Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1467/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 27 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 827/12 w sprawie ze skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu finansowanego z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Ł. na rzecz Gminy A. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 827/12, po rozpoznaniu skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] lipca 2012 r., w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich: 1) uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...]; 2) stwierdził, ze zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz 3) zasądził na rzecz skarżącej Gminy zwrot kosztów postępowania.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. Zarząd Województwa, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...] września 2009 r., zmienionej aneksami z dnia [...] marca 2010 r. oraz z [...] maja 2010 r., przyznał Gminie A. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4.577.241,17 zł na realizację projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy A. poprzez rozbudowę oczyszczalni ścieków oraz budowę kanalizacji sanitarnej - I etap".

W trakcie kontroli realizacji projektu sprawdzono prawidłowość prowadzenia postępowań o udzielanie zamówień publicznych, przeprowadzanych w ramach realizacji projektu na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; powoływanej dalej jako: P.z.p.).

Dokonano również sprawdzenia poprawności wydatkowania środków publicznych przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro.

W wyniku czynności kontrolnych Zarząd Województwa Ł.-Instytucja Zarządzająca (dalej oznaczana jako IZ) stwierdził, iż Beneficjent dopuścił się niżej wymienionych naruszeń prawa :

1. a/ w postępowaniu dotyczącym "Uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy A. poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy K. w A. - I etap" zawarł umowę z wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wobec czego wskutek niewykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 P.z.p.;

2. b/ w postępowaniu dotyczącym "Budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. G., K., Z. w A.",

c/ w postępowaniu dotyczącym "Budowy sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: P., Ź. w A." oraz

d/ w postępowaniu dotyczącym "Budowy sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: G. R. i Cz. w A." - w ogłoszeniach o zamówieniach nie zamieścił wykazu dokumentów, których żąda od podmiotów zagranicznych, czym naruszył art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p.;

3. e/ w postępowaniu dotyczącym "Budowy sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: O., W., U., Ł., T., R. w A."

f/ oraz w postępowaniu dotyczącym "Budowy sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej wraz z przykanalikami w pasach drogowych ulic: T. i K. w W. G. oraz ulic T., G., Z., K., Ż. w A. wraz z przepompownią ścieków i linią kablową NIM zasilającą pompownię - etap I"- nie dopuścił możliwości wykonania części zamówienia przez podwykonawców, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. i 36 ust. 4 P.z.p.;

4. W postępowaniach dotyczących zamówień o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro nie zachował zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych.

Beneficjent zakwestionował informacje pokontrolne.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] października 2011 r. związanymi z wyżej wskazanymi naruszeniami P.z.p., IZ poinformowała Beneficjenta o nałożeniu korekt finansowych oraz zobowiązała Beneficjenta do zwrotu określonych w piśmie kwot.

Pismem z dnia [...] listopada Beneficjent został wezwany do zwrotu kwot wynikających z nałożenia korekt.

Dnia [...] lutego 2012 r. IZ wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 334.570,85 z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Zarząd Województwa Ł. określił kwotę do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła Gmina A., jako główny zarzut podnosząc, że uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji jest niewystarczające.

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa Ł.:

1/ uchylił swoją poprzednią decyzję w całości,

2/ określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

3/ zobowiązał Gminę A. do zwrotu całej należności w terminie 14 dni od dnia doręczenia tej decyzji.

Jako przyczynę uchylenia pierwszej decyzji organ wskazał brak pełnego uzasadnienia faktycznego, wyjaśniającego rozstrzygnięcie sprawy.

Organ stwierdził, że w postępowaniu określonym wyżej pkt 1 a) ("Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy A. poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy K. w A. - I etap") Gmina A. zawarła umowę z wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Organ uznał, iż Gmina w związku z niewykluczeniem wykonawcy z postępowania naruszyła art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 P.z.p. Gmina w punkcie 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i w ogłoszeniu o zamówieniu określiła warunek udziału w postępowaniu w postaci m.in. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i wskazania osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zamawiający żądał przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia oraz oświadczenia, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia. Wykonawca, który wygrał postępowanie - "[...]" s.c. przedłożył jedynie wykaz osób, który nie wskazywał osób upoważnionych do kierowania robotami budowlanymi. Wykonawca nie wykazał zatem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wobec czego podlegał wykluczeniu. W związku z powyższym stwierdzono, iż wymieniony wydatek został poniesiony wbrew postanowieniom ustawy – P.z.p. i uznano go za niekwalifikowany, bowiem w myśl pkt 12 Zasad Ogólnych dokumentu pn. "Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ": wydatki niekwalifikowalne związane z realizacją projektu ponosi Beneficjent. IZ zobowiązała Gminę do zwrotu całości środków przeznaczonych na wydatki związane z realizacją powyższego zamówienia publicznego tj. kwoty 223.493,55 zł.

Organ podniósł, że w postępowaniach wymienionych w pkt 2 b), c) i d) Beneficjent, na etapie sporządzania SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, nie podał ścisłego katalogu dokumentów, jakich będzie wymagał od wykonawców mających siedzibę poza granicami RP w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami art. 25 ust. 2 P.z.p. oraz zgodnie z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 z 2006r. poz. 605). Takim działaniem Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, ponieważ sytuacja wykonawców zlokalizowanych na terenie RP była uprzywilejowana w stosunku do wykonawców mających siedzibę poza Polską. Wobec braku stosownych zapisów w ogłoszeniu i SIWZ, udział w postępowaniu wykonawcy zagranicznego był utrudniony już na etapie przygotowywania oferty, ze względu na niemożność otrzymania zaświadczeń z KRS, ZUS, czy urzędu skarbowego, bowiem dokumenty te możliwe są do uzyskania jedynie przez podmioty zarejestrowane na terenie RP. W konsekwencji nałożono na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. (tabela 4 Taryfikatora, pkt 5).

W postępowaniach określonych wyżej w pkt 3 e) i pkt f) stwierdzono, że Gmina na etapie sporządzania SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie dopuściła możliwości wykonania części zamówienia przez podwykonawców. Narzucając wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez udziału podwykonawców) naruszyła art. 36 ust. 4 p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 tej ustawy. Za powyższe naruszenie Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% na podstawie tabeli 4 Taryfikatora pkt 5.

W postępowaniach z pkt 4 dotyczących zamówień o wartości poniżej 14.000 Euro (pełnienia nadzoru inwestorskiego) IZ stwierdziła naruszenie zasady celowości i oszczędności oraz obiektywizmu i uczciwej konkurencji, bowiem nie przeprowadzono rozeznania cenowego, tj. porównania cenników, katalogów lub innych materiałów w zakresie kosztów tej usługi. W ocenie IZ, Beneficjent naruszył w ten sposób art. 35 ust. 3 pkt 1 P.z.p. i § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie, który stanowi o konieczności zachowania warunków jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. IZ uznała tak poniesione wydatki na nadzór inwestorski za niekwalifikowane i zobowiązała do zwrotu całości środków przeznaczonych na realizację dwóch zadań w kwocie 15.164,00 zł.

IZ określiła kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. wniosła Gmina A. – Beneficjent.

Domagała się uchylenia obu decyzji, dopuszczenia dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach spraw prowadzonych przez organ oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wskazała, że ustalenia w zakresie postępowania objętego pkt 1 a) ("Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy A. poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy K. w A. - I etap") są wadliwe. Do złożonej oferty wykonawca załączył wykaz wykonawców, jednakże bez wymaganego oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia. W związku z powyższym został wezwany zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. do jego uzupełnienia. Organ nie czynił w tym zakresie żadnych zarzutów. Na wezwanie Gminy wykonawca złożył oświadczenie, w którym stwierdził, iż "posiada wymagane uprawnienia budowlane do prowadzenia określonej w SIWZ działalności". Zdaniem skarżącej, wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Gmina nie była uprawniona do wzywania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie szerszym, niż zostało to określone w ogłoszeniu i w SIWZ. W ocenie Gminy, nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 p.z.p., a zatem brak jest podstaw do zobowiązywania jej do zwrotu całości środków przeznaczonych na wydatki związane z realizacją zamówienia publicznego w kwocie 223.493,55 zł.

Zdaniem skarżącej, ustalenia organu poczynione w zakresie postępowań objętych pkt 2 b), c) i d) ("Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. G., K., Z. w A.", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: P., Ź. w A.", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: G. R. i Cz. w A.") również są niezgodne ze stanem faktycznym oraz wadliwe. Ogłoszenie i SIWZ zawierały stosowne postanowienia, umożliwiające udział w postępowaniu na równych zasadach zarówno wykonawcom zagranicznym jak i krajowym. Z treści ogłoszenia wynikało w sposób jednoznaczny, że wykaz dokumentów wymaganych od wykonawców określa w sposób pełny i wiążący SIWZ. Ogłoszenie wskazywało miejsce publikacji SIWZ, wobec czego dostęp do tej informacji był jednakowy dla wykonawców krajowych i zagranicznych. Wbrew twierdzeniom organu "udział Wykonawcy zagranicznego, w świetle zapisów dokumentacji przetargowej", zdaniem Gminy, nie był utrudniony, gdyż "na etapie przygotowywania oferty" otrzymali oni informację, że jako podmioty zagraniczne nie są zobowiązani "do przedstawienia zaświadczeń z KRS, ZUS, czy Urzędu Skarbowego". W postępowaniach tych nie doszło zatem do naruszenia art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji nie było podstaw do zastosowania korekty z pkt 5 tabela 4 Taryfikatora.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących postępowań objętych pkt 3 e) i f) ("Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: O., W., U., Ł., T., Rz. w A." oraz "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej wraz z przykanalikami w pasach drogowych ulic: T. i K. w W. G. oraz ulic T., G., Z., K., Ż. w A. wraz z przepompownią ścieków i linią kablową NIM zasilającą pompownię - etap I"), Gmina stwierdziła, że wykładnia systemowa art. 36 ust. 5 p.z.p. prowadzi do wniosku, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę zamówienia, część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zatem narzucając wykonawcom realizację zamówienia bez udziału podwykonawców Gmina nie naruszyła przepisów P.z.p. i zasad z art. 7 ust. 1 P.z.p. Skarżąca stwierdziła ponadto, że zakaz korzystania z podwykonawców nie preferuje ani nie dyskryminuje żadnego wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. W związku z powyższym organ nie był uprawniony do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed WSA pełnomocnik skarżącej zakwestionował także rozstrzygnięcie co do nieuznania wydatków poniżej 14.000 Euro na nadzór inwestorski i wskazał, że "rozeznanie cenowe" nie istnieje.

Wyrokiem z dnia 27 marca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił obie decyzje administracyjne.

Sąd I instancji przypomniał uregulowana wynikające z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25; powoływanego dalej jako: rozporządzenie nr 1083/2006), a w szczególności art. 60, 70, 98 i 2 pkt 7, które nakładają na państwa członkowskie odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi oraz zobowiązują państwa do śledzenia nieprawidłowości i definiują pojęcie "nieprawidłowości", której wystąpienie powoduje obowiązek odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych realizowany poprzez nakładanie korekt finansowych. Sąd wskazał, że do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków z budżetu Unii. Zgodnie z § 16 umowy zawartej z IŻ, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (P.z.p.) powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania w sposób określony w umowie, tj. na warunkach tzw. Taryfikatora opublikowanego na stronach internetowych IZ programem. Natomiast, zgodnie z § 12 ust. 13 umowy, Beneficjent "w zakresie w jakim nie jest obowiązany do stosowania P.z.p. ma obowiązek zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty".

Odnośnie naruszeń objętych pkt 2 i pkt 3 Sąd zaakceptował ustalenia, że omawiane fakty miały miejsce, jednak zakwestionował ich ocenę przez organ.

W ocenie Sądu, stanowisko organu co do wszystkich wyżej określonych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. Sąd wskazał, że zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ procedury i rozwiązania, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą zamówienie zrealizować, co prowadzi do ochrony przekazanych środków i prawidłowego ich wydatkowania. Zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany. Stąd organ oceniając przetargi powinien mieć na uwadze, że wymagania określone przez zamawiającego, miały umożliwić wybór najkorzystniejszych ofert. W szczególności niedopuszczenie podwykonawców nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Sąd wskazał, że organ nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń przy uwzględnieniu celowościowej wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie.

Sąd podkreślił, że nałożenia korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez Beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W ocenie Sądu, w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a zatem biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w czym mieści się zarówno rozmiar szkody jak i jej brak.

W sprawie niniejszej organ ograniczył się do wskazania pozycji "Taryfikatora" –Tabela 4 pkt 5, ale nie rozważył i nie zastosował żadnych obniżek. Organ nie wskazał także, jak ocenia charakter i wagę nieprawidłowości, ani czy doszło lub mogło dojść do strat finansowych. W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji ze względu na omawiane braki nie odpowiada prawu i narusza art.107 § 3 k.p.a.

Sąd wskazał, że celem Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków UE, jest udzielenie instytucjom zarządzającym instrukcji postępowania przy wymierzaniu korekt, opracowanej w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej. Jest to dokument pomocniczy stwierdzający, że wysokość korekt powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, zaś naruszenia o charakterze formalnym nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wymienione w nim wskaźniki procentowe są zaleceniami, które mogą ulec obniżeniu, jeżeli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Powołanie pozycji "Taryfikatora" nie zastępuje rozważań, co do charakteru i wagi nieprawidłowości.

W ocenie Sądu, w sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 k.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

W ocenie Sądu obowiązek nałożenia korekt finansowych na podstawie art. 211 ust. 1 u.f.p. nie wynika z samego faktu naruszenia przez Beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Odnośnie naruszenia wymienionego w pkt 1 a) Sąd I instancji wskazał, że wykonawca przedłożył żądany w Ogłoszeniu i SIWZ wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i zakresu wykonywanych czynności, a na wezwanie zamawiającego dodatkowym pismem złożył oświadczenie, w którym stwierdził, że posiada wymagane uprawnienia budowlane do działalności określonej w SIWZ. Sąd stwierdził, że w aktach brak tego oświadczenia, choć organ potwierdził jego istnienie, zatem Sąd nie mógł ocenić, czy doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 P.z.p., zaś organ nie wyjaśnił w decyzji, dlaczego omawiane oświadczenie nie jest wystarczające. Sąd zauważył, że inne dokumenty nie były przez zamawiającego wymagane ani w ogłoszeniu ani w SIWZ. W tym stanie rzeczy, Sąd ocenił, iż należało ustalić, że zamówienia udzielono podmiotowi, który stosownie do postanowień ogłoszenia i SIWZ, złożył stosowne oświadczenie i spełniał warunek udziału w postępowaniu.

Odnośnie naruszenia wymienionego w pkt 4, tj. zarzutów związanych z zamówieniami poniżej 14.000 euro, Sąd wskazał, że wobec braku uzasadnienia decyzji o zwrocie w tej części, nie można przyjąć, iż Beneficjent nie zachował konkurencyjności, przejrzystości i równego traktowania.

W zaleceniach, co do ponownego postępowania Sąd nakazał wszechstronne i wnikliwe rozważenie wszystkich okoliczności sprawy mających wpływ na wysokość korekty oraz wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji kryteriów stosowanych przy jej obniżaniu.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Ł. działający jako IZ.

Wyrok zaskarżył w całości i wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wnoszący skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego przez naruszenie w szczególności:

1. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25; powoływanego dakej jako: rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 145 § 1pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż nie doszło do nieprawidłowości polegających na naruszeniu prawa, tj. art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1 , art. 36 p.z.p. i w konsekwencji, iż nie było podstaw do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą;

2. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 30 i 30a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.z.p.p.r.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WŁ) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez przyjęcie obowiązku "miarkowania charakteru" nieprawidłowości, co nie wynika ani z Rozporządzenia ani z Taryfikatora, zastosowanie zapisów nieobowiązującego Taryfikatora oraz ingerowanie w przyjęty przez Instytucję Zarządzającą wskaźnik korekty, w sytuacji gdy ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym, a nie do Sądu;

3. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.u.s.a.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego w zakresie opisanym w pkt 2, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji jako naruszającej prawo.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególnościi:

1. art. 1 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 219 § 2 i 220 § 1 p.p.s.a. przez zaniechanie kontroli strony skarżącej i niewezwanie jej do uiszczenia brakującego wpisu pod rygorem pozostawienia bez rozpoznania, co skutkowało wydaniem wyroku, w sytuacji gdy sąd winien był nie podejmować żadnych czynności;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.) przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia nie miały miejsca;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 30e u.z.p.p.r. przez brak w uzasadnieniu wyroku wskazania przyczyn pominięcia ustaleń organu w zakresie stwierdzającym naruszenia ustawy P.z.p.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina A. wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty określone przez kasatora, jako naruszenie prawa materialnego, określone w pkt 1.3 i 1.2 skargi kasacyjnej, bowiem w ramach tych zarzutów strona kwestionuje granice dopuszczalnej kontroli sądowej oraz w istocie wykładnię, a następnie zastosowanie przepisów P.z.p.

W zarzucie 1.3. kasator zarzuca naruszenia art. 1 p.u.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na wykroczeniu poza kryterium kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego w zakresie opisanym w pkt 1.2 skargi kasacyjnej, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych. Skarga kasacyjna nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia dla wskazanego zarzutu. Zatem Naczelny Sąd Administracyjny uznaje go za nieusprawiedliwiony.

Jednocześnie jednak Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że pogląd organu przedstawiony w powyższym zarzucie jest całkowicie błędny. Zgodnie z art. 26 pkt 15 u.z.p.p.r. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Procedura wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowana jest szczegółowo w u.f.p. (art. 211 ustawy z 2005 r. i art. 207 ustawy z 2009 r.). Nie ulega żadnej wątpliwości, że omawiane rozstrzygnięcie, przy wszystkich odrębnościach procesowych poprzedzających jego wydanie, zapada w formie decyzji administracyjnej. Sądowa kontrola decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków odbywa się zatem na zasadach ogólnych i wszelkie próby ograniczania jej zakresu nie znajdują oparcia w prawie. Ponieważ, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie, nakładanie korekt jest jedynie elementem stanu faktycznego i ustaleń organu, prawidłowość tych ustaleń podlega kontroli sądowej na etapie kontroli decyzji administracyjnej o zwrocie środków (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2080/13, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. II GSK 2290/13, uchw. 7 s. NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14, opublikowane na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekt było uzasadnione. W przeciwnym razie, tj. gdyby wykluczyć kontrolę merytoryczną prawidłowości nakładania korekt, sądowa kontrola decyzji w przedmiocie zwrotu środków byłaby całkowicie iluzoryczna.

Skoro nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego i związane jest m.in. z naruszaniem przez Beneficjenta Prawa zamówień publicznych (P.z.p.), kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie P.z.p. przez IZ kontrolującą realizację projektu. Sąd musi więc badać, czy IZ prawidłowo oceniła, że naruszenie P.z.p. w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006. Całkowicie nieuprawniony jest więc pogląd kasatora, że kontrola sądowa stanowi nieuprawnioną ingerencję w program operacyjny. Sąd w ten program nie ingeruje, a jedynie kontroluje, czy jest on prawidłowo realizowany w części polegającej na wydawaniu decyzji administracyjnych o zwrocie środków.

Jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej w ocenie IZ każde naruszenie P.z.p. stanowi wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów prawa i powoduje konieczność nałożenia korekt i wydania decyzji o zwrocie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko organu jest błędne, bowiem przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków. Błędna wykładnia przepisów prawa materialnego stosowanych w sprawie doprowadziła do wadliwości procesowych w prowadzonym postępowaniu, zatem uchylenie obydwu decyzji przez Sąd I instancji było trafne.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z IZ oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Wykładając i stosując powołane przepisy prawa polskiego organ powinien zawsze mieć na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo, albo przez Komisję są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Mając na uwadze powyższe należy uznać za nieusprawiedliwione zarzuty kasacyjne 1.1 i 1.2, dotyczące błędnego zastosowania przez Sąd I instancji art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem Sąd ten trafnie wskazał, że wszelkie naruszenia prawa będące przyczyną nakładania korekt należy oceniać przez pryzmat pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów UE, gdyż tylko tak rozumiane "nieprawidłowości" powinny być przyczyną nakładania korekt. Nieusprawiedliwiony jest także zarzut 1.1 dotyczący bezpodstawnego przyjęcia, że nie doszło do "nieprawidłowości" polegających na naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 , art. 22 ust. 2 art. 7 ust. 1 i art. 36 P.z.p., bowiem Sąd I instancji uchylił obie decyzje z powodów procesowych (błędnie podając, jako podstawę swego działania, art. 30c ust. 3 pkt 1 i 30e u.z.p.p.r.). Sąd nie stwierdził, że do naruszenia P.z.p. nie doszło; Sąd wskazał jedynie, jakiego rodzaju naruszenie P.z.p. może być przyczyną nakładania korekt i nakazał zbadanie, czy do takiego naruszenia doszło. Podstawą prawną uchylenia decyzji był oczywiście art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z powołanymi prawidłowo w treści uzasadnienia wyroku art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd nakazał ponowne zbadanie, czy naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE.

Mając na uwadze powyższe należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego za nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszeń prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Nieusprawiedliwiony jest pierwszy zarzut kasacyjny dotyczący "zaniechania kontroli strony skarżącej i niewezwania jej do uzupełnienia wpisu od skargi o brakującą kwotę", co skutkowało wydaniem wyroku w sytuacji, gdy Sąd nie powinien podejmować żadnych czynności.

Zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skuteczny zarzut kasacyjny może stanowić tylko takie uchybienie procesowe, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, zaś opisane działanie Sądu nie stanowi takiego uchybienia.

Zgodnie z art. 231 p.p.s.a. i art. 220 § 1 p.p.s.a. w sprawach, w których przedmiotem zaskarżenia są należności pieniężne pobiera się wpis stosunkowy, którego wysokość określa przewodniczący wzywając do jego opłacenia. Zgodnie z art. 215 § 2 p.p.s.a. wartość przedmiotu zaskarżenia zaokrągla się w górę do pełnych złotych, a zgodnie z art. 219 § 2 również końcówki opłat zaokrągla się w górę do pełnych złotych.

W sprawie niniejszej wartość przedmiotu zaskarżenia wyniosła 334.570,85 zł, po zaokrągleniu 334.571,00 zł. Wpis stosunkowy od takiej kwoty zgodnie z § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) wynosi 1%, co stanowi kwotę 3345,71 zł, a po obowiązkowym zaokrągleniu w górę 3346,00 zł.

Strona skarżąca nie czekając na wezwanie do uiszczenia wpisu stosunkowego wraz ze skargą wniosła samodzielnie obliczony wpis w kwocie 3345,70 zł. Miesiąc po tym fakcie przewodniczący w sposób oczywiście nieprawidłowy (gdyż brakowało tylko 30 groszy) wezwał stronę do uiszczenia wpisu w kwocie 3346,00 zł, na które to wezwanie strona nie zareagowała.

W opisanym stanie sprawy, mimo zaistniałych nieprawidłowości w działaniu sądu i strony, nie ma oparcia w prawie pogląd kasatora, iż sąd powinien zaniechać wszelkich czynności w sprawie, a w szczególności nie powinien wydawać wyroku.

Zgodnie z art.220 § 3 p.p.s.a., zasadniczym skutkiem nieuiszczenia, mimo wezwania, należnego wpisu od skargi jest jej odrzucenie. Jest oczywiste, że w sprawie niniejszej, w której wezwanie do wpisu było całkowicie wadliwe, a wniesiony wpis był o zaledwie 30 groszy za niski, zaś zaniżenie wynikało z niezaokrąglenia należnych kwot do pełnych złotych, omawiany skutek byłby całkowicie niewspółmierny i niemożliwy do zaakceptowania. Natomiast zgodnie z art. 224 p.p.s.a., jeżeli sąd nie orzekł o obowiązku ponoszenia kosztów sądowych lub orzeczeniem nie objął całej kwoty należnej z tego tytułu, postanowienie w tym przedmiocie wyda na posiedzeniu niejawnym wojewódzki sąd administracyjny. Zatem, to do sądu należy dbałość o wezwanie strony do uiszczenia należnego wpisu stosunkowego, a braki w tym względzie mogą być naprawione w każdym czasie, aż do momentu przedawnienia należności z tytułu kosztów zgodnie z art. 226 p.p.s.a. i nie powinny tamować toku postępowania.

Uznać zatem należy, że omawiana nieprawidłowość stanowiła uchybienie procesowe, które może być naprawione z inicjatywy sądu, i które nie miało wpływu na wynik sprawy. Omawiany zarzut kasacyjny jest więc nieusprawiedliwiony.

Zarzuty procesowe nr 2 i nr 3 Naczelny Sąd Administracyjny rozpozna łącznie, gdyż materia nimi objęta przenika się wzajemnie i wymaga łącznego rozpatrzenia. Jak wskazano wyżej Sąd I instancji uchylił obie decyzje ze względów procesowych uznając, że sprawa nie została należycie wyjaśniona, co do zaistnienia naruszeń wymienionych w pkt 1) i pkt 4) części koncepcyjnej uzasadnienia wyroku, jak i gdy chodzi o ocenę wagi naruszeń wymienionych w pkt 2) i 3) uzasadnienia wyroku oraz ich zakwalifikowania, jako "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji najpierw dokonał wykładni przepisów prawa unijnego i polskiego, które w jego ocenie powinny być zastosowane w sprawie. Jak wyżej wskazano, ta wykładnia jest trafna i nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Mając na względzie przyjętą przez Sąd I instancji wykładnię prawa materialnego, a w szczególności konieczność uwzględniania przy stosowaniu przepisów P.z.p., u.f.p. oraz umowy stron, które były podstawą nakładania korekt, definicji "nieprawidłowości" wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, należy uznać za uzasadnione stanowisko Sądu, co do wadliwości postępowania dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez IZ programem operacyjnym, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia P.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek. "Taryfikator", na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty. "Taryfikator" ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie "Taryfikatora" i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Całkowicie błędny jest pogląd organu (na str. 7 skargi kasacyjnej), że stosowanie korekt za naruszenia P.z.p. może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania.

Zasadnie Sąd I instancji oceniając korektę z pkt 1) uznał, że wobec braku w aktach przedłożonych sądowi zasadniczego dokumentu, jakim jest oświadczenie wykonawcy o posiadaniu właściwych uprawnień budowlanych, nie można ocenić, czy dokument ten (którego istnienie potwierdził organ kontrolny) był właściwy. Zatem nie można ocenić, czy zasadnie organ uznał, że wykonawca nie spełniał wymogów uczestnictwa w przetargu. Trafny jest pogląd Sądu, że postępowanie dowodowe w tej kwestii wymaga uzupełnienia.

Gdy chodzi o korekty związane z uchybieniami określonymi w pkt 2), tj. brak w ogłoszeniu i SIWZ wykazu dokumentów, jakich zlecający zamówienie będzie domagał się od wykonawców mających siedzibę zagranicą, uznać należy, że zasadnie Sąd I instancji uznał, że konieczne są dalsze ustalenia w tej kwestii, choć uzasadnienie co do tego punktu nie jest precyzyjne.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w przetargu nieograniczonym obowiązek zamieszczania wykazu dokumentów wymaganych od wykonawców dotyczy SIWZ, nie zaś ogłoszenia (por. art. 41 P.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 P.z.p. oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 P.z.p. i uchwała KIO z dnia 14 stycznia 2011 r. KIO/KU 108/10 www.uzp.gov.pl). Zatem, jeżeli stosowne informacje były zamieszczone w SIWZ, obowiązek został wypełniony. W tej kwestii nie ma jednak jasności, bowiem w Informacji pokontrolnej mowa jest tylko o brakach ogłoszenia (co jest nietrafne), zaś w decyzji zarzut obejmuje także brak w SIWZ. Strona twierdzi natomiast, że w SIWZ stosowna informacja była. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że akta administracyjne są w stanie tak skrajnego nieuporządkowania i chaosu, że trudno zweryfikować stan rzeczywisty. W tym stanie rzeczy kwestia umieszczenia stosownej informacji w SIWZ musi być ustalona ponownie, przy zastrzeżeniu, że jeżeli w SIWZ informacja adresowana do podmiotów zagranicznych była umieszczona, uchybienie nie miało miejsca, bowiem art. 25 ust. 1 pkt 2 P.z.p., określając gdzie ma być zamieszczona informacja o niezbędnej dokumentacji, posługuje się spójnikiem rozłącznym "lub", zatem zamieszczenie informacji w SIWZ jest wystarczające.

Zasadnie też uznał Sąd I instancji, że oceniając korekty objęte pkt 3), tj. związane z wymogiem wykonania zamówień bez udziału podwykonawców, organ nie wyjaśnił, w jaki sposób godzi to w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7ust. 1 P.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że art. 36 ust. 5 P.z.p. dopuszcza możliwość żądania wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców. Stawiając zarzut w tej kwestii organ powinien wyjaśnić, dlaczego kwestionuje to uprawnienie zamawiającego, rozważyć jego racje oraz wyjaśnić, jaka szkoda wynikła lub mogła z tego powodu wyniknąć dla budżetu UE. Braki postępowania dowodowego w tej kwestii mają znaczenie zasadnicze dla oceny, czy w ogóle doszło do naruszenia P.z.p.

Zasadnie także Sąd I instancji uznał, że organ nie wykazał w żaden sposób, że przy zawieraniu umów o wartości poniżej 14.000 euro doszło do naruszenia zasady jawności i konkurencyjności, a wydatki poczyniono z naruszeniem art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p., tj. z naruszeniem zasady gospodarności (wydatki czynione celowo, oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów), zatem postępowanie prowadzono z naruszeniem art. 7 i 77 k.p.a. Zauważyć należy, że zupełnie niejasne jest, dlaczego zakwestionowano właśnie opisane w decyzji dwie umowy o nadzór inwestorski, w sytuacji, kiedy umów tych zawarto 10 na przestrzeni paru lat i pozostałe wydatki nie budziły zastrzeżeń.

Nie jest trafny trzeci procesowy zarzut kasacyjny dotyczący niewyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których Sąd I instancji pominął ustalenia organu w zakresie naruszenia P.z.p. Jak wskazano wyżej, Sąd I instancji szczegółowo ustosunkował się w uzasadnieniu wyroku do ustaleń organu w przedmiocie wszystkich zarzucanych naruszeń P.z.p. i to zarówno co do ich rzeczywistego istnienia, jak i co do oceny ich "wagi".

Powtórzyć tu należy, że stosowanie "Taryfikatora" ma ułatwić ocenę wysokości szkody przypisanej do poszczególnych naruszeń, co nie zwalnia z ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy do szkody w ogóle mogło dojść. Mechaniczne stosowanie "Taryfikatora" wypacza instytucję Wytycznych Ministra, korekt i zwrotów, które mają usprawnić postępowanie i chronić budżet Unii przed nieuzasadnionymi wydatkami i szkodami z tym związanymi, jednak nie mają być podstawą do orzekania o zwrocie środków wydatkowanych na prawidłowo i sprawnie zrealizowane inwestycje.

W sprawie niniejszej zarzucane naruszenia związane z brakami w ogłoszeniu (zarzut nr 2 przetargi b/, c/ d/) oraz naruszenia związane z wykluczeniem podwykonawców (zarzut nr 3, przetargi e/ i f/) zostały zakwalifikowane jako naruszenia tabeli 4, pkt 5 "Taryfikatora". Omawiany punkt 5 dotyczy kategorii nieprawidłowości określonej jako: "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości objętych omawianym pkt 5 to: 1."Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców". Przy takim niezwykle ogólnym brzmieniu "Taryfikatora", zadaniem IZ jest przede wszystkim wykazanie, że w ogóle doszło do naruszenia P.z.p., a potem wyjaśnienie, w jaki sposób postępowanie zamawiającego mogłoby doprowadzić do skutków opisanych wyżej (utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców). Dopiero takie wyraźne powiązanie działania zamawiającego ze skutkami opisanymi w "Taryfikatorze" uprawnia do nałożenia korekty przewidzianej "Taryfikatorem". Natomiast ogólniki i "zasłanianie się" "Taryfikatorem" nie są wystarczające do uzasadnienia decyzji o zwrocie środków. Trafne w tym względzie stanowisko Sądu I instancji znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku, zatem zarzut kasacyjny dotyczący wadliwości uzasadnienia wyroku uznać należy za nieusprawiedliwiony.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty kasacyjne za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.