Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 546/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję
Powołane przepisy: article: art. 10 par 1, art.61 par4, art.81, art.107 par 3, art.7 i 77 par 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 67, art.60, art.207 ust 9, art.207 ust 8 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 38 ust 4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1  art. 2 pkt 7, art.98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 546/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 maja 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Sędzia: WSA Maja Chodacka, Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2015 r., sprawy ze skargi Teatru w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 26 stycznia 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana do chwili prawomocności wyroku, III. zasądza od organu na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 18.876 zł (osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt sześć złotych).


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 26 stycznia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa M., po rozpoznaniu wniosku Teatru im. J. w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 29 listopada 2011 r. o nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym.

W dniu 15 stycznia 2010 r. beneficjent Teatr im. J. w K. zawarł z Zarządem Województwa M. (Instytucją Zarządzającą M. Regionalnego Programu Operacyjnego) umowę o dofinansowanie projektu w kwocie nieprzekraczającej 33.011.631,89 zł na realizację inwestycji pod nazwą "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K". Na podstawie § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie nr [...] , beneficjent otrzymał transze dofinansowania w formie zaliczki z dnia 27 kwietnia 2010 r., 4 sierpnia 2010 r., 4 listopada 2010 r., 18 lutego 2011 r., 19 maja 2011 r. i refundacji w dniu 7 stycznia 2011 r. Organ wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i oraz § 5 ust. 30 umowy. Wydatki poniesione z naruszeniem warunku określonego w ust. 1 podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 umowy o dofinansowanie.

W wyniku kontroli ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach dofinansowanej inwestycji prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, skutkiem którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010 r. umowa nr [...], zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co stanowi naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.) oraz zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE, jak również art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004 r.

Ponadto w ramach powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na pytanie do SIWZ Zamawiający poinformował, że wymaga od podwykonawców dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykaz wykonanych zamówień. Zawarcie ww. wymogu stanowi również zdaniem organu naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 cyt. ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

Z uwagi na wykazane naruszenia oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...], wymierzono 10% korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenia (WE) nr 1260/1999.

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jednakże nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

W związku z powyższym Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 29 listopada 2011 r. nr [...] na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 z zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 84, poz. 712 z późn. zm.) zobowiązał Teatr im. J. w K. do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich udzielonego umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 15 stycznia 2010 r.:

* w wysokości 179662,79 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 27 kwietnia 2010 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 309454,08 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 4 sierpnia 2010 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 267973,40 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 4 listopada 2010 r. do dnia zwrotu;

- w wysokości 17075,02 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 7 stycznia 2011 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 156950,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 18 lutego 2011 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 234746,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 19 maja 2011 r. do dnia zwrotu.

W ustawowym terminie wpłynął do organu wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. W piśmie tym podtrzymano wcześniejsze zarzuty złożone w toku postępowania oraz szczególnie podkreślono brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla nałożenia korekty (w postaci szkody wyrządzonej budżetowi) oraz braku uzasadnienia dla zastosowanej stawki korekty.

Decyzją z dnia 26 stycznia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Uznano, że zarzuty przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu wymierzenia korekty finansowej w sposób nieuzasadniony merytorycznie Instytucja Zarządzająca M. Regionalnym Programem Operacyjnym uznała go za bezpodstawny. Wyjaśniono, że beneficjent, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K." prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010 r. umowa nr [...], zmieniając termin składania ofert nie opublikował tej zmiany w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czym dopuścił się naruszenia art. 38 ust 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Brak publikacji zmiany terminu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje publikować zmiany powodujące zmianę ogłoszenie nie tylko na stronie internetowej, ale też w publikatorach w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Ponadto podniesiono, że nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 4 września 2008 r., która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r., wprowadziła faktyczną i prawną możliwość oraz obowiązek publikacji zmiany ogłoszenia w publikatorach urzędowych.

Podano, że w toku kontroli, beneficjent wnosił zastrzeżenia do ustaleń kontroli z zamówień publicznych, na które IZ MRPO przedstawiła swoje stanowisko wynikające z przepisów prawnych. Dodatkowo mając na względzie stanowisko beneficjenta, IZ MRPO w dniu 18 sierpnia 2011 r. wystosowała zapytanie do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o możliwość pokrycia korekty ze środków budżetu państwa z uwagi na fakt, iż podobne przypadki stwierdzono również w innych kontrolowanych projektach realizowanych w ramach M. Regionalnego Programu Operacyjnego oraz z uwagi na fakt, że dopiero orzeczeniem z kwietnia 2010 r. (sygn. akt. [...]) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednoznacznie, że zmiana terminu składania ofert podlega obowiązkowi publikacji. Pismem z dnia 18 października 2011 r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wyraziło odmienne stanowisko niż IZ MRPO w oparciu o pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 października 2011 r., w którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że z dniem 24 października 2008 r. to jest wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została zapewniona pełna zgodność przepisów art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych z przepisami unijnymi. Powyższa korespondencja została przekazana do Beneficjenta, tym samym został on poinformowany o stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowej sprawie.

Nadto, zamawiający wymagał od podwykonawców przedstawienia dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykazu wykonanych zamówień. Dokumenty, których wymagał zamawiający wykraczają poza zakres katalogu dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., nr 87 poz. 605 z późn. zm.). Tym samym zamawiający ograniczył zasadę konkurencji oraz zasadę uczciwego traktowania wykonawców poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Wskazano, że beneficjent od początku realizacji projektu był świadomy obowiązywania Taryfikatora korekt finansowych, gdyż stosowanie go wynika z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu. Zarzut braku podstaw zastosowania wskaźnika 10% dla nałożonej korekty w obowiązującym Taryfikatorze korekt finansowej również uznano za całkowicie bezzasadny.

Taryfikator stanowi, iż w przypadku, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Ponadto w uzasadnieniu decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich z dnia 29 listopada 2011 r. wskazano podstawę prawną nałożonej korekty - art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenia (WE) Nr 1260/1999. Zgodnie z przywołanymi przepisami państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Z kolei art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Stwierdzono, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy występuje nieprawidłowość, gdyż beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie dokonał publikacji zmiany ogłoszenia. Takie działanie beneficjenta spowodowało, iż potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty były nie poinformowane o zmianie terminu składania ofert, tym samym nie mogły złożyć oferty, co z kolei mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE.

Powyższą decyzję w ustawowym terminie zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Teatr im. J. w K. Strona skarżąca zarzuciła zakwestionowanej decyzji naruszenie :

I. przepisów postępowania, a to:

1. art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) w związku z art. 67 i 60 ustawy z dnia 27 sierpnia 2007 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) poprzez niezawiadomienie Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz poprzez zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

2. art. 107 § 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób uniemożliwiający dokonanie kontroli legalności zaskarżonej decyzji w toku kontroli sądowoadministracyjnej;

3. art. 7 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, a to poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów skarżącego dotyczących nieistnienia naruszeń przypisywanych Teatrowi oraz braku uzasadnienia wysokości zastosowanej korekty;

II. przepisów prawa materialnego, a to:

1. art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez niezawarcie w zaskarżonej decyzji jej obligatoryjnego elementu, jakim jest orzeczenie o sposobie zwrotu dofinansowania;

2. art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 2Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999, a to poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania mimo, że:

- Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie takiej sankcji; nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 29 listopada 2011 r. w całości, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 29 listopada 2011 r. w całości; zasądzenie od Zarządu Województwa na rzecz Teatru kosztów niniejszego postępowania według norm przepisanych; rozważenie przez Sąd możliwości zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazania dotyczącego dalszego postępowania polegającego na zobowiązaniu organu do zbadania wagi rzekomych naruszeń oraz ich rzeczywistego wpływu na wydatkowanie środków (zawyżenie dofinansowania) oraz do uzależnienia wysokości nałożonej korekty od wagi stwierdzonych naruszeń.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że realizując dofinansowaną inwestycję, Teatr przeprowadził przetarg na roboty budowlane, w wyniku którego wybrana została oferta firmy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu. Umowa z wykonawcą została zawarta niezwłocznie po zawarciu umowy o dofinansowanie, jeszcze w dniu 15 stycznia 2010 r.

Z uwagi na fakt, że wartość prac, które miały być wykonane w ramach inwestycji przekraczała wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, obowiązkiem Teatru było zamieszczenie ogłoszeń o postępowaniu przetargowym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie o przetargu zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 września 2009 r. W jego pkt IV.3.4 wskazano termin składania ofert na dzień 16 października 2009 r., godz. 12.00.

W toku postępowania Teatr otrzymał liczne pytania dotyczące treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponieważ część pytań dotyczyła dokumentacji projektowej i wymagała wyjaśnień projektanta, Teatr dwukrotnie zmienił termin składania ofert: w dniu 12 października 2009 r. wyznaczono termin składania ofert na dzień 23 października 2009 r., godz. 12.00 (przesunięcie terminu o siedem dni); w dniu 20 października 2009 r. wyznaczono termin składania ofert na dzień 28 października 2009 r., godz. 12.00 (przesunięcie terminu o pięć dni).

O powyższych zmianach terminu składania ofert Teatr informował na swej stronie internetowej oraz powiadomił pisemnie oferentów, którzy pobrali Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.

W ramach procedury udzielania odpowiedzi na pytania oferentów Teatr wyjaśniał między innymi, że w przypadku powierzenia określonych prac podwykonawcom, ich przystąpienie do realizacji robót budowlanych wymagać będzie przedłożenia Teatrowi, jako inwestorowi, dokumentów rejestrowych podwykonawców.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że jak wynika z art. 67 ustawy o finansach publicznych, do spraw dotyczących należności, o których mowa w jej art. 60, nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Art. 60 ustawy finansów publicznych stanowi natomiast między innymi o kwotach dotacji podlegających zwrotowi oraz należnościach z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zważywszy zatem, że niniejsza sprawa dotyczy obowiązku zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach programu finansowanego z udziałem środków europejskich, postępowanie prowadzone przez Zarząd Województwa powinno odpowiadać wymaganiom wynikającym z Kodeksu postępowania administracyjnego. Tymczasem Zarząd Województwa wbrew treści art. 10 § 1 oraz art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. podano, że Zarząd Województwa nie powiadomił Teatru ani o wszczęciu postępowania, ani o jego zakończeniu oraz nie umożliwił Teatrowi zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. To działanie Zarządu Województwa świadczy o rażącym naruszeniu przepisów postępowania, które ma wpływ na wynik sprawy. Zarzut ten jest tym bardziej uzasadniony, że wadliwe postępowanie organu uniemożliwiło Teatrowi ustosunkowanie się do zgłoszonych wobec niego zarzutów. W szczególności Teatr rozważał przedłożenie organowi wyciągu z protokołu postępowania przetargowego celem wykazania, że stwierdzone (rzekome) uchybienia nie mogły spowodować szkody o wartości 10% dofinansowania.

Co do naruszenia art. 107 § 1 i § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego wskazano, że w okresie, kiedy prowadzono postępowanie przetargowe brak było jednoznacznej wykładni nakładającej obowiązek publikowania informacji o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmiana terminu składania ofert podlegałaby publikacji tylko, gdyby wynikała z istotnych zmian SIWZ, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Wymagania dotyczące dokumentów dostarczanych przez podwykonawców nie dotyczyły zaś postępowania przetargowego i okresu przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, ale okresu przypadającego już po tej dacie i miały na celu wyłącznie zidentyfikowanie podmiotów realizujących określone prace. Podniesiono, że pomimo jednoznacznej treści pism i wniosków Teatru, Zarząd Województwa zarzutów tych nie przeanalizował ustosunkowując się do nich jedynie w sposób marginalny lub pomijając całkowitym milczeniem. W szczególności zarówno decyzja z dnia 29 listopada 2011 r., jak i zaskarżona decyzja w ogóle nie odnosi się do argumentu, że Teatr nie wprowadził wymogu dostarczenia dokumentów rejestrowych podwykonawców w trakcie przetargu, lecz dopiero po przystąpieniu wykonawcy do robót budowlanych. Zdaniem Teatru oznaczało, że wymóg ten w ogóle wyłączony jest spod regulacji Prawa zamówień publicznych, albowiem nie dotyczy postępowania przetargowego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie sposób doszukać się wskazania, gdzie (w jakim dokumencie) takie wymaganie zostało przez Teatr sformułowane.

Po drugie, w swych pismach Teatr zarzucił, że wysokość korekty musi być uzależniona od wielkości szkody wyrządzonej rzekomym naruszeniem (lub szkody, która mogła wystąpić) oraz, że w toku postępowania nie wykazano zasadności stosowania 10% stawki korekty. Mimo precyzyjnie sformułowanego zarzutu w tym zakresie, zarówno w decyzji z dnia 29 listopada 2011 r., jak i w zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia dla wysokości zastosowanej korekty. W pierwszej decyzji stwierdzono jedynie, że: "z uwagi na powyższe naruszenia oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...], wymierzono korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową." W zaskarżonej decyzji nie wskazano, którą kategorię Taryfikatora Zarząd Województwa uznaje za najbardziej zbliżoną do naruszeń stwierdzonych (rzekomo) w niniejszej sprawie. Już tylko ta okoliczność powoduje, że niemożliwa jest weryfikacja prawidłowości zaskarżonej decyzji. Nie sposób bowiem sprawdzić, czy założenia, które legły u podstaw wydanej decyzji są słuszne. Oczywiste jest przy tym, że ani adresat decyzji - Teatr, ani Sąd, nie mogą domniemywać, którą kategorię Taryfikatora Zarząd Województwa uznał za właściwą do określenia korekty w niniejszej sprawie. Zarząd Województwa nie wskazał również, dlaczego zastosował 10% stawkę, mimo, że w świetle obowiązujących przepisów istnieje możliwość jej różnicowania w zależności od skali stwierdzonego naruszenia.

W ocenie skarżącego, wobec oczywistej wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji, której skutkiem jest niemożliwość ustalenia motywów rozstrzygnięcia, należy uznać, że wydana ona została z rażącym naruszeniem art. 107 § 1 i § 3 Kodeksu postepowania administracyjnego - co stanowi przesłankę do stwierdzenia jej nieważności.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych wskazano, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji pozwala przyjąć, że Zarząd Województwa nie przeprowadził prawidłowego postępowania zmierzającego do rozpoznania w sprawy. W szczególności Zarząd Województwa nie wziął pod uwagę twierdzeń Teatru, iż nie żądał on dokumentów rejestrowych podwykonawców w toku postępowania przetargowego; twierdzeń, iż zastosowana stawka korekty jest arbitralna i nie wynika ze skali stwierdzonych naruszeń.

Na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych podano, że zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2-a więc przy uwzględnieniu faktu, że zwrot może nastąpić poprzez zapłatę lub przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Po pierwsze, podkreślono, że Zarząd Województwa nigdy nie wyznaczył terminu do zwrotu środków, po którego bezskutecznym upływie mogło nastąpić wydanie decyzji opisanej w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Oznacza to, że zaskarżona decyzja zapadła mimo, że nie spełnione zostały przesłanki jej wydania przewidziane w powołanym przepisie.

Po wtóre, z powyższego wynika, że decyzja wydana na podstawie przepisów art. 207 ustawy o finansach publicznych powinna jednoznacznie precyzować, który ze sposobów zwrotu dofinansowania ma zostać zastosowany. Rozstrzygnięcie takie powinno być zawarte w samej sentencji decyzji.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie skarżącego stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie zawiera jednego z obligatoryjnych elementów przewidzianych w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, co przesądza o konieczności stwierdzenia jej nieważności.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 podano, że zgodnie z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 ustawy o finansach publicznych, decyzja określająca kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu i termin może zostać względem zmian istotnych ogłoszenia o zamówieniu i nie jest traktowana tak samo, jak istotne zmiany treści SIWZ. Zgodnie z art. 12a ustawy, w przypadku dokonywania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian. Art. 12a ust. 2 ustawy określa minimalne terminy w takim przypadku - ale tylko jeśli zmiana treści ogłoszenia jest istotna czyli dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Nie można zatem mówić o naruszeniu zasady równego traktowaniu wykonawców, gdyż w toku postępowania wszyscy wykonawcy byli traktowani w taki sam sposób - wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu informację o zmianie terminu składania ofert uzyskali w identyczny sposób.

Treść przepisu art. 12a Prawa zamówień publicznych sugeruje zatem, że zmiana terminu składania ofert sama w sobie nie jest zmianą aktualizującą obowiązek publikacji w ramach zmiany ogłoszenia, a przeciwnie - że zmiana terminu składania ofert może być następstwem dokonania zmian treści SIWZ i treści ogłoszenia. Ustawa określała też katalog zmian "istotnych", wśród których zmiana terminu składania ofert nie jest wymieniona.

Podkreślono, że Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym w razie zmiany treści SIWZ zamawiający dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza ją na stronie internetowej. Teatr obowiązek ten wypełnił, natomiast nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a Prawa zamówień publicznych - to jest nie dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełniania, lecz wyłącznie terminu składania ofert.

Podkreślono, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 roku (Dz. U. z 2009 r., nr 223 poz. 1778), w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy nowelizującej wskazano, że dopisanie tegoż zdania następuje w celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych. Z samego faktu wprowadzenia takiej zmiany wynika, że kwestia charakteru przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych ustawy nie była we wcześniejszych przepisach jasno określona - to jest przepisy te wprost i wyraźnie nie przewidywały obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w takim przypadku. Gdyby bowiem uznać, że wcześniejsze przepisy taki obowiązek przewidywały, to wówczas dodanie nowego zdania byłoby bezcelowe. Po drugie, w opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Informacje o zmianie terminu składania ofert były publikowane na stronie internetowej Teatru i przekazywane wszystkim wykonawcom, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do Teatru. Ze względu na specyfikę zamówienia - roboty budowlane o złożonym charakterze i znacznym zakresie -wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy, nawet jeśli sami nie składali zapytań, śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem - zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania. Podano, że praktyką potencjalnych wykonawców - realnie zainteresowanych dużym zamówieniem obejmującym roboty budowlane - jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem, z pozostawieniem swoich danych kontaktowych, a nie anonimowe pobranie SIWZ ze strony internetowej (mimo zamieszczania przez zamawiającego SIWZ na stronie internetowej), gdyż dzięki temu uzyskują pewność otrzymywania wszystkich informacji o toku postępowania bezpośrednio od zamawiającego.

Również drugi z zarzutów wskazanych w zaskarżonej decyzji jako podstawa orzeczenia, nie znajduje według skarżącego uzasadnienia. Teatrowi zarzucono naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez wymóg przedłożenia przez podwykonawców dokumentów rejestrowych. Wyjaśniono, że wymóg ten nie dotyczył przedłożenia dokumentów w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz okresu po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. Wymóg taki miał na celu umożliwienie weryfikacji i realizacji ustawowych obowiązków obciążających inwestora w przypadku umów o roboty budowlane, w zakresie odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania wykonawcy względem podwykonawców, wynikających z art. 647(1) Kodeksu cywilnego. Dokumenty te nie miały charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczyły samego wykonawcy, ani jego oferty. Również w toku badania ofert żaden z wykonawców nie był wzywany do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów i żaden nie został z powodu braku takich dokumentów wykluczony z postępowania, ani też jego oferta nie została na takiej podstawie odrzucona.

Wyjaśniono, że Teatr stoi na stanowisku, że nawet przy hipotetycznym założeniu, że uchybienia opisane w zaskarżonej decyzji zaistniały w rzeczywistości, nie uzasadniały one nałożenia korekty w stawce 10% oraz orzeczenia o obowiązku zwroty kwot w wysokości określonej w tej decyzji. Z treści art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika bowiem, że nakładając korektę i orzekając o obowiązku zwrotu dofinansowania Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Podobnie z samej definicji nieprawidłowości wynika, że pojęcie to dotyczy naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Również i wielokrotnie powołany przez Zarząd Województwa tzw. Taryfikator (dokument pod tytułem: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - w załączeniu) stanowi wprost, że: "Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawo o zamówieniach publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości." Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Nakładając zatem korektę oraz obowiązek zwrotu dofinansowania organ zobowiązany jest do zbadania między innymi: wagi tego naruszenia oraz szkody w budżecie, która powstała na skutek popełnionego uchybienia; czy w konkretnym przypadku szkoda taka wystąpiła lub mogła wystąpić ponieważ w przeciwnym przypadku powinien odstąpić od wymierzenia korekty i od nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania.

Powyższe wnioski wynikają z faktu, iż kwota zwracana przez beneficjenta ma na celu naprawienie szkody wyrządzonej popełnionym przez niego uchybieniem, nie ma zaś stanowić sankcji penalizującej, jak również z przyjętej zarówno w prawie polskim, jak i prawie Unii Europejskiej zasady proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzono, że przy hipotetycznym stwierdzeniu, że nieprawidłowości wskazane przez Zarząd Województwa rzeczywiście istniały, konieczne było określenie ich wagi oraz skutków, które pociągnęły za sobą dla budżetu Unii Europejskiej. Zarząd Województwa powinien był zatem po pierwsze ustalić, czy ewentualne ogłoszenie dzienniku urzędowym o zmianach terminu składania ofert o pięć i o siedem dni mogło skutkować oszczędnością w postaci uzyskania korzystniejszej oferty niż ta złożona przez Wykonawcę. Podobnie, powinien był zważyć, jakie są skutki finansowe rzekomego nierównego traktowania podwykonawców w związku z wymaganiem przedłożenia ich dokumentów rejestrowych. Nałożona na Teatr korekta nie powinna przekraczać tak ustalonej kwoty. Przedstawiona argumentacja znajduje uzasadnienie w nieprawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 października 2011 roku, sygn. akt l SA/Ol 484/11.

W ocenie skarżącego nie wymaga wiadomości specjalistycznych stwierdzenie, że w terminie odpowiednio siedmiu i pięciu dni nie jest możliwe zapoznanie się z SIWZ i złożenie oferty dotyczącej tak skomplikowanego przedsięwzięcia jakim jest inwestycja realizowana przez Teatr. Oznacza to, że publikacja ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w dzienniku urzędowym nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych ofert oraz ich wartość, a tym samym jej brak nie wpłynął na zwiększenie wydatkowanych środków (choćby hipotetycznie).

Teatr podniósł ponadto, że różnica pomiędzy najniższą (ofertą Wykonawcy) a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu (ofertą konsorcjum C. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A.) wyniosła 1.183.337,26 zł. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej dwa miliony złotych (jako podstawę uwzględniając całkowitą wartość kosztów kwalifikowanych do dofinansowania). Korekta taka miałaby zatem uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ok. dwa miliony złotych niższej niż oferta złożona przez Wykonawcę. Z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest oczywiście błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, Teatr jako zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych).

Nawet zatem przyjąwszy, że w opisanej sytuacji miało miejsce uchybienie przepisom przez Zamawiającego, uchybienie to miało charakter naruszenia formalnego, nie wywołującego żadnego skutku finansowego. W stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia zdaniem Teatru, że uchybienie to mogło spowodować szkodę w budżecie UE (bo jest oczywiste, że szkody realnej nie spowodowało). Natomiast nawet w przypadku rozważania wystąpienia w niniejszej sprawie możliwości takiej szkody, konieczne jest wykazanie wystąpienia ryzyka takiej szkody, nie w charakterze wyłącznie teoretycznym, lecz rzeczywistym. Organ winien wykazać, że ryzyko takiej szkody rzeczywiście zaistniało, nie jest natomiast wystarczającym ogólnikowe stwierdzenie, że szkoda mogła wystąpić.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. skarżący Teatr zawarł polemikę z odpowiedzią organu na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 299/12 uchylił decyzję Zarządu Województwa M. z 26 stycznia 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania Teatru im. J. w K. do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 29 listopada 2011 r. nr [...]

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Skoro bowiem w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Dopiero zatem ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

W wyniku skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej przez Zarząd Województwa M., Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt. II GSK 2081/13 uchylił orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 i stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązano Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z póź. zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa M. w oparciu o wyżej opisane zasady oraz mając na uwadze treść wyroku NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt. II GSK 2081/13, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty uznano za zasadne.

W pierwszej kolejności rozpoznania wymaga zarzut naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 4 i art. 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) w zw. z art. 67 i 60 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). Strona skarżąca upatruje uchybienia w niezawiadomieniu jej o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz przez zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego i uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów.

W opinii Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 67 cytowanej ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 (a więc również spraw dotyczących zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich – art. 60 pkt 6 tej ustawy), nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Wbrew zatem przekonaniu organu, wyrażonemu w odpowiedzi na skargę, nie można ograniczać stosowania przepisów k.p.a. jedynie do kwestii decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, skoro art. 67 mówi szeroko o "sprawach dotyczących należności, o których mowa w art. 60". Przyjąć zatem należy, że wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich musi zostać poprzedzone wszczętym i przeprowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w k.p.a. postępowaniu administracyjnym, skoro w ustawie o finansach publicznych nie został uregulowany inny tryb poprzedzający wydanie takiej decyzji. Wbrew przekonaniu organu art. 207 tej ustawy nie stanowi o odrębnych procedurach, przy zastosowaniu których ma być wydana decyzja o zwrocie dofinansowania, w szczególności art. 207 ust. 9 określa jedynie kompetencje, formę działania organu (decyzja) i dodatkowe elementy decyzji, do których zresztą odsyła k.p.a. Nie statuuje natomiast żadnych zasad procesowych, czy trybu postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o zwrocie. Nie można więc uznać, jak chce tego organ, że jest to kwestia uregulowana w ustawie, a zatem zdaniem Sądu konieczne jest w tym zakresie sięgnięcie do przepisów k.p.a., zgodnie z odesłaniem, o którym mowa w art. 67 ustawy o finansach publicznych. Oczywiście, można przyznać rację organowi, że jest to postępowanie specyficzne, bowiem poprzedzone być musi pewną procedurą wstępną, tj. kontrolą zamówień publicznych, której wyniki niewątpliwie mają przełożenie na wynik postępowania w przedmiocie zwrotu środków, niemniej jednak nie można zasadnie twierdzić, że organ nie ma możliwości prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie zwrotu środków, albowiem wszystkie wątpliwości dowodowe zostają wyjaśnione na etapie przed wezwaniem do zwrotu środków dofinansowania (na etapie kontroli zamówień publicznych). Taki automatyzm w przenoszeniu ustaleń kontrolnych na decyzję w przedmiocie zwrotu środków jest nieuprawniony. Beneficjent ma bowiem prawo nie skorzystania z instytucji złożenia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i dokonywania polemiki ze stanowiskiem IZ na etapie postępowania o zwrot środków dofinansowania, również w zakresie nałożonej korekty finansowej. W toku postępowania mogą ujawnić się przecież pewne okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy, a nie były znane IZ na etapie kontroli, czy podnoszone wówczas z różnych przyczyn przez beneficjenta. W przeciwnym razie pozorna byłaby instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skoro decyzja miałaby być jedynie zwykłym odzwierciedleniem wyniku kontroli i ustaleń dokonanych w jej toku. Z reguły faktycznie jest tak, że na etapie postępowania w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania nie gromadzi się jakiegoś dodatkowego materiału dowodowego, niemniej jednak okoliczności takiej wykluczyć bezwzględnie nie można.

Wskazać jednak należy, że w postępowaniu administracyjnym nie ma obowiązku wydawania odrębnego postanowienia o wszczęciu takiego postępowania. Z treści art. 61 k.p.a. wynika tylko, że postępowanie może być wszczęte z urzędu, o czym powiadamia się stronę. W orzecznictwie i doktrynie wykształcił się pogląd, zgodnie z którym postępowanie wszczyna się z urzędu przez podjęcie pierwszej czynności w sprawie przez organ administracji publicznej, który według swej oceny jest właściwy do jej załatwienia w drodze decyzji administracyjnej. Zatem w sytuacji postępowania w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania wszczęcie to i zawiadomienie następuje z reguły w drodze wezwania do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych) lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 pkt 2 tej ustawy). Tak też było na gruncie niniejszej sprawy, gdzie w piśmie z dnia 29 września 2011 r. dotyczącym nałożenia korekty finansowej i wezwania o zwrot kwot wykorzystanych niezgodnie z procedurami ewentualnie o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnej płatności organ poinformował, że brak zwrotu środków i wyrażenia zgody na pomniejszenie w wyznaczonym terminie spowoduje rozpoczęcie procedury wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania. Należy więc uznać, że strona została formalnie poinformowana o wszczęciu postępowania z urzędu w niniejszej sprawie.

Przyznać należy natomiast rację stronie skarżącej, że formalnie organ naruszył art. 10 § 1 k.p.a. poprzez to, że przed wydaniem decyzji nie wystosował zawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Jednak zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o czym była mowa wyżej, sąd może uchylić decyzję, jeśli stwierdzi takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tak więc zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek tylko wtedy, jeżeli strona wykaże, że zarzucane uchybienie wpłynęło na treść rozstrzygnięcia. Warunkiem sine qua non uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest bowiem wykazanie, że takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005 r. sygn. akt FPS 6/04, ONSAiWSA 2005, z. 4, poz. 66, wyrok NSA z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 1098/10, LEX nr 786594 i z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05, ONSAiWSA 2006/6/157). Tymczasem strona skarżąca nie wykazała, by taka sytuacja zaistniała. W szczególności za niewystarczające w tej materii należy uznać stwierdzenie Teatru, że rozważał przedłożenie organowi wyciągu z protokołu postępowania przetargowego celem wykazania, że stwierdzone (rzekome) uchybienia nie mogły spowodować szkody o wartości 10% dofinansowania. Taki dokument mógł bowiem zostać złożony na każdym etapie postępowania, w szczególności już przy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż kwestia wysokości korekty była podnoszona przez stronę w tymże wniosku. Nie ma natomiast żadnego uzasadnienia, dlaczego dodatkowy dowód miałby zostać przedłożony jedynie tuż przed wydaniem zaskarżonej decyzji.

Z pola widzenia nie może nadto umknąć fakt, że w kontrolowanej sprawie skarżący Teatr brał czynny udział w prowadzonym postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, począwszy od doręczenia informacji pokontrolnej, kilkakrotnie wypowiadał się odnośnie do merytorycznego stanowiska organu i przebiegu postępowania, zajmował stanowisko w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Brał udział we wszystkich istotnych czynnościach i etapach tego postępowania.

Z tego powodu zarzut powyższy uznany został za niezasadny, gdyż nie wykazano wpływu uchybienia na treść wydanego rozstrzygnięcia.

Nie można również zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że wbrew treści art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych organ nie wyznaczył przed wydaniem decyzji o zwrocie środków terminu do zwrotu tychże środków, a zatem zaskarżona decyzja zapadła mimo, że nie zostały spełnione przesłanki jej wydania. Twierdzenie to pozostaje w sprzeczności z treścią pisma z dnia 29 września 2011 r. wzywającego do zwrotu wyszczególnionych tam kwot wykorzystanych niezgodnie z procedurami lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o te kwoty, z którego wynika, że Instytucja Zarządzająca wyznaczyła Teatrowi na powyższe czynności (dokonanie zwrotu lub poinformowanie o decyzji w przedmiocie zgody na pomniejszenie dofinansowania) w terminie 14 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma.

Podobnie nieuprawniony jest zarzut braku wskazania w zaskarżonej decyzji orzeczenia o sposobie zwrotu dofinansowania. Analiza jej treści wskazuje wyraźnie, że organ podał, iż zwrot dofinansowania winien być dokonany na rachunek bankowy Ministerstwa Finansów, wskazał również jego numer, osobny numer konta został wyspecyfikowany dla zwrotu odsetek.

Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia na gruncie niniejszej sprawy jest okoliczność istnienia, bądź braku podstaw do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej przez IZ RPO, w szczególności dokonanie oceny, czy Teatr miał bezwzględny obowiązek opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o przedłużeniu terminu do składania ofert. Strona skarżąca dokonując swojej interpretacji art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223 poz. 1655 z późn. zm.) stoi na stanowisku, że w stanie faktycznym i prawnym sprawy nie miała obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. Niesporne jest bowiem w sprawie, że skarżący Tatr ogłoszenia takiego nie przekazał, oraz że spór dotyczy zamówienia o wartości przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem organu natomiast, postępowanie beneficjenta polegające na zmianie terminu składania ofert w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K." prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta umowa z dnia 15 stycznia 2010 r. naruszało art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych stanowiąc nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. z 2006 r. nr 371, poz. 1 z późn. zm.).

Wskazania wymaga, że zgodnie z przepisem art. 60 powołanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi m.in. do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art. 98). Na gruncie regulacji krajowych podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju, kompetencji i uprawnień podmiotów prowadzących tę politykę oraz trybu współpracy między tymi podmiotami jest cytowana już wyżej ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), która w rozdziale 5 zatytułowanym "Realizacja polityki rozwoju" zawiera m.in. przepisy określające sposób pozyskiwania środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej przez beneficjentów, oraz zadania i obowiązki instytucji zarządzającej wynikające z postanowień rozporządzenia 1083/2006. Z przepisów tych (art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1) wynika, że instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa, odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego. Do jej zadań należy między innymi zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, określenie poziomu dofinansowania projektu, określenie systemu realizacji programu operacyjnego, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego w tym kontroli poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter. Wynika to z następujących przyczyn: szczegółowe zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (art. 30 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Z drugiej strony – przepisy tej ustawy nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a cyt. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta, a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 ustawy o finansach publicznych decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 tej ustawy i art. 26 ust. 1 pkt. 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych i art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania projektu pn. "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K., współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta dnia 15 stycznia 2010 r. pomiędzy Teatrem w K. jako Beneficjentem a Zarządem Województwa M. jako Instytucją Zarządzającą RPO o dofinansowanie projektu pod ww. nazwą, nr [...]. Umowa ta, co wynika z przedłożonych akt postępowania zmieniona była aneksem Nr 1 z dnia 2 września 2010 r. Obowiązki skarżącego Teatru określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej, a także fakt wydania przez IZ RPO decyzji zobowiązującej Teatr do zwrotu środków europejskich nienależnie pobranych środków, wynikają więc z zawartej umowy.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 umowy z dnia 15 stycznia 2010 r. o dofinansowanie ww. projektu przewiduje poddanie się przez Teatr procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Natomiast § 5 pkt 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 2 pkt 2 i § 4 pkt 3 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, a także z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach MRPO. Natomiast na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 2 umowy Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ RPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Zasady przeprowadzenia kontroli określają wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 14 umowy. Podkreślić należy, iż obowiązek poddania się kontroli, o której mowa w § 13 umowy jest jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich. Stanowi o tym art. 35 lit. e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Dla oceny zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 uzasadnionego stanowiskiem, iż Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji, istotne jest także postanowienie § 12 umowy, zgodnie z którym Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta lub Projektu, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów o których mowa w § 4 ust. 3.

Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. W dacie zawarcia między Teatrem w K. a Zarządem Województwa M. umowy o dofinansowanie Projektu pn. Budowa M. Ogrodu Sztuki w K.", tj. w dniu 10 stycznia 2010 r., przepis art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych stanowił: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio Prawa zamówień publicznych). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 11 wskazywanej ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 tej ustawy zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13). Jest okolicznością niesporną, że skarżący Teatr dwukrotnie dokonywał zmiany terminu składania ofert – w dniu 12 października 2009 r. i w dniu 20 października 2009 r., łącznie o 12 dni ( tj. z 16 października na 28 października 2009 r.), oraz że nie przekazał informacji o zmianie terminu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Trafnie zatem IZ RPO oceniła, iż w tej sytuacji doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych – a to art. 38 ust. 4a. Powoływanie się w skardze na okoliczność, iż Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4a tej ustawy przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieścił ją na stronie internetowej nie wypełnia zdaniem Sądu obowiązków, które wynikały z treści art. 38 ust. 4a ustawy. Zasadnie organ przyjął, że beneficjent naruszył więc ów przepis, gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Brzmienie tego przepisu od nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., nr 171, poz. 1058) jest jednoznaczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, albo przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Dlatego pozbawione podstaw jest twierdzenie skargi, że dopiero dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zdania drugiego o treści: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przepis ten – art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i określa obowiązki zamawiającego w takim przypadku. Treść tego przepisu nie ma więc znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ nie odnosi się on do jej stanu faktycznego i nie miał zastosowania do oceny prawidłowości prowadzonego przez Teatr postępowania przetargowego. Nie można także przyznać racji argumentom skargi, iż w stanie faktycznym sprawy nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców ponieważ ze względu na specyfikę zamówienia wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź "sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem" zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania, a praktyką potencjalnych wykonawców jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem, a nie anonimowe pobranie SIWZ ze strony internetowej. Argumentacja powyższa pozbawiona jest podstaw prawnych. Nie można zdaniem Sądu wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców (również potencjalnych), zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca (spoza RP) czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem 16 października 2009 r. Należy podzielić argumentację organu w tym zakresie. Trzeba także mieć na uwadze treść art. 39 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Obszerne rozważania skargi dotyczące realnych, bądź nierealnych możliwości potencjalnych wykonawców złożenia oferty w terminie wyznaczonym jako kolejny termin składania ofert nie mają żadnego znaczenia także w świetle nie budzącej wątpliwości definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, której konsekwencją jest spowodowanie, lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Odnośnie do zarzutu skargi, iż organ nie wskazał konkretnego przepisu prawa wspólnotowego, który został naruszony przez Teatr, stwierdzić należy, że jest on bezzasadny z następujących przyczyn. Kraje członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są do stosowania w prawie wewnętrznym postanowień wynikających z dyrektyw Parlamentu Unii Europejskiej i Rady. Wśród aktów prawa unijnego problematykę zamówień publicznych podejmuje szereg Dyrektyw, wśród których istotną treść dla kontrolowanego postępowania oraz oceny zarzutów skargi posiada Dyrektywa 2004/18/WE z 31 marca 2006 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (...), (Dz. Urz. UE.2009L216/76 z późn. zm.). Tradycyjnie nazwana jest ona dyrektywą klasyczną, ponieważ dotyczy zamówień udzielanych standardowo przez wszystkie podmioty, które mogą być zaliczone do osób (instytucji publicznych). Nowelizacja prawa zamówień publicznych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U. nr 79, poz. 551) uzasadniona była potrzebą dostosowania prawa polskiego do regulacji zawartych m.in. w Dyrektywie 2004/18/WE. Zarówno przepis art. 38 ust. 4a, podobnie jak i art. 11 Prawa zamówień publicznych są przepisami uwzględniającymi postanowienia ww. Dyrektywy dotyczące kwestii zamieszczania i publikowania ogłoszeń w toku procedur udzielania zamówień w przedmiocie udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane (...), w zakresie obowiązku równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców. Skoro więc zasady i tryb udzielania zamówień publicznych przyjęte przez polskiego ustawodawcę zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym, to prawidłowe jest stanowisko IZ, iż naruszenie przez skarżący Teatr przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i mieści się w definicji "nieprawidłowości" , o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tej okoliczności stało się źródłem zaistnienia przesłanki "naruszenia procedur" , o której mowa w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Stosownie bowiem do treści art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie z dnia 15 stycznia 2010 r. skarżący Teatr był obowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych miała zastosowanie do beneficjenta lub do Projektu. Z tych wszystkich względów nie jest także uzasadniony zarzut skargi, że powyższe naruszenie miało charakter wyłącznie formalny, o czym miałby świadczyć zdaniem skarżącego także brak w tabeli Taryfikatora pozycji dotyczącej naruszenia art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Wobec uznania, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających nałożenie na skarżący Teatr korekty finansowej, należało ocenić, czy jej podstawa i wysokość – sposób jej wyliczenia - zostały prawidłowo określone przez IZ, oraz należycie uzasadnione przez organ wydający decyzję o zobowiązaniu do zwrotu środków europejskich. Istotne jest również, czy Instytucja Zarządzająca właściwie dokonała miarkowania korekty finansowej, tj. według reguł określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w kontekście stwierdzonych nieprawidłowości. W tym zakresie zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja całkowicie wymykają się spod kontroli Sądu, gdyż w istocie nie zawierają w tej materii żadnego uzasadnienia. Nie wiadomo na jakiej wersji Taryfikatora organ się opierał, brak również wskazania, którą kategorię Taryfikatora IZ przyjęła za podstawę nałożenia korekty, nie wskazano tym samym dlaczego została zastosowana 10% stawka i czy w ogóle organ różnicował ją w zależności od skali stwierdzonych naruszeń, do czego był obowiązany na podstawie art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Stanowi on bowiem, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustalenie wysokości kwoty należnej do zwrotu, wynikającej z wielkości nałożonej korekty musi wynikać z przeprowadzonej przez IZ oceny wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Zarząd Województwa M. nie rozważył tych okoliczności, pomimo, iż mają one istotne znaczenie z punktu widzenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Ponadto z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, którą utrzymano w mocy decyzję z dnia 29 listopada 2011 r. wynika, że organ stwierdził dwa rodzaje uchybień, zaś korekta została nałożona z uwagi na brak publikacji zmiany ogłoszenia. Tymczasem w decyzji poprzedzającej zaskarżone rozstrzygnięcie wskazano, iż korekta w wysokości 10% dotyczy obydwu rodzajów naruszeń. Wydaje się więc, że w tym zakresie ustalenia obydwu decyzji nie pokrywają się, co nie zostało wyjaśnione i uzasadnione w zaskarżonym orzeczeniu.

Powyższe uchybienia stanowią nie tylko o naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a. odnoszącego się do wymogów prawidłowego uzasadnienia decyzji, ale i art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, gdyż organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy. Wynika z powyższego zasadność zarzutów skargi w powyższym zakresie. Wskazać ponadto należy, że pomimo wyraźnie sformułowanych w tej materii zarzutów skarżącego Teatru (dotyczących wysokości nałożonej korekty w kontekście regulacji wynikającej z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i wykazania zasadności nałożonej korekty w stosunku do rodzaju i skutków finansowych uchybienia) zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ w ogóle się do nich nie ustosunkował. Tymczasem motywy decyzji powodującej dla strony negatywne następstwa powinny być wskazane jasno i jednoznacznie. Próbę sanowania powyższych uchybień w odpowiedzi na skargę należy uznać za spóźnioną.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia również wymogów określonych w art. 107 § 3 k.p.a. odnośnie do zarzutu IZ dotyczącego żądania przez beneficjenta od podwykonawców na etapie postępowania zamówieniowego przedstawienia dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłata podatków i ZUS oraz wykazu wykonanych zamówień. Z uwagi na to trudno go ocenić w sytuacji, gdy Zarząd w zaskarżonej decyzji w żadnym zakresie nie ustosunkował się do twierdzeń strony, że wymóg ten nie dotyczył przedłożenia przedmiotowych dokumentów w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz okresu po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. Jak konsekwentnie podkreślał skarżący Teatr, wymóg taki miał na celu umożliwienie weryfikacji i realizacji ustawowych obowiązków obciążających inwestora w przypadku umów o roboty budowlane, w zakresie odpowiedzialności solidarnej z art. 6471 k.c. Dokumenty te nie miały charakteru dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie dotyczyły samego wykonawcy, ani jego oferty. W toku badania ofert żaden z wykonawców nie był wzywany do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów i żaden nie został z powodu ich braku wykluczony z postępowania, ani jego oferta nie została na takiej podstawie odrzucona. W opinii sądu są to istotne argumenty, których jednak organ nie wziął pod uwagę, a przede wszystkim nie ustosunkował się do nich w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, przez co uchylił się od rozpoznania sprawy w istotnym zakresie.

Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien wziąć pod uwagę powyższej wskazane uchybienia i dokonać oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora, ustalić i uzasadnić z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnić zastosowanie konkretnej stawki korekty z podaniem kategorii Taryfikatora, który organ przyjął za podstawę nałożenia korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Powinien także wyraźnie wskazać, czy korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez skarżący Teatr przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów. Obowiązkiem organu będzie również ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w szczególności w odniesieniu do kwestii dokumentacji wymaganej od podwykonawców.

Sąd nie dopatrzył się natomiast istnienia podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, tym bardziej, że wniosek taki skarżący Teatr uzasadniał brakiem jednego z obligatoryjnych elementów decyzji przewidzianych w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, który to zarzut został przez Sąd uznany za niezasadny. W sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 kpa. W szczególności nie może to być uchybienie przez organ zasadom prawidłowego uzasadnienia decyzji (art. 107 § 1 i 3 k.p.a.), na co również wskazuje skarżący Teatr.

O kosztach postępowania orzeczono natomiast na podstawie art. 200 cytowanej ustawy, zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Mając powyższe na względzie na mocy art. 205 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd zasądził od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 18.876 zł, na którą składa się: uiszczony wpis od skargi w wysokości 11.659 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7.200 zł ustalone zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461) oraz 17 zł tytułem opłaty od pełnomocnictwa.