Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 437/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. sprawy ze skargi M. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] w dniu 4 listopada 2015 r. wydał decyzję nr [...], na mocy której wymierzył M. U., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...], karę pieniężną w łącznej wysokości 72 000 zł w związku z urządzaniem gier na sześciu automatach na terenie lokalu przy ul. G. [...] w [...].

Jako podstawę prawną wydania decyzji wskazano art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.):

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 9 maja 2014 r. funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili kontrolę w ww. lokalu, ustalając, że są w nim urządzane gry na 6 automatach:

1) automacie [...] nr [...] (na automacie ujawniono naklejkę papierową o treści "[...] Sp. z o.o. w W., tel. do serwisanta [...]")

2) automacie [...] nr [...] (na automacie ujawniono naklejkę papierową o treści "[...] Sp. z o.o. w W., tel. do serwisanta [...]")

3) automacie [...] bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem ewidencyjnym 1 (na automacie ujawniono naklejkę o treści " Automat jest własnością [....] [...] [...] [...])

4) automacie [....] bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem ewidencyjnym 2 (na automacie ujawniono uszkodzoną, nieczytelną naklejkę)

5) automacie [...] bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem 3

6) automacie [...] bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem 4 (na automacie ujawniono naklejkę o treści "Automat jest własnością [...] [...] [...] [...])

Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny oraz że mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry, a grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. W trakcie kontroli przesłuchano A. K., która zeznała, że została zatrudniona do obsługi znajdujących się w lokalu automatów przez M. U. Do obowiązków świadka należało m.in. pilnowanie porządku w lokalu, zgłaszanie ewentualnych awarii automatów, rozmienianie pieniędzy na monety pięciozłotowe (umożliwiające rozpoczęcie gry na automatach), a także - ponieważ automaty wypłacają wygrane tylko w bilonie – wymienianie tych wygranych na prośbę klientów na banknoty. A. K. zeznała, że automaty otwiera głównie M. U., jednak ona również posiada klucz do otwierania automatów i pozwolenie na ich opróżnianie w przypadku braku środków w kasie.

Na tej podstawie stwierdzono, że w lokalu urządzane były gry na automatach , o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z gry na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W ocenie organu I instancji M. U. był współorganizatorem gier na ww. automatach, na co wskazuje zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności umowy dzierżawy powierzchni z dnia 16 lutego 2014 r. oraz umowy najmu nr [...] z dnia 1 kwietnia 2014 r o wspólnym przedsięwzięciu. M. U. nie posiadał i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry lub salonie gier. Z informacji znanych organowi z urzędu wynika, że M. U. nie posiadał również zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a automaty na których urządzano gry nie zostały zarejestrowane.

Z powyższych względów organ nałożył na M. U. karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

M. U. wniósł odwołanie od powyższej decyzji podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną, która prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 kodeksu karnoskarbowego,

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji poprzez błędne przyjęcie, że M. U. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy m.in. w postaci umów najmu wskazuje, że odwołujący się nie organizował, ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a ponadto nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 o.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia przez organ w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz UE. L 98.2014.37 ze zm.) poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy z art. 14 ust. 1 u.g.h., która została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy.

Decyzją z dnia 1 marca 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, nie znajdując podstaw do uwzględniania zarzutów odwołania.

Organ odwoławczy podkreślił, że wbrew twierdzeniom stan faktyczny sprawy został wyjaśniony w sposób wyczerpujący, a przeprowadzone w lokalu czynności kontrolne były zgodne z prawem, o czym stanowi art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Wskazano, że kontrolowanym był właściciel lokalu i to jemu wręczono upoważnienie do wykonywania kontroli. Po ustaleniu, że właścicielem automatów jest M. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...], został on poinformowany postanowieniem o wszczęciu postępowania. Niezwłoczna konieczność przeprowadzenia kontroli wynikała już z samego faktu, że kontrolowany lokal nie jest ani kasynem gry, salonem gier czy punktem gier na automatach o niskich wygranych, a w jego wnętrzu znajdowały się gotowe do gry automaty. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty (gry testowe) oraz zeznania świadka, A. K., jednoznacznie potwierdziły, że na znajdujących się w lokalu sześciu automatach urządzano gry, mieszczące się w pojęciu gier na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h., których urządzenie poza kasynem gry jest obwarowane karą pieniężną, o której mowa w art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy podkreślił, że na materiał dowodowy sprawy składają się zatem dokumenty, które w kompleksowy sposób opisują zasady działania spornych urządzeń i pozwoliły na dokonanie oceny, że urządzane gry miały charakter losowy. Twierdzenie strony, że gry nie mają charakteru losowego, nie znajduje w ocenie organu potwierdzenia w materiale dowodowym, a wyjaśnienia strony w tym zakresie organ uznał za sprzeczne z zasadami logiki. Wbrew twierdzeniom strony w sprawie nie było potrzeby ani obowiązku Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gry na automatach były grami hazardowymi.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu w rozpoznawanych sprawach nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. W ocenie organu brak jest również podstaw do uznania, że o konieczności niestosowania art. 89 u.g.h. miałby przesądzać charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego w ocenie odwołującego się nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. na osobę fizyczną, organ wskazał, że kara ta ma charakter administracyjny i nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku M. U. wniósł o stwierdzenie nieważności ww. decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W ocenie skarżącego decyzje zostały podjęte bez podstawy prawnej, w wyniku naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 WE.

W skardze powtórzone zostały pozostałe zarzuty odwołania tj.: zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nieuprawnione nałożenie kary na osobę fizyczną oraz zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji poprzez błędne przyjęcie, że M. U. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry oraz zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez oparcie decyzji na wynikach eksperymentu, podczas gdy jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornych automatach był Minister Finansów.

Skarżący podniósł jednocześnie dodatkowo, że w postępowaniu doszło także do naruszenia:

- art. 120 o.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów o grach hazardowych

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych i niezastosowanie zasady pierwszeństwa prawa unijnego, poprzez błędne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych, pomimo braku jej notyfikacji i niezgodności z prawem europejskim.

M. U. podkreślił, że stanowisko o niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą jako osoba fizyczna znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wskazał również, że nawet przy ewentualnym przyjęciu, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy gry na urządzeniach zatrzymanych w wyniku kontroli są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., nie jest możliwe wymierzenie kary pieniężnej za urządzenie gier w stosunku do skarżącego, który jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu do wstawienia urządzeń. Urządzenia te stanowiły własność innego podmiotu. Skarżący nie wykonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier. Sam fakt udostępnienia lokalu innemu podmiotowi nie świadczy zaś automatycznie o urządzeniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł., od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta jej część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269§1 i §2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącego przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł ponadto, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej, dotyczących postępowania dowodowego, które doprowadziło organy do uznania, że gra na automacie miała charakter losowy należy stwierdzić, iż dowodem o zasadniczym znaczeniu, potwierdzającym takie ustalenie był eksperyment przeprowadzony na podstawie art.32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu.

W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gra na automacie, na którym eksperymenty przeprowadzono, miała charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Reasumując należy stwierdzić, że charakter losowy gry na automacie, będącej przedmiotem postępowania kontrolnego, zakończonego zaskarżoną decyzją nie może budzić żadnych wątpliwości.

Tym samym za całkowicie niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Nie kwestionując określonych w powołanym przepisie kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, wskazać trzeba, że unormowania tego nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust.6 u.s.g. stwierdzić trzeba, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek podmiotu zamierzającego podjąć taką działalność (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust.7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwość co do charakteru gry. Pojawienie się wątpliwości w tym zakresie, choć wprost nie wyrażone w art. 2 ust.6, stanowi o konieczności uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez skarżącego, koncepcji rozumienia tego przepisu, prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie naszego kraju jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – zatem także przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez skarżącego wykładnia art. 2 ust.6 u.s.g. prowadziłaby często do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których jak pokazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust.3, usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający podmiot rozpoczynający taką działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust.7 u.g.h.

Sąd nie zgadza się również z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego potraktowania osoby fizycznej jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Otóż z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Dlatego też, każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W ocenie Sądu prawidłowe są również ustalenia organów, iż w stanie faktycznym sprawy to skarżący jako "urządzający gry" spełniał przesłankę nałożenia na niego kary pieniężnej (zwielokrotnionej z uwagi na ilość automatów). Podkreślić należy, wbrew zarzutom skargi przywołującym liczne orzecznictwo sądowoadministracyjne, że M. U. nie był wynajmującym innemu podmiotowi określonej powierzchni lokalu, w którym również prowadził działalność nie związaną z automatami do gier ( a takie właśnie orzecznictwo skarżący powołał na poparcie twierdzenia, że nie powinien być uznany za urządzającego grę).

Wręcz przeciwnie to skarżący zawarł umowę najmu lokalu, który wykorzystał na nielegalny "salon" gier. Właścicielka lokalu B. N. w § 10 umowy najmu z dnia 22 listopada 2013r. zastrzegła na swoją rzecz zobowiązanie uzyskania od niej pisemnej zgody w razie zamiaru oddania przez najemcę (M. U.) lokalu w podnajem lub używanie przez osoby trzecie. W toku postępowania skarżący nie wskazał innych podmiotów, które organy celne mogłyby uznać za urządzające gry, a na skarżącym jako wywodzącym korzystne skutki prawne z tego faktu ciążył ciężar dowodowy w tym zakresie. Dowody zebrane w sprawie jednoznacznie wykazały, że to skarżący prowadził działalność związaną z urządzaniem gier na automatach. Świadek A. K. zeznała, że została zatrudniona do obsługi znajdujących się w lokalu automatów przez M. U. Jemu zgłaszała wszelkie usterki automatów. Otwieranie automatów kluczami należało do skarżącego zaś świadek miała także klucze od skarżącego i polecenie opróżniania automatów z gotówki w przypadku braku środków finansowych w kasie. Świadek zamieniała także uzyskaną przez grających wygraną w bilonie na banknoty.

W świetle materiału dowodowego zebranego w sprawie, nie budzi wątpliwości, że to skarżący był podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W reasumpcji stwierdzić trzeba, że organy nie naruszyły wskazanych w skardze przepisów procedury administracyjnej.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.