Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2265/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Zawody prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 75
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.
article: art. 127 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi M. N. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącego M. N. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 30 września 2010 r. (sygn. akt II GSK 810/09) uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 305/09) w sprawie skargi M. N. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2008 r. w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Do wydania tego wyroku doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Uchwałą Komisji Egzaminacyjnej ds. aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...] nr [...] z dnia [...] września 2008 r. stwierdzono, że M. N. otrzymał z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 188 punktów, w związku z czym uzyskał wynik negatywny.

Odwołanie od powyższej uchwały złożył do Ministra Sprawiedliwości M. N., zarzucając błędne konstrukcje pytań: nr 82, 95, 186 i 248, nieprecyzyjną konstrukcję odpowiedzi uznanej za prawidłową na pytanie nr 68 oraz przekroczenie zakresu tematycznego egzaminu przez umieszczenie pytań z zakresu prawa podatkowego, tj. naruszenie art. 75a ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.). Omawiając wymienione wyżej pytania i udzielone odpowiedzi kwestionował poprawność odpowiedzi wskazaną w kluczu.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę.

Minister uznał, że: pytanie nr 82, zgodnie z którym "Według kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczeń zawarta na czas dłuższy niż rok:

A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności;

B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności;

C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych",

zostało prawidłowo sformułowane. Skarżący wskazał odpowiedź "B", zaś prawidłowa jest odpowiedź "C". Odpowiedź "C" wynika z art. 660 k.c. w związku z art. 74 k.c, który stanowił, że zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności. Przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Zatem pytanie odnosiło się do zastrzeżenia formy pisemnej wyłącznie dla celów dowodowych.

Pytanie nr 95 brzmiało: "Według kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli skarga kasacyjna jest oczywiście bezzasadna, Sąd Najwyższy:

A. pozostawia skargę bez rozpoznania;

B. odrzuca skargę;

C. odmawia przyjęcia skargi do rozpoznania",

Wg klucza prawidłowa jest odpowiedź "C", zaś skarżący wskazał odpowiedź "B". W ocenie Ministra z art. 398 (9) § 1 pkt 4 k.p.c. wynika, że zwrot "skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona" pozwala wnioskować a contrario, że skarga oczywiście bezzasadna zostaje pozostawiona bez rozpoznania. Zgodnie z § 2 wymienionego przepisu, Sąd Najwyższy odmawia przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania. Dlatego zasadne było uznanie przez organ za prawidłową przewidzianej w kluczu odpowiedzi "C".

Pytanie nr 186 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne;

B. dwuinstancyjne;

C. trójinstancyjne",

Pytanie to odnosiło się do treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego. Wg klucza odpowiedzi prawidłowa jest odpowiedź "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B". Organ odwoławczy wskazał, że postępowanie w trybie art. 127 § 3 k.p.a., nie jest postępowaniem dwuinstancyjnym, gdyż toczy się przed tym samym organem administracji publicznej nie uruchamiając toku instancji administracyjnej, rozumianego jako przejścia kompetencji do rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy z jednej instancji do drugiej. W związku z tym od decyzji wydanej przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego nie przysługuje odwołanie lecz wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, dlatego poprawna była odpowiedź "A", nie zaś odpowiedź "B".

Pytanie nr 68 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego na nieważność oświadczenia woli ze względu na wadę takiego oświadczenia złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, może powołać się:

A. tylko ta osoba, która złożyła oświadczenie woli dotknięte wadą;

B. tylko strona czynności prawnej, która doszła do skutku na mocy złożenia

oświadczenia dotkniętego wadą;

C. każdy",

Wg klucza prawidłowa jest odpowiedź "C" zaś skarżący zakreślił odpowiedź "B". Organ uznał, że pytanie było prawidłowo sformułowane i nie chodziło w nim o wskazanie, kto jest uprawniony do żądania ustalenia nieważności czynności prawnej, lecz o możliwość powołania się na nieważność tej czynności z uwagi na jej pozorność. Nie odnosiło się więc do kwestii proceduralnej lecz materialnej. W związku z tym zastosowanie miał przepis art. 83 § 1 k.c., zgodnie z którym nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Skoro więc pozorne oświadczenie woli jest bezwzględnie nieważne, to na ten fakt może powołać się każdy (i tak wskazuje odpowiedź "C"), a sąd uwzględnia tę okoliczność z urzędu, także w przypadku niepowołania się na nią przez stronę postępowania.

Pytanie nr 248 brzmiało: "Zgodnie z ustawą o Rzeczniku Praw Obywatelskich, zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich powołuje:

A. Rzecznik Praw Obywatelskich;

B. Prezydium Sejmu;

C. Marszałek Sejmu",

Wg klucza prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżący zaznaczył odpowiedź "A". Organ odwoławczy uznał, iż istota pytania sprowadzała się do tego, jaki organ powołuje zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich. Natomiast użyte w przepisie art. 20 ust. 3 ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich sformułowanie "może powołać" odnosi się do liczby zastępców i nie oznacza obowiązku lub uprawnienia do powołania. Dlatego zasadnie uznano, iż prawidłową była odpowiedź "C".

Minister Sprawiedliwości nie zgodził się z zarzutem skarżącego dotyczącym umieszczenia w teście pytań z zakresu prawa podatkowego i tym samym naruszenia art. 75a ust. 3 Prawa o adwokaturze. Zdaniem organu, jeżeli prawo finansowe jest prawem regulującym publiczną działalność finansową, to reguluje także ogniwo budżetowe systemu finansów publicznych, a więc podatki.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył na powyższą decyzję M. N. wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. W skardze zawarł liczne zarzuty dotyczące prawidłowości konstrukcji poszczególnych pytań wraz z bogatą argumentacją prawną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2009 r. oddalił skargę.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał, że sąd administracyjny nie może wykluczyć żadnego pytania z testu z tego powodu, że było ono źle postawione lub żadna odpowiedź nie była właściwa, zatem w istocie nie może zmieniać punktacji ustalonej przez komisję egzaminacyjną.

Badając zaskarżoną decyzję Sąd I instancji odniósł się w pierwszej kolejności do zbadania zasadności zarzutu M. N. dotyczącego pytania nr 82, uznając, że można mieć uzasadnione wątpliwości, co do możliwości udzielenia poprawnej odpowiedzi na to pytanie, przez dokonanie wyboru jednej ze wskazanych odpowiedzi, gdyż treść art. 660 k.c. w relacji do art. 74 § 1 k.c. zdanie drugie czyni odpowiedź podaną jako poprawną pod lit. "C" - wątpliwą. Sąd nie podzielił argumentacji organu, co do poprawności odpowiedzi "C", jednakże uznał, że przy braku uzyskania przez skarżącego dwóch punktów do wymaganego minimum, okoliczność ta nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy.

Co do odpowiedzi na pytanie nr 95, Sąd podał, że zgodnie z art. 398(9) § 1 pkt 4 k.p.c. skarga kasacyjna powinna być oczywiście uzasadniona, co oznacza, że nie może być oczywiście bezzasadna. Jeżeli nie jest oczywiście uzasadniona to stosownie do art. 398 (9) § 2 k.p.c. Sąd Najwyższy odmawia jej przyjęcia do rozpoznania, a więc prawidłowa była odpowiedź wskazana pod pkt "C" nie zaś wskazana przez skarżącego odpowiedź "B".

Z kolei odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 186, Sąd uznał, że prawidłowa była odpowiedź "A", a nie wskazana przez zdającego "B". Organ odwoławczy prawidłowo uzasadniał poprawność odpowiedzi wskazanej w kluczu stwierdzając, że zaskarżenie decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie udzielenia indywidualnego zezwolenia dewizowego nie przenosi sprawy do innej instancji, gdyż wyłącznie Prezes NBP rozpoznaje ponownie tego rodzaju sprawę. W tym rozumieniu postępowanie to jest jednoinstancyjne, co nie narusza zasady z art. 15 k.p.a., jako że postępowanie nie toczy się w trybie odwoławczym, lecz na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przed tym samym organem administracji publicznej.

Odnosząc się do pytania nr 68 Sąd wskazał, że stosownie do art. 83 § 1 k.c. nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. Prawidłową odpowiedzią na pytanie nr 68, była więc odpowiedź "C", a nie zakreślona przez zdającego odpowiedź "B", jako że pozorne oświadczenie woli jest nieważne i nieważność ta odnosi skutek wobec wszystkich.

Istota odpowiedzi na pytanie nr 248 zdaniem Sądu sprowadzała się do tego, kto powołuje zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich. Dlatego prawidłowa mogła być jedynie odpowiedź wskazana w pkt "C" (tj. Marszałek Sejmu), a nie podana przez zdającego odpowiedź "A" (tj. Rzecznik Praw Obywatelskich), co wynika wprost z art. 20 ust. 3 ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich.

Nadto Sąd pierwszej instancji zauważył, że zgodnie z art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze egzamin polegał na sprawdzeniu wiedzy kandydata m. in. z zakresu prawa finansowego. Zdaniem Sądu organ zasadnie wywiódł, iż do dziedziny prawa finansowego należy zaliczyć również prawo podatkowe. Minister wykazał związek prawa podatkowego z prawem finansowym wyrażający się m. in. finansową działalnością publiczną Państwa w zakresie przychodów podatkowych, które są instrumentem zasilania budżetu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył M. N. zaskarżając to orzeczenie w całości.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że Sąd pierwszej instancji powtórzył za organem rozważania dotyczące treści pytań nr 68, 95, 186 oraz 248, nie odniósł się do stanowiska skarżącego, który przedstawił obszerne zarzuty wskazujące na to, że pytania te nie zostały sformułowane zgodnie z wymogami art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze.

Uzasadniając wyrok z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 810/09, uchylający wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2009 r., Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, iż Sąd I instancji w sposób niepełny i z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. ustosunkował się do bardzo szeroko uzasadnionych zarzutów skarżącego dotyczących pytań 68, 82, 95, 186 i 248 i pominął przytoczoną przez niego argumentację prawną ograniczając się do stwierdzenia, że jest ona nietrafna, zaś zasadne są poglądy Ministra Sprawiedliwości wyrażone w zaskarżonej decyzji. Takie uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż w istocie nie poddaje się ono kontroli, bowiem w sytuacji braku odniesienia się do zarzutów i argumentów strony nie wiadomo, dlaczego Sąd podzielił argumentację Ministra. Brak odniesienia się do argumentacji strony spowodował, że uznać należało, iż skarga nie była rozpatrzona z należytą wnikliwością.

W ocenie NSA zakres badania legalności zaskarżonej decyzji powinien obejmować zastosowanie prawa materialnego, tj. art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze wobec postawienia przez skarżącego zarzutu, że 5 pytań nie spełniało określonych w tym przepisie wymogów. Stosowana w tym przepisie reguła testu jednokrotnego wyboru wyklucza zamieszczanie w pytaniach propozycji odpowiedzi, z których więcej niż jedna jest prawidłowa. Pytania zawarte w teście muszą być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Nie można w nich zawierać kwestii spornych w orzecznictwie i doktrynie, jeżeli udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia lub wskazania dodatkowych założeń albo odniesień.

Badając sprawę ponownie, jak zakreślił NSA, Sąd I instancji rozważy zarzut dotyczący pytania nr 95, biorąc pod uwagę zmianę przepisów k.p.c, jaka nastąpiła w wyniku wejścia w życie w dniu 6 lutego 2005 r. ustawy z dnia 22 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2005 r. Nr 13, poz. 98), która to ustawa w miejsce dotychczasowej "Kasacji" wprowadziła "Skargę kasacyjną".

Nadto, Sąd I instancji ponownie zbada i uzasadni, czy zgodna z prawem jest decyzja Ministra akceptująca ustalenie, że skarżący uzyskał 188 punktów i uzyskał negatywny wynik egzaminu na aplikację adwokacką.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sad Administracyjny.

Odnosząc się do argumentacji skargi, na wstępie należy zauważyć, że Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie od uchwały komisji egzaminacyjnej, o której mowa w art. 75a Prawa o adwokaturze, ocenia kwestię wyniku przeprowadzonego egzaminu i bada czy wynik ten został ustalony prawidłowo. Prawidłowe zaś ustalenie wyniku egzaminu zależy od prawidłowości sformułowania pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi w kluczu, prawidłowości odpowiedzi wskazanych przez kandydata oraz prawidłowości zastosowanych procedur egzaminacyjnych. Kwestia oceny merytorycznej poprawności pytań i odpowiedzi wskazanych jako prawidłowe w kluczu testowym, jest istotnym zadaniem tego organu na tym etapie postępowania. Od tej oceny zależy rzetelność ustalenia wyniku egzaminu kandydata i zgodność z prawem decyzji w tym względzie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 2008 r. II GSK 473/07).

Skarga w tej sprawie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie czyni zadość wszystkim z wymienionych warunków prawidłowego ustalenia wyniku egzaminu, a w konsekwencji nie odpowiada obowiązującemu prawu. W pierwszej kolejności Sąd odniesie się do prawidłowości pytania testowego nr 82.

Sposób rozumienia i wykładnia art. 660 kc, to okoliczności istotne dla oceny spornego pytania nr 82 w kontekście kryteriów jakim pytanie to powinno sprostać, żeby mogło być uznane za prawidłowe. Kryteria te ustawodawca sformułował w art. 75 i ust. 1 ustawy pa stanowiąc, że egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź uzyskuje 1 punkt. W/w pytanie nr 82 nie odpowiada kryterium/wymogowi zawierania trzech odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Żadnej bowiem z podanych w tym pytaniu odpowiedzi, oznaczonych jako A, B, C, nie można uznać za prawidłową.

W szczególności, oparcie tego pytania na treści w/w art. 660 kc skutkowało obowiązkiem wskazania wśród wariantów odpowiedzi zaproponowanych w pytaniu jednej odpowiedzi, która wprost nawiązuje do istoty i merytorycznego sensu tego przepisu - w korespondencji z zasadami ogólnymi kodeksu cywilnego (kc) odnoszącymi się do formy czynności prawnych, tj. art. 73 § 1 i 2 oraz art. 74 § 1 kc. Art. 660 kc stanowiąc, że umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie, zaś w razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony, przesądza zasadę pisemnej formy umowy, o jakiej mowa w tym przepisie. Jednakże jedynym skutkiem niezachowania tej formy jest to, że umowa ta będzie poczytana za zawartą nie na czas oznaczony, jak chciały strony, lecz na czas nie oznaczony. Jest to zatem forma (rygor) zastrzeżona ad eventum (por. tu art. 73 § 2 kc zdanie drugie i art. 74 § 1 kc zdanie drugie), czyli dla wywołania określonych skutków prawnych. Rygor ad eventum oznacza, że gdy strony nie zachowają zastrzeżonej formy czynności prawnej, będzie ona ważna, a jedynie nie wywoła tych skutków prawnych, których wywołanie było uzależnione od zachowania tej formy.

Jednocześnie rygor ten nie może być utożsamiany, czy traktowany na równi z zastrzeżeniem formy czynności prawnej wyłącznie dla celów dowodowych - ad probationem. Zastrzeżenie tej formy odnosi się bowiem do zwykłej formy pisemnej. W myśl art. 73 § 1 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa (wyraźny przepis) przewiduje rygor nieważności. Jeżeli zatem przepis wymagający formy pisemnej nie przewiduje rygoru nieważności (tak jak art. 660 kc zdanie pierwsze) uznaje się, że forma ta została zastrzeżona dla celów dowodowych, chyba że z przepisu tego wynika (tak jak z art. 660 zdanie drugie), iż jest ona zastrzeżona dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum).

Wprawdzie według art. 74 § 1 kc zdanie pierwsze zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności (skutek ten wyczerpuje istotę formy czynności prawnej dla celów dowodowych - ad probationem), jednak przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej (por. art. 74 § 1 kc zdanie drugie), czyli gdy forma ta stanowi, jak w w/w art. 660 kc, który należy czytać i interpretować w całości, wymóg ad eventum. Zatem konsekwencje procesowe w zakresie postępowania dowodowego, o których mowa w art. 74 § 1 kc (zdanie pierwsze), nie dotyczą sytuacji, gdy formę pisemną czynności prawnej zastrzeżoną bez rygoru nieważności przepis obwarowuje wyłącznie wymogiem ad eventum.

Dlatego brak podstaw, żeby na tle art. 660 kc dopatrywać się powinności zawarcia na piśmie przewidzianej w tym przepisie umowy najmu dla celów dowodowych (wariant C odpowiedzi na pytanie nr 82), skoro pisemna forma tej umowy została w nim (zdanie drugie art. 660 kc) określona jako wymóg ad eventum, z niedochowaniem którego przepis art. 74 § 1 kc nie łączy ograniczeń dowodowych, wynikających ze zdania pierwszego tego przepisu, które są wynikiem niezachowania formy pisemnej czynności zastrzeżonej dla celów dowodowych (ad probationem). Z przepisów art. 73 § 1 i 74 § 1 kc wynika reguła interpretacyjna, że formę pisemną uważa się za zastrzeżoną ad probationem tylko wtedy, gdy brak w przepisie innych wskazań (to jest każdy przepis przewidujący formę pisemną wyznacza formę ad probationem, jeżeli nie zastrzega nieważności lub nie wskazuje innych skutków niedochowania tej formy); aby uważać taką formę za zastrzeżoną pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), albo dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum), konieczne jest wyraźne wskazanie w przepisie ustawy. Takie wskazanie na rzecz ostatniej z wymienionych form (ad eventum) zawarto w art. 660 kc, przez co przepis ten wyłączył dla umowy najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok formę ad probationem - jako zastrzeżoną dla celów dowodowych (wyłączenie formy ad solemnitatem jest poza sporem).

Dlatego nie można uznać wariantu C odpowiedzi na pytanie 82 za odpowiedź prawidłową (jak chce organ odwoławczy), i to w sensie jedynej prawidłowej, skoro nie znajduje ona potwierdzenia w przepisie art. 660 kc, na podstawie którego sformułowano to pytanie. Zważywszy przy tym, że również pozostałe dwie propozycje odpowiedzi (warianty A i B) nie mają uzasadnienia w treści tego przepisu, ma rację skarżąca utrzymując, że żadna z zaproponowanych w tym pytaniu odpowiedzi nie jest prawidłowa. Zatem pytanie to nie odpowiada wzmiankowanym już wyżej kryteriom formułowania pytań testowych przewidzianym w art. 75i ust. 1 ustawy pa (trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa). Konstrukcja pytania zawierającego trzy nieprawidłowe odpowiedzi uniemożliwia zdającemu odpowiedź na to pytanie. Pytania egzaminacyjne winny być wymagającym testem z dziedzin prawa i instytucji prawnych ukształtowanych przez prawo pozytywne, należy je jednak konstruować w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i niewątpliwy. Nie mogą wprowadzać w błąd uczestników konkursu, w tym uniemożliwiać zakreślenie prawidłowej odpowiedzi. Pytanie prawidłowe to takie, na które jest jedna prawidłowa i niebudząca wątpliwości odpowiedź wynikająca wprost z przepisu, na którym pytanie to bazuje. Odpowiedź ta winna być jedną z trzech zaproponowanych w pytaniu.

Zdający nie może ponosić konsekwencji nieprawidłowo sformułowanego pytania. Takie konsekwencje dotknęły skarżącego, któremu nie zaliczono brakującego do niezbędnego minimum punktu z powodu udzielonej przez niego odpowiedzi na pytanie nr 82, na które w wariantach zaproponowanych jako odpowiedź A, B, C, zakreślenie prawidłowej odpowiedzi nie było możliwe, gdyż każdy z tych wariantów nie zawierał odpowiedzi prawidłowej.

W tych warunkach nie jest uzasadnione pozbawienie skarżącego punktu za to pytanie skutkiem uznania, że skarżący odpowiedział na nie błędnie, zwłaszcza ,że skarżącemu do 190 pkt brakowało tylko dwóch poprawnych odpowiedzi.

Sąd uznał za trafny także zarzut odnośnie pytania nr 186, w którym nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe.

Pytanie brzmiało:

"Zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

Według organu prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżący dowodził natomiast, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez niego odpowiedź "B".

W ocenie Sądu zarzutom skarżącego odnośnie pytania nr 186 nie można odmówić racji.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiedni art. 127 § 3 k.p.a.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Z treści powyższych przepisów wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiedni przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji.

Zdaniem Sądu - wbrew twierdzeniom organu - analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odwiedź "A", a nie wskazana przez skarżącego odpowiedź "B". Natomiast faktycznie z przywołanych przez organ poglądów doktryny wynika, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym.

Problem w pytaniu nr 186 sprowadza się więc w rzeczywistości do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji.

W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w dwóch aspektach - materialnym oraz formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji.

Według W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym - z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45).

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 22 lutego 2007 r. II GPS 2/06 wyraził natomiast pogląd, że w sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. W takiej sytuacji sprawa jest drugi raz rozpoznawana z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących odwołań od decyzji, oczywiście z pominięciem przepisów ściśle powiązanych z procedowaniem w systemie nadrzędności organu wyższego stopnia nad niższym, oraz z wykorzystaniem wprost lub z nieodzowną modyfikacją innych przepisów postępowania odwoławczego (vide: LEX nr 235169).

Przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny oraz orzecznictwa, nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swym charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten w istocie ma wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że przepis art. 127 § 3 k.p.a. wprowadzono ustawą z dnia 31 stycznia 1980 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 4, poz. 8). Przepis ten zastąpił obowiązujący uprzednio art. 110 § 2 k.p.a., który głosił, iż od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji nie przysługuje odwołanie.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w pierwotnym brzmieniu (obowiązującym do dnia 20 kwietnia 2007 r.) stanowił natomiast, że decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydawane w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, są ostateczne.

W świetle powyższych rozważań budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowanie tego rodzaju pytania, jak pytanie nr 186, na egzaminie konkursowym na aplikację, albowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz poglądów doktryny.

W tych warunkach nie jest uzasadnione pozbawienie skarżącego punktu za to pytanie skutkiem uznania, że skarżący odpowiedział na nie błędnie., zwłaszcza ,że skarżącemu do 190 pkt brakowało tylko dwóch poprawnych odpowiedzi, a jak wyżej wskazano również pytanie 82 nie spełniało warunków z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze .

W ocenie Sądu - jeśli chodzi natomiast o pytania nr 68, 95, 248 - uznać należy, iż organ prawidłowo, w sposób wszechstronny i przekonywujący odniósł się do zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Minister w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia.

Wobec tego, że zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy uchwałę Komisji Egzaminacyjnej nr z dnia nr [...] z dnia [...] września 2008 r., ustalającą wynik egzaminu konkursowego skarżącego na 188 punktów, a dwa pytania, zdaniem Sądu, zostały sformułowane nieprawidłowo, zasadnym było uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Stwierdzając, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu, Sąd działał na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.

Minister Sprawiedliwości, rozpatrując sprawę ponownie, powinien ocenić argumentację skarżącego zawartą w odwołaniu, odnoszącą się do sformułowania pytań egzaminacyjnych w sposób sprzeczny z wymogami art. 75a ust. 3 w zw. z art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze. Rzeczą organu będzie rozważenie w jakim stopniu wadliwość pytań nr 82 i 186 wpłynęła na wynik egzaminu uzyskany przez skarżącego. Przy dokonywaniu powyższej oceny organ zobowiązany będzie uwzględnić, że uchybienia przy formułowaniu pytań egzaminacyjnych nie mogą niekorzystnie wpływać na sytuację kandydata na aplikanta.