Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1098/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 i 4, art. 36 ust. 5, art. 45 ust. 6 i 7
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 886/14 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy Miejskiej [...] kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 886/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu uchylił zaskarżoną decyzję; zasądził od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 8300 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania oraz określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

Wyrok wydano w następujących okolicznościach sprawy.

W dniu [...] października 2009 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (określana dalej: "IZ RPO WD") zawarła z beneficjentem – Gminą Miejską [...] (określaną dalej: "stroną", "beneficjentem", "zamawiającym") umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Rewitalizacja Kompleksu parków uzdrowiskowych w [...]" wybranego w Działaniu nr 6.1 "Turystyka uzdrowiskowa", w ramach Priorytetu nr 6 "Wykorzystanie i promocja potencjału turystycznego i kulturowego Dolnego Śląska "Turystyka i Kultura" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007- 2013 (zwanego dalej: "RPO WD 2007-2013"). Ostatecznie na podstawie umowy i aneksów (nr [...] i nr [...] i nr [...]) przyznano stronie na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3.340.604,37 zł, natomiast kwota wydatków niekwalifikowanych wynosiła 4 772 973,80 zł.

W dniach od [...] maja 2012 r. do [...] grudnia 2012 r. pracownicy IZ RPO WD przeprowadzili kontrolę w wyniku której stwierdzono:

- naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 u ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.; określanej dalej "p.z.p." ) poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców z uwagi na nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa.

W zakresie tego naruszenia podniesiono, że strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Rewitalizację kompleksu parków uzdrowiskowych w [...]" (roboty budowlane), w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 p.z.p.

W wyniku analizy dokumentacji związanej z zamówieniem, zespół kontrolujący stwierdził, że zamawiający w SIWZ w Rozdziale 6, pkt 1-3, Informacja o podwykonawcach, określił, iż "1. Zamawiający wyraża zgodę na powierzenie wykonania części zadania podwykonawcom w następującym zakresie: usługi geodezyjnej we wszystkich częściach zadania. 2. Jeżeli wykonawca zamierza powierzyć określoną część prac podwykonawcom, zobowiązany jest wskazać w ofercie zakres tych prac pod rygorem utraty tych uprawnień. 3. Zamawiający nie wyraża zgody na powierzenie innych części zadania podwykonawcom." We wzorze umowy, będącej częścią SIWZ (par. 8 Podwykonawcy, pkt 1, 12) zawarto zapis: "Wykonawca nie może zlecić całości robót objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zrealizuje przy pomocy podwykonawców następujący zakres robót (...). Pozostały zakres robót wykonawca wykona własnymi siłami. Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami". W SIWZ (Rozdział 14, pkt 6d) zalecono, żeby oferta została opracowana zgodnie z załącznikiem 1 do SIWZ (wzór formularza oferty). Tymczasem wzór oferty (zał. 1 do SIWZ, pkt 11) zawiera zapis: "Oświadczamy, że podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie następujących części zamówienia: Część I. a) usługi geodezyjne... tak, ... nie, Część II. usługi geodezyjne ... tak, ... nie. (wykonawca winien zakreślić krzyżykiem właściwe pole...)". We wzorze oferty wymienione są zatem tylko usługi geodezyjne, dla których zamawiający powinien zadeklarować czy będzie korzystał z podwykonawców, co zdaniem Zespołu Kontrolującego świadczyło, że zamawiający ogranicza stosowanie podwykonawstwa w przedmiotowym zamówieniu.

Ponadto wskazano, że beneficjent w zapisach SIWZ (Rozdział 6, pkt 1-3, Informacja o podwykonawcach) określił, iż "1. Zamawiający wyraża zgodę na powierzenie wykonania części zadania podwykonawcom w zakresie pełnienia funkcji: inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych we wszystkich częściach zadania. 2. Jeżeli wykonawca zamierza powierzyć określoną część prac podwykonawcom zobowiązany jest wskazać w ofercie zakres tych prac pod rygorem utraty tych uprawnień. 3. Zamawiający nie wyraża zgody na powierzenie innych części zadania podwykonawcom." We wzorze umowy, będącej częścią SIWZ (par. 7 Podwykonawcy, pkt 11) zawarto zapis: "zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami". W SIWZ (Rozdział 14, pkt 6d) zalecono, żeby oferta została opracowana zgodnie z zał. 1 do SIWZ (wzór formularza oferty). Tymczasem wzór oferty (zał. 1 do SIWZ, pkt 11) zawiera zapis: "Oświadczamy, że podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie następujących części zamówienia: Część I, Zadanie i 2 (łącznie) a) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych... tak, nie, Część II, Zadanie 1,2,3,4 (łącznie) a) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych .... tak, .... nie (wykonawca winien zakreślić krzyżykiem właściwe pole)". We wzorze oferty wymieniona została tylko usługa pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych, dla której zamawiający powinien zadeklarować czy będzie korzystał z podwykonawców, co dodatkowo świadczy, że zamawiający ogranicza stosowanie podwykonawstwa w pozostałych częściach zamówienia.

W obu wymienionych przypadkach - przy zastosowaniu uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. ze. zm. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (tabela 4 pkt 5) - ustalono, iż ujawnione naruszenia skutkują korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych.

W zakresie postępowania na pełnienie nadzoru inwestorskiego przy zadaniu inwestycyjnym "Rewitalizacja kompleksu parków uzdrowiskowych w [...]", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.) Zespół kontrolujący stwierdził natomiast naruszenie:

- § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 45 ust. 6 i 7 p.z.p. oraz art. 24 ust. 2 i 4 p.z.p. poprzez bezzasadne wykluczenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym zabezpieczył swoją ofertę poprzez wpłatę wadium na konto zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zespół kontrolujący ustalił bowiem, że zamawiający wybrał w badanym postępowaniu wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę oraz spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym zabezpieczył swoją ofertę poprzez wpłatę wadium na konto zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. O wyborze oferty zamawiający poinformował wszystkich tzn. dwóch wykonawców w dniu [...] marca 2010 r. oraz zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty na swojej stronie internetowej. W wyniku powiadomienia o nieprawidłowej wpłacie wadium, wniesionego w dniu [...] marca 2010 r. przez wykonawcę, którego oferta z wyższą ceną nie została wybrana, zamawiający powtórzył czynności badania i oceny złożonych ofert. Na skutek powtórnej oceny ofert zamawiający wykluczył wybranego już wykonawcę, (który złożył najkorzystniejszą tj. najtańszą ofertę) - argumentując, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy tzn. poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. Zatem wybrany został wykonawca, który złożył ofertę droższą, natomiast wykluczono wykonawcę, którego oferta będąc najtańszą - spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jak zauważono, mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy p.z.p., pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto.

W związku z powyższym, w oparciu o uchwałę nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. ze. zm. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, uznano, że naruszenie to skutkuje korektą finansową przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, stanowiącej różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE). Korekta finansowa została nałożona na umowę nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010r. o wartości wydatków kwalifikowanych 136.200,00 zł.

Na podstawie opisanych ustaleń decyzją z dnia 8 maja 2013 r. Nr [...]Zarząd Województwa Dolnośląskiego określił kwotę środków przypadających do zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania w kwocie 155.565,29 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego po rozpoznaniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy – na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze. zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze. zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 267, określanej dalej: "k.p.a.") oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 596) – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji (w pkt II uzasadnienia, zawierającym aspekt proceduralny) organ ustalił, że w toku postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu organ wydający tę decyzję podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie oraz wyjaśnienia i zbadania wszelkich okoliczności faktycznych sprawy, zgodnie z przepisami k.p.a., w szczególności z art. art. 10 § 1, art. 61 § 1 i § 4, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a.

W dalszej części uzasadnienia decyzji (w pkt III uzasadnienia obejmującym aspekt merytoryczny) organ odwoławczy stwierdził, że strona skarżąca w tekście SIWZ jak i załącznikach do tego dokumentu wskazała wymagania co do udziału podwykonawców zarówno w ramach postępowania na zamówienie publiczne - "Rewitalizacja kompleksu parków uzdrowiskowych w [...]" (roboty budowlane) jak i w ramach postępowania na zamówienie - Pełnienie nadzoru inwestorskiego przy zadaniu inwestycyjnym pn.: "Rewitalizacja kompleksu parków uzdrowiskowych w [...]". W ocenie organu odwoławczego strona skarżąca w tekście SIWZ (w Rozdziale 6, pkt 1-3 SIWZ, w pkt. 11 wzoru oferty, stanowiącej zał. nr 1 do SIWZ oraz w § 8 pkt 1,12 załącznika nr 7 do SIWZ, stanowiącego projekt umowy z wykonawcą) w ramach zadania na roboty budowlane, bezzasadnie ograniczyła możliwość podwykonawstwa do części robót, związanych z usługami geodezyjnymi, a w ramach zadania na pełnienie nadzoru inwestorskiego, bezzasadnie ograniczyła możliwość podwykonawstwa tylko do pełnienia nadzoru w zakresie sieci elektroenergetycznych (zapisy SIWZ w Rozdziale 6, pkt 1-3, Informacja o podwykonawcach).

Organ ustalił, że nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu o zamówienie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którą zamawiający powinien przygotowywać i przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, co oznacza jednakowe traktowanie wszystkich oferentów na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców, którzy wykonują prace przez podwykonawców. W ocenie organu odwoławczego przedstawiony przez stronę skarżącą charakter zamówienia, opisany w SIWZ, nie uzasadnił wprowadzonego ograniczenia podwykonawstwa w zakresie ww. postępowań, a wobec powyższego strona skarżąca nie powinna ograniczać podwykonawstwa w zakresie usług stanowiących przedmiot zamówień.

Dalej organ wskazał, że stosownie do art. 36 ust. 5 p.z.p. zamawiający może zastrzec w SIWZ osobiste wykonanie zamówienia lub jego części, wyrażając swoją wolę w tym przedmiocie, jednakże powinien oświadczyć w treści SIWZ, że w danej części lub w całości nie dopuszcza, podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Tymczasem w prowadzonych w rozpoznawanej sprawie postępowaniach strona skarżąca nie oświadczyła wprost w jakim zakresie i z jakiego powodu podwykonawstwa nie dopuszcza.

Zdaniem organu, z materiału dowodowego nie wynika też, aby strona skarżąca wykazała, że przedmiot prowadzonych postępowań przetargowych posiada cechy szczególne, w związku z którymi ich wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom. Organ zaznaczył ponadto, że korzystanie z możliwości ograniczenia zlecania prac podwykonawcom powinno być poprzedzone wnikliwą analizą przedmiotu zamówienia, właściwości świadczenia wymaganego do spełnienia przez wykonawcę i zależności prawidłowego jego wykonania od cech wykonawcy.

Odnosząc się do dalszych zarzutów strony skarżącej organ wskazał, że na zamawiającym spoczywa obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym praw i obowiązków wykonawcy, które zapewnią zarówno odpowiedni poziom świadczenia usług, jak i sposób ich świadczenia. Strona uznała, że zapewnienie wysokiej jakości realizacji usług jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy będą one realizowane przez wykonawcę osobiście. Jednakże organ zaznaczył, iż udział podwykonawcy w realizacji zamówienia nie oznacza wprost, że jakość usługi zostanie obniżona, a procedury bezpieczeństwa nie będą zachowane. Odpowiedzialność za prawidłową realizację przedmiotu zamówienia leży po stronie wykonawcy i jest uzależniona w szczególności od treści umowy zawartej z wykonawcą. Zatem, nie można przyjąć, jak wskazał organ odwoławczy, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę wyłonionego w oparciu o warunki podmiotowe będzie w jakimkolwiek stopniu bardziej profesjonalna, rzetelniejsza lub bezpieczniejsza niż przy udziale podwykonawcy.

Wbrew argumentacji podniesionej przez stronę organ uznał, że poprzez wprowadzenie zapisów naruszających zasadę uczciwej konkurencji w postaci ograniczenia podwykonawstwa w obu postępowaniach doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 5 p.z.p. Za zasadne organ uznał również nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych. Przywołując zaś zasady zawarte w Taryfikatorze korekt finansowych i metody ustalenia jej wysokości (dyferencyjnej i wskaźnikowej) organ uznał, że ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej omówionym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

Odnosząc się do zarzutu strony w aspekcie wadium, organ zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy". Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p. podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 p.z.p.). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ - skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.

Przywołując dalej uregulowania wspólnotowe i krajowe, organ odwoławczy zwrócił uwagę na okoliczność, że strona skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie nr [...], zobowiązała się m.in. do stosowania obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz stosowania się do wytycznych i informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju Regionalnego oraz Instytucji Zarządzającej RPO WD, a także realizacji Projektu zgodnie z Poradnikiem dla Beneficjenta w ramach RPO WD, wytycznymi i informacjami oraz innymi dokumentami w ramach Programu (§ 10 ust. 1 pkt 6). Zgodnie z treścią umowy w § 10 ust. 1 pkt 7 strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych). Ponadto, jak wynika z zapisów umowy o dofinansowanie w § 12 ust. 1 strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy p.z.p. lub Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., Dyrektywy 2004/18/WE, jak również Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 01.10.2005, s. l, ze zm.), w takim zakresie, w jakim wymienione dokumenty mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego Projektu. W świetle powyższego organ odwoławczy stwierdził, że strona skarżąca poprzez wprowadzenie zapisów w SIWZ ograniczających podwykonawstwo w dokumentacji przetargowej, skutkujących naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określonej m.in. w art. 7 ust. 1 p.z.p., a także wytycznych zawartych w ww. dyrektywach oraz niezachowanie polityki horyzontalnej "zasady ochrony konkurencji i zamówień publicznych", naruszyła zapisy § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się do argumentów strony dotyczących braku występowania szkody w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, organ odwoławczy stwierdził, iż zagadnienie, czy stwierdzone naruszenia miały cechy szkody (realnej lub potencjalnej), rozpatrzono w powiązaniu z legalną definicją nieprawidłowości w rozumieniu przepisów wspólnotowych. Organ uznał, że w postępowaniu:

- doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku art. 36 ust. 5 p.z.p. oraz art. 45 ust. 6 i 7 ustawy p.z.p. oraz art. 24 ust. 2 i 4 ustawy p.z.p. Naruszenia te były wynikiem działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych, co tym samym wypełnia przesłankę art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006,

- zaistniały dwie postaci szkody: szkoda potencjalna, która wystąpiła w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 p.z.p. tj. w przypadku ograniczenia podwykonawstwa, gdyż istnieje potencjalna możliwość, której nie można wykluczyć, że w przypadku braku tego ograniczenia zmianie uległby krąg podmiotów składających ofertę, i że znalazłyby się oferty korzystniejsze od tych, które zostały złożone przy tak ograniczonym podwykonawstwie oraz szkoda realna, która miała miejsce w przypadku naruszenia art. 45 ust 6 i 7 oraz art. 24 ust. 2 i 4 p.z.p. tj. w przypadku odrzucenia najkorzystniejszej oferty, a która wyraża się różnicą pomiędzy ofertą ostatecznie wybraną przez zamawiającego, a ofertą odrzuconą w sposób naruszający prawo.

Odnosząc się do zarzutu wskazującego, że w stosunku do strony skarżącej zastosowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych ...", który powstał dopiero po przeprowadzeniu przez niego postępowań przetargowych organ wskazał, że już na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie w dniu 19 października 2009 r. strona skarżąca wiedziała, że obowiązuje ją m.in. dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych ...", przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2008 r. Uchwała nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 24 stycznia 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (obowiązująca na dzień przeprowadzenia kontroli u strony skarżącej), wprowadziła zapis, że w przypadku niezakończonej procedury weryfikacji wniosku o płatność albo procedury kontroli, w ramach oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - stosuje się dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji obowiązującej na dzień przeprowadzenia tej oceny, lub w wersji obowiązującej na dzień postępowania, o ile ta jest względniejsza. W dniu wszczęcia postępowań ([...] marca 2010 r.) obowiązywała już uchwała w sprawie nakładania korekt finansowych tj. uchwała nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. Czyniąc zatem zadość klauzuli względności przy ocenie wagi stwierdzonego naruszenia oraz przewidzianej za nie sankcji w postaci korekty finansowej porównano oba dokumenty, które obowiązywały w dacie wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak i w dacie przeprowadzenia kontroli i stwierdzono, że uregulowania obu dokumentów pn. "Wymierzanie korekt finansowych ..." były dla strony skarżącej tożsame, gdyż przewidywały 5% korektę finansową za naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Od niniejszej decyzji Gmina Miejska [...] wywiodła do tutejszego Sądu skargę.

Wyrokiem z dnia 26 lutego 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym.

Po przytoczeniu treści przepisów i analizie stanu prawnego Sąd stwierdził, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa w § 12 ust. 14, albowiem z treści tego postanowienia umowy wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu Województwa Dolnośląskiego publikowanych w przyszłości.

W tej materii Sąd stwierdził, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...]. Sąd I instancji powołał także orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z 17 grudnia 2014 r. (sygn. akt II GSK 1704/13) stwierdził, że za uprawnione w świetle zasady konstytucyjnej braku działania prawa wstecz można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

Sąd I instancji wskazał, że Instytucja Zarządzająca zawarła w uzasadnieniu decyzji stwierdzenie, że obie przywołane uchwały przewidują za przypisane stronie skarżącej naruszenia korektę w wysokości 5% , to jednak ta sama wysokość korekty w obu uchwałach nie oznacza, że jedna z nich jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji uchwała nr [...] mogłaby znaleźć ewentualnie zastosowanie gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono rozważań w uzasadnieniu decyzji. Ponadto, jeżeli już Instytucja Zarządzająca zastosowała późniejszą uchwałę (nr [...]), to Sąd zauważył, że nakazuje ona na str. 7 przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować jako zalecane stawki maksymalne, umożliwiając tym samym swoiste miarkowanie stawek, dopuszczając obniżenie ich wysokości albowiem wskaźnik procentowy korekty wyraża jedynie abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Tymczasem uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia nie daje podstaw do konstatacji, że zbadano istnienie okoliczności przemawiających za obniżeniem zastosowanej stawki.

Sąd nie zgodził się z oceną Instytucji Zarządzającej, że doszło w kwestii wadium do naruszenia normy art. 7 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych w związku z art. 45 ust. 6 i 7 p.z.p. oraz art. 24 ust. 2 i 4 p.z.p.

Sąd I instancji podkreślił, że jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie powinno być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Zdaniem Sądu ustawodawca wyraźnie zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu - formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych - zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. "prania brudnych pieniędzy" lub pozostawania w "szarej strefie".

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 p.z.p. tj. z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – Sąd uznał za brak skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle z literą prawa, tj. z art. 45 ust. 7 p.z.p. – nie można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania. Bezskuteczne bowiem wniesienie wadium oznacza brak jego wniesienia, co według art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zamówienia publicznego.

Sąd uznał również, że w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie wywiedziono w dostatecznym stopniu naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazano, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD powinna uwzględnić uwagi i stanowisko Sądu.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł Zarząd Województwa Wielkopolskiego.

W treści skargi skarżący kasacyjnie zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25.07.2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r. poz. 1647), zwanej dalej p.u.s.a. oraz w związku z zapisami uchwały nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - poprzez wadliwe uchylenie zaskarżonej decyzji na skutek błędnego przyjęcia, że zastosowanie w niniejszej sprawie zastosowanie ma uchwała w zakresie wymierzenia korekty finansowej obowiązująca na dzień podpisania umowy tj. uchwała nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2008r. oraz bez faktycznego wskazania jakie przepisy prawa naruszył organ wydając zaskarżoną decyzję;

2. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1, art. 141 § 4 oraz art. 153 p.p.s.a. - poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i wadliwe uzasadnienie wyroku polegające na pominięciu oceny prawnej rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienia, z wyłączeniem odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi oraz wskazań dla organu co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji, podczas gdy ocena prawna oraz prawidłowo sformułowane zalecenia są istotnymi elementami uzasadnienia wyroku, które sprawiają, że orzeczenie Sądu poddaje się kontroli instancyjnej oraz, że organ ma możliwość prawidłowo zrealizować wiążące go stanowisko Sądu zawarte w wyroku.

II. Naruszenie prawa materialnego tj.:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 6 i 7 oraz art, 24 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz.759 z późn. zm.) poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że Skarżąca Gmina w sposób prawidłowy wykluczyła wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę albowiem wykonawca ten wniósł wadium celem zabezpieczenia postępowania przetargowego, poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany przepisami przelew, podczas gdy kwota zabezpieczenia wadialnego oferty wykonawcy została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składania ofert i cel jakiemu służy instytucja wadium został osiągnięty;

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że w obu kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (roboty budowlane oraz nadzór inwestorski) nie doszło do bezpodstawnego ograniczenia udziału podwykonawców w realizacji przedmiotowych zamówień, podczas gdy Skarżąca Gmina ograniczyła podwykonawstwo albowiem wyraziła zgodę na wykonanie przez podwykonawców części zamówienia na roboty budowlane w zakresie usług geodezyjnych, wyłączając w pozostałym zakresie możliwość podwykonywania prac oraz wyraziła zgodę na wykonanie przez podwykonawców części zamówienia na pełnienie nadzoru inwestorskiego w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej - sieci elektroenergetycznych, wyłączając w pozostałym zakresie możliwość podwykonywania prac;

3. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, określanej dalej "u.z.p.p.r.") w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (określanego dalej "Rozporządzenie 1083/2006") poprzez ich błędną wykładnię skutkującą wadliwym przyjęciem, że uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego w sprawie wymierzania korekt finansowych jest - na równi ze wskazanymi przepisami - podstawą prawną zaskarżonej decyzji i że prawidłowe jest, z punktu widzenia relacji umownych skarżącej z organem, zastosowanie przy wymierzaniu korekty wyłącznie uchwały obowiązującej w dacieie zawarcia umowy, podczas gdy taka wykładnia narusza wskazane wyżej przepisy prawa skutkując zrównaniem z nimi wagą i mocą obowiązującą regulacji mających charakter wyłącznie instrukcyjny, stanowiący instrument pozwalający na nakładanie korekt, a nie je kreujący.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina [...] wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 tj., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takiej regulacji poza sporem powinna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a ograniczone jest do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przedmiotem kontroli judykacyjnej jest postępowanie sądowe prowadzone przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu, a zakończone wyrokiem tego Sądu z dnia z dnia 26 lutego 2015 r. w przedmiocie ze skargi Gminy Miejskiej [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu.

Na podstawie powyższego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję Po dokonaniu kontroli powyższego postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skargę kasacyjną wniesioną przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego należy uznać jako bezzasadną, a w konsekwencji - podlegającą oddaleniu.

Podkreślić należy, że w treści skargi skarżący kasacyjnie zarzucił zarówno naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego.

Pierwszy zarzut procesowy dotyczy naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25.07.2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r. poz. 1647, określanej dalej p.u.s.a.) w zw. z ww. uchwałą nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. w wyniku uchylenia zaskarżonej decyzji na skutek błędnego przyjęcia, że zastosowanie w niniejszej sprawie znajduje uchwała w przedmiocie wymierzenia korekty finansowej obowiązująca na dzień podpisania umowy tj. uchwała nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2008r. Ponadto, w ramach tego samego zarzutu procesowego organ powołał zarzut naruszenia przez Sąd ww. przepisów prawa procesowego w zakresie zaniechania wskazania przepisów prawa, które naruszył organ wydając zaskarżoną decyzję. Podkreślić należy, że uzasadnienie powyższego zarzutu kasacyjnego zawiera stwierdzenie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu jako podstawę wymierzenia korekt finansowych wskazał wyłącznie uchwałę Zarządu Województwa Dolnośląskiego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższy zarzut dotyczący uznania przez Sąd I instancji, że podstawę rozstrzygnięcia organu stanowi wyłącznie uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego jest niezasadny. Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku opisał system norm prawnych regulujących problematykę zarówno ustalania, jak i nakładania korekt finansowych. W skład tego systemu wchodzą, przedstawione w uzasadnieniu orzeczenia, unijne, jak i krajowe akty prawne. Poza opisem systemu sankcjonowania naruszenia zasad prowadzenia polityki rozwoju Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu dokonał także analizy zachowań beneficjenta w płaszczyźnie normatywnej oraz przedstawił argumenty uzasadniające swoje stanowisko. Dokonując analizy pierwszego zarzutu należy podkreślić, że poza aktami normatywnymi, stanowionymi przez unijne, jak i krajowe organy prawodawcze istotną rolę w stosowaniu prawa w przedmiotowym zakresie spełniają dokumenty zawarte w formie prawnej uchwały podejmowanej przez krajową instytucję zarządzającą programami. Dokumenty te stanowią element polityki administracyjnej obejmujący swoim zakresem badanie prawidłowości wydatków współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, realizowany przez instytucje zarządzające tymi funduszami. Dokumenty te konkretyzują m.in. przesłanki niezbędne do obliczenia wartości korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie. Jednak podkreślić należy, że obowiązek dokonywania korekt finansowych nałożony został normatywnie w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Przepisy rozporządzenia 1083/2006 znajdują bezpośrednie zastosowanie w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W celu realizacji bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa unijnego, stanowiącego element systemów prawnych państw członkowskich, polski prawodawca w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazał, że do zakresu zadań instytucji zarządzającej należy m.in. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Akty te, obejmujące swoim zakresem problematykę korekt finansowych, zwiększają poziom pewności prawnej i wpływają pozytywnie na proces stosowania prawa nie tylko z perspektywy instytucji zarządzającej funduszami ale także z perspektywy beneficjenta - w zakresie ewentualnych, negatywnych skutków finansowych nakładanych w formie korekt finansowych, które mogą wystąpić w sytuacji zachowania beneficjenta, sprzecznego normami prawa.

Dokonując analizy pozostałej części zarzutu przedstawionego w pkt I.1 należy zarzut ten uznać za zasadny gdyż Sąd I instancji błędnie wskazał, że strony umowy o dofinansowanie obowiązuje nadal, zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 14 umowy, uchwała instytucji zarządzającej nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. Podstawą takiej interpretacji, jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, jest argument wskazujący, że z treści ww. postanowienia umowy wnioskować należy, że zapis ten odwołuje się do uchwał instytucji zarządzającej opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu Województwa Dolnośląskiego publikowanych w przyszłości. Należy podkreślić, iż uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr [...], jak i nr [...] przewidywały – w obszarze tych samych naruszeń - tożsamą metodę wymierzania korekt finansowych, wskazując w obu ww. uchwałach m.in. korektę "o największej wartości procentowej". Ta największa wartość procentowa korekty może zostać zastosowana w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków zaniechania przestrzegania zasad zamówień publicznych. W przypadku zarzucanych w niniejszej sprawie przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego kilku naruszeń zasad zamówień publicznych przez beneficjenta korekta ta powinna zostać określona, na podstawie "starej" i "nowej" uchwały w maksymalnej wysokości tj. 5%. Natomiast, w przypadku różnicowania sytuacji prawnej beneficjenta (odwołując się do poglądu wskazanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13) należy stwierdzić, że za uprawnione można byłoby uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie większej wysokości korekty finansowej, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta. Jednakże w sytuacji braku pogorszenia pozycji beneficjenta w wyniku wydania nowych wytycznych w zakresie nakładania korekt finansowych, przewidujących identyczny skutek w zakresie zarówno przesłanek, jak i wysokości tychże korekt sytuacja beneficjenta nie ulegnie jakiekolwiek zmianie na niekorzyść.

Dokonując analizy drugiego zarzutu o charakterze formalnoprawnym (wyrażonego w pkt I. 2 skargi kasacyjnej) należy wskazać, że zarzut ten składa się z dwóch elementów i dotyczy naruszenia przez Sąd I instancji art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 153 p.p.s.a. poprzez wyżej opisane nienależyte wykonanie obowiązku kontroli sądowej i wadliwe uzasadnienie wyroku polegające na pominięciu oceny prawnej rozstrzygnięcia Sądu i jej wyjaśnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że powyższe zarzuty są niezasadne. Należy stwierdzić, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną zawartą w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., polegającą na naruszeniu przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia Sądu I instancji posiada wady powodujące, że orzeczenie nie poddaje się kontroli sądu kasacyjnego, a także wtedy, gdy nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest bowiem przyjęcie określonego stanu faktycznego z wyraźnym wskazaniem, które ustalenia faktyczne dokonane przez organ zostały przez Sąd przyjęte, a które nie.

Podkreślić należy, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji spełnił wymogi normatywne określone w tym przepisie. Wskazać należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazuje elementy uzasadnienia wyroku, które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpoznana przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Sąd I instancji spełnił wymogi ustawowe przewidziane dla uzasadnienia wyroku, zawierając w nim m.in. interpretację przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie, która jest odmienna od interpretacji dokonanej przez organ. Uzasadnienie orzeczenia Sądu I instancji zawiera zarówno opis zachowań beneficjenta istotnych z perspektywy przedmiotu niniejszej sprawy, jak również wskazówki dla organu dotyczące sposobu dalszego postępowania ze wskazaniem oceny – w aspekcie normatywnym - zachowań będących przedmiotem sprawy prowadzonej przez organ. Tak więc i w tym ostatnio wymienionym zakresie uzasadnienie spełnia normatywne wymogi.

Podkreślić należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie są fakty, tylko wykładnia przepisów prawa. Polemika z argumentacją Sądu I instancji zawartą w uzasadnieniu wyroku nie może stanowić usprawiedliwienia dla zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Może natomiast stanowić podstawę dla zarzutów naruszenia określonych przepisów prawa materialnego, których wykładni Sąd I instancji dokonał lub które zastosował (albo których nie zastosował, choć powinien).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Naruszenie przez sąd art. 153 p.p.s.a. przejawia się w tym, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie respektuje oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych przez ten sąd we wcześniejszym orzeczeniu. Należy zauważyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po raz pierwszy rozpoznawał sprawę ze skargi Gminy [...] na decyzję określającą kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. W związku z tym Sąd nie był związany żadną oceną prawną, a w konsekwencji powyższego nie mógł naruszyć art. 153 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 1 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 1980/14).

Mając na uwadze powyższe zarzuty procesowe skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 141 § 4 oraz art. 153 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje te zarzuty za nieusprawiedliwione, natomiast prawidłowość poglądów wyrażonych przez Sąd I instancji na temat wykładni prawa materialnego zostanie oceniona poniżej w ramach oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego.

Dokonując analizy zarzutów naruszenia prawa materialnego należy wskazać, że są one niezasadne.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 6 i 7 oraz art, 24 ust. 2 i 4 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Sąd I instancji, ze beneficjent w sposób prawidłowy wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego należy wskazać, że zarzut braku zastosowania ww. przepisów prawnych jest bezzasadny albowiem Sąd pierwszej instancji zastosował przepisy wskazane w pkt II. 1 skargi kasacyjnej oraz przedstawił przesłanki uzasadniające ich zastosowanie. Jednakże Sąd ten dokonał - odmiennej od organu - oceny prawnej zachowania beneficjenta w zakresie prawidłowości wpłaty wadium. Zarzuty kasacyjne w tym zakresie stanowią więc wyłącznie polemikę organu z poglądami Sądu I instancji wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał także za niezasadny, wskazany w pkt II.2 skargi kasacyjnej, zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 p.z.p. w kontekście zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zarzut ten dotyczy naruszenia przez Sąd I instancji art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że w obu kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (tj. w sprawie robót budowlanych oraz nadzoru inwestorskiego) nie doszło do bezpodstawnego ograniczenia udziału podwykonawców w realizacji przedmiotowych zamówień.

O naruszeniu prawa materialnego wskutek niezastosowania przepisu prawa można mówić wówczas, gdy w konkretnym stanie faktycznym istniały podstawy do dokonania subsumcji, a ani organ, ani sąd uregulowania tego nie zastosowały (por. wyroki SN: z dnia 24 stycznia 1997 r., II UKN 68/96, OSNP 1997, nr 18, poz. 351, oraz z dnia 3 lipca 1997 r., I CKN 179/97, LEX nr 81132, wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1554/09, wyrok NSA z dnia 4 września 2014r., sygn. akt II GSK 1248/13, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślić należy, że – podobnie jak w przypadku wyżej opisanego zarzutu o charakterze materialnoprawnym - Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zastosował powyższe przepisy prawne, dokonał ich szczegółowej analizy, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy, a także przedstawił swoje stanowisko w zakresie ich interpretacji, dokonując tego procesu w oparciu o różnorodne metody wykładni, także z uwzględnieniem wykładni przepisów w zakresie dopuszczalności podwykonawstwa, dokonanej w procesie stosowania prawa przez unijne organy ochrony prawnej. Dlatego też brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu. Na marginesie wskazać należy, że szczegółowa analiza normatywna przepisu art. 7 ust. 1 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 p.z.p. była dokonywana przez sądownictwo administracyjne (por. m.in. wyrok NSA z dnia 1 marca 2016r., sygn. akt II GSK 1918/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez ich błędną wykładnię.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazywane – jako podstawa kasacyjna – naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego w sprawie wymierzania korekt finansowych jest - równorzędną z ww. przepisami prawa - podstawą prawną zaskarżonej decyzji nie znajduje usprawiedliwionych podstaw. Brak jest bowiem po dokonaniu analizy uzasadnienia wyroku Sądu I instancji przesłanek do uznania, że Sąd ten taki właśnie pogląd przedstawił.

Natomiast, w zakresie drugiego elementu zarzutu kasacyjnego, podniesionego przez skarżącego w pkt II. 3 skargi kasacyjnej, a dotyczącego zastosowania właściwych wytycznych należy odwołać się do opisu wzajemnych relacji i zasad zastosowania "starych" i "nowych" wytycznych, która to problematyka została opisana powyżej.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu należy powtórzyć i dodatkowo wskazać, że Sąd I instancji w uzasadnieniu przestawił zarówno unijne, jak i krajowe akty prawne, jak również uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego w sprawie przyjęcia dokumentu, którego przedmiotem jest wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. Uchwały te stanowią akty wyłącznie konkretyzujące wysokość korekt finansowych. Akty te zawierają wskazówki na podstawie których instytucja zarządzająca funduszami europejskimi ograniczyła zakres uznania administracyjnego, stanowiąc dla organów ochrony prawnej instrument stosowania przepisów dotyczących korekt finansowych. Podkreślić należy, że tego typu instrumenty polityki administracyjnej stosowane są w różnych obszarach zarówno na gruncie unijnego, jak i krajowego prawa (m. in. w zakresie prawa konkurencji), zwiększając pewność prawną w zakresie skutków prawnych określonych zachowań będących przedmiotem regulacji normatywnej.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należy wskazać, że wyłącznie jeden zarzut skargi kasacyjnej wskazany w punkcie I.1, należało uznać za usprawiedliwiony. Jednakże uchybienie Sądu I instancji w tym zakresie nie oznacza jednak, że zaskarżony wyrok powinien podlegać uchyleniu, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, gdyż naruszenie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy i treść wyroku.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.

s. M. Sachajko s. Z. Czarnik s. M. Trzecki