Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1424/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Magdalena Jankowska-Szostak, Anna Moskała, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. sprawy ze skargi "A" w W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2016 r., na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006), w związku z art. 152 ust.1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego , Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 z 20.12.2013, s. 320, z póżn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z póżn. zm.; dalej też: u.z.p.p.r.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.; dalej też: u.f.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r., poz. 486), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjenta – "A" (dalej też: strona, strona skarżąca),– od decyzji tej Instytucji nr [...] z dnia [...] 2016 r., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "[...]", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Rozstrzygnięcie podjęto w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 w dniu [...] 2010 r. zawarła z Beneficjentem, umowę (nr [...]) o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego do dofinansowania w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie działania 2.2 RPO Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013 ([...]).

Na podstawie tej umowy przyznano Beneficjentowi - na realizację ww. projektu - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. Umowa była aneksowana. Ostatecznie w dniu [...] 2012 r. strony podpisały aneks (nr [...]), w którym dofinansowanie uległo zmianie na [...] zł oraz kwota wydatków kwalifikowalnych na [...] zł. W dniu [...] 2014 r. zawarto ostatni aneks (nr [...]), który nie dokonywał zmian ani dofinansowania ani wydatków kwalifikowalnych.

Umowa o dofinansowanie z dnia [...] 2010 r. (nr [...]) zawierała minimalny zakres oraz przedmiot praw i obowiązków (Instytucji Zarządzającej oraz Beneficjenta), jakie są niezbędne i istotne dla realizacji projektu oraz wypłacenia dofinansowania. Określała też szczegółowe zasady, tryb i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczanie środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację projektu (§ 2 ust. 1 umowy). Zgodnie z jej zapisami Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO W[...] oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązała także Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO miała prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). W postanowieniach końcowych umowy unormowano również sytuację Stron, w taki sposób, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO W[...], Uszczegółowienia RPO W[...], procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...].

Umowa określała wreszcie, że na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jeżeli zostanie stwierdzone, iż Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO W[...] miał prawo wezwać Beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub do wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie ww. terminu IZ RPO W[...] mógł wydać względem Beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy).

W dniach od [...] 2015 r. do [...] 2015 r. Zespół kontrolujący IZ RPO W[...] przeprowadził kontrolę planową na dokumentach, po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu pn. "[...]", w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem wspólnotowym. W wyniku kontroli - w dniu [...] 2015 r. - sporządzona została zweryfikowana Informacja pokontrolna (nr [...]), z której wynika, że Zespół kontrolujący stwierdził zastrzeżenia ze skutkiem finansowym co do wydatków ujętych w zatwierdzonych i wypłaconych wnioskach o płatność. Kontrolujący stwierdzili naruszenie przez Partnerów Beneficjenta – "B" oraz Szpitala Specjalistycznego w L. jako Zamawiających - przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm. - zwanej dalej PZP), skutkujące korektą finansową. Kontroli poddano dwa zamówienia publiczne:

I. zamówienie realizowane przez Partnera: "B" "[...]".

Postępowanie o udzielenie tego zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamówienie było poniżej kwoty wartości zamówień określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP w dniu [...] 2011 r. (nr [...]) oraz na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu [...] 2011 r. zawarta została umowa (nr[...] ) z "C" Spółką Akcyjną na kwotę: [...] zł (brutto). Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie przez Partnera Beneficjenta/zamawiającego przepisu § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 wraz z art. 22 ust. 4 PZP - przez żądanie od wykonawców wykazania, że: "(...) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...] (...)". Ponadto, w punkcie V 1.1) - Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dołączyć Wykonawcy do oferty zażądał przedłożenia dokumentów potwierdzających: "(...) wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...]."

W ocenie Zespołu kontrolującego tak określony przez zamawiających warunek udziału w postępowaniu nie był niezbędny do należytego wykonania zamówienia, a jego spełnienie nie dawało gwarancji prawidłowej realizacji zadania. Przeciwnie, zamawiający żądając od potencjalnych wykonawców spełnienia powyższego warunku, dopuścił się naruszenia zasady proporcjonalności, gdyż określili warunek udziału (sposobu jego ceny) w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie określony wykonawca, posiadający konkretne doświadczenie. Określenie przez zamawiającego warunków ograniczających zachowanie uczciwej konkurencji w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (wskazanie na integrację konkretnego systemu [...] firmy "C"), w ocenie Zespołu kontrolującego, stanowiło to naruszenie art. 7 ust. 1 wraz z art. 22 ust. 4 ustawy PZP, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby nie zapewnić równego traktowania wykonawców.

Ostatecznie w Informacji pokontrolnej, wobec spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz na podstawie art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, mając na uwadze zapisy Taryfikatora (tab. 2 pkt 12) - stanowiącego załącznik do uchwały nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa D. z dnia 09.07.2014 w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych ...", Zespół kontrolujący nałożył korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] 2011 r. (nr [...]) z firmą: "C" Spółka Akcyjna na "[...]" w wysokości [...] zł.

Pismem z dnia [...] 2015 r. (nr L. dz.[...]) Beneficjent wniósł zastrzeżenia w zakresie wykazanej przez Kontrolujących nieprawidłowości.

Pismem z dnia [...] 2015 r. (nr [...] , L.dz.[...]), Kontrolujący przekazali "A" stanowisko Zespołu kontrolującego względem ww. zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej wniesionych przez Beneficjenta wraz ze zweryfikowaną Informacją Pokontrolną, z którego wynika, ze zastrzeżenia Beneficjenta zostały przez Kontrolujących w części uznane. Beneficjent podpisał Informację pokontrolną. Informacja pokontrolna stała się ostateczna z dniem [...] 2016 r.

II. zamówienie realizowane przez Partnera: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w L. "[...]".

Postępowanie o udzielenie tego zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamówienie było poniżej kwoty wartości zamówień określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP w dniu [...] 2011 r. (nr [...]) oraz na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu [...] 2011 r. zawarta została umowa (nr [...] ) z "C" Spółką Akcyjną, na kwotę: [...] zł (brutto). Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisu § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 wraz z art. 22 ust. 4 PZP - poprzez żądanie od wykonawców wykazania, że: "(...) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...] (...)", Ponadto, w punkcie V Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dołączyć Wykonawcy do oferty zażądał przedłożenia dokumentów potwierdzających: "(...) wykonania co najmniej 1 usługi integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...] (...)".

Ostatecznie w Informacji pokontrolnej, wobec spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz na podstawie art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, mając na uwadze zapisy Taryfikatora (tab. 2 pkt 12) - stanowiącego załącznik do uchwały nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa D. z dnia 9 lipca 2014 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych ...". Zespół kontrolujący nałożył korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] 2011 r. (nr[...] ) z firmą: "C" Spółka Akcyjna na "[...] " w wysokości [...] zł.

Pismem z dnia [...] 2015 r. (nr L. dz.[...]) Beneficjent wniósł zastrzeżenia w zakresie wykazanej przez Kontrolujących nieprawidłowości. Pismem z dnia [...] 2015 r. (nr [...], L.dz.[...]), przekazano "A" stanowisko Zespołu kontrolującego względem ww. zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej wniesionych przez Beneficjenta wraz z zweryfikowaną Informacją Pokontrolną, z treści którego wynika, że zastrzeżenia Beneficjenta zostały w przez Kontrolujących w części uznane. Beneficjent podpisał Informację. Informacja pokontrolna stała się ostateczna z dniem [...] 2016 r.

W dniu [...] 2016 r. wydana została przez Instytucję Zarządzającą RPO W. względem Beneficjenta decyzja (nr [...]) określająca kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pt. "[...] ", w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2016 r. (nr[...] ) Zarząd Województwa D. utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, po szczegółowym przywołaniu przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie, w pierwszej kolejności organ stwierdził, że z uwagi na tożsamość wymagań w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia zarówno w postępowaniu przeprowadzonym przez partnera Beneficjenta – "A" jak również przez Wojewódzki Szpital w L. na "[...]" oraz we wniosku Beneficjenta do ponownego rozpatrzenia sprawy - powołania jednej argumentacji do obu postępowań, została dokonana jedna analiza prawna poprawności zastosowania powyższego warunku, która odnosić się będzie do obu postępowań.

Dalej organ wskazał, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszone przez Partnerów w projekcie tj. "A" , oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w L. pn. "[...]" zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, 1655 ze .zm. - zwanej dalej PZP). Były to zamówienia poniżej kwoty wartości zamówień, o których mowa w art. 11 ust. 8 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu "A" opublikowane zostało w dniu [...] 2011 r. (nr [...]), zaś w dniu [...] 2011 r. zawarta została umowa (nr [...] ) z "C" Spółką Akcyjną (wykonawca), na kwotę: [...] zł (brutto). Ogłoszenie Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w L. opublikowane zostało w dniu [...] 2011 r. (nr [...]), zaś w dniu [...] 2011 r. zawarta została umowa (nr[...] ) z "C" Spółką Akcyjną, na kwotę: [...] zł (brutto).

Dalej organ podkreślił, że zamawiający - Partnerzy w projekcie w ogłoszeniach o zamówieniu w Sekcji III opis warunków udziału w postępowaniu, oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazali, że "(...) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia. W celu spełniania tego warunku Zamawiający żąda od wykonawcy wykazania, że: (...) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...] (...)". Ponadto, w punkcie: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dołączyć Wykonawcy do oferty zażądali przedłożenia dokumentów potwierdzających: "(...) wykonania co najmniej 1 usługi integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...] (...)".

Podniesiono dalej, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) to system mający na celu archiwizację, przetwarzanie i udostępnianie danych związanych z realizacją procesu diagnostyczno- terapeutycznego. Jest to fundament, który integruje i łączy w sobie rozmaite aplikacje służące bieżącemu funkcjonowania szpitala, takie jak finanse, księgowość, kadry jak również część służąca do Obsługi pacjenta. Szpitalny System Integracyjny (HIS) integruje i łączy w sobie rozmaite aplikacje. Stąd też naturalny jest podział na część administracyjno-menadżerską oraz kliniczną. Preferowana jest modułowa konstrukcja systemu tzn. poszczególne aplikacje systemu - pochodzące niekoniecznie od jednego dostawcy - komunikują się ze sobą poprzez specjalny interfejs. System taki łatwo rozbudować o nowe moduły, jak również uaktualniać moduły już istniejące w systemie. Systemy takie wykonują m.in. takie firmy jak "C", "D","E".

Wskazano w tym zakresie, że przedmiotem zamówień jest rozbudowa systemu informatycznego (posiadanych przez zamawiających) do obsługi zakładów opieki zdrowotnej o nowe funkcjonalności. Dlatego stawiany przez zamawiających warunek nie jest proporcjonalnie związany z przedmiotem zamówienia. W myśl art. 22 ust. 4 ustawy PZP opis ten powinien spełniać łącznie dwa warunki: powinien być związany przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W każdym przypadku przy rozstrzyganiu powyższej kwestii należy przyjąć zakres, skalę, stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz cel jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dysponując odpowiednią wiedzą i doświadczeniem - dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Tym samym – jak podkreślił organ - warunki udziału w postępowaniu powinny zostać opisane w sposób proporcjonalny nie tylko do samego przedmiotu zamówienia, w sensie jego rodzaju i charakteru, ale także do jego skali. Zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust.1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Regulacja ta oznacza, zdaniem organu II instancji, że opis warunków udziału oraz sposób oceny powinien, uwzględniając wymogi konkretnego przedmiotu zamówienia, być adekwatny do tego przedmiotu oraz do osiągnięcia celu, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Następnie organ – kolejno - odniósł się do zarzutów Beneficjenta, przywołując je kolejno. I tak, jak wskazał organ II instancji, strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniosła, że "należy bardzo indywidualnie dokonywać oceny "proporcjonalności" stawianych Wykonawcom warunków, przez pryzmat prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności biorąc pod uwagę zakres i stopień skomplikowania opisywanego przedmiotu zamówienia oraz cel jakiemu ostatecznie ma służyć jego rezultat. Temu właśnie służy, zdaniem stronnym, przewidziana przez ustawodawcę możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zachowując zasadę uczciwej konkurencji, dopuścić do udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy dysponując odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, dają rzeczywistą, a nie jedynie hipotetyczną, gwarancję należytego wykonania zamówienia. Z tego też względu nie można zgodzić się z twierdzeniem Instytucji Zarządzającej, że warunek wykazania się doświadczeniem w zakresie integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem HIS [...]jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.(...). Zwrócić należy uwagę również na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Partnerów nie wpłynęło żadne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na opis warunków udziału w postępowaniu, jak również postępowania to nie zostały objęte postępowaniem przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych".

Odnosząc się do tegoż zarzutu, organ odwoławczy wskazał, że zamawiający jest gospodarzem postępowania i niewątpliwie posiada uprawnienia pozwalające określić przedmiot zamówienia stosownie do własnych potrzeb. Ograniczenia tego uprawnienia wyznacza jednak art. 29 ust. 2 zakazujący opisu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. To, że nie wpłynęło odwołanie dotyczące warunków udziału w postępowaniu nie jest, zdaniem organu, jakimkolwiek argumentem za utrzymaniem poglądu strony, iż należy uznać, "że już z tego powodu nie można zarzucić Zamawiającym naruszenia zasady uczciwej konkurencji, skoro konkurencja takiego naruszenia nie stwierdziła". Brak odwołań może wynikać z różnych nie znanych nam powodów. Organ II instancji jako słuszne uznał stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] 2016 r., że "Nieproporcjonalność warunków stawianych wykonawcom w stosunku do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiła ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia, którzy nie mogli złożyć oferty jedynie z uwagi na niespełnianie wygórowanych wymagań zamawiającego. Oznacza to, że w przypadku prawidłowego opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków (nie wskazywanie na integrację konkretnego systemu), potencjalny wykonawca (taki, który mógł udokumentować posiadanie doświadczenia polegającego na realizacji dostawy, instalacji konfiguracji i wdrożenia systemów do obsługi zakładów opieki zdrowotnej oraz ich pełnej integracji - niekoniecznie [...] firmy "C") mógł złożyć ofertę korzystniejszą niż oferta wykonawcy, z którym zawarto umowę".

Dalej organ przywołał twierdzenie strony, z którego w ocenie strony wynika, że "Obowiązkiem zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby zamówienie było wykonane należycie, przy czym nie można zgodzić się z zawartym na stronie 18 decyzji stwierdzeniem Instytucji Zarządzającej, że zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia może zostać osiągnięte poprzez odpowiednie skonstruowanie postanowień przyszłej umowy z wykonawcą. Można się jedynie domyślić, że chodzi o zabezpieczenie poprzez nałożenie kar umownych bądź postanowień związanych z rozwiązaniem czy odstąpieniem przez zamawiającego od umowy. Taka argumentacja prowadzi do wniosku, że Instytucja Zarządzająca nie dokonała analizy niniejszej sprawy pod katem rodzaju szkód jakie mogłyby zostać zamawiającemu wyrządzone przez wykonawcę nie posiadającego doświadczenia w integracji z funkcjonującym u zamawiającego systemem HIS obsługującym newralgiczne dla szpitala dziedziny, nie mówiąc już nawet o kosztach jakie niemal w każdym przypadku niesie za sobą najdrobniejsze niepowodzenie w wykonywaniu projektów IT."

W zakresie tego zarzutu organ odwoławczy zauważył, że to sami zamawiający stworzyli mechanizm działania w przypadku wadliwego funkcjonowania nowych aplikacji poprzez wpisanie do "Opisu przedmiotu zamówienia" w postępowaniach Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w L. (nr [...]) jak i "A" (nr [...]) - w częścil.4 "Nadzór autorski" pkt od 1.4.1 do 1.4.b.2 zobowiązania wykonawców rozbudowanego systemu do wykonania poprawek w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego błędu oprogramowania aplikacyjnego: "w przypadku tzw. błędu krytycznego, który uniemożliwi użytkowanie oprogramowania aplikacyjnego w zakresie jego podstawowej funkcjonalności i prowadzi do zatrzymania jego eksploatacji, utraty danych lub naruszenia ich spójności w wyniku których, niemożliwe jest prowadzenie działalności z użyciem oprogramowania aplikacyjnego: czas reakcji (...) wynosi 1 dzień roboczy, czas dokonania i udostępniania zamawiającemu odpowiednich korekt oprogramowania aplikacyjnego wyniesie 3 dni robocze (...), w przypadku wystąpienia błędu krytycznego wykonawca może wprowadzić tzw. rozwiązanie tymczasowe, doraźnie rozwiązujące problem błędu krytycznego, w takim przypadku dalsza obsługa usunięcia dotychczasowego błędy krytycznego będzie traktowana jako błąd zwykły." Zamawiający mieli zatem, jak podkreślił organ, świadomość możliwości wystąpienia awarii nowych aplikacji i zabezpieczyli ww. warunkami bezpieczeństwo działania systemu.

Dalej organ odwoławczy przywołał treść zarzutu, z którego wynika, iż "Nie można zapominać, że taka integracja w instytucji jaką jest funkcjonujący 24 godziny na dobę szpitalną wielospecjalistyczny czy centrum transplantacji, to "operacja na żywym organizmie", gdzie nie ma miejsca na błąd jaki może wyniknąć z braku doświadczenia Wykonawcy w odniesieniu do konkretnego systemu. Od działającego u Partnerów systemu zależy prawidłowe funkcjonowanie przepływu informacji dotyczących dokumentacji medycznej m.in. ruchu chorych i diagnostyki poszczególnych pacjentów, gospodarki lekowej, rozliczeń z NFZ, statystyk i archiwizacji całego procesu leczenia pacjentów, danych dawców i oczekujących na transplantację, itp. W sytuacji nieposiadania przez Wykonawcę praktycznego doświadczenia w zintegrowaniu się z wyżej wspomnianym systemem, mogłoby dojść do nieprzewidzianego w skutkach błędu bądź nawet załamania systemu informatycznego w placówce. W przypadku dłuższego zablokowania lub zawieszenia istniejącego już systemu HIS wyżej wskazane procesy obsługi pacjenta w systemie byłyby wstrzymane, co z kolei doprowadziłoby do ogólnego chaosu informacyjnego i groźnej sytuacji dla personelu placówki i pacjentów, których dobro powinno być najwyższym celem. W przypadku nieumiejętnego przeprowadzenia procesu integracyjnego między systemami (istniejącym u Partnerów i oferowanym przez wykonawcę) mogłoby dojść nawet do zagrożenia życia pacjentów, szczególnie w nagłych przypadkach kiedy liczy się czas podjęcia decyzji."

Z powyższego zarzutu wynika jednak, zdaniem organu odwoławczego, że strona przedstawiała proces integracji nowych aplikacji z systemem [...] jako akt jednorazowy, natychmiastowy, działanie nagłe, nad którym nie ma kontroli i doprowadzić to może do "chaosu informacyjnego i groźnej sytuacji dla personelu placówki i pacjentów, których dobro powinno być najwyższym celem". Tymczasem, jak stwierdził organ, na "rynku" usług IT zajmujących się Szpitalnym Systemami Informacyjnymi (HIS) znajduje się szereg wyspecjalizowanych firm mających doświadczenie w tego typu systemach. Ponadto sami zamawiający (jak wykazano powyżej) stworzyli procedury dotyczące ewentualnej awarii aplikacji. Organ stwierdził, że proces integracji nowych aplikacji z systemem działającym u Zamawiających to działanie rozłożone w czasie, przebiegające w określonych etapach wdrożenia. Zgodnie z projektem umowy załączonej do obu postępowań, Strony (zamawiający i wykonawca) ustalają harmonogram wdrażania poszczególnych etapów realizacji integracji. Na pewno jednym z etapów realizacji zadania jest testowanie współpracy nowopowstałych aplikacji z systemem Zamawiających. Dopiero po pomyślnych testach następuje integracja nowych aplikacji/modułów z działającym systemem. Nie ma więc powodów do zakładania, że system zostanie unieruchomiony jeśli aplikacji nie wykona "C".

Końcowo, organ przywołał zarzut strony, która uważa, że "W żadnym razie nie można przyjąć, jak tego chce Instytucja Zarządzająca, posiłkując się w tym zakresie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2516/13, że wystarczającym doświadczeniem wykonawcy byłoby doświadczenie odnoszące się do systemów opartych na porównywalnych założeniach technicznych, realizujących porównywalne funkcjonalności, a to właśnie z uwagi na specyfikę tych systemów i wagę oraz ilość danych jakie są przez nie przetwarzane. Cytowanego w uzasadnieniu decyzji wyroku KIO nie można wprost i bezkrytycznie odnieść do przedmiotowej sprawy, ponieważ orzeczenia KIO wydawane są w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego w danym postępowaniu".

Organ zauważył, że zawsze powołując się na jakieś orzeczenie oparte jest ono o jakiś swoisty stan faktyczny i prawny w danym postępowaniu. Wskazał, że strona powołując się na to, sama cytuje orzeczenia, które też są oparte o jakiś stan faktyczny i prawny, ale nie przeszkadza to stronie do prezentowania ich jako argumentów przemawiających na jej korzyść. Organ podkreślił, że w cytowanym wyroku KIO, sygn. akt 2516/13 istotą rzeczy jest stwierdzenie Izby, że "podzieliła stanowisko odwołującego, że wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z jego szczegółowym opisem i nie musi mieć do tego celu doświadczenia na bazie integracji systemu RIS akurat ze Szpitalnym Systemem Informatycznym (HIS – [...]"C" ) podanego z nazwy własnej produktu firmy "C" S.A. Wystarczające jest, jak podkreślił organ, że wykonawca przedłoży (oświadczenie własne), że oferowany system RIS integruje się z systemem HIS [...] funkcjonującym u zamawiającego, według wskazań załącznika nr 5 do SIWZ i powszechnie stosowanych protokołów komunikacyjnych, określonych odrębnymi przepisami i normami, lub też zamawiający w ramach potwierdzenia wymagań przedmiotowych oferty - może wymagać dokumentu poświadczającego, wydanego przez zewnętrzną jednostkę autoryzowaną (...)." Tak więc, aby wykonać usługę pn. "[...]" żądanie "wykonania co najmniej 1 usługi integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...]", a co za tym idzie wskazanie na integrację konkretnego systemu informatycznego [...] firmy "C" bez zastosowania określenia "lub podobne" stanowi naruszenie art. 7 ust 1 wraz z art. 22 ust. 4 Pzp. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby nie zapewnić równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji powyższego organ końcowo (po szczegółowym uzasadnieniu, str. 19-32) określił - przy pomocy zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr 6007/IV/14 z dnia 9 lipca 2014 r. ze. zm. "Taryfikatora korekt finansowych" (Tab. nr 2, pkt 12) - wysokość korekty finansowej na – obniżonym z 25% do 5 % - poziomie faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] 2011 r. na kwotę [...] zł (brutto) oraz umowy nr [...] z dnia [...] 2011 r. na kwotę [...] zł (brutto).

Od niniejszej decyzji strona skarżąca wywiodła skargę do tutejszego Sądu, zarzucając jej:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach opisanego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 PZP;

art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez uznanie, że kwota [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwoty [...] od dnia[...] .2011 r. oraz od kwoty [...] od dnia [...].2012 r. podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości;

art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego - Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w czasie udzielania zamówienia publicznego, którego dotyczą zarzuty), poprzez określenie przez Partnerów projektu w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargów nieograniczonych warunku "posiadania doświadczenia w wykonaniu jednej usługi integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej z systemem [...]"

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

niewyczerpującym zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa, jak również niepodjęciu wszelkich czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego oraz na dowolnej ocenie materiału dowodowego w szczególności poprzez:

- pominięcie i zaniechanie oceny złożonego przez skarżącego dokumentu - listu referencyjnego wystawionego przez Specjalistyczny Zespół Chorób Płuc i Gruźlicy w B. z dnia [...]-2010 r. dla "F" Spółka z o.o. z K., a potwierdzającego że w czasie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w zakresie których Instytucja Zarządzająca dopatrzyła się wskazanego w decyzji naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, nie było jedyną firmą spełniającą stawiany przez zamawiających — Partnerów, wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu jednej usługi integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej z systemem [...] oraz

- bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez partnerów czynności w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych było wystąpienie szkody jak również brak ustalenia wysokości szkody potencjalnej oraz błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie zasadnym jest przyjęcie koncepcji ryzyka zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

2) naruszeniu art. 8 i 107 kpa, poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania w tym zakresie, za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 ze zm.);

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono nadto, że wymierzenie przez Instytucję Zarządzającą kary finansowej przy zastosowaniu Taryfikatora stanowiącego załącznik do Uchwały nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa D. z dnia [...].2014 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn.: "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, podczas gdy zgodnie z zapisami zawartej Umowy o dofinansowanie projektu "[...]" w niniejszej sprawie zastosowanie mogłyby mieć wyłącznie zasady, określone zgodnie z § 12 ust. 14 przedmiotowej umowy, w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO W[...] oraz dostępne na wskazanej stronie internetowej, czyli takie jakie obowiązywały w dniu zawarcia przez strony umowy o dofinansowanie projektu.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca potrzymała swoje stanowisko. Podniosła także, że wysokość korekty finansowej w stosunku do nieprawidłowości stwierdzonej w projekcie realizowanym przez Beneficjenta została ustalona wskutek posiłkowania się zapisami "Taryfikatora" przyjętego uchwałą z dnia 09.07.2014 r. nr 6007/W/14 (Tabela 2, pkt 12). Gdyby za prawidłowy przyjąć "Taryfikator" - Korekta finansowa przewidziana za tożsame naruszenie w Taryfikatorze obowiązującym w dniu podpisania umowy o dofinansowanie wynosiłaby ona również 5% (Tabela 4, poz. 12 - uchwała nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa D. z dnia 18.12.2012 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. 2014 r., poz. 1647 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wskazać należy, że z postanowień art. 26 ust. 1 pkt 14 -15a u.z.p.p.r., wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej dla samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji programu operacyjnego, doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wynika także umocowanie do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 tego rozporządzenia, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., ), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

W rozpatrywanej sprawie zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2016 r. utrzymano w mocy decyzję z dnia [...] 2016 r. wydaną przez Instytucją Zarządzającą RPO W[...] 2007-2013 określającą beneficjentowi kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pt."[...]".

W uzasadnieniu wskazano, że w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszone przez Partnerów Beneficjenta w projekcie, tj. "A" oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w L. pn. "[...]" zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, 1655; Dz. U. 2010, Nr 113, poz. 759, ze zm.. - zwanej dalej: ustawa; PZP).

Podniesiono, że w ramach tych obu postepowań, poprzez żądanie od wykonawców w zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia - wykazania, że: "(...) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...] (...)"; przedłożenia dokumentów potwierdzających: "(...) wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...]", naruszono art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 PZP.

Stosownie do art. 7 ust. 1 PZP (w wersji obowiązującej w trakcie przeprowadzania postępowań przetargowych): Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące min.: posiadania wiedzy i doświadczenia. Natomiast zgodnie z ust. 4 art. 22 PZP: Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Z kolei, stosownie do obowiązującego wówczas rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (§ 1 pkt 1 i 3).

Z powyższego wynika, że w ramach postępowania prowadzonego w trybie zamówienia publicznego (tak jak w sprawie), zamawiający może żądać do wykonawców spełnienia warunku dotyczącego min.: posiadania wiedzy i doświadczenia, a także przedłożenia dokumentów wskazujących na spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia.

Kwestią istotną w sprawie jest, przy opisie sposobu spełnienia przedmiotowego warunku, naruszenie art. 22 ust. 4 PZP: Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W tym zakresie podnieść należy, że warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWIZ) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Innymi słowy, opis sposobu oceny spełniania warunków stanowi kryteria oceny jakimi zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Niemniej, jak już wskazano, stosownie do art. 22 ust. 4 PZP, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Użyte w art. 22 ust. 4 PZP sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Oznacza, że opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności.

Natomiast sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności oraz warunkami realizacji przedmiotu zamówienia.

Powyższe niewątpliwie ma służy zapewnieniu realizacji podstawowych zasad ustawy przy udzielaniu zamówienia: uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 PZP). Tym samym, zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać przestrzeganie tych zasad (zob.: wyrok NSA z dnia 6 października 2016 r., II GSK 376/16; wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2017 r. VIII SA/Wa 972/16).

Z wskazanych w art. 7 PZP zasad udzielania zamówienia publicznego wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zamawiający - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieproporcjonalnych w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane. A tym przedmiotem w sprawie jest rozbudowa sytemu informatycznego (posiadanego przez zamawiających) do obsługi zakładów opieki zdrowotnej o nowe funkcjonalności.

Niewątpliwe w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem w zakresie przedmiotu zamówienia, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak wskazać należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7), nakazuje by opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, (art. 22 ust. 4).

Wskazuje to, że przy tworzeniu i opracowywaniu SWIZ, w zakresie wskazania warunków udziału w postepowaniu, sposobu opisu ich spełnienia winien być zachowany wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. (zob. min. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., II GSK 1732/15).

Uwzględniając powyższe, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność - zawarcia w dokumentacji przetargowej w 2 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazanych powyżej warunków odnośnie sposobu oceny spełnienia wymaganego doświadczenia, w relacji do opisanego w nich przedmiotu zamówienia, ocenić należy jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego.

Jak wynika w sprawie z dokumentacji przetargowej wskazującej przedmiot zamówienia "Rozbudowa systemu medycznego" (ogłoszenia i SWIZ w obu postępowaniach przetargowych), przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez zamawiającego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej o nowe funkcjonalności opisane w załączniku nr 2 do formularza oferty. Wykaz funkcjonalności (modułów) posiadanego przez zamawiającego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej określone są w pkt. II.1.5 SIWZ. Natomiast zgodnie z pkt II. 1.5. (SWIZ): Wykaz funkcjonalności (modułów) posiadanego przez zamawiającego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej - zamawiający posiada licencje na niżej wymienione moduły systemu [...] oraz posiada aktualną umowę nadzoru autorskiego:

Z kolei SWIZ w zakresie opisu warunków udziału w postepowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków stanowi:

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1.1. Posiadania wiedzy i doświadczenia. W celu spełniania tego warunku Zamawiający żąda od Wykonawcy wykazania, że :

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał co najmniej 1 zamówienie obejmujące wdrożenie systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej w części medycznej o wartości brutto co najmniej [...] PLN,

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...].

Powyższe zapisy wskazują, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez zmawiającego sytemu informatycznego opartego o moduły sytemu [...] o nowe moduły (funkcjonalności).

Niewątpliwie jeżeli przedmiotowe zadanie polega na rozbudowie istniejącego sytemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) o nowe moduły (funkcjonalności), potrzebne jest doświadczenie w zakresie integracji systemów informatycznych. Tym samy za uzasadniony w sprawie uznać można warunek dotyczący posiadania przez potencjalnego wykonawcę doświadczenie - w zakresie integracji nowego sytemu informatycznego z dotychczasowym systemem funkcjonującym w danej jednostce.

Powstaje jednak kwestia, czy dla wykazanie spełnienia tego warunku konieczne jest doświadczenie w zakresie integracji z określonym - nazwanym system informatyczny ([...]), czy nie wystarczy odesłanie do systemów opartych na porównywalnych parametrach i założeniach technicznych oraz funkcjonalnych, bez wskazywania nazwy sytemu. Zdaniem Sądu w sprawie, w celu oceny spełniania tego warunku doświadczenia, nie konieczne jest żąda od wykonawcy wykazania, że wykonał co najmniej 1 usługę integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...].

Jak już była mowa wcześniej, stosowanie do art. 22 ust. 4 PZP, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany nie tylko z przedmiotem zamówienia ale także proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien pozostawać w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia (rozbudowa posiadanego przez zmawiającego sytemu informatycznego opartego o moduły sytemu [...] o nowe moduły).

W tym miejscu podnieść należy, że zgodnie z postanowieniami art. 29 PZP: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust.1.). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"(ust. 3).

Wynika z tego, że opis przedmiot zmówienia sporządzony przez zamawiającego winien uwzględniać wszystkie niezbędne do jego realizacji wymagania, w sprawie w zakresie integracji systemów (istniejącego z nowym). W tym także, jeżeli występuje taka konieczność, poprzez wskazanie w tym opisie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Z tym że może to nastąpić z zachowaniem ustawowego warunku, min, przez obowiązkowe dopuszczenie rozwiązań równoważnych.

W rozpatrywanych postępowaniach brak takich zapisów, poprzez bezpośrednie wskazanie z nazwy systemów integrowanych, poprzez wskazanie, że musi to realizować wykonawca, który już dokonywał integracji nazwanego sytemu. Taki zapis przedmiotu zamówienia niewątpliwie wskazuje, że stawiony sposób oceny warunku (poprzez nazwanie systemu) jest nieproporcjonalnych w relacji do przedmiotu zamówienia, który to nim właśnie powinien być determinowany.

Jak wynika z akt, na co wskazał organ, Szpitalny System Informacyjny (HIS) to system mający na celu archiwizację, przetwarzanie i udostępnianie danych związanych z realizacją procesu diagnostyczno- terapeutycznego. Jest to fundament, który integruje i łączy w sobie rozmaite aplikacje służące bieżącemu funkcjonowania szpitala, takie jak finanse, księgowość, kadry jak również część służąca do Obsługi pacjenta. Szpitalny System Integracyjny (HIS) integruje i łączy w sobie rozmaite aplikacje. Stąd też naturalny jest podział na część administracyjno-menadżerską oraz kliniczną. Preferowana jest modułowa konstrukcja systemu tzn. poszczególne aplikacje systemu - pochodzące niekoniecznie od jednego dostawcy - komunikują się ze sobą poprzez specjalny interfejs. System taki łatwo rozbudować o nowe moduły, jak również uaktualniać moduły już istniejące w systemie. Systemy takie wykonują m.in. takie firmy jak"C" , "D" ,"E".

W tej sytuacji, skoro przedmiotem zamówień jest rozbudowa systemu informatycznego (posiadanych przez zamawiających) do obsługi zakładów opieki zdrowotnej o nowe funkcjonalności, wystarczy przy określaniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowania odesłanie do systemów opartych na porównywalnych parametrach i założeniach technicznych oraz funkcjonalnych, bez wskazywania nazwy sytemu.

Tym samym także w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów dołączanych przez wykonawców, nie jest konieczne żądaniu przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku w zakresie doświadczenia wykonania usługi integracji z określonym systemem ([...]) ale takich, które są do nich zbliżone, podobne pod względem rodzaju czy charakteru.

Sformułowanie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego odgraniczenie, poprzez ustanowienie wymogu wykonania co najmniej 1 usługi integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki społecznej (HIS) z systemem [...] nie daje podstaw, aby uznać go za odpowiedni i adekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia, mając także na względzie konieczność zapewniania zamawiającemu oczekiwany przez niego poziom bezpieczeństwa w zakresie rozbudowanego sytemu informatycznego, braku jego awaryjności.

Wskazać należy za organem, że powyższy wymógł jest w sprawie zrealizowany w inny sposób, poprzez między innymi stworzenie i stosowanie odpowiednich zabezpieczeń w dokumentacji przetargowej, umowie. Poprzez wpisanie do "Opisu przedmiotu zamówienia" w postępowaniach Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w L. (nr[...]) jak i "A" (nr [...] ) - w części l.4 "Nadzór autorski" pkt od 1.4.1 do 1.4.b.2 zobowiązania wykonawców rozbudowanego systemu do wykonania poprawek w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego błędu oprogramowania aplikacyjnego.

Ponadto, jak wskazuje dokumentacja, proces integracji nowych aplikacji z systemem działającym u zamawiających to działanie rozłożone w czasie, przebiegające w określonych etapach wdrożenia. Natomiast zgodnie z projektem umowy załączonej do obu postępowań, strony (zamawiający i wykonawca) ustalają harmonogram wdrażania poszczególnych etapów realizacji integracji. Jednym z etapów realizacji zadania jest niewątpliwie testowanie współpracy nowopowstałych aplikacji z systemem zamawiających. Dopiero po pomyślnych testach następuje integracja nowych aplikacji/modułów z działającym systemem. Nie ma więc powodów do zakładania, że system zostanie unieruchomiony jeśli aplikacji nie wykona określony podmiot.

Zauważyć należy, że gdy nawet przedmiotowemu warunkowi wskazanemu w SIWZ towarzyszyło jedynie tylko ryzyko ograniczenia stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nich to jest to wystarczające do uznania, że stawiany przez zamawiających w analizowanych postepowaniach warunek nie jest proporcjonalnie związany z przedmiotem zamówienia

Uwzględniając przedstawione powyżej okoliczności stwierdzić należy, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust.4 ustawy, przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Stwierdzić należy, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez określenie opisu sposobu oceny warunku udziału w postepowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia.

To naruszenie przez partnerów Beneficjenta wskazanych przepisów w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "[...]", w konsekwencji zasadnie uznano za wywołujące skutki finansowe, skutkujące określeniem kwoty środków przypadających do zwrotu.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej.

Jak już stwierdzono, w sprawie nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesieniu zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez naruszenie przez stronę skarżącą przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4 PZP, a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło przez wskazane działanie Beneficjenta (jego Partnerów) jako podmiotów gospodarczych biorących udział we wdrażaniu pomocy.

Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE, Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i potencjalna, o którą chodzi w rozpatrywanej sprawie, wbrew sugestiom zawartym w skardze, że w istocie może chodzić tylko o szkodę rzeczywistą, a taka nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie potencjalna szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść zakwestionowanych zapisów SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Jak trafnie wskazał organ, warunek wykonania jednej usługi "integracji dowolnego systemu informatycznego do obsługi zakładów opieki zdrowotnej (HIS) z systemem [...] (...)" ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. W przedmiotowych postępowaniach Partnerów Beneficjenta zostały złożone wyłącznie po jednej ofercie (notabene twórcy programu [...]), nie można zatem wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której inni potencjalni wykonawcy, nie przystąpili do udziału w postępowaniu z powodu obowiązku integracji ze wskazanym systemem. Istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby Partnerzy w sposób właściwy, adekwatny do przedmiotu zamówienia, dokonali prawidłowo opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków (bez wskazywania na integrację z konkretnym system), to do udziału w omawianym postępowaniu przystąpiliby inni wykonawcy, którzy dokonywali integracji modułów z innymi Systemami Szpitalnymi (HIS), którzy byliby w stanie zaoferować niższą cenę niż wykonawca, którego oferta została w obu postępowaniach wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym zostałyby wybrane oferty korzystniejsze ekonomicznie/cenowo od tych, które zostały wybrane, czego wynikiem byłyby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i wówczas Beneficjent przedstawiłby niższą kwotę do refundacji z EFRR. Tak więc należy stwierdzić, że działanie Partnerów doprowadziło do szkody potencjalnej w budżecie UE.

W świetle powyższego, nie uzasadnione są zarzuty skargi naruszenia art. 207 u.f.p. oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Kolejną kwestią – podnoszoną przez stronę - jest zagadnienie nałożenia z tytułu wskazanego naruszenia korekty finansowej, stosownie do wskazanego wcześniej art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy UE w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. I co do zasady – według Wytycznych – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

W sprawie, przy wymierzaniu korekty finansowej decyzją z dnia [...].2016 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu, organ zastosował dokument pn. "[...]" (Taryfikator), przyjęty uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa D. z dnia [...].2014 r., zmieniony uchwałą Zarządu Województwa D. nr 6339/IV/14 z dnia 14.10.2014 r. (Tabela 2, pkt 12), obowiązujący w chwili wykrycia naruszenia (kontroli, która miała miejsce w okresie maj-lipiec 2015 r.).

Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian.

Zgodnie z zapisami zawartej umowy o dofinansowanie projektu "[...]" w niniejszej sprawie zastosowanie mogłyby mieć zasady, określone zgodnie z § 12 ust. 14 przedmiotowej umowy, w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO W[...] oraz dostępne na wskazanej stronie internetowej, czyli takie jakie obowiązywały w dniu zawarcia przez strony umowy o dofinansowanie projektu.

W rozpatrywanej sprawie umowa o dofinansowanie przedmiotowego projektu została zawarta w dniu [...] 2010 r., a zatem zawarta została w czasie, kiedy obowiązywała uchwała nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."[...] " (Taryfikator).

W tej materii Sąd stwierdza zatem, że do obliczenia korekty z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust.4 2 PZP błędnie zastosowano tekst uchwały nr 6007/IV/14. Aczkolwiek pomimo, iż Sąd dostrzegł niniejsze naruszenie, stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie miało ono wpływu na wynika sprawy i jako takie należy potraktować za nieistotne. Bez względu bowiem na to, którą z wersji "Taryfikatora" organ by nie przyjął jako właściwą w celu posiłkowego ustalenia wysokości korekty finansowej, nie zmieniłoby to treści decyzji, ani też nałożonego na stronę obowiązku w tym zakresie.

Zgodnie bowiem z zastosowaną uchwałą nr 6007/IV/14, stwierdzone naruszenie zagrożone zostało korektą finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą. W uzasadnionych przypadkach wskaźnik korekty mógł jednak zostać obniżony do wysokości 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W sprawie, uznano przesłanki do zastosowania miarkowania wysokości korekty finansowej do 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą (tab. 2 pkt 12 Taryfikatora). Gdyby natomiast organ zastosował prawidłową uchwałę to korekta finansowa przewidziana za tożsame naruszenie w Taryfikatorze też wynosiłaby 5%. Z tego też powodu – naruszenie w tym zakresie – Sąd uznał za niemające wpływu na wynika sprawy

W tym stanie rzeczy, wobec nie stwierdzenia istotnych naruszeń wskazanych w skardze przepisów kpa, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a, skargę oddalił.