Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1019/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 4
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 153
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Sebastian Pietrzyk sędzia WSA Monika Niedźwiedź po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 stycznia 2023 r. skargi B. S. i T. S. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie nr 244/2022 z dnia 20 czerwca 2022 r. znak: WOB.7721.128.2021.MOPIE w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi B. S. i T. S. (dalej: skarżący) jest decyzja Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie nr 244/2022 z dnia 20 czerwca 2022 r. znak: WOB.7721.128.2021.MOPIE. Rozstrzygnięciem tym utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu nr 78/2021 z dnia 9 lutego 2021 r. znak: OAE-530-4/17, którą zatwierdzono projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na terenie działki nr [...] położonej w miejscowości C.; udzielono inwestorowi M. T. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na terenie działki nr [...] położonej w miejscowości C.; nałożono na inwestora M. T. obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego obiektu.

Przedmiotem postępowania było sprawdzenie wykonania obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, nałożonego wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm., dalej: Prawo budowlane) decyzją PINB z 2 lutego 2010 r., utrzymaną w mocy decyzją MWINB z dnia 20 października 2010 r., jak również sprawdzenie przedłożonego projektu budowlanego zamiennego w zakresie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego.

Obowiązek powyższy był efektem uprzedniego stwierdzenia, że w trakcie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] położonej w miejscowości C., która to budowa była prowadzona w oparciu o decyzję Naczelnika Gminy C. z dnia 29 marca 1984 r. (przeniesioną na inwestora w 1997 r.), dokonano istotnych odstępstw od warunków ww. pozwolenia na budowę w zakresie: wzrostu powierzchni zabudowy i kubatury budynku, zwiększenia liczby kondygnacji budynku oraz zmiany rozmieszczenia i ilości otworów okiennych, a także wykonania zachodniej parterowej części budynku z tarasem oraz balkonu usytuowanego od strony południowej.

Postanowieniem z 3 marca 2020 r., PINB nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym zamiennym w zakresie wskazanym w sentencji postanowienia. W dniu 10 września 2020 r. inwestor przedłożył uzupełniony przedmiotowy projekt budowlany zamienny. Z kolei 9 lutego 2021 r. PINB wydał przedmiotową decyzję. Odwołanie od niej wywiedli skarżący.

Organ odwoławczy, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, wskazał, że prawidłowe rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało od organu odwoławczego uwzględnienia i zastosowania się do oceny prawnej sprawy zaprezentowanej przez orzekający w niniejszej sprawie sąd administracyjny. W niniejszej sprawie wypowiedział się: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 9 marca 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 1412/02, którym uchylono decyzję PINB z dnia 10 lipca 2001 r., znak: PINB.7355-Cheł-2/01 oraz decyzję MWINB z dnia 18 kwietni 2002 r., znak: WOA.5110-12-44/01; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 30 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 247/17, którym oddalono skargę na decyzję MWINB z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt WOB.7721.193.2016.ABIE; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 października 2019 r., sygn. akt II OSK 2851/17, którym oddalono skargę kasacyjną od wyroku WSA w Krakowie z dnia 30 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 247/17.

Organ wskazał, że roboty budowlane polegające na budowie przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Inwestor legitymował się decyzją pozwolenia na budowę z dnia 29 marca 1984 przeniesioną decyzją Wójta Gminy C. z dnia 22 grudnia 1997 r., znak; GK.8381/24/84/97, którą orzeczono: przenoszę pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wg. projektu gotowego [...] (...). Przedmiotowy obiekt został przyjęty do użytkowania w 2001 r., a co wynika z pisma Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu z dnia 21 marca 2001 r. Niemniej pozwolenie na budowę zostało wyeliminowane z obrotu prawnego w trybie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego decyzją Starosty Nowosądeckiego z dnia 27 listopada 2014 r.

Mając na uwadze nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowych obiektów organ I instancji wdrożył tryb likwidacji skutków tych uchybień, określony jako postępowanie naprawcze. Jak podkreślił organ, nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego stanowiło wypełnienie pierwszego etapu postępowania naprawczego, którego skuteczna realizacja przez inwestora w postaci wykonania w/w obowiązku miała umożliwić organowi wdrożenie kolejnego etapu procedury naprawczej, na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Wydanie decyzji w oparciu o art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego sprowadza się natomiast wyłącznie do sprawdzenia, czy nałożony wcześniej przez organ nadzoru budowlanego obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego został wykonany. Organ zaakcentował, że w decyzji pozwolenia na budowę z 1984 r. występowały dwa różne numery projekty typowego, wg. którego udzielono pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, i tak w części po podaniu podstawy prawnej organ podał: "Po rozpatrzeniu wniosku (...) w sprawie wydania pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wg projektu typ. [...] (...)", podczas gdy w osnowie przedmiotowej decyzji orzeczono, iż "Udziela się (...) pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego ws projektu typ. [...] (...)". Tut. organ mając na uwadze zgromadzony w niniejszej sprawie i przywołany w rysie historycznym materiał dowodowy, wyjaśnił, iż projektem typowym na budowę, wg którego udzielono pozwolenia na budowę przedmiotową decyzją, musiał być projekt typowy [...] a rozbieżność numerów projektów typowych w dwóch różnych częściach w/w decyzji traktować należy jako oczywistą omyłkę pisarską. Co więcej ustalono, iż nie została wydana decyzja zmieniająca przedmiotową decyzję o pozwoleniu na budowę, gdyż brak jest takowego zapisu w rejestrach pozwoleń na budowę, podczas gdy we wspomnianych rejestrach znajduje się zapis potwierdzający istnienie w/w decyzji o pozwoleniu na budowę.

W odniesieniu do wniosku skarżących o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, organ wskazał, że funkcją rozprawy administracyjnej jest najpełniejsze ustalenie stanu faktycznego sprawy w postępowaniu administracyjnym, nie zaś wyjaśnienie stronom postępowania przesłanek, którymi kieruje się organ, ani polemiki z jego stanowiskiem.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia:

– art. 10 § 1 i 3, art. 107 § 1 i 3, art. 7, art. 61, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 79, art. 80, art. 81, art. 89, art. 151 § 1 pkt 1, art. 145 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735, dalej: K.p.a.);

– art. 51 ust. 4, art. 51 ust. 1 pkt 3, art. 35 ust. 1, art. 28 ust. 2, art. 3 pkt 20, art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego,

– art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej: P.p.s.a.) oraz

– art. 21; art. 64; art. 2 Konstytucji RP.

Skarżący podnieśli, że w przedmiotowej sprawie fakty idą w poprzek prawu obowiązującemu, a także są w sprzeczności ze wskazanymi przez skarżących przykładami z judykatury. Zdaniem skarżących, organy nie sprawdzają projektu budowlanego w zakresie spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. Prawa budowlanego, w szczególności zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodności projektu zagospodarowania działki z ustaleniami mpzp, w tym techniczno-budowlanymi. Organ nie sprawdza kompletności projektu i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Organy nie wypowiedziały się czy projekt mieści się w zakresie formy projektu naprawczego, zignorowały ustosunkowanie się do rozwiązania w projekcie, odnośnie do "obszaru oddziaływania obiektu", nie zajęły stanowiska sformułowanego przez projektanta, że wg rozwiązań przez niego proponowanych oddziaływanie jest niewielkie, do zaakceptowania". Nie ustosunkowują się do źle poczynionych obliczeń dotyczących zacienienia oraz "ogniomuru".

Skarżący zakwestionowali brak przeprowadzenia rozprawy administracyjnej i wyrazili opinię, że organ II instancji nie zapewnił im czynnego udziału w postępowaniu. Stwierdzili, że projekt zamienny nie jest projektem naprawczym i nawiązuje do decyzji pierwotnej z 1984 r., wyeliminowanej z obiegu prawnego. Skarżący podkreślili, że organy błędnie starają się forsować tezę o braku odstępstwa wybudowanego obiektu od lokalizacji na działce. W ocenie skarżących, projekt, zgodnie z procedurą naprawczą, powinien być zgodny z obecnymi przepisami, aby mógł być zatwierdzony do realizacji. Projektant, załączając do dokumentacji wyciąg z MPZP jednocześnie nie realizuje jego zapisów, oświadczając iż wykonał dokumentację zgodnie z obowiązującymi norami przepisami itd. gdzie MPZP Gminy nie dopuszcza na tym terenie budowy w zbliżeniu do granicy działek.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. W szczególności wskazał, że na podstawie art. 64 ust. 2 Konstytucji RP w równym stopniu ochronie podlega zarówno prawo własności nieruchomości skarżących, jak i inwestora, nie można więc jednej ze stron traktować w sposób uprzywilejowany kosztem drugiej. Organ dodał, że zarzut naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. jest niezasadny, bowiem na etapie postępowania odwoławczego nie był gromadzony materiał dowodowy. Niezależnie od powyższego, skarżący nie wykazali, aby uniemożliwiono im podjęcie konkretnej czynności procesowej.

W piśmie z 23 stycznia 2023 r. skarżący sprzeciwili się skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Podnieśli, że Plan Zagospodarowania Działki nie ma odniesienia w sentencji pozwolenia na budowę z 1984 r. Skarżący zasugerowali, że arkusz mapy sytuacyjnej został spreparowany na potrzeby przedmiotowego postępowania poprzez wklejenie tabelki na nieodpowiedni arkusz, skserowanie i stwierdzenie zaginięcia oryginału. Skarżący zaznaczyli, że przedmiotowy obiekt powstawał od początku jako zupełnie inny budynek, nie bazujący na budynku projektu typowego [...] (w pozwoleniu na budowę [...]), a nie posiadający jedynie istotne odstępstwa wprowadzone do projektu domu, jak twierdzi MWINB.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna.

W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy.

Na wstępie należy omówić kwestię związania przepisem art. 153 p.p.s.a. i zakresu tego związania w niniejszej sprawie. Ma to bowiem kapitalne znaczenie dla rozstrzygnięcia, a jednocześnie dla zakresu rozpatrzenia złożonej skargi. Przepis art. 153 p.p.s.a. brzmi następująco: "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie". Związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji ani sąd administracyjny nie mogą w tej samej sprawie formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie ( tak przykładowo wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2022 r. I OSK 2101/21 LEX nr 3439603). Oddziaływaniem art. 153 p.p.s.a. objęte jest przede wszystkim przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (tak wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2023 r. II OSK 153/20 LEX nr 3480782). Naruszenie art. 153 p.p.s.a. może mieć miejsce w sytuacji, gdy sąd orzekający w danej sprawie nie podporządkował się wyrażonemu wcześniej w orzeczeniu sądu poglądowi w pełnym zakresie. Nie może on zatem formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem. Ocena prawna może przy tym dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji (por. wyrok NSA z dnia 5 stycznia 2023 r. I OSK 433/22, LEX nr 3454109).

Pierwszy wyrok, jaki zapadł w sprawie to wyrok do sygn. akt II SA/Kr 1412/02, który zawierał wskazania odnośnie kierunku prowadzenia postępowania dowodowego.

Organy poczyniły ustalenia adekwatne do wskazań, albowiem stwierdzono, że:

1/ okoliczność, że w decyzji o pozwoleniu na budowę z 29.03.1984r. znak GK.8381/24/84 /T.1, k. 32/ występowały dwa oznaczenia projektu "[...]" i "[...]" wynika z oczywistej omyłki pisarskiej, albowiem nie było w ogóle w obrocie projektu typowego "[...]" /T.3, k.261/;

2/ nie została nigdy wydana decyzja zmieniająca wspomnianą wyżej decyzję o pozwoleniu na budowę, wobec tego nie mają znaczenia prawnego zapiski odręczne w tej kwestii;

3/ budynek wykazuje istotne odstępstwa od stanu objętego decyzją z 1984r. , albowiem rozbudowano przedmiotowy budynek o pomieszczenie pełniące funkcję wiatrołapu zlokalizowane przy granicy z działką nr [...], zmieniono układ połaci dachu – czyli zmieniono cechy charakterystyczne: kubaturę i powierzchnię zabudowy, długość, szerokość i wysokość; ponadto zbyt niskie pomieszczenie gospodarcze w piwnicy, nieodpowiednie wymiary drzwi do pomieszczeń sanitarnch oraz klatki schodowej prowadzącej do kondygnacji podziemnej /k.7 proj, bud. zamiennego/.

Kolejne wyroki zapadłe w sprawie ukształtowały sytuację prawną w postępowaniu i stanowią bazę niniejszego rozstrzygnięcia. Mowa tutaj o wyroku WSA w Krakowie sygn. akt II SA/Kr 247/17 i wyroku NSA sygn. akt II OSK 2851/17.

W wyroku II SA/Kr 247/17 ustalono, że wskazania Sądu w sprawie II SA/Kr 1412/02 zostały wykonane; w szczególności Sąd podkreślił, że oznaczenie w decyzji typu projektu jako [...] było błędem pisarskim, a inwestor wystąpił o wydanie pozwolenia na budowę wg projektu [...], którą to okoliczność obejmuje związanie z art. 153 p.p.s.a.

Ponadto w wyrokach tych wskazano wiążąco następujące okoliczności:

1/ ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę z 1984r. zezwalała na budowę budynku mieszkalnego w odległości 1,5 m od granicy z działką nr [...], co wynika z planu zagospodarowania działki nr [...] jako załącznika do tej decyzji;

2/ wobec tak ustalonej treści decyzji o pozwoleniu na budowę z 1984r., jeśli nawet ta decyzja nie była zgodna z ówczesnymi przepisami - za ten fakt nie może odpowiadać inwestor i to w najsurowszym zakresie, bo poprzez nakaz rozbiórki budynku mieszkalnego;

3/ odstępstwem wobec tego będzie mniejsza odległość niż 1,5 m, a w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z pozwoleniem na budowę projekt zamienny przewiduje rozbiórkę wiatrołapu i przebudowę ściany zewnętrznej od granicy z w/w działką do parametrów ściany oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności pożarowej REI 60 poprzez zamurowanie znajdujących się w niej dwóch otworów okiennych i zastosowanie odpowiednich materiałów;

4/ z projektu budowlanego zamiennego wynika bez wątpienia, że po wykonaniu określonych w nim prac, budynek zlokalizowany na działce nr [...] nie spowoduje ograniczeń w dopuszczalnej zabudowie działki sąsiedniej nr [...] i nie będą naruszone interesy osób trzecich, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b.

5/ badanie zgodności projektu zamiennego z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego winno dotyczyć tylko odstępstw od projektu pierwotnego, nie zaś całości zrealizowanej inwestycji, bo nie była to inwestycja zrealizowana samowolnie, a jedynie w sposób odbiegający od zatwierdzonego projektu; wówczas bada się tylko, czy odstępstwa są zgodne z prawem.

Jak to już na wstępie zaznaczono, powyższe kwestie ustalono poprzednimi wyrokami wiążąco, zatem wszelkie zarzuty skargi odnoszące się do nich nie mogą odnieść skutku. Dotyczy to w szczególności zarzutów co do typu projektu, co do faktu budowy w zbliżeniu do granicy zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę z 1984r, zakresu sprawdzania zgodności z prawem projektu zamiennego.

Wbrew twierdzeniom skargi, w projekcie zamiennym zaprojektowano wykonanie robót budowlanych w postaci rozbiórki części budynku – wiatrołapu zlokalizowanego przy granicy z działką nr [...], zaprojektowano zmianę połaci dachowych – po wykonaniu czego obiekt będzie spełniał wymogi MPZP, jako że, zgodnie z ustaleniami organu I instancji, budynek położony jest w terenach oznaczonych symbolem B1MM ( tereny osiedleńcze przeznaczone dla realizacji różnych form mieszkalnictwa, usług i rzemiosła). Organ stwierdził, że przedłożony projekt budowlany zamienny jest kompletny i zgodny z przepisami prawa budowlanego. Jeszcze raz należy wskazać, że badanie zgodności z prawem dotyczyło odstępstw, a nie pierwotnej inwestycji. Warto przytoczyć w tej kwestii wyrok NSA z dnia 2 lutego 2017 r. II OSK 1251/15 LEX nr 2277180: " 1. W sprawie o zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego nie dochodzi do ponownego badania, czy inwestycja, co do której wydano pozwolenie na budowę, od którego istotnie odstąpiono, jest zgodna z prawem. Bada się jedynie to, czy istotne odstępstwo jest zgodne z prawem.2. Jedynie w zakresie tego istotnego odstępstwa bada się, czy jest ono zgodne z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu albo planem miejscowym. Przy czym badania w tym zakresie dokonuje się z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Zatem jeżeli w tym dniu obowiązuje plan miejscowy, to ocenia się, czy istotne odstępstwo jest zgodne z tym planem, a nie decyzją o warunkach zabudowy, która była podstawą wydania pozwolenia na budowę, od którego istotnie odstąpiono". Podobne stanowisko wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. II SA/Kr 526/19, LEX nr 2764621: " Dopóki inwestycja realizowana jest na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zgodnie z zatwierdzonym projektem budowalnym, dopóty nie ma żadnych podstaw do weryfikowania zatwierdzonego projektu budowlanego i ponownego sprawdzania jego zgodności z prawem. Inwestor ma zaś prawo, zgodnie z zatwierdzonym projektem, kontynuować budowę. Dopiero dopuszczając się istotnych odstępstw, musi liczyć się ze stosowną reakcją organu nadzoru, ale nie w zakresie tej substancji, którą, zgodnie z zatwierdzonym projektem i na podstawie ostatecznej decyzji, zrealizował". NSA w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. II OSK 224/18, LEX nr 2799406 wskazał, że budowa budynku z istotnymi odstępstwami bez uzyskania pozwolenia zamiennego jest samowolą budowlaną w części dotyczącej tych odstępstw. Końcowo w tej materii należy przytoczyć wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 czerwca 2018 r. II SA/Po 19/18, LEX nr 2518805: "Przed stwierdzeniem, że obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego został wykonany, należy po jego przedstawieniu przez inwestora dokonać jeszcze jego sprawdzeń, w szczególności w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 p.b. Co przy tym istotne, sprawdzenia te i weryfikacja przedłożonej dokumentacji zamiennej może dotyczyć tylko tej części, która odnosi się do istotnych odstępstw - postępowanie naprawcze w takim przypadku ma bowiem doprowadzić do ustalenia, czy istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego mogą być zaakceptowane, a więc: czy są zgodne z prawem, czy też - wymagają dla stwierdzenia ich zgodności z przepisami prawa budowlanego wykonania dodatkowych robót, ewentualnie - podjęcia innych czynności". Reasumując, organ I instancji zbadał projekt budowlany zamienny, oceniając jego zgodność z prawem w zakresie odstępstw.

Skarżący w skardze twierdzą, że plan zagospodarowania działki ( załącznik do decyzji z 1984r.) nie mógł być w istocie takim załącznikiem, gdyż nie jest planem realizacyjnym, o którym mowa w decyzji. Należy wobec tego wskazać, że kwestia ta (to jest fakt, iż jest to załącznik) jest objęta wiążącymi konkluzjami poprzednio orzekających sądów. Jedynie uzupełniająco należy dodać, że zgodnie z art. 20 i 21 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. ( Dz.U.1974.38.229), obowiązującej w czasie budowy, która miała miejsce w latach 1984-1986 – w ramach prac związanych z przygotowaniem inwestycji budowlanej powinno nastąpić opracowanie planu realizacyjnego, określającego urbanistyczne i architektoniczne zagospodarowanie terenu inwestycji lub działki budowlanej, zatwierdzonego następnie przez właściwy organ. Jednakże zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy istniała też inna możliwość, mianowicie "W pozwoleniu na budowę mogą być jednocześnie rozstrzygnięte sprawy urbanistycznego i architektonicznego zagospodarowania terenu inwestycji lub działki budowlanej. W tych wypadkach nie obowiązuje oddzielne uzyskanie rozstrzygnięć i zatwierdzeń, o których mowa w art. 21 ust. 3". Zaś zgodnie z § 2 pkt 4 ówczesnego Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego. (Dz.U.1975.8.48), ilekroć w rozporządzeniu jest mowa: "o "planie realizacyjnym" - należy przez to rozumieć plan zagospodarowania terenu inwestycji lub plan usytuowania obiektu budowlanego, sporządzony w ramach założeń techniczno-ekonomicznych inwestycji lub w dokumentacji jednostadiowej dla inwestycji realizowanych przez jednostki gospodarki uspołecznionej oraz plan zagospodarowania działki budowlanej, sporządzony dla inwestycji osób fizycznych i jednostek organizacyjnych, nie będących jednostkami gospodarki uspołecznionej". Tak więc "plan realizacyjny" mógł w istocie być planem zagospodarowania działki budowlanej.

Co się tyczy twierdzeń, że inwestor nie budował zgodnie z typem projektu [...], albowiem ten typ nie posiadał piwnic, które występują w istniejącym budynku, trudno jest się do niego odnieść, albowiem skarżący nie przedstawili sądowi takiego projektu. W aktach sprawy /T.2, k.179 i nast./ zalega natomiast projekt typowy [...], który przedstawia dom w pełni podpiwniczony. Ponadto projekt typowy mógł zostać przeprojektowany na potrzeby wymagań inwestora.

W kwestii zarzutu procesowego braku przeprowadzenia rozprawy przez organ II instancji, przytoczyć należy art. 89 k.p.a.:

Art. 89. § 1. Organ administracji publicznej przeprowadzi, z urzędu lub na wniosek strony, w toku postępowania rozprawę, w każdym przypadku gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa.

§ 2. Organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin.

Sposób stosowania tego przepisu wyjaśnił NSA w wyroku z dnia 1 grudnia 2020 r. II OSK 3866/19 LEX nr 3121822: "Wniosek o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w postępowaniu administracyjnym nie wiąże organu. Nie jest ona też formą realizacji wskazanej w art. 11 k.p.a. zasady objaśniania stronom przesłanek załatwienia sprawy. Rozprawa ma służyć organowi do jak najpełniejszego ustalenia stanu faktycznego sprawy, zwłaszcza gdy wymaga tego udział świadków, biegłych lub przeprowadzenie oględzin. Jej celem nie jest więc wyjaśnianie stronom postępowania przesłanek, którymi kieruje się organ, ani polemika z jego stanowiskiem. Objaśnianiu stronom przyczyn określonego załatwienia sprawy służy przede wszystkim możliwość zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym oraz uzasadnienie decyzji". W ocenie Sądu, w świetle zaprezentowanej wykładni brak jest podstaw do skutecznego zakwestionowania stanowiska organu, który nie widział konieczności przeprowadzenia rozprawy na wniosek skarżących.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organ odwoławczy art. 10 § 1 k.p.a. Organ wyznaczył termin załatwienia sprawy do 20 czerwca 2022r. Dzień później tj. w dniu 8.06.2022r skarżący T. S. i jego pełnomocnik zostali przyjęci przez organ i wysłuchani, z której to czynności sporządzono protokół /k.34 akt II instancji/. W dniu 20 czerwca 2022r. organ wydał decyzję. Skarżący nie wskazali, w jaki sposób twierdzone niezapewnienie im czynnego udziału w sprawie wpłynęło na ich prawa lub obowiązki. Tymczasem, jak to trafnie wskazał NSA w wyroku z dnia 23 listopada 2022 r. III OSK 6816/21 LEX nr 3437676, "Dla skuteczności zarzutu pozbawienia strony możliwości czynnego udziału w toczącym się postępowaniu administracyjnym koniecznym jest wykazanie, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło stronie przeprowadzenie konkretnych czynności procesowych, a w następstwie realizację przysługujących jej praw i nie mogło być konwalidowane na późniejszych etapach tego postępowania, jak również, że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy". Skarżący niczego podobnego nie wykazali, a ponadto zostali wysłuchanie przed wydaniem decyzji, stąd ten zarzut jest bezskuteczny.

Z wymienionych przyczyn, skoro zarzuty skargi nie mogą odnieść skutku, albowiem nie zachodzi naruszenie wskazanych tam przepisów, zgodnie z art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.