006).

W piśmie z dnia 24 grudnia 2012 r. Gmina Domaszowice wniosła o umorzenie nałożonej na nią korekty finansowej. Odnosząc się do postawionych zarzutów wyjaśniła, że stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym na wyłonienie wykonawcy, nie stworzyły podstaw do naruszenia zasady równości, ani zasady równej konkurencji. Nadto żaden wykonawca nie wniósł środków ochrony prawnej, a Gmina nie poniosła strat finansowych związanych z stwierdzonymi nieprawidłowościami.

Przedstawione przez beneficjenta wyjaśnienia nie wpłynęły na odstąpienie od nałożenia korekty finansowej i w dniu 16 kwietnia 2013 r. IZ ORPO wystosowała do beneficjenta Informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem.

Beneficjent, w piśmie z dnia 20 maja 2013 r. stwierdził, iż jego działania nie naruszyły obowiązujących norm prawnych i odmówił dokonania zwrotu kwoty korekty finansowej.

W dniu 28 maja 2013 r. doręczono beneficjantowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p. W piśmie tym organ ponownie ustalił korektę finansową, przedstawił sposób jej wyliczenia, jak też określił kwotę podlegającą zwrotowi.

W związku z brakiem dokonania zapłaty zawiadomieniem z dnia 17 czerwca 2013 r., IZ ORPO wszczęła postępowanie administracyjne.

Następnie, decyzją z dnia 16 lipca 2013 r., nr [...], na podstawie art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. zobowiązano Gminę do zwrotu dofinansowania części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 29092,10 zł, określając jednocześnie termin, od którego nalicza się odsetki. W uzasadnieniu, powołując się na ustalenia ww. kontroli organ wskazał, że w ramach przeprowadzonych przez Gminę Domaszowice postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzono nieprawidłowości. I tak, podczas kontroli w ramach procedury przetargowej nr [...] oraz nr [...] stwierdzono błędy/uchybienia/nieprawidłowości: 1) ogłoszenie o zamówieniu publicznym zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane BZP, ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej zamawiającego oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, dalej zwana SIWZ, zawiera rozbieżne informacje, m.in. w zakresie:

a) informacji nt możliwości zmian zawartej umowy,

b) informacji, iż obiekt, w którym będą wykonywane roboty jest obiektem czynnym. Zamawiający zaleca wykonywanie robót na wydłużonym dniu również w dni wolne od pracy,

c) warunków udziału w postępowaniu (naruszenie stwierdzone jedynie w ramach procedury przetargowej nr [...]),

d) wykazu oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, e) wymogu przedłożenia dokumentu polisy OC w zakresie prowadzonej działalności,

f) dokumentów wymaganych od podmiotów zagranicznych,

g) informacji nt terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia (naruszenie stwierdzone jedynie w ramach procedury przetargowej nr [...]),

- co stanowi naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p, a w konsekwencji uchybienie zasadom zapisanym w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,

2) w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.4. w ppkt III.4.1. żądano w zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p., przedłożenia m.in. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie opisując przy tym sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, tj. nie wskazano minimalnej sumy ubezpieczenia, którą ww. dokument miałby potwierdzać, tym samym doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817 – dalej zwanego "rozporządzeniem"), poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania,

3) w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.4. w ppkt III.4.3 oraz w pkt 6 SIWZ żądano od podmiotów zagranicznych, w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 P.z.p., szerszego katalogu dokumentów niż wymaganych od podmiotów krajowych tj. dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec podmiotu zagranicznego zakazu ubiegania się o zamówienie – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składanie ofert - powodując tym samym naruszenie art. 25 P.z.p. w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia, a w konsekwencji naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zapisanych w art. 7 ust. 1 P.z.p.

4) w SIWZ w pkt 6 (w ramach procedury nr [...]), jak również w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.6. – (w ramach procedury przetargowej nr [...]), żądano aktualnego zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa kierownika budowy, co skutkowało naruszeniem art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia.

Mając na uwadze powyższe, IZ zweryfikowała wydatki poniesione w ramach przedmiotowych postępowań, które rozliczono w następujących wnioskach o płatność:

a) przetarg nieograniczony pn. "Termomodernizacja budynku Gimnazjalno-Szkolnego w [...]"- nr postępowania [...]- wnioski o płatność:

- [...];

- [...];

b) przetarg nieograniczony pn. "Termomodernizacja budynku Gimnazjalno-Szkolnego w [...] - III etap"- nr postępowania [...] - wniosek o płatność: - [...].

Następnie na podstawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)", stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III, a zarazem stanowiącego integralną część umowy o dofinansowanie Projektu oraz § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie Projektu, IZ ORPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowanych ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w części współfinansowanej z EFRR, w kwocie 29092,10 zł. Poza tym, IZ ORPO argumentowała, że co do zasady, wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wartości szkody i wówczas ustalenie przedmiotowej wartości polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Zasadą zatem, zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)" powinna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych. Jeśli natomiast oszacowanie wartości negatywnych skutków finansowych dla środków funduszy UE jest trudne lub wręcz niemożliwe dla ustalenia wysokości korekty finansowej stosuje się metodę wskaźnikową. Organ wskazał, że w przedmiotowym przypadku niemożliwe jest wskazanie wartości nieprawidłowości, stąd obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej przedmiotowymi naruszeniami również nie jest możliwe, dlatego wysokości korekty finansowej ustalono, opierając się na tabeli 4 dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków z funduszy UE". Jednocześnie IZ wskazała beneficjentowi w formie tabeli ustaloną kwotę za stwierdzone nieprawidłowości, kwotę korekty i datę przekazania środków.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent podniósł, iż IZ nie wykazała w jaki ewentualny sposób przytoczone w decyzji naruszenia uregulowań

P.z.p. mogły mieć wpływ na wynik przeprowadzonego przetargu nieograniczonego. Gmina podkreśliła, iż już w piśmie z dnia 24 grudnia 2012 r., ustosunkowując się do Informacji pokontrolnej podniosła, że wskazane nieprawidłowości nie miały istotnego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym na wyłonienie wykonawcy, nie stworzyły podstaw do naruszenia zasady równości ani zasady uczciwej konkurencji. Na potwierdzenie trafności przytoczonych argumentów podano, że żaden wykonawca nie wniósł środków ochrony prawnej, a w wyniku wskazanych naruszeń nie ustalono powstania szkody. Zdaniem beneficjenta, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo stoi na stanowisku, iż szkoda na gruncie realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych jest elementem nieodłącznie związanym z pojęciem nieprawidłowości. Stwierdził, że pojęcie nieprawidłowości na potrzeby nakładania korekt finansowych ulega zawężeniu w odniesieniu do przepisów P.z.p., których następstwem jest powstanie szkody o charakterze realnym. W tym zakresie powołał się na ust. 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)", z którego - w ocenie beneficjenta - wprost wynika brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 23 września 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z 16 lipca 2013 r. W uzasadnieniu zrelacjonował przebieg postępowania, podzielając w pełni ustalenia faktyczne i prawne decyzji pierwszoinstancyjnej. Dodatkowo podał, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia nr [...], IZ odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Nadto stwierdził, że rozporządzenie nr [...] reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Z kolei, powołując się na zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] definicję legalną "nieprawidłowości" wskazał, iż Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Podkreślił, że aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy jest m.in. u.z.p.p.r. Do zadań zarządu województwa stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, jak i ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr [...]. Wykonując powyższe zadania, IZ powinna natomiast uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Zarząd odnotował również, iż zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 30 i art. 30a u.z.p.p.r. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez Instytucję Zarządzającą albo działającą w jej imieniu Instytucję Pośredniczącą lub Instytucję Wdrażającą. Powołując się na umowę o dofinansowanie Projektu wskazał, że w § 7 określono przypadki nieprawidłowego wykorzystania środków oraz zasady ich zwrotu przez beneficjenta. Z kolei w § 11 ust. 1 postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania P.z.p. w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do beneficjenta i Projektu. Stwierdzenie zaś przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia P.z.p., które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III. Dodatkowo Zarząd Województwa Opolskiego, wskazując na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. podał, iż IZ została wyposażona w kompetencje i zobowiązania przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu nienależycie środków pochodzących z budżetu UE. W konsekwencji IZ jako organ drugiej instancji uznała, iż prawidłowo przeprowadzono postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie czy beneficjent dopuścił się naruszenia uzasadniającego zwrot dofinansowania, zebrano materiał dowodowy, dokonano jego analizy oraz prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Poza tym, organ podzielił stanowisko IZ jako organu pierwszej instancji, że zidentyfikowane naruszenia ustawy P.z.p. stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkują wyliczeniem kwot korekt finansowych.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta IZ ORPO zauważyła, że co do zasady, wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wartości szkody. Zasadą zatem winna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych, jednakże w przypadku jeśli oszacowanie wartości negatywnych skutków finansowych dla środków funduszy UE jest trudne lub wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty finansowej stosuje się metodę wskaźnikową zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)". Zwróciła uwagę, iż stosowane do obliczania kwoty korekty finansowej wskaźniki procentowe wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego naruszenia i dlatego właśnie stosuje się je m.in. do przypadków, w których kontrolujący nie są w stanie określić wpływu danego naruszenia na wynik przeprowadzonej procedury przetargowej. Tylko w sytuacji, jeśli na podstawie dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego można by było jednoznacznie ustalić wysokość szkody, to do ustalenia wartości kwoty korekty finansowej należałoby zastosować metodę dyferencyjną, zgodnie z którą wysokość korekt finansowych odpowiada wysokości szkody. Po przeanalizowaniu przypadków naruszeń P.z.p., które zostały stwierdzone podczas kontroli, organ uznał, że postępowanie beneficjenta mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Wyjaśnił, że kontrolujący nie byli w stanie ocenić konkretnego wpływu stwierdzonych naruszeń na wynik kontrolowanych procedur, dlatego zgodnie z obowiązującymi wytycznymi, w zakresie nakładania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, w związku z realizacją projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, do obliczenia kwot korekt finansowych zastosowano uśrednione wskaźniki procentowe. Nadto organ odwoławczy wywodził, że stwierdzone przez organ I instancji naruszenia prawidłowo zostały uznane za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie przez organ korekty. Zdaniem organu, okoliczność, że żaden z wykonawców nie wniósł środków ochrony prawnej nie przesądza o wadze naruszeń ustawy P.z.p. O wadze naruszeń może świadczyć analiza dokumentacji przetargowej poparta stanowiskiem organów ustawowo powołanych do sprawdzania zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami P.z.p. W szczególności podkreślił, że Zespół kontrolujący IZ dokonał analizy stwierdzonych naruszeń w Informacji pokontrolnej z dnia 10 grudnia 2012 r., nr [...], przytaczał również opinie organów odwoławczych powołanych do rozstrzygania sporów na gruncie zamówień publicznych oraz odsyłał do wyroków wypowiadających się w analogicznych sprawach w tym zakresie. Wskazując na naruszenia art. 25 P.z.p. w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 rozporządzenia, a w konsekwencji naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zapisanych w art. 7 ust. 1 P.z.p., Zarząd Województwa Opolskiego argumentował, że definicja wykonawcy w P.z.p. nie dzieli ich na krajowych i zagranicznych. Stąd nieprawne jest takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu, które preferuje określoną grupę wykonawców, a tym samym nie zapewnia uczciwej konkurencji między tymi wykonawcami. Organ odwoławczy, powołując się na zawartą w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definicję nieprawidłowości zaakcentował, że - wbrew stanowisku Gminy - do nałożenia korekty nie jest wymagane zaistnienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczające jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Odnosząc się do zarzutu Gminy, że z pkt 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)", nie wynika obowiązek nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, organ odwoławczy wyjaśnił, iż powyższy dokument wprost wskazuje jedynie na wąską grupę naruszeń uznanych za formalne. Ponieważ żadne naruszenie formalne wskazane w pkt 3 cyt. dokumentu nie zostało stwierdzone podczas kontroli, stąd zaistniała podstawa do nałożenia na Gminę korekty finansowej i wyliczenia kwoty do zwrotu we wskazanej wysokości. Ponadto podniósł, że zanim stwierdzone naruszenia P.z.p. zakwalifikowano jako nieprawidłowości dokonano ich indywidualnej oceny zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, pod kątem wskazanych w niej przesłanek.

W skardze na powyższą decyzję Gmina Domaszowice, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzuciła naruszenie prawa materialnego; art. 184 u.f.p., art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz prawa procesowego: art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. W uzasadnieniu po przedstawieniu stanu faktycznego sprawy skarżąca, podnosząc naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. wskazała, iż w przedmiotowej sprawie nie wiadomo, czy organ prowadził postępowanie w przedmiocie zwrotu części dofinansowania, (na co wskazuje fakt utrzymania w mocy decyzji wydanej w takim przedmiocie), czy w przedmiocie nałożenia korekt finansowych (na co wskazuje uzasadnienie zaskarżonej decyzji). Następnie skarżąca podała, że IZ ORPO nie wykazała naruszenia art. 184 u.f.p. Wywodziła, że nałożenie korekt winno być poprzedzone ustaleniem, czy stwierdzenie naruszenia wywołały lub mogły wywołać w okolicznościach niniejszej sprawy szkodę, co wynika jednoznacznie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a także z ust. 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)", według którego nie nakłada się korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Podnosząc, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości szkody zarzuciła, że IZ ORPO w żaden sposób nie przeprowadziła porównania rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, które by miały miejsce, gdyby naruszenia nie było. Zdaniem Gminy, w decyzji nie dokonano oceny naruszeń pod kątem możliwości poniesienia szkody przez budżet. Skarżąca podniosła, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo stoi na stanowisku, iż szkoda na gruncie realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych jest elementem nieodłącznie związanym z pojęciem nieprawidłowości.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Poza tym wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego i załączonych do odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm. - dalej zwanej P.p.s.a.), zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, obowiązującym w dniu ich wydania. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy.

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia, bądź stwierdzenia nieważności zakwestionowanego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 23 września 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 16 lipca 2013 r., którą zobowiązano Gminę Domaszowice do zwrotu dofinansowania w kwocie 29092,10 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 1 października 2010 r. o dofinansowanie Projektu "Ochrona powietrza poprzez termomodernizację Zespołu Gimnazjalno - Szkolnego w [...]" wraz z należnymi odsetkami.

Zaznaczyć przy tym trzeba, że postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, kreującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Odnosząc się do przepisów, jakie legły u podstawy wydania ww. rozstrzygnięć wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm., dalej zwaną także u.z.p.p.r.), za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa Opolskiego.

Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25, ze zm., dalej zwanego także rozporządzeniem nr 1083/2006).

Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia Rady nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Jak trafnie dostrzegł organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny na stronach internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dalej CBOSA.

Wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm., dalej zwana także u.f.p.).

Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p., zawartego w rozdziale 6: "Wykonywanie budżetu środków europejskich", wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zaskarżona decyzja wydana została w niekwestionowanym przez skarżącą stanie faktycznym. Bezspornym bowiem jest, że w dniu 1 października 2010 r. Zarząd Województwa Opolskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2007 – 2013 zawarł z Gminą Domaszowice (dalej zwaną także jako beneficjent lub zamawiający) umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu "Ochrona powietrza poprzez termomodernizację Zespołu Gimnazjalno - Szkolnego w [...]" – dalej zwana także umową o dofinansowanie Projektu, lub Projekt, w której skarżąca zobowiązała się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm., dalej zwanej także P.z.p.) w zakresie, w jakim ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1) oraz zaakceptowała zapis, że stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (§ 11 ust. 4). Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w postępowaniu przetargowym nr [...] oraz nr [...] ogłoszenie o zamówieniu publicznym zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwanym także BZP, ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej zamawiającego oraz SIWZ, zawiera rozbieżne informacje w zakresie:

a) informacji nt możliwości zmian zawartej umowy,

b) informacji, iż obiekt, w którym będą wykonywane roboty jest obiektem czynnym. Zamawiający zaleca wykonywanie robót na wydłużonym dniu również w dni wolne od pracy,

c) warunków udziału w postępowaniu (naruszenie stwierdzone jedynie w ramach procedury przetargowej nr [...]),

d) wykazu oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu z postępowania,

e) wymogu przedłożenia dokumentu polisy OC w zakresie prowadzonej działalności,

f) dokumentów wymaganych od podmiotów zagranicznych,

g) informacji nt terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia (naruszenie stwierdzone jedynie w ramach procedury przetargowej nr [...]).

Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dalej zwanym UOPWE.

Powyższa regulacja oznacza, że te ostatnie informacje (tzn. przekazane do BZP lub do UOPWE) stanowią punkt odniesienia dla oceny, czy ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone lub publikowane w innym miejscu, zawiera informacje inne, a zatem i sprzeczne z zamieszczonymi w BZP lub przekazanymi UOPWE.

Nadto w myśl art. 7 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stwierdzić zatem przyjdzie, że ww. przepis formułuje zatem dwie zasady obowiązujące w zamówieniach publicznych i dla systemu zamówień reguły te mają podstawowe znaczenie. Zasada równości nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców. Zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie przez zobowiązanie zamawiającego do jednakowego podejścia do oferentów, choćby udostępniania takich samych danych związanych z zamówieniem czy żądania tożsamych działań w trakcie prowadzonego postępowania.

Rację ma Zarząd Województwa Opolskiego, że potencjalny wykonawca, analizując dokumenty przetargowe, tj. SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP, ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w związku z tym, iż zawierają one rozbieżne informacje, mógłby zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, gdyż nie byłby w stanie stwierdzić, które z ww. dokumentów zawierają wiążące go informacje, a w konsekwencji czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne.

Należy zatem zgodzić się z zaskarżoną decyzją, że taka różnica w treści ogłoszeń oraz SIWZ narusza przewidziany art. 7 ust. 1 P.z.p. obowiązek przejrzystości postępowania. Nadto powyższy stan faktyczny narusza zakaz przewidziany art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p.

Przechodząc do kolejnego stwierdzonego naruszenia wskazać należy, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art. 36 ust.1 pkt 5 i 6 P.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:

5) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

6) wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Stosownie zaś do § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226 poz. 1817 – dalej zwanego także "rozporządzeniem"), w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p., których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 P.z.p. zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 P.z.p. zamawiający może żądać, m.in. : opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt 10); sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres (pkt 8).

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w postępowaniu przetargowym nr [...] oraz nr [...], w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.4. w ppkt III.4.1. żądano od wykonawcy omówionego w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia dokumentu, nie opisując przy tym sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, tj. nie wskazano minimalnej sumy ubezpieczenia, którą ww. dokument miałby potwierdzać. Tym samym zgodzić należy się organem, że zamawiający nie był uprawniony do żądania dokumentów o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, gdyż dokumenty te nie służą potwierdzaniu spełnienia warunków i nie są niezbędne do prowadzenia postępowania. Wskazany zapis mógłby powodować zatem, iż potencjalny oferent nie byłby w stanie ocenić czy spełnia warunki udziału w postępowaniu przetargowym nr [...] oraz nr [...].

Nie było również podstaw do żądania od potencjalnych wykonawców zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa kierownika budowy. Wskazać bowiem należy, iż ww. dokument nie został wymieniony w § 1 ust. 1 rozporządzenia. Wyartykułowane, zatem w SIWZ w pkt 6 (w ramach procedury przetargowej nr [...]), jak również w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.6 (w ramach procedury przetargowej nr [...]), żądanie jego przedłożenia przez wykonawcę było nieuprawnione. Postawiony przez zamawiającego wymóg jego przedłożenia od potencjalnego oferenta mógłby skutkować jego odstąpieniem od udziału w postępowaniu przetargowym nr [...] oraz nr [...].

W konsekwencji stwierdzić należy, iż w obu omówionych przypadkach doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 rozporządzenia.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 pkt 2 - 6 rozporządzenia, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 P.z.p., w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 P.z.p. zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 P.z.p. zamawiający może żądać, następujących dokumentów:

2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 P.z.p., wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 P.z.p.;

3) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

4) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzania, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 P.z.p., wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

6) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 P.z.p., wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

W myśl § 4 ust.1 pkt 1 i 2 wymienionego rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1:

1) pkt 2 – 4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 P.z.p.

Z wymienionych przepisów wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zamawiający wskazuje jakich dokumentów i oświadczeń żąda od wykonawców krajowych, a jakich od podmiotów zagranicznych. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w ramach procedury nr [...] oraz nr [...], w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, podano jakie dokumenty są wymagane od wykonawców krajowych i zagranicznych chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wśród dokumentów, które zamawiający zażądał od podmiotu zagranicznego wymieniony został m.in. dokument potwierdzający, że wobec podmiotu zagranicznego nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 4 ust.1 pkt c rozporządzenia) – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składanie ofert. Jednocześnie zauważyć należy, iż zamawiający nie zażądał od wykonawcy krajowego odpowiednika tego dokumentu, który dla wykonawcy krajowego określony został w § 2 ust. 6 rozporządzenia, w postaci aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 P.z.p. Tym samym w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zamawiający zażądał od podmiotu zagranicznego szerszego katalogu dokumentów aniżeli od wykonawcy krajowego. Porównanie treści wymogu zamieszczonego przez skarżącą Gminę w sekcji 6 SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu dla wykonawców krajowych i zagranicznych nie nasuwa żadnych wątpliwości co do tego, że naruszał on przepisy prawa zamówień publicznych poprzez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nie przewidzianego dla wykonawców krajowych. Sytuacja wykonawców mających siedzibę na terenie Polski była zatem uprzywilejowana w stosunku do wykonawców zagranicznych. Podmiot zagraniczny, analizując zapisy w ogłoszeniu i w SIWZ stwierdzając, iż podmioty polskie traktowane są na preferencyjnych warunkach mógłby zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia. W sytuacji zaś jakichkolwiek trudności w uzyskaniu wymaganego przez zamawiającego dokumentu podmiot zagraniczny, mógłby zostać wyeliminowany z procedury przetargowej. Opisane uchybienie, było zatem niepotrzebnym utrudnieniem formalnym, mogącym negatywnie wpłynąć na liczbę wykonawców zagranicznych, którzy przystąpili do przetargu. To możliwe ograniczenie podmiotów zagranicznych, które wzięły by udział w przetargu, mogło wpłynąć na wynik postępowania. Stąd słusznie organ uznał, że stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., który nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany. Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom, a P.z.p. nie dopuszcza do zastosowania preferencji podmiotowych. Przestrzeganie zasady równego traktowania sprzyja konkurencji, ale i umożliwia prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że strona skarżąca naruszyła przepis art. 25 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p.

Na tle stwierdzonych naruszeń, nie można także podzielić stanowiska prezentowanego w skardze, że dostrzeżone przez organ uchybienia nie wywołały żadnych skutków prawnych i przez to należy je potraktować jako uchybienia formalne, zwalniające organ z obowiązku nałożenia korekty finansowej.

Przypomnieć przyjdzie, że definicja nieprawidłowości zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, iż "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z tego uregulowania wynika zatem, że jako nieprawidłowość można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie.

Trafnie zatem przyjął organ, że omówione wyżej uchybienia przepisom P.z.p. w żadnym przypadku nie mogą być uznane za formalne. Przede wszystkim jak to wyżej zostało wykazane utrudniały one potencjalnym oferentom ich udział w tym postępowaniu i ograniczały konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dla przyjęcia takiej oceny bez znaczenia są podnoszone przez skarżącą argumenty, że w toku postępowania żaden wykonawca nie wniósł środków ochrony. Nie ma też znaczenia, że Gmina nie poniosła żadnych strat finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Nie można bowiem wykluczyć, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia już na początku wszczętej procedury mogły wyeliminować potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu przetargowym nr [...] oraz nr [...]. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest bowiem istotnym i koniecznym elementem postępowania przetargowego, opisuje m.in. przedmiot zamówienia, tryb udzielenia zamówienia, termin jego wykonania oraz warunki udziału w postępowaniu (art. 36 P.z.p.), a jej sporządzenie w sposób zgodny z prawem stanowi gwarancję realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego omówionych wyżej naruszeń naruszeń nie można, jak chciałaby Gmina, traktować jako formalnych.

Poza tym, Wojewódzki Sąd Administracyjny prezentuje pogląd, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na nałożeniu korekt finansowych formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi natomiast podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym właśnie zakresie.

Oceniając zaskarżoną decyzję także w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty Sąd nie dopatrzył się uchybień powodujących konieczność jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Odnotować trzeba, że w uzasadnieniu decyzji organ przywołał okoliczności, które uznał za udowodnione, wskazał dowody, na których się oparł, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zarząd Województwa Opolskiego podał, iż zgodnie z zapisami dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)", który stanowi załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów Tom III oraz integralną część umowy oraz na podstawie § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie Projektu nałożył korektę finansową w wysokości 5%. Przedstawił szczegółowe zasady, wedle których zastosował taki a nie inny wskaźnik Taryfikatora, który stanowi załącznik do ww. dokumentu, obliczając kwotę podlegającą zwrotowi. Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, organ zasadnie przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych, tak jak w niniejszej sprawie. Zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)" należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora.

Chybione są również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania polegającego na braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie stopnia winy i skutków prawnych "rzekomego" naruszenia prawa przez skarżącą Gminę. W tej materii należy zauważyć, że zarzut ten zakłada "rzekome" naruszenie prawa, a jak wykazano wyżej naruszenie to istotnie nastąpiło. Tymczasem ustalenie "stopnia winy i skutków prawnych" mogłoby mieć znaczenie w przypadku zaistnienia realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i zastosowania metody dyferencyjnej do określenia wysokości korekty finansowej. W stanie faktycznym sprawy skutki naruszenia przez skarżącą P.z.p. nie są jednak możliwe do oszacowania i wyliczenia, a szkoda ma charakter potencjalny. Prawidłowo w tej sytuacji Instytucja Zarządzająca, stosując metodę wskaźnikową posłużyła się tabelą nr 4 dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych ze środków publicznych finansowanych ze środków z funduszy UE" (załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów, tom III) i mając na uwadze stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia, przyjęła korektę w wysokości na 5%, nie ustalając wysokości szkody, czy też stopnia zawinienia beneficjenta.

Mając na uwadze powyższe konstatacje Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił, jako niezasadną.