Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 324/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 190
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Opolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt II SA/Op 307/17 w sprawie ze skargi Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej oraz określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz Szkoły A 8100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (dalej: "WSA", "sąd I instancji") wyrokiem z 12 października 2017 r., sygn. akt II SA/Op 307/17, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi Szkoły A (dalej: "skarżący", "Szkoła A") na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego (dalej: "organ administracji", "IZ") z [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu, w pkt 1) uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy punkt 2 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], w pkt 2) uchylił decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], w części obejmującej punkt 2, w pkt 3) zasądził od Zarządu Województwa Opolskiego na rzec skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

II.

Zarząd Województwa Opolskiego, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego (ZRPO WO) na lata 2007-2013, na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, dalej: "u.z.p.p.r.") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p."), decyzją z [...] sierpnia 2014 r., nr [...]:

1) nałożył na Szkołę A korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: "EFRR") dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] oraz [...] – Zadanie nr 2 pn. [...] w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "[...]";

2) określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu środków EFRR wraz z odsetkami na rachunek bankowy IZ, przy czym:

a) dla wydatków dotyczących postępowań nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] – kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 195.268,32 zł;

b) dla wydatków dotyczących postępowania nr [...] – Zadanie nr 2 pn. [...] w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "[...]" – kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 389.656,73 zł.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ administracji podał, że Szkoła A otrzymała środki na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...] – etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych", zawartej z Województwem Opolskim [...] listopada 2009 r.

W wyniku kontroli doraźnej projektu dokonanej przez IZ w dniach [...] czerwca 2013 r. stwierdzono nieprawidłowości w ramach przeprowadzonych przez stronę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie postępowań o nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] oraz [...] skarżący w roku 2010 udzielił zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach, przekraczając kwotę 193.000 EURO dla dostaw, co stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: "P.z.p."), gdyż udzielając zamówień w częściach skarżący zobowiązany był za każdym razem stosować tę ustawę, jak dla całości zamówienia. W konsekwencji skutkowało to naruszeniem art. 40 ust. 3 P.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówienia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Z kolei, odnośnie postępowania nr [...] nieprawidłowość polegała na braku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia przed podpisaniem umowy, przez co zawarcie tej umowy nastąpiło z naruszeniem art. 94 ust. 2 P.z.p. Organ administracji zauważył, że powyższe nieprawidłowości zostały wykazane także na skutek audytu operacji RPO WO na lata 2007-2013 przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w [...].

Na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ decyzją z [...] grudnia 2014 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Odnosząc się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których stwierdzono naruszenie art. 32 ust. 2 P.z.p. organ administracji wyjaśnił, że przy możliwości podziału jednego zamówienia na części, dla których zamawiający będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia i wówczas zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych właściwych dla łącznej wartości zamówienia i dopiero takie działanie zamawiającego nie naruszy art. 32 ust. 2 P.z.p. Zdaniem organu podstawą do uznania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, nakazujący traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach jego realizacji, jako jedno zamówienie. Organ wskazał, że informację na temat planowanych wydatków, jakie miały zostać poniesione w trakcie realizacji projektu, strona posiadała już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i następnie zawierania umowy z IZ, zatem powinna oszacować je łącznie z zastosowaniem właściwych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Gdyby natomiast zastosowano przepisy odpowiednie dla łącznej wartości nabywanej aparatury naukowo-badawczej, poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dz. Urz. UE, znacząco poszerzyłby się krąg potencjalnych oferentów o podmioty działające na terenie krajów Unii. Organ administracji wskazał dodatkowo, że zakupiony sprzęt służył celom naukowym, badawczym i dydaktycznym [...] Szkoły A i bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim zakładzie, katedrze, czy pracowni jest on wykorzystywany zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Bez znaczenia pozostaje także sposób grupowania zakupionej aparatury przez stronę, gdyż niewątpliwie służy ona celom naukowym, badawczym i dydaktycznym.

W odniesieniu do postępowania nr [...] organ odwoławczy podniósł, że w sytuacji, w której zamawiający żądał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to jej podpisanie musiało być poprzedzone wniesieniem zabezpieczenia. Organ wskazał na treść art. 150 ust. 4 P.z.p. i stwierdził, że przed zawarciem umowy wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, wystąpił o zmianę warunków dotyczących sposobu wniesienia zabezpieczenia proponując – wniesienie 30% wartości zabezpieczenia (to jest 59.158,41 zł) w formie gotówkowej, natomiast pozostałe 70% potrącić z faktury wystawionej tytułem realizacji ostatniego etapu zadania stanowiącego przedmiot umowy oraz zaliczenie wpłaconego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ostatecznie zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. Odwołując się do art. 94 ust. 2 P.p.z. organ uznał w konsekwencji, że powinno dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny. Zaniechanie to mogło potencjalnie spowodować znaczną szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ administracji uznał, że efektem stwierdzenia ww. nieprawidłowości jest obowiązek dokonania korekt, wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE Seria L z 2006 r. Nr 210, poz. 25 ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). Wystarczające jest przy tym wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, jak w rozpatrywanym przypadku. Szkoda określona w decyzji jest szkodą potencjalną w wysokości wynikającej z taryfikatora stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013, Tom III – Realizacja i rozliczenie projektów w ramach RPO WO 2007-2013 (dalej: "Vademecum").

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 organ administracji wyjaśnił, że wykrycie naruszenia prawa UE czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, prowadzi do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej. Przywołując postanowienia Vademecum organ wskazał, że kieruje się m.in. zapisami "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Z kolei, wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowią załącznik nr 5 do Vademecum. W sytuacji wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Jednocześnie organ administracji zaznaczył, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, wówczas – według ww. dokumentu – należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stąd w kwestii zawarcia umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia – w tabeli nr 1 nie przyjęto wprost stawki korekty finansowej za naruszenie art. 94 ust. 2 P.z.p. W związku z tym wskazanie stawki korekty powinno nastąpić poprzez przyjęcie najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, to jest art. 89 P.z.p., zgodnie z zapisem pkt 28 tabeli nr 1, co uzasadniało korektę finansową w wysokości 25%. W przypadku naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p., co doprowadziło także do naruszenia m.in. art. 40 ust. 3 P.z.p., zgodnie z pkt 2 tabeli 1 nałożono korektę finansową w wysokości 25%.

W odniesieniu do zarzutu Szkoły A w przedmiocie ustalenia wartości korekt finansowych organ wyjaśnił, że z treści załącznika nr 5 do Vademecum pn. "Wytyczne oraz wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzieleniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy" (dalej: "Wytyczne IZ") wynika, iż jego celem jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2007-2013. Wytyczne obejmują – w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych – rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go więc w wysokości i na warunkach określonych w powyższym dokumencie. Ponadto, omówiony dokument sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej.

W ocenie organu administracji w sprawie doszło do znacznego naruszenia konkurencyjności, bowiem strona w sposób nieuprawniony ograniczyła krąg potencjalnych oferentów, w tym m.in. poprzez opublikowanie ogłoszeń o zamówieniach jedynie w krajowym Biuletynie Zamówień Publicznych, wobec czego organ ten nie miał podstaw do zastosowania niższych stawek korekt finansowych niż te, które zostały ustalone w unijnych i krajowych wytycznych w rozważanym zakresie. Przez wykazane nieprawidłowości, zdaniem organu, Szkoła A potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu powyższych zasad mogłoby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Wysokość tej potencjalnej szkody jest trudna do oszacowania i na dzień rozstrzygnięcia trudno jest wskazać jednoznacznie, do jakich potencjalnie strat w budżecie unijnym mogłoby dojść w przypadku nienależytego wykonania umowy lub o ile niższy byłby to wkład, gdyby zastosowano właściwe przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, co uzasadniało posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekt finansowych.

III.

W skardze skierowanej do WSA skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji IZ oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 32 ust. 2 P.z.p., art. 92 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, art. 150 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wadliwą wykładnię art. 144 ust. 1, art. 98 ust. 1 pkt 2 P.z.p., jak również naruszenie art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1, art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 1 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: "K.p.a."). Skarżący podniósł, że nie doszło do naruszenia (uchybienia) procedur określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych, zaś błędna wykładnia ww. przepisów nie może stanowić podstawy do nałożenia korekty finansowej oraz zwrotu części dofinansowania w wyliczonej wysokości. Zdaniem skarżącego bezzasadne są zarzuty organu w przedmiocie – arbitralnie stwierdzonych – nieprawidłowości w zakresie ustawy – Prawo zamówień publicznych przy realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie.

W odpowiedzi na skargę IZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, w pkt 1) stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy punkt 1 decyzji z [...] sierpnia 2014 r., nr [...]; w pkt 2) stwierdził nieważność punktu 1 decyzji IZ z [...] sierpnia 2014 r.; w pkt 3) oddalił skargę w pozostałej części; w pkt 4) określił, że zaskarżona decyzja w części opisanej w pkt 1) wyroku nie podlega wykonaniu; w pkt 5) zasądził od IZ na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

IV.

Od ostatnio podanego wyroku skargę kasacyjną wniosła Szkoła A, zaskarżając wyrok w części dotyczącej pkt 3 i domagając się uchylenia tej części wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15, uchylił wyrok WSA z 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, w zaskarżonej części i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania, zasądzając jednocześnie koszty na rzecz Szkoły A.

Sąd kasacyjny wskazał, że w rozpoznawanej sprawie zarzucono m.in. błędne zastosowanie art. 32 ust. 2 P.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ust. 3 i art. 32 ust. 4 P.z.p. Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego w istocie sprowadzają się do twierdzenia, że sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu administracji, że w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części.

W dalszej kolejności wskazano, że zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Treść tej normy prawnej wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. W tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu margines swobody. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zarówno w orzecznictwie (por. wyroki NSA w sprawach o sygn. akt II GSK 3076/15, II GSK 274/16), jak i w orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia podkreśla się, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

W piśmiennictwie, jak zauważył sąd II instancji, zauważa się, że przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy takie, jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI do art. 32).

Sąd kasacyjny wskazał jednakże, że aby dokonać oceny zarzutów prawa materialnego konieczna jest pozytywna ocena kontroli sądu I instancji w zakresie przeprowadzonego przez organ postępowania.

Zdaniem NSA sąd I instancji z naruszeniem wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne zamówienia mogą zostać uznana za samodzielne. Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/ zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.

Niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia/ zamówień jest poprzestanie na konstatacji, powtórzonej przez sąd I instancji za organem, że okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia "zamówienie" w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe.

Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe prze jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe. Zaś Sąd I instancji, stanowiska tego nie zakwestionował. W konkluzji, zdaniem NSA jako przedwczesny uznać należy wniosek sądu I instancji, że w sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach. W konsekwencji przedwczesna jest ocena, że istniał obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 40 ust. 3 P.z.p.).

Nadto, niezależnie od powyższego, jak podniósł sąd kasacyjny, organ stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że wbrew ustawie – Prawo zamówień publicznych beneficjent nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, nie badał okoliczności, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy. Zatem poprzestał na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.

Nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów na konkretne urządzenia naukowo-dydaktyczne miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy jest fakt, że beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego. Zdaniem beneficjenta względy techniczne i organizacyjne spowodowały konieczność rozdzielenia zamówień. Jak już podkreślono, przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawowy zakaz. Tymczasem przesłanka, czy skarżący działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, to jest uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie była przedmiotem oceny zarówno organów orzekających w sprawie, jak i sądu I instancji. Kwestia ta powinna być oceniona na tle konkretnego stanu faktycznego.

W konsekwencji za przedwczesne NSA przyjął odniesienie się do zarzutów dotyczących ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

Za nietrafny sąd kasacyjny uznał natomiast zarzut naruszenia przepisów w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [...]. Zdaniem NSA zgodzić należy się z sądem I instancji, podzielającym stanowisko organu I instancji, że skoro zamawiający zawarł w SIWZ wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo), najpóźniej w dniu podpisania umowy, to jej podpisanie poprzedzone być powinno wniesieniem zabezpieczenia. Zamawiający bowiem nie przewidział żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stosownie zaś do art. 94 ust. 3 P.z.p. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Jako prawidłowe uznać należy stanowisko, że poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 P.z.p. doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., albowiem gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony, istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Zatem beneficjent ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby się zgłosić gdyby takiego warunku nie było. Konsekwencją tego było zasadne przyjęcie, że opisane postępowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Efektem stwierdzenia tej nieprawidłowości jest obowiązek dokonania korekty, wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Regulacja ta wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą). Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa nie odwołując się do realnej szkody.

W kontekście powyższego za całkowicie nieusprawiedliwione sąd kasacyjny uznał stanowisko skarżącego, że po pierwsze naruszenie to ma jedynie charakter formalny, a po drugie nie może być mowy o potencjalnej szkodzie skoro wykonawca przedmiot tej umowy w sposób prawidłowy już wykonał i nie istnieje zagrożenie nie wykonania umowy.

W ocenie NSA naruszenie zasad konkurencji implikuje uznanie, że miała miejsce nieprawidłowość, a w jej konsekwencji zasadnie wyliczono korektę finansową. Różnica polega na tym, że gdyby była to jedyna nieprawidłowość, to zgodnie z taryfikatorem korekta podlegałaby miarkowaniu ale z uwagi na konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania celem ustalenia, czy w sprawie doszło do podziału zamówienia celem obejścia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, ostateczne rozstrzygnięcie w zakresie wysokości korekty finansowej stwierdzonej nieprawidłowości przy zamówieniu publicznym nr [...] będzie możliwe przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Wobec braku wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu czy w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa), czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w połączeniu z brakiem ustaleń świadczących, iż celem określonego sposobu postępowania było uniknięcie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które mają istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, NSA działając na podstawie art. 185 § 1 i art. 203 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") orzekł jak w sentencji tego wyroku.

V.

Rozpoznając sprawę ponownie WSA w wyroku z 12 października 2017 r., sygn. akt II SA/Op 307/17, wskazał na związanie wynikające z rozstrzygnięcia wydanego w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (art. 190 P.p.s.a.), Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku NSA może być wyłączony jedynie wówczas, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez ten sąd oraz wtedy, gdy po wydaniu orzeczenia przez NSA zmieni się stan prawny. WSA rozpoznając powtórnie sprawę nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku NSA o sygn. akt II GSK 2428/15.

Dodatkowo WSA wskazał, że wydanym w sprawie wyrokiem z 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, sąd ten uznając, że nałożenie korekty finansowej nie jest możliwe do załatwienia w formie decyzji administracyjnej, w punkcie 1 tego wyroku orzekł o stwierdzeniu nieważności zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy punkt 1 decyzji IZ z [...] sierpnia 2014 r., dotyczący ustalenia wysokości nałożonej korekty finansowej wynoszącej 25% oraz w punkcie 2 orzekł o stwierdzeniu nieważności punktu 1 ww. decyzji pierwszoinstancyjnej. Natomiast w punkcie 3 tego wyroku WSA orzekł o oddaleniu skargi w pozostałym zakresie, to jest w zakresie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami. Skarżący zaskarżył wyrok sądu I instancji w części dotyczącej ww. punktu 3, w konsekwencji czego NSA powołanym wyrokiem z 7 kwietnia 2017 r. orzekł o uchyleniu wyroku sądu I instancji jedynie w powołanym punkcie 3. Z tych względów rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie było objęte ponowną kontrolą WSA, jako już osądzone, natomiast zaskarżona decyzja, a na mocy art. 135 P.p.s.a. – także poprzedzająca ją decyzja wydana w pierwszej instancji w dniu [...] sierpnia 2014 r., aktualnie podlegają ocenie jedynie w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami.

W tej kwestii należy mieć na uwadze, na co w dalszej kolejności zwrócił uwagę WSA, że kwota dofinansowania, wynosząca 584.925,05 zł, ustalona przez organ jako przypadająca do zwrotu wraz z odsetkami, stanowiła sumę dwóch grup wydatków, z których pierwsza – w wysokości 195.268,32 zł, obejmowała wydatki dotyczące dziewięciu postępowań nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] (pkt 2 lit. a decyzji z [...] sierpnia 2014 r.), natomiast druga – wynosząca 389.656,73 zł – postępowania nr [...] – zadanie nr 2 pn. [...] w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "[...]".

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do przeprowadzonych przez stronę skarżącą postępowań o udzielenie zamówień publicznych, IZ stwierdził dwa rodzaje naruszeń. Po pierwsze – co do postępowań wymienionych w punkcie 2 lit. a decyzji z [...] sierpnia 2014 r. uznał, że strona naruszyła art. 32 ust. 2 P.z.p. dokonując podziału zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej na dziewięć postępowań, co w konsekwencji spowodowało naruszenie art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Po drugie – w odniesieniu do postępowania nr [...] ustalił, że strona zawarła umowę z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należnego wykonania umowy, co prowadziło do naruszenia art. 94 ust. 2 P.z.p. (dokonując oceny w świetle treści art. 94 ust. 3 organ wskazał jako właściwą w tym zakresie jednostkę redakcyjną art. 94 ust. 2 P.z.p.), a przez to również do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p.

Kierując się stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. w ocenie WSA należało uznać, że ustalenia dokonane przez organ nie są wystarczające do stwierdzenia, iż w zakresie postępowań o zamówienia publiczne nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], strona skarżąca naruszyła art. 32 ust. 2 P.z.p. poprzez dokonanie podziału zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej na dziewięć postępowań, co w konsekwencji powodowałoby naruszenie art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p.

Za Naczelnym Sądem Administracyjnym sąd I instancji powtórzył, że w sprawie brak jest wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa), czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia. Ponadto, brak jest ustaleń świadczących, że celem określonego sposobu postępowania było uniknięcie przez beneficjenta stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Uznać natomiast trzeba, że ustalenia we wskazanym zakresie mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia spornej kwestii, czy w odniesieniu do przeprowadzonych przez stronę postępowań o zamówienia publiczne doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p. i w konsekwencji tego – także do naruszenia art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., a następnie także dla kwalifikacji tych naruszeń na podstawie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, jako stanowiących podstawę do dokonania korekty finansowej i powstania obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie określonej decyzją. Przyjąć też trzeba, jak podał sąd I instancji, że brak ustaleń w powyższym zakresie jest efektem nieprawidłowego przeprowadzania postępowania wyjaśniającego i – jak trafnie podniosła strona skarżąca – naruszenia przy rozpoznaniu sprawy art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy i skutkowały orzeczeniem w pkt 1 i 2 wyroku o uchyleniu w części zarówno zaskarżonej decyzji, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji.

Uzasadniając tak dokonaną oceną WSA podkreślił, że zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Wynikający z art. 32 ust. 2 P.z.p. zakaz ma niewątpliwie znaczenie dla stosowania art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., które dotyczą przekazania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. W kontekście tych obowiązków normatywne znaczenie art. 32 ust. 2 P.z.p. sprowadza się do tego, że zamawiający nie może dokonać takiego podziału zamówienia, które będzie skutkować ustaleniem wartości dla każdej z wydzielonych części, zamiast łącznej wartości poszczególnych części w celu wyłączenia stosowania obowiązków z art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p.

Dla uznania, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. doszło do zakazanego podziału zamówienia na części i w konsekwencji nieprawidłowego ustalenia jego wartości, w pierwszej kolejności, jak podał WSA, konieczne jest ustalenie czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, tj. stwierdzenie tożsamości poszczególnych zamówień, stanowiących przedmiot odrębnych postępowań. Jak podkreślił sąd I instancji, chodzi tu o tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy zatem wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy, oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia. Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy. Tego aspektu nie uwzględnił organ dokonując ustaleń i oceny w rozpatrywanej przez WSA sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że poprzez udzielenie zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach doszło do naruszenia przez skarżącego art. 32 ust. 2 P.z.p. i w konsekwencji tego naruszenia art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., nie wynika, aby organ analizował okoliczność, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia, w jego ocenie, niewłaściwej wartości zamówienia, był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Jak dostrzegł NSA, stwierdzając brak realizacji obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, organ nie badał tego, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy. Poprzestał na ustaleniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy.

Ustalenia stanowiące podstawę dokonanej oceny, a także zakres argumentacji organu, zdaniem WSA, nie były wystarczające do stwierdzenia, że poszczególne zamówienia nie mogły być samodzielne. Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV, ustalonych w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE. Seria L z 2002 Nr 340, poz. 1).

W ocenie sądu I instancji, biorąc pod uwagę przedmiot poszczególnych zamówień, można zgodzić się, że ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury objętej spornymi zamówieniami (jako służącej celom naukowym, badawczym i dydaktycznym) daje podstawę do stwierdzenia tożsamości przedmiotu zamówień z uwagi na cel, jakiemu aparatura ma służyć. Dla ustalenia tożsamości konieczne jest jednak uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Dlatego, odnosząc się do argumentu strony skarżącej dotyczącego uwzględnienia odrębnych przedmiotów zamówień na podstawie kodów CPV ustalonych w powołanym wyżej rozporządzeniu 2195/2002 uznać należy, że w sprawie przedmiotowa kwalifikacja powinna zostać dokonana także przy uwzględnieniu tych kodów. Na podstawie art. 1 ust. 1 wskazanego rozporządzenia przyjąć bowiem trzeba, że jednolity system kwalifikacji, określony jako "CPV", stosowany jest do zamówień publicznych. Z pkt 1 preambuły tego rozporządzenia wnika, że stosowanie różnych kwalifikacji ma szkodliwy wpływ na otwartość i przejrzystość zamówień publicznych w Europie. Wpływa też na jakość ogłoszeń i czas niezbędny do ich opublikowania, co stanowi ograniczenie w dostępie podmiotów gospodarczych do zamówień publicznych. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że stosowanie jednolitych kodów klasyfikacji służy realizacji zasady przejrzystości i zapewnieniu równego dostępu do zamówień publicznych.

Uwzględniając zatem przyjęty w rozporządzeniu system klasyfikacji, nie sposób kwestionować, że aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie poszczególnych urządzeń może decydować o odrębności przedmiotowej poszczególnych zamówień. W niniejszej sprawie ocena w tym zakresie powinna jednak uwzględniać przede wszystkim fakt, że według przyjętej klasyfikacji wszystkie urządzenia objęte spornymi zamówieniami należą do jednego działu (który określają dwie pierwsze cyfry kodu: 38) pod nazwą "Sprzęt laboratoryjny, optyczny i precyzyjny (z wyjątkiem szklanego)". Wszystkie objęte zatem były takim samym, ogólnym kodem 38000000-5 i miały takie samo przeznaczenie, jako sprzęt naukowy, badawczy i dydaktyczny. Na tej podstawie można było przyjąć, że wszystkie sporne zamówienia były tożsame przedmiotowo, gdyż wszystkie w ogólnym ujęciu technicznym i funkcjonalnym dotyczyły sprzętu laboratoryjnego. Tym samym ocenę organu w zakresie stwierdzenia tożsamości przedmiotowej zamówień, choć pozbawioną odniesienia do kodów CPV, należało uznać za prawidłową.

WSA podkreślił jednak, że sam fakt tożsamości przedmiotowej zamówień nie mógł przesądzać o uznaniu, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Jest to bowiem element pomocniczy, a nie podstawowy wyznacznik oceny zbieżności zamówień. Jak już wcześniej wskazano, kluczowe dla takiej oceny jest jednoczesne stwierdzenie tożsamości czasowej i podmiotowej. Tymczasem ocena organu dotycząca tożsamości czasowej została przedstawiona w kontekście ogólnych uwag dotyczących możliwości oszacowania przez beneficjenta łącznie planowanych wydatków już na etapie przygotowania wniosku oraz obowiązku planowania przez niego wydatków z uwzględnieniem całego okresu trwania projektu. Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia "zamówienie" w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.

W kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ zarzucił z kolei stronie skarżącej brak dochowania należytej staranności przy ustalaniu, że faktycznie zamówienia nie mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, jak również brak uwzględnienia dopuszczalności ubiegania się o zrealizowanie zamówienia wspólnie przez wykonawców, którzy nie są w stanie samodzielnie go zrealizować. Taka ocena, jak wskazał WSA, również nie może być jednak uznana za prawidłową. Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców. Stawiając stronie zarzut braku uwzględnienia takich okoliczności sam, wbrew obowiązkom wynikającym z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., nie podjął jakichkolwiek działań zmierzających do ich ustalenia. Swoją ocenę oparł tym samym na założeniach, które nie znajdowały potwierdzenia w ustalonych, obiektywnych okolicznościach faktycznych. Jak wskazał NSA uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało natomiast odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Organ nie dokonał jednak żadnych ustaleń w tym zakresie, poprzestając na niepopartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe. Wprawdzie stwierdzić należy za NSA, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.

W przekonaniu WSA, ustalenia w omówionym powyżej zakresie powinny zostać przeprowadzone zgodnie z zasadami obowiązującymi na gruncie postępowania administracyjnego. Należy bowiem zauważyć, że art. 37 u.z.p.r. ustawy o zasadach polityki rozwoju wyłącza stosowanie przepisów Kodeksu do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Bezspornie zakresem tego wyłączenia nie jest zatem objęte odzyskiwanie środków poprzez wydawanie decyzji o ich zwrocie. Przepis art. 67 u.f.p. stanowi natomiast, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 tego aktu, nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w wymienionym przepisie art. 60 u.f.p. to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (pkt 6).

Mając na uwadze powyższe WSA uznał, że ocena organu dotycząca tożsamości spornych zamówień dokonana została z naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. i – pomimo obszernych wywodów przedstawionych w uzasadnieniu decyzji – nie uzasadniała ustalenia, że w sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach. Organ nie przeprowadził w tym zakresie prawidłowego postępowania wyjaśniającego i nie ustalił wszystkich okoliczności faktycznych. Wobec tego niemożliwe było również dokonanie przez sąd oceny, czy poszczególne zamówienia mogły być uznane za samodzielne. W konsekwencji brak było również podstaw do stwierdzenia, że strona skarżąca miała obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p.), a dokonując podziału zamówienia na dziewięć osobnych zamówień naruszyła art. 32 ust. 2 P.z.p. Niezależnie od tego, WSA jeszcze raz podkreślił, że dla stwierdzenia naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p. konieczne jest również ustalenie, że dokonanie podziału zamówienia miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Tym samym należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Jeżeli bowiem podział zmówienia uzasadniony jest innymi względami niż niezastosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych, to nie jest podziałem niedozwolonym. Tylko świadomy podział przez zamawiającego zamówienia na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy stanowi naruszenie ustawowego zakazu. W niniejszej sprawie, jak dostrzegł NSA, nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów na konkretne urządzenia miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy, jest fakt, że beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego. Ponadto zauważyć trzeba, że według beneficjenta konieczność rozdzielenia zamówień spowodowana została względami technicznymi i organizacyjnymi, które to okoliczności nie były jednak badane przez organ.

Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, organ powinien uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy. Tymczasem to, czy skarżący działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, tj. uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, jak podniósł WSA, nie była w ogóle przedmiotem oceny organu. W szczególności, na podstawie okoliczności faktycznych dotyczących udzielonych zamówień, organ nie dokonał ustaleń, czy podział zmówienia mógł być uzasadniony innymi względami niż niezastosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Kwestia ta powinna być natomiast oceniona w kontekście okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie dotyczących udzielenia spornych zamówień.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowości stwierdzonej przez organ w zakresie postępowania o udzielenie zmówienia nr [...], WSA nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia. Sąd związany był stanowiskiem NSA, wyrażonym w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15, że nie doszło do naruszenia przez organ przepisów w odniesieniu do tego postępowania. W tym zakresie aktualna pozostaje ocena wyrażona w wyroku z 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, której motywy przedstawione zostały w uzasadnieniu wskazanego wyroku i zaakceptowane przez NSA, wobec czego aktualnie brak jest potrzeby ich powtarzania. Wyraźnie jedynie podkreślić trzeba, że prawidłowo, zdaniem WSA, w zaskarżonej decyzji organ uznał, iż zawarcie przez stronę skarżącą, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nr [...], umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutkowało naruszeniem art. 94 ust. 3 P.z.p., a przez to także art. 7 ust. 1 P.z.p. W konsekwencji też organ prawidłowo zakwalifikował takie działanie strony skarżącej jako nieprawidłowość określoną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej. W ślad za NSA wskazać jednak należy, że aktualnie nie jest możliwa ocena co do tego, czy w tym zakresie prawidłowo wyliczono korektę finansową. Jeśli bowiem jest to jedyna nieprawidłowość, to – jak wskazał NSA w powołanym wyroku – zgodnie z taryfikatorem korekta podlegać powinna miarkowaniu. W niniejszej sprawie istnieje natomiast konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w celu dokonania oceny postępowań o udzielenie zamówień publicznych nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], które będzie miało znaczenie także dla ostatecznego rozstrzygnięcia o wysokości korekty finansowej.

Reasumując, zdaniem WSA, w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], organ prawidłowo stwierdził naruszenie art. 94 ust. 3 P.z.p., w wyniku którego doszło do ograniczenia kręgu wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. Zasadnie też zakwalifikował to naruszenie jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, skutkującą nałożeniem korekty finansowej i ustaleniem w drodze decyzji kwoty dofinansowania do zwrotu. Wadliwie jednak dokonał oceny w kwestii naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p. i w wyniku tego art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 P.z.p. w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień publicznych nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]. W tym zakresie z naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. nie zbadał sprawy w jej całokształcie i nie wskazał w decyzji wystarczających podstaw faktycznych przyjętej oceny o tożsamości ww. zamówień. To spowodowało, że przedwczesna była ocena stwierdzająca naruszenie art. 32 ust. 2 P.z.p. na skutek dokonania podziału jednego zamówienia na części. Poza tym organ nie zbadał i nie ustalił, czy podziału zamówienia dokonano w celu uniknięcia stosowania art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., co w stanie faktycznym niniejszej sprawy miało istotne znaczenie dla stwierdzenia, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. doszło do nieprawidłowego podziału zamówienia i naruszenia zakazu ustalonego w tej regulacji.

Omówione naruszenie przepisów postępowania administracyjnego niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. ustalenie, czy w sprawie zaistniała nieprawidłowość w związku z naruszeniem art. 32 ust. 2 P.z.p. i wyniku tego - z naruszeniem art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 P.z.p. W konsekwencji, miało to również wpływ na dokonanie korekty finansowej i ustalenie w niniejszej sprawie kwoty dofinansowania do zwrotu.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., WSA uchylił w części zaskarżoną decyzję oraz na podstawie art. 135 P.p.s.a. decyzję utrzymaną nią w mocy, o czym orzekł w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 3 sentencji wyroku, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.

VI.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła IZ, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną wykładnię:

a) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3 oraz art. 95 ust. 2 P.p.z. i art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zakresie uznania, że nie jest możliwa ocena, czy skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisów i tym samym, czy zasadne było nałożenie przez organ korekty finansowej,

b) art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. wskutek wadliwego przyjęcia, że organ nie wykazał, iż skarżący dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia publicznego;

2) naruszenie przepisów proceduralnych, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., poprzez brak oceny dowodów z wydruków mejli przesłanych wraz z pismem procesowym organu z 31 sierpnia 2017 r., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

b) art. 151 P.p.s.a., przez uchylenie decyzji w całości zamiast w części,

c) art. 153 i art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez brak rozważenia w zaskarżonym wyroku możliwości wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie ewentualnego nałożenia korekty finansowej w sytuacji, gdy skarżący 29 sierpnia 2014 r. zapłacił korektę w kwocie 834.221,66 zł (z odsetkami), a tym samym zobowiązanie wygasło.

Wobec powyższego organ administracji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji, a także o rozpoznanie skargi na rozprawie.

Szkoła A w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie, ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów w niej podniesionych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna, wobec braku usprawiedliwionych podstaw, nie zasługuje na uwzględnienie.

Przypomnieć trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 183 § 1 zd. 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Przypadki, w których zachodzi nieważność postępowania przed sądem I instancji zostały enumeratywnie wymienione w § 2 cytowanego artykułu. Jako że w niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnego z tych przypadków, jej rozpoznanie nastąpiło w granicach skargi kasacyjnej.

Granice skargi kasacyjnej wyznaczają przede wszystkim wyrażone w niej podstawy zaskarżenia. Stosownie do art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wskazać należy, że zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalony jest już pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku, którego wymogi przewiduje ostatnio przywołana regulacja procesowa, może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie to sporządzone jest w taki sposób, iż niemożliwa staje się kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem – poza stronami – jest Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie sądu I instancji obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego obszerne uzasadnienie zaskarżonego wyroku, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, umożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że sporządzone zostało w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera przy tym wszystkie elementy wymagane na gruncie art. 141 § 4 P.p.s.a., pozostając w zgodzie z tą regulacją.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie może prowadzić do zakwestionowania ustaleń sądu I instancji, dokonanej oceny stanu faktycznego, czy zajętego przez ten sąd merytorycznego stanowiska, do czego w istocie zmierza skarżący kasacyjnie organ. Organ poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. dąży bowiem do wykazania, że sąd I instancji pominął okoliczność faktyczną zapłaty przez Szkołę A określonej zaskarżoną do sądu decyzją kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu i nie rozważył wynikających stąd konsekwencji prawnych w postaci wygaśnięcia zobowiązania. Tak skonstruowany zarzut, wobec powyższych uwag, nie może odnieść zamierzonego przez organ skutku. Nie sposób także uznać, aby naruszenie przez sąd I instancji art. 141 § 4 P.p.s.a. mogło przejawiać się w braku możliwości wykonania zaleceń tego sądu. Sąd I instancji uchylając zaskarżoną do tego sądu decyzję, a także decyzję ją poprzedzającą – czego skutkiem jest konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ administracji – na gruncie wskazanej regulacji procesowej zobligowany był do sformułowania wskazań co do dalszego postępowania, co też w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uczynił. Wskazania ten stanowiły konsekwencję stwierdzonych przez sąd I instancji w ramach kontroli legalności uchybień, jakich dopuścił się organ administracji. Także zatem z tego punktu widzenia zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie mógł zostać uznany za zasadny.

Podniesiony obok zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a., zarzut naruszenia art. 153 P.p.s.a. nie został w uzasadnieniu skargi w żaden sposób rozwinięty. Zastosowanie tej regulacji w realiach niniejszej sprawy i wynikające stąd związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania można byłoby co najwyżej rozpatrywać w kontekście treści przepisu art. 190 p.p.s.a i wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15, w których uchylono poprzedni wyrok WSA z 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15 w zaskarżonej części, przekazując sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania. Nie na tej kwestii jednak opierał się zarzut w skardze kasacyjnej.

Zaskarżony wyrok z 12 października 2017 r., sygn. akt II SA/Op 307/17, w zakresie w jakim uchylono w nim decyzję organu administracji z [...] grudnia 2014 r. w części utrzymującej w mocy punkt 2 decyzji tego organu z [...] sierpnia 2014 r. (pkt 1 sentencji wyroku), a także w zakresie w jakim uchylono w nim tę ostatnią decyzję w części obejmującej punkt 2 (pkt 2 sentencji wyroku), wydany został przez WSA w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 P.p.s.a. Stanowiący w konsekwencji podstawę tego wyroku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. przewiduje, że sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania (inne niż dające podstawę do wznowienia postępowania, por. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. WSA prawidłowo przy tym określił granice rozpoznawanej sprawy uwzględniając, że uprzednio w wyroku tego sądu z 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, prawomocnie stwierdzono nieważność zarówno decyzji IZ z [...] grudnia 2014 r., jak i z [...] sierpnia 2014 r., w pozostałej części, to jest obejmującej punkt 1 decyzji pierwszoinstancyjnej.

Mając to na uwadze, a także zważywszy, że WSA wykazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku istotne, to jest mogące mieć wpływ na wynik sprawy, naruszenie przez organ art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., co jednoznacznie wypełnia hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., nie sposób uznać za usprawiedliwiony zarzut naruszenia tej regulacji procesowej, który to zarzut podniesiono w skardze kasacyjnej. Za chybione w tym względzie uznać trzeba z kolei zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 145 § 1 pkt 3, czy art. 151 P.p.s.a., które nie zostały przecież przez WSA zastosowane, nie stanowiąc podstawy wydania kwestionowanego aktualnie orzeczenia tego sądu. Podkreślenia przy tym zwłaszcza wymaga to, że art. 151 P.p.s.a. wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie organu nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji, lecz wyraża zakres uprawnień orzeczniczych sądu. Jako że w rozpatrywanym przypadku WSA wywiedzioną do tego sądu skargę uwzględnił i to w sposób, który aktualizuje normę kompetencyjną z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., co wykazano powyżej, zarzucanie naruszenia art. 151 P.p.s.a. nie jest trafne. Co więcej, w powyższym względzie kwestionując w istocie zakres dokonanego przez sąd I instancji uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji organu z [...] grudnia 2014 r., jak i decyzji ją poprzedzającej, wskazując na konieczność "utrzymania w mocy" tych decyzji w zakresie oznaczonym w pkt 2 lit. b, skarżący kasacyjnie opiera się na niedopuszczalnym w świetle art. 190 P.p.s.a. zakwestionowaniu oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15, odnośnie możliwości oceny na obecnym etapie prawidłowości wyliczenia wysokości korekty finansowej.

Konieczne pozostaje odniesienie się do podniesionego – co prawda nieprawidłowo jako zarzut naruszenia prawa materialnego i błędnie powiązanego z zarzutem naruszenia art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. – zarzutu naruszenia art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., który ma się wyrażać się w wadliwym przyjęciu przez sąd I instancji, że organ nie wykazał, iż skarżący dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia. Analiza uzasadnienia skargi prowadzi przy tym do wniosku, że zarzut ten odnosi się do nietrafnego – w ocenie skarżącego kasacyjnie – uznania przez sąd I instancji, że organ ten nie podjął jakichkolwiek działań zmierzających do ustalenia, że kwestionowane zamówienia mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę. Chodzi przy tym o zamówienia udzielone w postępowaniach nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...].

W tym miejscu z całą stanowczością podnieść zatem trzeba, że kwestia uchybień procesowych w tak zakreślonych ramach była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspomnianym wyroku z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15. Sąd kasacyjny, uznając zarzut naruszenia przez sąd I instancji art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., wskazał na brak wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu czy w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa), czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w połączeniu z brakiem ustaleń świadczących, iż celem określonego sposobu postępowania było uniknięcie przez beneficjenta stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które mają istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W obecnie rozważanym zakresie, to jest dotyczącym kwestii możliwości realizacji zamówień bądź zamówienia przez jednego wykonawcę, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 kwietnia 2017 r. wskazał, że uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaju, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, jak zauważył dalej NSA, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe. Zaś sąd I instancji, stanowiska tego nie zakwestionował.

Prawidłowo WSA rozpoznając ponownie sprawę wskazał, że powyższą oceną NSA stosownie do art. 190 P.p.s.a. jest związany, nie doszukując się przesłanek umożliwiających odstąpienia od niej. WSA podał, że organ nie ustalił żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców. Jednocześnie organ nie podjął jakichkolwiek działań zmierzających do ich ustalenia. W konsekwencji organ swoją ocenę oparł na założeniach, które nie znajdowały potwierdzenia w ustalonych, obiektywnych okolicznościach faktycznych.

W skardze kasacyjnej organ stara się zakwestionować prawidłowość tak wyrażonego stanowiska WSA powołując się na pismo z 31 sierpnia 2017 r. i stanowiące załącznik do tego pisma wydruki wiadomości z poczty elektronicznej, przy czym – co warte podkreślenia – pochodzące z prywatnej poczty elektronicznej jednego z pracowników organu. Tymczasem sam organ przecież w przywoływanym piśmie z 31 sierpnia 2017 r. wprost przyznał, że – "Organ rzeczywiście nie dokonał "badania" rynku pod kątem możliwości realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę (...)", a skoro tak – i co jest fundamentem stwierdzonych w zaskarżonym wyroku uchybień procesowych organu – kwestionowanie w skardze kasacyjnej dopuszczenia się tych uchybień uznać trzeba co najmniej za niezrozumiałe, a już na pewno za wyrażające przejaw niedopuszczalnej polemiki ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 kwietnia 2017 r., gdzie także stwierdzono, iż – "Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe". Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że w okolicznościach, w których to sam organ administracji nie przeprowadził w powyższym zakresie prawidłowego postępowania wyjaśniającego, brak jest podstaw, aby jego przeprowadzenia domagał się na etapie postępowania sądowoadministracyjnego. Zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. w postępowaniu przed sądem administracyjnym dopuszczono co prawda, w okolicznościach tam wskazanym, przeprowadzenie przez sąd dowodu z dokumentu, lecz z tym zastrzeżeniem, że dowód ten ma mieć charakter uzupełniający, a nie wyłączny dla kontrolowanej przez sąd sprawy.

W powyższych okolicznościach zarzut naruszenia art. 7, art. 11, art. 77 § 1,, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. jest całkowicie nieusprawiedliwiony. W skardze kasacyjnej, co wynika z jej uzasadnienia, zarzut ten ogranicza się w istocie do kwestii możliwości realizacji zamówień przez jednego wykonawcę. Skarżący kasacyjnie organ nie dostrzega natomiast, że w ramach tak stwierdzonych uchybień procesowych tego organu WSA zakwestionował szerszy zakres postępowania, w tym prawidłowość przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego także względem wyjaśnienia tożsamości czasowej rzeczonych zamówień, a nade wszystko zamiaru uniknięcia stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych - akceptując stanowisko organu jedynie co do tożsamości przedmiotowej zamówień, co na obecnym etapie postępowania jawi się już jako kwestia bezsporna.

Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko Sądu I-szej instancji w pełni podziela. Wobec przedstawionych wyżej wad postępowania i konieczności rozważenia wskazanych przez stronę okoliczności - na co wskazał również WSA - jest przedwczesne rozpatrzenie zarzutu naruszenia art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3 oraz art. 95 ust. 1 P.z.p., a także art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalono skargę kasacyjną, o czym orzeczono w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt. II sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 2 P.p.s.a.