Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1715/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w M. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Zakład Usług Komunalnych w M.(dalej: Skarżący, Beneficjent) jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej również jako: Minister, organ) z (...) sierpnia 2018 r., nr (...) utrzymująca w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we W. (dalej: WFOŚiGW, organ I Instancji) z (...) września 2017 r., nr (...), ustalającą kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu (...) stycznia 2013 r., pomiędzy WFOŚiGW a Skarżącym zawarta została umowa nr (...) o dofinansowanie projektu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości M.", w ramach działania 1.1 Gospodarka wodno- ściekowa w aglomeracjach powyżej 15 tys. RLM priorytetu I - gospodarka wodno-ściekowa Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (dalej: umowa o dofinansowanie). W § 4 ust. 1 pkt 1 umowy Beneficjent zobowiązał się m. in. do przestrzegania przepisów dotyczących konkurencji, pomocy publicznej, udzielania zamówień publicznych, wynikających z prawa krajowego i wspólnotowego.

Następnie, Urząd Kontroli Skarbowej we W. (dalej: UKS) przeprowadził audyt realizowanego przez Skarżącego projektu. Z uwagi na ustalenia UKS stwierdzające naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, WFOŚiGW przeprowadził powtórną kontrolę procedur zawarcia umów:

- nr (...) z (...) lipca 2013 r. na realizację zadania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości M.",

- nr (...) z (...) września 2014 r., nr (...) z (...) września 2014 r.,

nr (...) z (...) września 2014 r. na realizację zadania "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach M. i M." Część 1. M. ((...)); Część 2. M. ((...)); Część 3. M.

W wyniku rekontroli uznano, że stwierdzone przez UKS naruszenie przepisów art. 25 ust. 1 oraz art. 41 pkt 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.), dalej – p.z.p., w ramach procedury zawierania przez Skarżącego wskazanych umów wyczerpuje przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. i w oparciu o metodę wskaźnikową dokonano wyceny szkody ustalając wskaźnik korekty finansowej w wysokości 5% (umowy nr (...), nr (...), nr (...)) i 25% (umowa nr (...)).

W tej sytuacji, pismami z (...) marca 2017 r. na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077) - dalej u.f.p. wezwano Beneficjenta do zwrotu 141 566,31 zł z tytułu korekty w ramach umów nr (...),(...) i (...) oraz 690 625,00 zł z tytułu korekty w ramach umowy (...).

Skarżący nie dokonał zwrotu, zatem WFOŚiGW wszczął postępowanie administracyjne określając w decyzji z (...) września 2017 r. wysokość przypadających do zwrotu środków.

Beneficjent złożył odwołanie od tego rozstrzygnięcia.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Minister Inwestycji i Rozwoju działający jako organ II instancji decyzją z (...) sierpnia 2018 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie WFOŚiGW.

W uzasadnieniu Minister wyjaśnił, że podczas audytu procedury zawarcia umów nr (...),(...) oraz (...) z (...) września 2014 r. stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., polegające na żądaniu od wykonawców, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dokumentu (listy referencyjnej dostawcy tłoczni), który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, a ponadto nie był ujęty w katalogu oświadczeń i dokumentów, określonym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Stwierdzono również naruszenie art. 41 pkt 7 p.z.p., poprzez brak zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji dotyczącej warunku udziału w postępowaniu (wymagania dostarczenia ww. listy referencyjnej), co spowodowało niespójność treści między ogłoszeniem a SIWZ.

Organ wyjaśnił, że katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty i nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem. W tej sytuacji wymóg przedłożenia przez wykonawcę listy referencyjnej dostawcy tłoczni należy uznać za nadmierny.

Odnosząc się do naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p. wyjaśniono, że w pkt 9.2.1) lit. c SIWZ, Beneficjent wyraźnie wskazał, jako warunek udziału w postępowaniu posiadanie określonego doświadczenia w budowie, tj. "dostawca tłoczni winien legitymować się co najmniej 30 obiektami o wydajności min. 50 m3/h działającymi na terenie Polski przez okres minimum 4 lat co potwierdzają niezależne opinie użytkowników - dostawca winien dołączyć listę referencyjną powyższych obiektów celem weryfikacji przez zamawiającego [...]". Tożsame postanowienie nie znalazło się natomiast wśród warunków wymienionych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zaznaczono, że treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 36 oraz art. 41 p.z.p. powinna być spójna, zaś potencjalni wykonawcy, po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu, nie mieli pełnej wiedzy o wymaganiach stawianych wykonawcy, w przeciwieństwie do wykonawców, którzy zapoznali się z treścią SIWZ. W ocenie organu taka rozbieżność stanowi naruszenie p.z.p.

Następnie, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. wskazano, że Beneficjent dokonał istotnych zmian postanowień umowy nr (...) w stosunku do treści oferty w zakresie warunków realizacji zamówienia, to jest zmiany sposobu zapłaty wynagrodzenia (z wypłaty jednorazowej na wypłaty w częściach).

Podsumowując wyjaśniono, że Skarżący dopuścił się poważnych naruszeń ograniczając krąg potencjalnych oferentów. Gdyby bowiem Beneficjent prowadząc przetarg nie ustanowił wymogu przedstawienia przez oferentów dokumentu, którego wymaganie było niedopuszczalne (a zarazem czyniło ogłoszenie i SIWZ niespójnymi), możliwe jest, że wpłynęłoby więcej ofert, wśród których znalazłaby się oferta korzystniejsza cenowo od wybranej. Możliwe również, że gdyby Beneficjent przewidział w drugim przetargu płatność wynagrodzenia w częściach (etapami), albo dopuścił możliwość zmiany w zakresie sposobu płatności wynagrodzenia, to złożona zostałaby oferta korzystniejsza cenowo, dzięki czemu zaoszczędzone zostałyby środki unijne.

Jednocześnie, odnośnie wezwania Skarżącego do zwrotu środków dwoma odrębnymi pismami wyjaśniono, że właściwszym działaniem byłoby wezwanie jednym pismem, obejmującym obie korekty, tym niemniej okoliczność ta nie może w żaden sposób wpływać na skuteczność skierowanych do Beneficjenta wezwań oraz prowadzenia względem niego postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków.

Na opisaną decyzję Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której zarzucił:

- w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości M.":

naruszenie art. 144 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości M." doszło do jego naruszenia poprzez zmianę umowy o zamówieniu publicznym polegającą na dopuszczeniu płatności częściowych w miejsce zapłaty po wykonaniu przedmiotu umowy, gdy tymczasem zmiana ta nie posiadała charakteru zmiany istotnej, bowiem nie odnosiła się do tej części oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a więc nie była limitowana warunkami określonymi w art. 144 ust. 1 p.z.p.,

art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości M." doszło do jego naruszenia poprzez zmianę umowy o zamówieniu publicznym polegającą na dopuszczeniu płatności częściowych w miejsce zapłaty po wykonaniu przedmiotu umowy, gdy tymczasem zmiana ta nie posiadała charakteru zmiany istotnej, bowiem jej wprowadzenie (choćby potencjalnie) nie wpływało na zwiększenie ilości wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia, a więc nie była limitowana warunkami określonymi w art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p.,

art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zmiana umowy o zamówienie publiczne polegającą na dopuszczeniu płatności częściowych w miejsce zapłaty po wykonaniu przedmiotu umowy stanowiła nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem zmiana ta nie dość, że nie naruszała wskazanych w decyzji przepisów o zamówieniach publicznych, to nie posiadała jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na budżet ogólnym Unii Europejskiej, co nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dalej na nałożenie korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenie 1083/2006,

- w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach M. i M. Cześć 1 M. ((...)); Cześć 2 M. ((...)); Część 3: M.":

art. 25 ust. 1 w zw. z 41 pkt 7 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do ich naruszenia poprzez żądanie od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, gdy tymczasem Beneficjent (jako zamawiający) żądał od wykonawców wyłącznie dokumentów, które niezbędne były do przeprowadzenia postępowania,

art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że żądanie przez Beneficjenta (jako zamawiającego) listy referencyjnej dostawcy tłoczni - jako dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, stanowiło nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem żądanie to nie dość, że nie naruszało wskazanych w decyzji przepisów o zamówieniach publicznych, to nie posiadało jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na budżet ogólnym Unii Europejskiej, co nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dalej na nałożenie korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenie 1083/2006,

- w odniesieniu do obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, ze zm.) – dalej: u.f.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji projektu doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie od Beneficjenta zwrotu jej części,

art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji z dnia 27 maja 2014 r. oraz w zw. ze stanowiącym załącznik do niego dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator korekt finansowych") w wersji z dnia 27 maja 2014 r. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie, a to ze względu na fakt, iż oba dokumenty zostały przyjęte po dacie zawarcia umowy o dofinasowanie i dlatego nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

8. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji z dnia 14 listopada 2012 r. oraz w zw. ze stanowiącym załącznik do niego dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator korekt finansowych") w wersji z dnia 14 listopada 2012 r. poprzez ich bezpodstawne niezastosowanie, a to ze względu na fakt, iż powyższe dokumenty obowiązywały w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie i dlatego powinna znaleźć zastosowanie w sprawie,

9. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji z dnia 14 listopada 2012 r. oraz w zw. ze stanowiącym załącznik do niego dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator korekt finansowych") w wersji z dnia 14 listopada 2012 r. poprzez bezpodstawne pominięcie przeanalizowania (ewentualnego) występowania okoliczności, które ze względu na ich wagę stwierdzonych okoliczności pozwalają na obniżenie bazowego wskaźnika korekty finansowej z 25% do 12,5% w przypadku korekty finansowej związanej z naruszeniem art 144 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz z 5% do 2,5% w przypadku korekty finansowej związanej z naruszeniem art. 41 pkt 7 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p.,

10. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się zatem do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w sposób przewidziany w art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) dalej: p.p.s.a. Dodać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd nie stwierdza, by kontrolowana decyzja naruszała prawo i to w stopniu nakazującym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Kwestią sporną w sprawie jest ustalenie, czy Skarżący naruszył 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.), dalej – p.z.p., oraz w przypadku odpowiedzi pozytywnej na pierwsze pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez Stronę części dofinansowania ?

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 (Zarządzanie i kontrola) stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58 - 62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś ze z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Naruszenie tego właśnie przepisu akcentuje skarga.

W rozporządzeniu 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Oznacza to, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Stanowisko to na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił dotychczasowe orzecznictwo TSUE i stanowisko Komisji Europejskiej. Zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W sprawie mają zastosowanie w szczególności także:

- art. 207 ust. 1 pkt 2-3 u.f.p. stanowiący, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 UFP lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 UFP, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy;

- art. 207 ust. 2a u.f.p, zgodnie z którym odsetki, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. nalicza się do dnia zwrotu środków;

- art. 207 ust. 8 u.f.p., z którego wynika, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa wart. 207 ust. 1 u.f.p., instytucja określona, odpowiednio w art. 207 ust 9 lub 11 u.f.p., wzywa do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania;

- art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p., według którego po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. , organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem art. 207 ust. 2 u.f.p.

Przechodząc do realiów sprawy Sąd stwierdza, że jak chodzi o zamówienie "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach M. i M. (umowy nr (...),(...) i (...)) zgodnie z ustaleniami audytu przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej we W. zasadnie stwierdzono naruszenie przez Beneficjenta art. 25 ust. 1 p.z.p. polegające na żądaniu od wykonawców, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dokumentu (listy referencyjnej dostawcy tłoczni), który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, a ponadto nie był ujęty w katalogu oświadczeń i dokumentów, określonym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231). Jednocześnie doszło do naruszenie oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji dotyczącej warunku udziału w postępowaniu (wymagania dostarczenia ww. listy referencyjnej), co spowodowało niespójność treści między ogłoszeniem a SIWZ. Beneficjent podnosi w skardze, że organ niesłusznie zarzucił naruszenie art. 25 ust 1 p.z.p. ponieważ żądany dokument wymagany był w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w związku z tym niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Ponadto zarzut naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p. zdaniem Skarżącego nie był właściwy ponieważ dotyczy nie warunku udziału w postępowaniu, a dokumentów jakich zamawiający żąda od wykonawców w toku postępowania.

Sąd, podobnie jak Minister, stoi na stanowisku, że zarzut naruszenia przez Beneficjenta art. 25 ust.1 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. przy udzielaniu omawianego zamówienia znajduje potwierdzenie w dokumentacji sprawy. Zamawiający określając w pkt. 9.2.1) lit. c SIWZ warunek, który winien spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, zażądał dołączenia przez dostawcę tłoczni listy referencyjnej z co najmniej 30 działającymi na terenie Polski tego typu obiektami o wydajności min. 50 m3/h. Taki dokument został również wymieniony w pkt. 10 SIWZ, gdzie wspomniano o dokumentach, jakie należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału. Tymczasem zakres dokumentów jakich zamawiający może żądać określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów. Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem. Nadmierne i nieuzasadnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego wykonawcom. Z tego właśnie względu ustawodawca wskazuje, że zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń dla niego niezbędnych (art. 25 ust. 1). Żądanie dokumentu dodatkowego, nie przewidzianego rozporządzeniem należy uznać za niezgodne z prawem. Działanie takie stanowi ograniczenie konkurencji poprzez zamknięcie dostępu do udziału w postępowaniu tym podmiotom, które nie spełniają tego wymogu, ale spełniają wszystkie wymogi, których wymagają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa."

Odnosząc się do naruszenia przez Beneficjenta art. 41 pkt 7 p.z.p. Sąd stwierdza, że w pkt 9.2.1) lit. c SIWZ, Beneficjent wyraźnie wskazał, jako warunek udziału w postępowaniu, posiadanie określonego doświadczenia w budowie, tj. "dostawca tłoczni winien legitymować się co najmniej 30 obiektami o wydajności min. 50 m3/h działającymi na terenie Polski przez okres minimum 4 lat co potwierdzają niezależne opinie użytkowników - dostawca winien dołączyć listę referencyjną powyższych obiektów celem weryfikacji przez zamawiającego [...]". Tożsame postanowienie nie znalazło się natomiast wśród warunków wymienionych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Treść obu dokumentów, to jest SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 36 oraz art. 41 p.z.p. powinna być spójna, przy czym nie musi być to literalna, dosłowna zgodność treści dokumentów. Ustawa nie pozwala jednak na przyjęcie prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób tożsamy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć. W niniejszym przypadku brak takiego postanowienia spowodował, że potencjalni wykonawcy, którzy mogli być zainteresowani wzięciem udziału w postępowaniu po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, nie mieli pełnej wiedzy o wymaganiach stawianych wykonawcy, w przeciwieństwie do wykonawców, którzy zapoznali się także z treścią SIWZ. Taka rozbieżność między treścią ogłoszenia a SIWZ stanowi naruszenie p.z.p. Sytuacja taka stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z ustaleniami audytu przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej we Wrocławiu w ramach procedury zawarcia umowy nr (...) z (...) lipca 2013 r. oraz aneksów nr (...) z (...) listopada 2013 r. i nr (...) z (...) kwietnia 2014 r., stwierdzono z kolei naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., polegające na dokonaniu istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zakresie warunków realizacji zamówienia, to jest zmiany sposobu zapłaty wynagrodzenia (z wypłaty jednorazowej na wypłaty w częściach).

Beneficjent w skardze podnosi, że zmiana sposobu zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w tym konkretnym przypadku nie stanowiła "zmiany istotnej" o jakiej mowa w art. 144 ust 1 p.z.p. Sąd stoi na stanowisku, że materiał dowodowy zebrany w sprawie w pełni uprawniał Ministra do stwierdzenia, że Beneficjent swoim postępowaniem naruszył art. 144 ust 1 p.z.p. W Załączniku nr 1 do pierwotnej wersji projektu umowy, który został przekazany do wykonawców wraz z SIWZ oraz w treści umowy, która ostatecznie została podpisana (...) lipca 2013 r. (umowa o roboty budowlane nr (...)) w pkt 4.1.a) mowa była o zapłacie wynagrodzenia na podstawie faktury końcowej "(jednorazowo) po zakończeniu, bezusterkowym odebraniu i przekazaniu przedmiotu umowy, wystawioną po podpisaniu Świadectwa Końcowego Rozliczenia Robót i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu umowy. Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy, termin wykonania prac wynosił 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, to jest do dnia (...) grudnia 2013 r. Następnie (...) listopada 2013 r. Aneksem nr (...) został zmieniony nie tylko termin realizacji umowy na 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy, to jest do dnia (...) maja 2014 r., ale również sposób wypłaty wynagrodzenia, który od tej chwili odbywać się miał na podstawie faktur częściowych "po zakończeniu, bezusterkowym odebraniu i przekazaniu wykonania poszczególnych etapów prac przedmiotu umowy oraz fakturą końcową, wystawioną po podpisaniu Świadectwa Końcowego Rozliczenia Robót i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu umowy ". O ile zmiana terminu realizacji umowy została przewidziana w warunkach zmiany umowy (pkt 81 d Załącznika nr 1 do Umowy), to zmiana sposobu płatności nie została w żaden sposób uregulowana, wobec czego zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 p.z.p. jako zmiana istotna była niedopuszczalna. Zgodnie z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości C-454/06 z dnia 19 czerwca 2008 r. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni:

"W istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. [...] Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia". Zasadniczym więc kryterium pozwalającym ustalić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z istotną zmianą umowy o zamówienie publiczne jest wpływ, jaki taka zmiana mogła wywrzeć na warunki konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na krąg wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o zamówienie lub którym zamówienie mogłoby zostać udzielone. Zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. [...] W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 ETS wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 ETS stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Stanowisko ETS w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Europejski Trybunat Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". W tym kontekście Izba wskazuje za wyrokiem ETS (C-496/99, Succhi di Frutta), iż zmiana niektórych warunków, na których zamówienie zostało udzielone, jest dopuszczalna "ze szczególnych powodów" jedynie wówczas, gdy zamawiający wprost przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu oraz określił warunki takiej modyfikacji. Jako warunek konieczny modyfikacji ETS uznał przy tym nie tylko określenie okoliczności, z których zmiana wynika, ale też opis przewidywanej zmiany i jej dopuszczalny zakres."

Sąd rozpoznający sprawę stoi na stanowisku, że omawiana zmiana miała charakter istotny. Jest potencjalnie możliwe, że istniały podmioty które były zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie, ale ze względu na to, że zapłata za nie miała nastąpić jednorazowo po wykonaniu zamówienia, nie złożyli oferty. Zmiana sposobu zapłaty w trakcie realizacji zamówienia preferowała natomiast wykonawcę, który wykonywał już zamówienie i zdecydowanie nastąpiła na jego korzyść, gdyż ciężar finansowania całego zadania do czasu jego realizacji nie spoczywał już tylko na wykonawcy. Gdyby takie postanowienia pojawiły się w pierwotnej wersji umowy, przekazanej jako projekt w załączniku do SIWZ, to zachodzi realne prawdopodobieństwo, że swoje oferty mogliby złożyć jeszcze inni wykonawcy, którzy kalkulując cenę uwzględniliby płatności częściowe i w efekcie zaproponowana przez nich cena mogłaby być korzystniejsza od ceny oferty, która ostatecznie została wybrana jako najkorzystniejsza.

Tymczasem argumentacja przedstawiona przez Beneficjenta w pkt 1 - 3 skargi stanowi nieskuteczną próbę wykazania, że wprowadzone do zmiany w zakresie sposobu zapłaty wykonawcy miały charakter nieistotny, a w konsekwencji, nie stanowiły naruszenia zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. Beneficjent poprzez dobór fragmentów rozstrzygnięć sądów administracyjnych i organów administracji (wydanych w odmiennych stanach faktycznych) stara się zawęzić pojęcie istotnych zmian w umowie wyłącznie do okoliczności stanowiących kryterium oceny ofert i wyboru oferty. W tej sytuacji - idąc takim tokiem rozumowania - należałoby przyjąć, że w sytuacji, w której jedynym takim kryterium była cena (jak miało to miejsce w niniejszej sprawie), wyłącznie zmiana w zakresie ceny może być uznana za istotną zmianę umowy. Tego rodzaju argumentacja nie znajduje jednak oparcia w przepisach prawa. Zmiana w zakresie sposobu zapłaty wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych zazwyczaj – jak w realiach rozpoznawanej sprawy - należeć będzie do kategorii zmian istotnych. Kwestie rozliczeń między zamawiającymi a wykonawcami zamówień publicznych są przeważnie – w szczególności dla tych ostatnich - kluczowe, zwłaszcza w przypadku mniejszych zamówień, gdy wykonawcami mogą być stosunkowo niewielkie przedsiębiorstwa o ograniczonej płynności finansowej. Tym samym, gdyby Beneficjent w ogłoszeniu o przetargu przewidział płatność na rzecz wykonawcy w ratach (tj. korzystniejszy dla wykonawcy), albo dopuścił wprowadzenie płatności ratalnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji umowy, wówczas potencjalnie mogłaby zostać w przetargu złożona oferta korzystniejsza cenowo.

Odnosząc się zarzutów nr 6 - 9 skargi należy uznać je za bezpodstawne. Organ w decyzji szczegółowo uzasadnił, dlaczego naruszenia prawa, których dopuścił się Beneficjent przy udzielaniu wskazanych powyżej zamówień publicznych stanowią nieprawidłowości pociągające za sobą korekty i w konsekwencji konieczność dokonania zwrotu środków.

Co zaś się tyczy twierdzeń Skarżącego odnośnie rzekomego zastosowania przez organ niewłaściwego taryfikatora, należy zauważyć, że jest on błędny. Taryfikator - jak trafnie zresztą Beneficjent zauważył - nie jest źródłem prawa. Jest on wyłącznie dokumentem, którego celem jest ujednolicenie wysokości korekt nakładanych w danym okresie przez instytucje systemu PO liŚ za podobne nieprawidłowości. Dlatego właściwym taryfikatorem jest zastosowany taryfikator obowiązujący w momencie ujawnienia danej nieprawidłowości przez którąkolwiek z instytucji systemu PO liŚ. W niniejszym przypadku datą ujawnienia nieprawidłowości jest (...) kwietnia 2016 r. tj. data sporządzenia przez Urząd Kontroli Skarbowej. Tym samym dla określenia wysokości korekty właściwy jest aktualnie obowiązujący taryfikator, stanowiący załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 z 29 kwietnia 2013 r (w wersji obowiązującej od dnia 1 czerwca 2014 r.). Należy przy tym podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, Beneficjent - zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu - zobowiązany jest do stosowania wytycznych w wersji obowiązującej nie na moment zawarcia umowy, lecz w wersji obowiązującej na dzień dokonywania danej czynności związanej z realizacją projektu. Analogicznie, w przypadku działań instytucji systemu PO liŚ względem Beneficjenta (np. stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości i nałożenia korekty) zastosowanie znajdują wytyczne obowiązujące w danym momencie, a nie ich archiwalne odpowiedniki z okresu zawarcia umowy.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 grudnia 2016 r., II GSK 1243/15 (dostępny na ozeczenia.nsa.gov.pl.) zasadnie wskazał, że do korekt finansowych znajdują zastosowanie Wytyczne w sprawie Taryfikatora w wersji obowiązującej w dacie stwierdzenia (wykrycia) nieprawidłowości. Sąd kasacyjny wyjaśnił, że Taryfikator w istocie stanowi jedynie instrukcję postępowania co do zasad wymierzania korekt. W kontekście tym wypada wskazać na treść decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Decyzję tę wydano mając na uwadze m.in. art. 80 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU, EURATOM) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U.UE.L z 2012r. nr 298 s. 1). Stanowi on, że Komisja stosuje wobec państw członkowskich korekty finansowe w celu wykluczenia z finansowania przez Unię wydatków dokonanych z naruszeniem mających zastosowanie przepisów. Komisja opiera korekty finansowe na wskazaniu kwot wypłaconych nienależnie i na ich skutkach finansowych dla budżetu. Jeżeli kwot tych nie można dokładnie ustalić, Komisja może zastosować ekstrapolację korekty lub korekty ryczałtowe zgodnie z przepisami sektorowymi. W treści decyzji w motywie (1) wskazano cel wytycznych - dostarczenie odpowiednim służbom Komisji wskazówek dotyczących zasad, kryteriów oraz stawek korekt finansowych stosowanych przez Komisję w odniesienie do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku niezgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Stwierdzono też w motywie (6), że wytyczne winny być stosowane przez służby Komisji aby zapewnić równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekty finansowych. Zgodnie zaś z akapitem drugim art. 2 tej decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1) doprecyzowano, że niniejsze wytyczne należy stosować przy dokonywaniu korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie ich przyjęcia. W stosunku do ustaleń audytu i korekt finansowych dotyczących funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności, EFR oraz czterech funduszy programu ogólnego "Solidarność i zarządzanie przepływami migracyjnymi", w przypadku których w dniu przyjęcia niniejszych wytycznych toczy się postępowanie kontradyktoryjne, w którym stroną jest państwo członkowskie, Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 niniejszej decyzji) lub niniejsze wytyczne przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego. Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem 19 grudnia 2013 r.), a wykrytych po dacie podjęcia tej decyzji zgodnie z wyrażoną w decyzji regułą intertemporalną mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji, jednakże do postępowań już w toku mają zastosowanie dotychczasowe lub wynikające z decyzji o ile są one korzystniejsze. Zasadą określoną w decyzji Komisji z 19 grudnia 2013 r. jest tym samym stosowanie wytycznych w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie podjęcia decyzji, z wyjątkiem od tej zasady przyjętym na korzyść beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TfUE) zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła powinna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe. Wobec powyższego stosowanie szczegółowych wytycznych - które w zakresie zamówień publicznych powinny uwzględniać również stanowisko Komisji i TSUE - nie może następować w oderwaniu od treści tychże przepisów, jak i przyjętego przez Komisję wyjątku, że dopuszczalne jest stosowanie poprzednich korzystniejszych dla beneficjenta wersji wytycznych. NSA we wskazywanym wyroku zasadnie zauważył, że brak związku reguł ustalania korekty z datą powstania nieprawidłowości wynika z faktu, że korekta winna wyrażać poniesioną przez fundusz stratę, co również uzasadnia stosowanie wytycznych "aktualnych" na dzień wykrycia nieprawidłowości. Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej - instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Zmiana Wytycznych spowodowała konieczność zmiany Taryfikatora.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyczerpująco wyjaśniono przy tym powody korzystnego dla Skarżącego maksymalnego dopuszczalnego miarkowania wskaźnika korekty finansowej w wysokości 5% (umowy nr (...), nr (...), nr (...)) mniej istotną wagą stwierdzonych w tym zakresie naruszeń.

Przekonująco wyjaśniono także powody zastosowania 25% korekty wagą nieprawidłowości stwierdzonych przy wykonaniu umowa nr (...).

Nietrafne są również zarzuty Beneficjenta zawarte w pkt 10 skargi. Skarżący podnosi, że organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego sprawy, jednakże nie wskazuje, jakich faktów organ nie ustalił, ani jakich czynności dowodowych nie podjął. Beneficjent zarzuca ponadto organowi długotrwałe prowadzenie postępowania odwoławczego. Jakkolwiek twierdzenie to jest zgodne ze stanem faktycznym, okoliczność ta nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, wobec czego jej podnoszenie w skardze jest bezprzedmiotowe.

W niniejszej sprawie – jak wskazano powyżej – naruszone zostały przepisy prawa wspólnotowego (tj. art. p.z.p.) Takie działanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku (zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców i wiążący się z tym brak korzystniejszej oferty). W konsekwencji, w wyniku opisanych uchybień wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W świetle powyższego, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.