Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3121/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23a ust. 3, art. 23f ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 5 pkt 11.
journal: Dz.U. 2017 poz 1226
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 218 poz 30 art. 2 pkt 10.
law: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i  nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. z dnia 23 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 743/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rz. 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rz. oddalił skargę F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2015 r., w przedmiocie cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W toku prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w Rz. skierował do spółki żądanie poddania automatu o nazwie Apex Multi Magic III, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], badaniu sprawdzającemu. W jego wyniku Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. wydał opinię z dnia [...] grudnia 2014 r. Na podstawie opinii oraz przeprowadzonego na automacie eksperymentu ustalono, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 10 zł) oraz nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki. Ponadto ustalono, że automat nie został wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, istniała możliwość wykasowania stanu liczników i statystyk z księgowości elektronicznej z poziomu operacji serwisowych. Stwierdzono również możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływającą na zmianę sumy kontrolnej programu gier umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem. Informacja o oznaczeniu zezwolenia umieszczona została w sposób umożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Rz. z dnia [...] stycznia 2015 r., którą cofnął on rejestrację spornego automatu.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl przepisów art. 23a tej ustawy obligowało do cofnięcia jego rejestracji. Zasadniczym dowodem była opinia jednostki badającej. Odnosząc się do zarzutów spółki organ podał, że dopóki udzielone Izbie Celnej w P. upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swoją ważność i uprawnia tę jednostkę do wykonywania badań. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, uznając, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że ustalenia poczynione w toku postępowania wskazywały w sposób jednoznaczny, że zarejestrowany automat nie spełniał wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych, a to obligowało organ do wydania decyzji o cofnięciu jego rejestracji zgodnie z treścią art. 23 a ust. 7 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi, w których podniesiono oparcie rozstrzygnięcia na opinii z badania przeprowadzonego przez jednostkę, która nie posiada odpowiedniej akredytacji, Sąd stwierdził, że badanie sprawdzające automatu wykonała upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. (opinia Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2014 r., upoważnienie Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r., [...], dla Izby Celnej w P.). Badanie to potwierdziło, że automat należący do Spółki nie odpowiada obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej. Opinia akredytowanej jednostki badającej odpowiadała zdaniem Sądu I instancji standardom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312). Sąd podkreślił, że okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h., jednostka otrzymuje upoważnienie. W konsekwencji, organy Służby Celnej nie posiadają jakichkolwiek prawnych możliwości, aby kwestionować decyzję Ministra Finansów o upoważnieniu jednostki do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. To wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia.

W ocenie Sądu nie był również trafny zarzut skargi dotyczący braku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Bezsporne było w ocenie Sądu, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w odróżnieniu od przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., dodanego ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r., która przeszła procedurę notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. stanowiący podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji nie narusza zatem prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych - przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i w związku z tym nie może być wątpliwości co do możliwości jego stosowania.

Zdaniem Sądu rozważania dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów technicznych nie miały znaczenia dla sprawy, gdyż art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można ich uznać za "techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

F. Spółka z o.o. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. prawa materialnego, art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 5, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności, jak również art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008:

a) poprzez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, że Izba Celna w P. przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą;

2. prawa materialnego, art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i w zw. z art. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 ug.h. (do którego odwołuje się art. 138 u.g.h.):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie w art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej";

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż i/lub właściwość produktu w postaci automatu o niskich wygranych podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zamiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

3. art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h. i art. 22 Konstytucji RP poprzez nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w grze" nie jest wyłącznie cena/opłata za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika opłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co jest sprzeczne z wykładnią gramatyczną i systemową tych przepisów, narusza zakaz wykładni per non est, a nadto jest sprzeczne z wywodzonym z art. 22 Konstytucji zakazem dorozumiewania ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej;

4. art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji gdy zaskarżona do WSA decyzja narusza przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1 ewentualnie w zw. z art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegającej na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w P. nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalistycznych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego.

Podnoszą te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Rz. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rz. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, bądź spisu kosztów jeżeli zostanie przedstawiony.

Strona wniosła ponadto o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów:

a) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w P.;

b) opinii dr. I. S. z dnia [...] czerwca 2014 r. w sprawie Analizy dokumentów Polskiego Centrum Akredytacji dotyczących zakresu akredytacji laboratorium badawczego –

na okoliczność, że Izba Celna w P. nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji PCA ani też nie zapewnia odpowiedniego standardu przeprowadzonych badań, w tym nie zapewnia przeprowadzenia ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie technicznym, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone w art. 23f u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skażonego wyroku.

W ocenie NSA niezasadność skargi kasacyjnej ma dwa powody. Po pierwsze, skarga kasacyjna jest formalnie wadliwa, tym samym ogranicza możliwość kontroli wyroku tylko do tych zakresów, które można ustalić na podstawie treści jej uzasadnienia. Sąd II instancji zwraca uwagę, że skarga kasacyjna jako profesjonalny środek prawny, a także sformalizowany (art. 176 p.p.s.a.), dla skuteczności wymaga spełnienia prawem określonych warunków. Przede wszystkim ma wskazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, bo kontroli kasacyjnej podlega wyrok oraz, ma to czynić w ramach właściwie określonej podstawy kasacyjnej. Skarga kasacyjna spółki nie spełnia tych wymagań. W ogóle nie wskazuje podstaw kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a., koncentrując się na wykazaniu naruszeń przepisów w postępowaniu przed organami celnymi. Ten brak formalny czyni niemożliwym odnoszenie się w pełnym zakresie do stawianych przez spółkę naruszeń prawa, pozwala tylko dokonać takiej kontroli, której zakres można ustalić na podstawie treści uzasadnienia tej skargi.

Wychodząc z tak określonego założenia stwierdzić należy, że pomimo wadliwości formalnej stawianych zarzutów merytorycznym rozpoznaniem może być objęty ten, który odnosi się do naruszenia art. 23f u.g.h., zatem ten, który kwestionuje uprawnienie jednostki upoważnionej do badania automatu, czyli Laboratorium Celnego Izby Celnej w P.. Wprawdzie i ten zarzut dotknięty jest wadami formalnymi, które przedstawiono wcześniej, jednak z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej daje się zbudować zarzut dający podstawę do wypowiedzi Sądu II instancji ze względu na treść uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1.

Akredytacja jest formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1226). Jej celem jest eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty.

Ustawa ta w art. 5 pkt 11 wyjaśnia pojęcie akredytacji, czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że posiadanie akredytacji w danej dziedzinie życia jest konieczne, jeżeli istnieją konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności lub szczególne cechy jakie powinny posiadać akredytowane jednostki. Bez wątpienia istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny podmiotu, który może zostać uznany z uwagi na posiadane kompetencje za laboratorium badawcze, jednak NSA nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej) regulującej procedurę badania automatów do gier.

Na gruncie obowiązującego prawa automaty do gier, mogły funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne było uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązywała przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement); 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponowała odpowiednim wyposażeniem technicznym; 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że stanowisko spółki nie uwzględnia wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby, żeby akredytacja wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności ocenianej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, że udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów, tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez spółkę. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została ona udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę z punktu widzenia kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, że szczególną wartością akredytacji jest to, że stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z prawem określonymi wymaganiami. Przypomnieć należy, że o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie NSA brak jest takiej normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność taką uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że wskazane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest założenie, zgodnie z którym za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędnym, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej - nie może być pomijany, ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rozumienia normy prawej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie statusu jednostki badającej.

Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, że zamiarem ustawodawcy nie było określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się jednostka i sprowadzenie ich do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego. Zatem Laboratorium Celne Izby Celnej w P. spełniało prawem nakazane warunki do przeprowadzenia badania automatu.

Na marginesie tych rozważań dodać trzeba, że Sąd II instancji nie ma prawnego tytułu, by w ramach kontroli kasacyjnej postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, dokonywać oceny działań podejmowanych w innym postępowaniu, którego przedmiotem jest upoważnienie jednostki badawczej. Skoro ta jednostka znalazła się w wykazie ministerialnym, to trafnie uznał Sąd I instancji, że była uprawniona do dokonania badań.

Zdaniem NSA nietrafne są również zarzuty kasacyjne objęte pkt 2 i 3.

Wyjaśnić należy, że nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że wymieniony art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis art. 129 ust. 3 należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie. Przepis ten - co jasno i wyraźnie wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania.

Wobec powyższego za niezasadny należało uznać także zarzut ujęty w pkt 4 skargi kasacyjnej, przy czym należy zauważyć, że jego nietrafność jest konsekwencją uznania przez Sąd II instancji prawidłowości poglądu wyrażonego przez Sąd I instancji, zgodnie z którym opinia Laboratorium Izby Celnej w P. mogła i była wystarczającym dowodem niespełnienia przez kontrolowany automat warunków określonych w u.g.h.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.