Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 595/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2,  ust. 5,  art. 141,  art. 89  ust. 1,  ust. 2,  art. 129-140,  art. 3,  art. 6,  art. 7,  art. 70,  art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1  pkt 11,  art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi J.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...]czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

I

Decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC") – po rozpatrzeniu odwołania strony (dalej także: "skarżący", "ukarany" lub "zainteresowany") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] marca 2015 r. (Nr [...]) w sprawie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p.").

W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu: [...] przy ul. T. w L., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"). Z protokołu kontroli wynika, że w sprawdzonym lokalu stwierdzono – między innymi – urządzenie do gier [...] (Nr [...]), podłączone do sieci energetycznej i włączone.

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na urządzeniu elektronicznym typu video miały charakter losowy, były organizowane w celach komercyjnych i umożliwiały wygrane pieniężne. Odpowiadały zatem definicji z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z okazanej podczas kontroli umowy najmu 2 m2 powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2014 r. wynikało, że skarżący (wynajmujący) oddaje do wyłącznej dyspozycji spółki "A" wspomnianą powierzchnię, w celu zainstalowania przez nią urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier losowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy hazardowej, w zamian za czynsz w wysokości 70 % przychodów, rozumianych jako różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu.

Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego (dalej także "Naczelnik UC") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez zainteresowanego działalności w zakresie gier na automatach, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ramach postępowania wyjaśniającego, organ pierwszej instancji włączył w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego dotyczącą skontrolowanego automatu, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, organ wydał decyzję, o której była już mowa, wymierzając skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

II

W motywach decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano przede wszystkim – po szczegółowym przedstawieniu informacji opisanych w poprzedniej (I) części niniejszego uzasadnienia – na postanowienia art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 i art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej.

Dyrektor IC skonstatował następnie, iż również odwołujący się był urządzającym gry na wspomnianym automacie, wspierając takie twierdzenie trzema postanowieniami umowy najmu, o której była mowa, i konkludując, iż z postanowień tych wynika, że ukarany czerpał pożytki z urządzania gier na skontrolowanym automacie.

Zdaniem organu wyższego stopnia, zarówno opinia biegłego sądowego (sporządzona na podstawie badania skontrolowanego urządzenia), jak i przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy dowodzą, że: urządzenie to umożliwia zarówno wygrane pieniężne, jak i punktowe; udostępnione na nim gry mają charakter losowy (a nie zręcznościowy), skoro grający nie ma wpływu na wynik gry; dla uruchomienia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi, co dowodzi komercyjnego celu urządzania gier.

Organ drugiej instancji podkreślił dalej legalny charakter – w świetle art. 181, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. – obu podstawowych dowodów wykorzystanych w sprawie: eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych (wskazując na rozwiązania przyjęte w art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej – Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz opinii biegłego sądowego z listy biegłych Sądu Okręgowego w C. (z zakresu informatyki). Strona nie przedstawiła zresztą żadnych dowodów przeciwko tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry losowe, w celach komercyjnych.

Dyrektor IC nie podzielił przy tym zapatrywania odwołującego się, iż wyłącznie Minister Finansów posiada kompetencję, wynikającą z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. do rozstrzygania (w drodze decyzji), czy dana gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów tej ustawy. W ocenie Dyrektora IC (wspartego wskazaniem stosownych orzeczeń sądów administracyjnych), jeśli urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia do wystąpienia o decyzję na podstawie wskazanych przepisów, organy celne uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynania własnych ustaleń, co do wystąpienia przesłanek uzasadniających wymierzenie kary na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. Organy mają także prawo do samodzielnej oceny dokonanych ustaleń, z zachowaniem procedur przewidzianych w ordynacji podatkowej.

W najbardziej obszernej części uzasadnienia decyzji poddanej kontroli Sądu w niniejszej sprawie (s. 9-21), po szczegółowych rozważaniach – w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – Dyrektor IC skonkludował, iż fakt nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej nie stanowi przeszkody do wykorzystywania sankcji przewidzianych w art. 89 ust. 2 (za delikty określone w art. 89 ust. 1) tej ustawy.

Ponieważ skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych wydanych w obu instancjach i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych:

Kwestionowanym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż na podstawie tych przepisów tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy hazardowej.

Ten ostatni zarzut został cofnięty przez pełnomocnik ukaranej strony, w czasie rozprawy poprzedzającej bezpośrednio wydanie wyroku. Natomiast w piśmie procesowym tegoż pełnomocnika, datowanym na dzień [...] marca 2016 r. zgłoszono nowy zarzut, mianowicie naruszenia:

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

IV

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), skład orzekający Sądu uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

VI

Zdaniem składu orzekającego Sądu, podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać dodatkowemu zarzutowi skargi, zgłoszonemu w piśmie procesowym z dnia 8 marca 2016 r., który w istocie sprowadza się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik strony skarżącej twierdzi, iż ukarany nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem jego "czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, ..., żadnych innych czynności" (celowe podkreślenia składu orzekającego). Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Co najmniej z dwóch powodów.

Godzi się, po pierwsze, zauważyć, iż żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier, o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić poglądu, iż w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, iż w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, iż interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu" (kolejne, celowe podkreślenia Sądu).

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Umowa zawarta przez skarżącego (w roli udostępniającego część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) ze spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Wysokość świadczenia spółki określonego werbalnie jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób w artykule 5 ust. 1 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Miesięczny czynsz najmu Strony określają na stałą miesięczną kwotę/procent od przychodów (niepotrzebne skreślić) 70 %, (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierając należny podatek VAT, należnego czynszu najmu" (dalsze, celowe podkreślenia składu orzekającego). Tyle dosłowne brzmienie umowy.

Zdaniem Sądu, z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), iż "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze i to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone (jeszcze jedno, celowe podkreślenie składu orzekającego Sądu) między stronami analizowanej umowy, i to w następującej proporcji: 70 % dla skarżącego (tzw. wynajmującego) i 30 % dla spółki (tzw. najemcy).

W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącego, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącego co najmniej za podmiot współurządzający gry. Tym bardziej, jeśli zważyć dodatkowo, iż w rozpoznawanej sprawie to skarżącemu przypadała znacznie większa część dochodu, jaki przynosił automat.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie dwa podmioty (w tym bez wątpienia również skarżący) "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, iż zainteresowany nie mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono mu karę pieniężną. Jego rola nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi pełnomocnik skarżącego – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" (stosując terminologię użytą w treści pisma procesowego strony z dnia 8 marca 2016 r.) mieści się bowiem bez wątpienia partycypowanie w zyskach, jakie przynosiły gry na automacie, a także – co najmniej niektóre – z powinności skarżącego, zastrzeżonych w umowie, o której mowa: zapewnienie poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń – artykuł 4 ust. 4 umowy; dbałość o zabezpieczenie automatu przez uszkodzeniami – art. 6 ust. 3 umowy; obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w art. 7 umowy; przechowywanie kluczy (także do automatu do gier losowych), co umożliwiało otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych (również przez wynajmującego, w porozumieniu z podmiotem serwisującym) – art. 8 ust. 2 umowy, a wreszcie – dysponowanie (na podstawie art. 9 umowy) przez wynajmującego poufnymi informacjami o przychodach z automatu.

W tej konkretnej sprawie należy dodatkowo zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Otóż skarżący prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą "[...]". Pieczątka zawierająca tak określoną werbalnie firmę zainteresowanego figuruje także w preambule umowy z dnia[...] lutego 20145 r. (Nr [...]), w której to części wskazane zostały strony zawartego kontraktu. Dla każdego postronnego obserwatora, w tym także dla potencjalnych graczy na automatach, nasuwa się w związku z tym uzasadnione przekonanie, że skoro osoba fizyczna prowadzi "[...]", to zapewne umożliwia dostęp do takich gier, jakie zazwyczaj organizowane są właśnie w kasynach. Trudno w każdym razie uznać, iż zbieżność firmy skarżącego z typowymi kasynami jest absolutnie przypadkowa. Przedstawiona okoliczność również wspiera zatem twierdzenie, iż wykładnia umowy dokonana przez pryzmat art. 65 § 2 k.c. prowadzi w sumie do wniosku o wspólnym przedsięwzięciu skarżącego (udostępniającego lokal) oraz spółki (dysponenta skontrolowanego automatu), polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

VII

Niezasadne są również pozostałe zarzuty strony skarżącej.

1. Zagadnienie to wydaje się mieć mniejsze znaczenie w sprawie, zważywszy na wywody pomieszczone w części VIII niniejszego uzasadnienia. Ponieważ jednak strona skarżąca uczyniła pryncypialnym i podstawowym zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu (oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego samego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (por. np.: uzasadnienia wyroków w sprawach: III SA/Wr 542/13, III SA/ Wr 211/15, III SA/Wr 242/15, III SA/Wr 526/15, III SA/Wr 538/15, III SA/Wr 583/15, III SA/Wr 594/15, III SA/Wr 632/15, III SA/Wr 686/15 oraz III SA/Wr 724/15), także tych, w których strony skarżące reprezentowane były przez tego samego profesjonalnego pełnomocnika, poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącego – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiającą za nim, szczegółową argumentację – skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne.

Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie.

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Godzi się dodatkowo zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając (co istotne, w różnych składach personalnych!) skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej – w tych podobnych sprawach, w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały decyzje nakładające kary pieniężne, wyrażając zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał wyroki kasacyjne wydane w pierwszej instancji i oddalał same skargi ukaranych podmiotów(!), jednoznacznie przyjmując, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 (zob. np. wyroki NSA: z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15). Prezentowane w tym miejscu wywodów stanowisko NSA wydaje się już być zatem utrwalone w judykaturze tego Sądu.

Dodatkowo wypada odwołać się raz jeszcze do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

2. Mimo formalnego cofnięcia przez stronę skarżącą pierwotnego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6-7 u.g.h., wypada odnieść się również do tej materii, mając na uwadze postanowienie art. 134 § 1 p.p.s.a.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Także i to zagadnienie wydaje się być zresztą przesądzone w judykaturze. W przywołanych już wyrokach z dnia 25 listopada 2011 r. (II GSK 181 i 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie opowiedział się za kompetencją organów celnych do dokonywania ustaleń tyczących charakteru gier urządzanych na automatach, w sprawach, w których przedmiotem jest ewentualne zastosowanie kar pieniężnych przewidywanych w art. 89-90 u.g.h. Sąd ten podzielił zatem podobne stanowisko, które wyraził Sąd Najwyższy w swoim postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. (V KK 15/13). NSA stwierdził ponadto, że za przyjęciem poglądu o kognicji organów celnych w sprawach tego rodzaju, jak niniejsza, przemawiają dodatkowo uregulowania art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie Celnej.

VIII

Dokonując oceny legalności weryfikowanych orzeczeń poza ramami skargi – z uwzględnieniem dyspozycji art. 134 § 1 k.p.a. – godzi się podnieść dodatkowo, co następuje.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której skarżący – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochował przewidzianych w prawie procedur, nie dołożył starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli, ukarany nie podejmował działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na automacie sprawdzonym przez funkcjonariuszy celnych, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier losowych na automatach (co wyeksponowano wprost w treści wielokrotnie przywoływanej umowy z dnia [...] lutego 2014 r.), prowadzona przez nigo działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem, nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania skarżącej, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły stronę obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej, wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Ten ostatni wniosek znajduje silne wsparcie w ustaleniach, na które powołał się Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), a zgodnie z którymi, średni przychód z jednego automatu wynosi ponad siedemset tysięcy złotych rocznie.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację strony skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, iż w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Godzi się na koniec dopowiedzieć, że kwestia kwalifikowania deliktu stwierdzonego w niniejszej sprawie – z punktu widzenia stosowania sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 1 lub pkt 2 u.g.h. – wydaje się mieć drugorzędne znaczenie (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 27 stycznia 2016 r., II GSK 1052/14, w którym Sąd ten oddalił skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej od wyroku tutejszego Sądu z dnia 23 stycznia 2015 r., III SA/Wr 823/13, mimo iż opowiedział się za stosowaniem przez organy celne zryczałtowanej kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej).

IX

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, iż zweryfikowane decyzje nie naruszają prawa, w stopniu, który uzasadniałby ich wyeliminowanie z obrotu, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.