Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 496/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2013-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Czaja, Sędzia WSA Jerzy Drwal, Protokolant Asystent sędziego Monika Kutarska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. sprawy ze skargi P. .P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz P. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2010 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w B. P., po rozpatrzeniu odwołania P. [...] sp. z o.o., utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] czerwca 2010 r., znak: [...], umarzającą postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia z [...] września 2010 r. organ wskazał, iż decyzją z [...] grudnia 2004 r., nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił P. [...] spółka z o.o. z siedzibą w K., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.

Wnioskiem z dnia 14 grudnia 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w B. P. o przedłużenie wspomnianego zezwolenia na kolejne 6 lat.

W dniu 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), na podstawie której kompetencje związane z wydawaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych zostały scedowane do zadań Służby Celnej. Z dniem wejścia w życie ustawy organem właściwym do prowadzenia spraw w ww. zakresie, w tym także w zakresie zmiany dotychczas wydanych zezwoleń na obszarze województwa l., stał się Dyrektor Izby Celnej w B. P.

W toku postępowania Dyrektor Izby Celnej zwrócił się do Prokuratury Apelacyjnej w B. z prośbą o udzielenie informacji czy prowadzone jest pod nadzorem w/w prokuratury śledztwo w stosunku do Spółki P. [...]. W dniu 14 grudnia 2009 r. organ otrzymał z Prokuratury Apelacyjnej informację, z której wynika, iż w ramach prowadzonego śledztwa zostały zabezpieczone automaty Spółki i że są one poddawane stosownym, specjalistycznym badaniom, celem ustalenia ich legalności stosownie do wydanych zezwoleń oraz ich zakwalifikowaniu jako automaty o niskich wygranych.

Decyzją z [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. P. umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym wywodziła, że organ błędnie przyjął, iż w sprawie mają zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej, ponadto błędnie zastosował art. 253a Ordynacji oraz art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego, pomimo iż na dzień złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia nie obowiązywały przepisy szczególne sprzeciwiające się wydaniu decyzji przedłużającej zezwolenie. Spółka zarzuciła także błędne zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdy tymczasem przepis ten nie odnosi się do przedłużania zezwoleń, a jedynie do wydawania nowych zezwoleń. Spółka podniosła także naruszenie prze organ art. 2 Konstytucji RP poprzez zastosowanie niekorzystnych przepisów prawnych – nowej ustawy o grach hazardowych do sytuacji zaistniałej i sprawy administracyjnej zawisłej pod rządami poprzedniej ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Spółka zarzuciła także naruszenie Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Naruszenie to polegało na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo ich bezskuteczności wobec jednostek z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji Europejskiej projektu tej ustawy.

Uzasadniając rozstrzygnięcie utrzymujące w mocy decyzję z [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Skarbowej wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych Zgodnie z art. 118 ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Organ wskazał również, iż zgodnie z przepisami przejściowymi ustawy o grach hazardowych podmioty, które uzyskały zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych przepisów mogą ją prowadzić nadal, do czasu wygaśnięcia zezwoleń, przy czym zezwolenia te nie mogą być przedłużane (art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1). Ponadto zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W przedmiotowej sprawie, wniosek strony został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, natomiast rozpatrzenie jego przypadło na czas, w którym ustawa ta przestała obowiązywać, bowiem jej miejsce zajęła ustawa o grach hazardowych. Zgodnie z art. 8 i 118 ustawy o grach hazardowych wniosek podlegał rozpoznaniu w oparciu o przepisy ustawy z 2009 r. i Ordynacji podatkowej.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia art. 121 i 124 Ordynacji podatkowej, gdyż w toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasadne było także zwrócenie się z prośbą o informację do Prokuratury Apelacyjnej w B., gdyż w toku postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia należało zbadać m.in. czy członkami organów spółki nie są osoby co do których nie istnieją uzasadnione zastrzeżenia z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego lub bezpieczeństwa interesów ekonomicznych państwa.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż nie można podzielić argumentów Spółki odnośnie naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Nakazuje ona jedynie umarzać postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Również kwestia kontynuacji prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych nie jest zabroniona. Obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność na grunt kasyn. Jest to jednak w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków.

Odnosząc się do zarzutów, że ustawa o grach hazardowych została wprowadzona z naruszeniem prawa wspólnotowego, poprzez brak notyfikacji, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że postanowienia ustawy nie zakazują prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ograniczają je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Ponadto, ustawodawca tworząc niniejszy akt prawny, nie kierował się zamiarem podważania norm unijnych. Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez Państwo Polskie kompetencji w tej dziedzinie, mogło podlegać kontroli.

Należy zauważyć również, że organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Organ zwrócił uwagę na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online, w której podkreślono prawo państw członkowskich do regulowania i kontrolowania rynku gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych.

Organ przytoczył także fragmenty opinii Rzecznika Generalnego Yvsa Bota z dnia 17 grudnia 2009r. wydanej w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08. W opinii tej Rzecznik podkreślił, że choć wolna konkurencja jest fundamentem rozwoju wspólnego rynku, to nie jest ona celem samym w sobie. W dziedzinach działalności takich jak hazard, które niosą ze sobą udowodnione ryzyko niekorzystnych społecznie skutków naczelną wartością, nawet ponad wolną konkurencją, musi pozostawać ochrona porządku publicznego.

W dalszych wywodach organ stwierdził, że poprzednia ustawa o grach i zakładach wzajemnych pozwalała na uprawianie legalnego hazardu w sposób niemalże całkowicie pozbawiony kontroli. Automaty do gier o niskich wygranych były ogólnodostępne, również dla młodocianych i posadowione w punktach, w których kontrola uczestnika gry praktycznie nie istniała. Ilość punktów gier, ich lokalizacja oraz duża mobilność miejsc urządzania gier, uniemożliwiały sprawowanie należytego nadzoru nad działalnością hazardową, a tym samym w konsekwencji mogły doprowadzić do szerzenia się patologii i rozwoju działalności przestępczej związanej z uzależnieniem od hazardu. Kwestie te znalazły unormowanie dopiero w ustawie o grach hazardowych, gdzie uporządkowano materię nadzoru i zastosowano regulacje dotyczące powoływania nowych ośrodków gier. Ustawa o grach hazardowych nie zakazuje działalności hazardowej a jej celem jest wzmocnienie kontroli państwa nad tą dziedziną działalności gospodarczej.

Odnosząc się bezpośrednio do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ewentualny obowiązek notyfikacji spoczywał na Ministrze Finansów. Organ ten uznał, że ustawa nie podlega procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyżej wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji.

W skardze do sądu administracyjnego pełnomocnik spółki P. [...] podniosła zarzuty naruszenia:

- art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 155 KPA jako, że na dzień złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l. nie obowiązywały przepisy szczególne sprzeciwiające się wydaniu decyzji w przedmiocie przedłużenia zezwolenia;

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który nie mógł mieć zastosowania w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia, gdyż przepis ten statuuje wymóg umorzenia postępowania w sprawie wniosków o wydanie zezwoleń na prowadzenie działalności, a nie w sprawie wniosków o przedłużenie zezwolenia;

- art. 8 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie miały przepisy Ordynacji podatkowej, a nie przepisy KPA, podczas gdy postępowanie administracyjne w przedmiocie przedłużenia zezwolenia wszczęte w oparciu o wniosek z dnia 14.12.2009 r. nie jest postępowaniem w sprawie określonej w ustawie o grach hazardowych,

- art. 124 Ordynacji podatkowej oraz art. 11 KPA, poprzez nie wyjaśnienie celowości i przesłanek przeprowadzanych w sprawie dowodów w sprawie przez organ – badanie sprawy śledztwa w stosunku do skarżącego, nie dość, że nie mającego związku z niniejszą sprawą, to jeszcze przed złożeniem wniosku;

- art. 121 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 KPA poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób nie budzący zaufania do organu; naruszenie to polegało na obarczeniu skarżącej negatywnymi konsekwencjami zmiany spowodowanej wejściem w życie ustawy o grach hazardowych; pozbawiło to skarżącą możliwości działania w zaufaniu do podjętych przez organ administracji działań;

- art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez zastosowanie niekorzystnych przepisów prawnych - zastosowania przepisów "nowej" ustawy o grach hazardowych do sytuacji zaistniałej i postępowania wszczętego - sprawy administracyjnej zawisłej pod rządami "starej" ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a zatem celowe działanie na szkodę skarżącego;

- Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, w szczególności art. 1 pkt. 11 oraz art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek w tym skarżącej, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy; w ocenie skarżącej ustawa o grach hazardowych spełnia wymogi definicji przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy, a skoro tak, to powinna być notyfikowana Komisji.

W uzasadnieniu podniesiono także zarzut naruszenia konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej poprzez uniemożliwienie skarżącej spółce wykonywania działalności gospodarczej.

W piśmie procesowym z dnia 18 stycznia 2011 r. pełnomocnik skarżącej Spółki wniósł o zawieszenie postępowania i przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Sprawiedliwości UE o treści: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto organ powołał się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, w którym również wyrażono pogląd, iż ustawa o grach hazardowych z 2009 r. nie narusza obowiązku notyfikacji ustanowionego w dyrektywie 98/34/WE, a co za tym idzie przepisy tej ustawy nie są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2011 r. (sygn. akt III SA/Lu 516/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.), z uwagi na wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi wykładni dyrektywy nr 98/34/WE. Zażalenie Dyrektora Izby Celnej w B. P. na ww. postanowienie zostało oddalone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2011 r. (sygn. akt II GZ 195/11).

Postanowieniem z dnia 25 lipca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle tych przepisów podmioty, które uzyskały zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych przepisów mogą ją prowadzić nadal, do czasu wygaśnięcia zezwoleń, przy czym zezwolenia te nie mogą być przedłużane (art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1). Z kolei postępowania w sprawie wydania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (art. 129 ust. 2).

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt III SA/Gd 352/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przestawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

W związku z powyższym pytaniem prejudycjalnym postępowanie w sprawie niniejszej zostało zawieszone postanowieniem z dnia 3 lutego 2011 r., do czasu udzielenia odpowiedzi przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu.

Rolą sądu administracyjnego, działającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracji rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych odmówił wydania takiej decyzji i umorzył postępowanie w sprawie na podstawie art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 138 ust. 1, wyraźnie zakazującego przedłużania już udzielonych zezwoleń. Co za tym idzie organ nie wziął pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Trybunału Sprawiedliwości uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Organy nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie przeprowadziły istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni i nie dokonały ustaleń dotyczących tych skutków. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 133 § p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym możliwe jest jedynie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a.

Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracji (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ organ administracji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma pełnej swobody przy ponownym rozstrzyganiu (por. przepisy art. 153 p.p.s.a.). Kompetencje sądu administracyjnego pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego

i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak

i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zakazującego przedłużania udzielonych zezwoleń, nie były przedmiotem rozważań orzekających w sprawie organów. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, sąd administracyjny.

Do organów administracji, rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej.

Zaskarżona decyzja zapadła zatem z naruszeniem prawa materialnego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenie prawa dotyczy również poprzedzającej ją decyzji tego samego organu z dnia [...] czerwca 2010 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił także i tę decyzję na podstawie art. 135 p.p.s.a., jest to bowiem konieczne dla końcowego załatwienia sprawy.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Merytoryczna ocena pozostałych zarzutów skargi, w szczególności dotyczących naruszenia zasad demokratycznego państwa prawnego i wolności działalności gospodarczej, wynikających z Konstytucji RP, byłaby w tym momencie przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Ewentualne uznanie, że art. 138 ust. 1 ma charakter techniczny i wymagał notyfikacji, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, spowoduje konieczność odmowy w ogóle zastosowania tego przepisu, przez co może zdezaktualizować się potrzeba oceny z punktu widzenia zasad konstytucyjnych.

Z przedstawionych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie orzekł, jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461). Zwrot kosztów objął: uiszczony wpis od skargi (500 zł), wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej ustalone w wysokości stawki minimalnej przewidzianej obowiązującymi przepisami (240 zł) oraz opłatę od pełnomocnictwa (17 zł).