Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1899/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2167
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: par. 14 ust. 1 pkt 1 lit. b
journal: Dz.U. 2015 poz 1800
law: Rozporządzenie z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.
article: art. 129ust. 2 pkt 1 i pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 3, art. 129ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 15zzs4 ust. 2 i 3, art. 15zzs4 ust. 3, art. 15zzs1, art.15zzs3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 2 217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. Urząd Patentowy RP (dalej "organ" lub "Urząd"), po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2019 r., wniosku A. sp. z o.o. z siedzibą w W. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny "Gaśnica na osy" o numerze [...] udzielonego na rzecz B. sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w P., na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1, art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 1. 2 i 3, art. 120 oraz art. 131 ust. 1 pkt 3, w związku z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j.: Dz. U. z 2003 r., nr 119. poz. 1117 ze zm.) oraz art. 98 k.p.c., w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., oddalił wniosek i przyznał B. sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w P. od A. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę w wysokości 1600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 10 października 2018 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek A. sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej "wnioskodawca" lub "skarżąca") o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny "Gaśnica na osy" o numerze [...], udzielonego na rzecz B. spółka jawna B. z siedzibą w P. (obecnie B. sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w P. dalej "uprawniony"). Powyższy znak przeznaczony jest do oznaczania następujących towarów ujętych w klasach 1, 3 i 5: środki chemiczne dla rolnictwa i ogrodnictwa, nawozy sztuczne i naturalne, nawozy organiczne — mineralne (klasa 1); środki dezynfekujące, mydła, detergenty inne niż używane w procesach produkcyjnych; preparaty zapachowe (klasa 3); środki owadobójcze, pestycydy, preparaty weterynaryjne i sanitarne, środki Odkażające, preparaty do zwalczania robactwa, fungicydy, herbicydy; środki dezynfekcyjne, środki ochrony roślin (klasa 5), jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 129 ust. 1 pkt 1, art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 1, 2 i 3, art. 120 oraz art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo własności przemysłowej, dalej jako "p.w.p.".

Wnioskodawca wskazał, że pismem z dnia 25 września 2018 r. uprawniony wezwał wnioskodawcę do zaprzestania naruszania jego znaku "Gaśnica na osy" [...]. Wnioskodawca dodał, że posiada podobny do uprawnionego profil działalności - w jego ofercie znajdują się bowiem nawozy, środki czystości oraz środki przeciw owadom i zwierzętom, sprzedawane pod marką A.

Wnioskodawca zarzucił, że działanie uprawnionego, polegające na zakazie używania sformułowania "gaśnica na osy" z powołaniem na posiadany przez niego słowny znak towarowy [...], ma na celu nieuzasadnioną monopolizację wyrażenia powszechnie używanego w obrocie dla produktów biobójczych (zwalczających osy i szerszenie), które cechuje specyficzny środek aplikacji, polegający na szybkim i intensywnym uwalnianiu środka zgromadzonego wewnątrz opakowania i znajdującego się pod ciśnieniem.

Wnioskodawca podkreślił, że słowo "gaśnica" jest powszechnie używane w przypadku tego typu produktów, o czym mogą świadczyć wyniki wyszukiwania takich preparatów w portalach [...].pl i [...].pl dla produktu "gaśnica na osy". Wnioskodawca podniósł, że producenci środków do unieszkodliwiania gniazd os i szerszeni posługują się słowem "gaśnica" w celu obrazowego ujęcia cech produktu, który może być używany z dużej odległości. Wskazał, że gaśnica to przenośny przyrząd do gaszenia pożaru, który bez względu na zawartość zawiera w sobie substancję pod ciśnieniem, która po naciśnięciu przycisku lub dźwigni jest rozpylana z dużą siłą i intensywnością na znaczną i bezpieczną dla operatora odległość. Ta uniwersalna zasada działania jest również tożsama w przypadku "gaśnic" na osy i szerszenie. Wnioskodawca zauważył, że każdy z preparatów zaprezentowanych przez niego w załącznikach do wniosku ma tożsamą metodę działania - naciśnięcie dyszy powoduje uwalnianie preparatu biobójczego zwartym strumieniem na dużą odległość (przeważnie od ok. 3 do 6 metrów).

Wnioskodawca stwierdził, że sporny znak "Gaśnica na osy" ma charakter opisowy w stosunku do towarów ujętych w klasie 5, nie nadając się przy tym do odróżniania towarów jako pochodzących wyłącznie od uprawnionego. W przypadku pozostałych towarów, ujętych w klasach 1 i 3, sporny znak jest mylący. Wnioskodawca zarzucił, że sporny znak "Gaśnica na osy" jest oznaczeniem ogólnoinformacyjnym i opisowym, pozbawionym zdolności odróżniającej, wobec czego nie może pełnić funkcji znaku towarowego.

Podkreślił, że wyraz "gaśnica" wskazuje na charakterystykę urządzenia, natomiast drugi człon wskazuje na przeznaczenie produktu ("na osy"), w związku z czym wyrażenie to jest nośnikiem informacji o właściwości oznaczanego towaru tj. produktu biobójczego zwalczającego osy. Argumentował, że całość wyrażenia posiada znaczenie dosłowne, a nie metaforyczne i w tym zestawieniu połączenie wyrazów należących do języka potocznego nie posiada zdolności odróżniającej. Wnioskodawca wskazał, że właściwości gaśnicy obejmują wyrzucenie znajdującego się w niej środka na skutek działania ciśnienia wewnętrznego - jednoznacznie więc słowo to wskazuje na cechę produktu, tj. zwiększony w porównaniu do zwykłego aerozolu zasięg. Z kolei słowo "na" wedle słownikowej definicji, to przyimek tworzący z nazwami czynności wyrażenia określające cel, skutek lub sposób odbywania się tych czynności, co w połączeniu ze słowem "osy", określającym owady o czarnym ubarwieniu w żółte pasy, jednoznacznie wskazuje na właściwości i przeznaczenie produktu.

Wnioskodawca zarzucił, że wyrażenie "gaśnica na osy" nie posiada cech, które utkwiłyby w pamięci odbiorcy i pozwoliłyby na zidentyfikowanie danego towaru na rynku wśród towarów tego samego rodzaju, lecz pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Jego zdaniem przedmiotowy znak składa się z wyrazów pospolitych o charakterze informacyjnym, które wskazują na to, iż mamy do czynienia z produktem o specyficznej konstrukcji, która umożliwia intensywne podawanie środka biobójczego z dużej odległości. W ocenie wnioskodawcy oznaczenie "Gaśnica na osy" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej również dlatego, że było i jest w powszechnym użyciu oraz nie było i nie jest kojarzone jednoznacznie z towarami lub usługami konkretnego przedsiębiorcy. Ponadto przez wiele lat było ono stosowane równolegle i nieprzerwanie przez różnych przedsiębiorców do scharakteryzowania podobnych produktów, co uniemożliwia odbiorcom łączenie towaru opatrzonego tym znakiem z jednym podmiotem.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. wnioskodawca stwierdził, że oznaczenie "Gaśnica na osy" jest określeniem mylącym w stosunku do następujących towarów dla których zostało zarejestrowane: nawozy sztuczne i naturalne, nawozy organiczne — mineralne (klasa 1); środki dezynfekujące, mydła, detergenty inne niż używane w procesach produkcyjnych; preparaty zapachowe (klasa 3). Podkreślił, że przeciętny odbiorca widząc towar oznaczony spornym znakiem będzie spodziewał się otrzymać produkt biobójczy do likwidacji gniazd os za pomocą środka o dużym zasięgu, a nie nawozów, środków dezynfekujących, mydeł, detergentów czy preparatów zapachowych. Powyższe produkty służą bowiem do zupełnie innych celów.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., uprawniony wniósł o oddalenie wniosku o unieważnienie spornego prawa. Uprawniony stwierdził, że podniesione przez wnioskodawcę zarzuty są nieuzasadnione. Jego zdaniem wnioskodawca nie udowodnił, że udzielenie spornego prawa nastąpiło z naruszeniem wskazanych przez niego przepisów. Uprawniony podniósł, że na podstawie art. 153 ust. 1 p.w.p. ma niepodważalne prawo domagać się przestrzegania przysługującej mu wyłączności do spornego znaku, w tym również od wnioskodawcy. Stwierdził, że wnioskodawca bezpodstawnie sugeruje, iż wyrażenie "gaśnica" jest powszechnie używane w obrocie dla kategorii produktów biobójczych (zwalczających osy i szerszenie). Tymczasem określeniami używanymi powszechnie w obrocie dla danej kategorii produktów są inne określenia, takie jak polskojęzyczne: "spryskiwacz", "rozpylacz" albo takie internacjonalizmy jak: "aerozol", "atomizer" czy "spray". Uprawniony wskazał, że dokładna analiza pierwszego z załączonych dowodów (tj. wydruków wyników wyszukiwania frazy "gaśnica na osy" na stronie internetowej www.[...].pl) prowadzi do wniosku, iż spośród siedmiu produktów znalezionych przez portal [...] jako "gaśnice na osy", 3 produkty należą do wnioskodawcy, przy czym jeden z nich jest sprzedawany pod marką E. (pozycja nr 4 – E. Gaśnica na osy i szerszenie), a dwa pozostałe pod marką B. (pozycja nr 6 i nr 7 – B. Gaśnica na osy i szerszenie). Pozostałe 4 produkty z w. portalu to oferty dwóch konkurencyjnych producentów: Zakładu Produkcyjno-Usługowo-Handlowego "B. jawna, z siedzibą w J. oraz firmy T.S.A. z siedzibą w K.

Uprawniony wskazał, że poza nim żaden z pozostałych dwóch producentów nie umieszcza na swoich produktach oznaczenia "gaśnica", co przeczy twierdzeniu wnioskodawcy, iż słowo "gaśnica" jest używane powszechnie w przypadku tego typu produktów. Stwierdził, że określenie "gaśnica" zostało zamieszczone w systemie portalu [...] przez administratora danych tego portalu, który wprowadzając dodatkowe filtry ułatwiające przetwarzanie informacji i wyszukiwanie konkretnych produktów, musi wyróżnić słowa kluczowe lub frazy wyszukiwawcze i tym samym pogrupować produkty. Uprawniony wskazał, że jego produkt od co najmniej 10 lat dostępny jest w ofercie preparatów biobójczych na osy i szerszenie na rynku i to on przez lata, jako jedyny producent tej kategorii towarów, nazywał swój produkt "gaśnicą". Wobec tego administrator portalu [...].pl uwzględnił w hasłach wyszukiwawczych także słowo "gaśnica", by użytkownik szukający produktów uprawnionego szybko i łatwo je znalazł.

Uprawniony wskazał, że z analizy drugiego dowodu wnioskodawcy (wyniki wyszukiwania frazy "gaśnica na osy" na stronie internetowej www.[...].pl) wynika, iż na dziesięć produktów znalezionych w kategorii "Gaśnica na osy", osiem produktów należy do uprawnionego. Pozostałe dwa produkty z tego portalu to oferty dwóch konkurencyjnych producentów: firmy A. Spółka jawna z siedzibą w J. oraz włoskiej spółki V. s.r.l. z siedzibą w B., P., Włochy. Uprawniony podkreślił, że poza nim żaden z pozostałych dwóch producentów nie umieszcza na swoich produktach oznaczenia "gaśnica". Określenie "gaśnica" zostało zamieszczone w systemie portalu [...].pl samowolnie przez administratora danych tego portalu. Uprawniony przedłożył również kopię oświadczenia spółki T. S.A. (powiązanej kapitałowo ze spółką T. SA.) o wycofaniu ze sprzedaży produktu pod nazwą "Gaśnica na osy i szerszenie".

Uprawniony stwierdził, że sporny znak towarowy posiada znamiona odróżniające oraz realizuje funkcję znaku towarowego i wbrew twierdzeniom wnioskodawcy nie odnosi się ani do rodzaju towaru, ani do jego przeznaczenia, czy sposobu działania produktu. Uprawniony wskazał, że użyte w spornym znaku słowo "gaśnica" jest określeniem abstrakcyjnym w stosunku do towarów, do oznaczania których znak ten został przeznaczony. Gaśnica jest bowiem sprzętem o zastosowaniu przeciwpożarowym. Nieuprawnione jest twierdzenie, że powyższe słowo wskazuje jednoznacznie i bezpośrednio na owady (osy), podczas gdy w rzeczywistości celem "ataku" gaśnicy jest zupełnie inny żywioł, a mianowicie ogień.

Uprawniony przyznał, że sporny znak "Gaśnica na osy" może być nazwą mylącą dla towarów z klasy 1 takich jak: nawozy sztuczne i naturalne, nawozy organiczne-mineralne i z klasy 3 takich jak: środki dezynfekujące, mydła, detergenty inne niż używane w procesach produkcyjnych, preparaty zapachowe, i tym samym w tym zakresie znak ten może wprowadzać odbiorców w błąd. Stwierdził, że w tej części, w oddzielnym postępowaniu wystąpi do Urzędu Patentowego z wnioskiem o ograniczenie zakresu ochrony spornego znaku. Uprawniony stwierdził, że nieuzasadnione są zarzuty wnioskodawcy oparte na art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 1, art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Podkreślił, że nie jest prawdą, iż wyrażenie "Gaśnica na osy" jest nośnikiem informacji o właściwości oznaczanego towaru, tj. produktu biobójczego zwalczającego osy.

Uprawniony zarzucił, że wnioskodawca myli produkty, dla których przeznaczony jest sporny znak, ponieważ nie odróżnia urządzenia, jakim jest przyrząd będący przenośnym zbiornikiem zawierającym środki gaśnicze przeznaczone do gaszenia pożarów, od preparatu biobójczego na osy, na którym zamieszczany jest sporny znak. Cały znak towarowy "Gaśnica na osy" odnosi się do środka biobójczego, a nie do urządzenia, którym ten środek jest rozpylany. Uprawniony stwierdził, że zarzut, jakoby sporny znak przez wiele lat był stosowany przez różnych przedsiębiorców do sygnowania ich produktów jest bezpodstawny. Wnioskodawca nie wskazał konkretnych dowodów na poparcie tego zarzutu. W żaden sposób nie udowodnił, że on albo którykolwiek inny przedsiębiorca używał przed uprawnionym oznaczenia "Gaśnica na osy". Uprawniony podkreślił również, że wnioskodawca bez żadnych podstaw i dowodów twierdzi, iż sporny znak towarowy jako określenie ogólnoinformacyjne wszedł do języka używanego potocznie przez ogół społeczeństwa.

W piśmie z dnia 12 marca 2019 r. wnioskodawca stwierdził, że przedstawione przez niego dowody jednoznacznie wskazują, iż sporny znak towarowy ma charakter wyłącznie opisowy. Znak ten niesie ze sobą tylko przekaz informacyjny, który wskazuje odbiorcy towaru na charakterystykę produktu opatrzonego tym oznaczeniem. Odbiorca dostaje zatem tylko sygnał, jak działa dany produkt (tudzież jakie ma cechy), natomiast nie identyfikuje go z przedsiębiorstwem uprawnionego. Znak towarowy "Gaśnica na osy" nie posiada zdolności do odróżniania towarów jako pochodzących z danej firmy. Wnioskodawca podkreślił, że oświadczenie M. M., prokurenta B. Sp. z o.o. jako komplementariusza B. Sp. z o.o. Sp. k. 2 dnia 7 grudnia 2018 r., jak również oświadczenie P. H., dyrektora handlowego T. S A. z dnia 4 grudnia 2018 r., są jedynie stanowiskiem strony, posiadającym identyczną moc dowodową, jak twierdzenia zawarte w piśmie procesowym uprawnionego. Wnioskodawca podkreślił, że zarzuty uprawnionego dotyczące nieuczciwej konkurencji należy pominąć z uwagi na dyspozycję art. 2 p.w.p., zgodnie z którym zwalczanie nieuczciwej konkurencji reguluje odrębna ustawa. Ponadto stwierdził, że zarzuty te są obiektywnie nieuzasadnione.

Wnioskodawca wskazał, że w odpowiedzi na wniosek uprawniony de facto przyznał, iż sporny znak towarowy "Gaśnica na osy" [...] nigdy nie był przez niego używany w zarejestrowanej formie. Uprawniony wskazał bowiem, iż do 2008 roku jego produkt dostępny był pod nazwą "[...] SPRAY NA OSY l SZERSZENIE", natomiast od 2008 roku pod nazwą "[...] GAŚNlCA NA OSY i SZERSZENIE". Wnioskodawca podkreślił, że są to dwa odrębne znaki, które różnią się od siebie w istotny sposób. Stwierdził, że sporny znak towarowy może być także mylący w stosunku do niektórych towarów wymienionych w klasie 5, tj.: preparatów weterynaryjnych i sanitarnych, środków odkażających, fungicydów, herbicydów, środków dezynfekcyjnych oraz środków ochrony roślin. Znak ten nie jest mylący wyłącznie w stosunku do ujętych w klasie 5 środków owadobójczych. pestycydów oraz preparatów do zwalczania robactwa, jednakże w zakresie tych towarów znak ten ma charakter opisowy.

Wnioskodawca zauważył, że sformułowaniami "gaśnica na osy" i "gaśnica na osy i szerszenie" posługuje się wiele podmiotów oznaczając w ten sposób co najmniej kilkanaście produktów. Jego zdaniem irrelewantne w tym wypadku jest, czy sytuacja ta wynika z działalności producentów, czy oferentów produktów (sklepów czy hurtowni), gdyż meritum problemu stanowi fakt, iż było i jest to oznaczenie stricte opisowe, dlatego nie powinno być zastrzeżone tylko na rzecz jednego podmiotu. Okoliczność, iż co do zasady mianem "gaśnic" określane są produkty przeciwpożarowe, pozostaje bez znaczenia dla oceny opisowości spornego oznaczenia. W języku polskim nie istnieją bowiem alternatywne słowa opisujące produkt o właściwościach tożsamych dla "gaśnic na osy".

Wnioskodawca stwierdził, że przeciętnym odbiorcą produktów opatrzonych spornym znakiem jest konsument, który nabywa produkt w celu eliminacji gniazda os lub szerszeni na terenie swojej nieruchomości. Tego typu produkt nabywany jest incydentalnie (gniazda owadów, które mogą być groźne dla ludzi i wymagają natychmiastowej interwencji, w danym miejscu powstają bowiem najczęściej raz na sezon wiosenno-letni) i raczej pod wpływem chwili. Przeciętny odbiorca nie przygotowuje się bowiem na unieszkodliwienie gniazda os lub szerszeni w przyszłości, nabywa więc produkt dopiero wtedy, gdy zauważy, iż owady zbudowały w pobliżu gniazdo i stanowią zagrożenie dla ludzi. Określenie "gaśnica na osy", które kojarzy się dużym zasięgiem, będzie zatem jednoznaczną wskazówką na temat właściwości i sposobu użycia danego produktu.

W piśmie z dnia 26 marca 2019 r. uprawniony podkreślił, że używa spornego znaku towarowego w sposób rzeczywisty od 2008 roku, umieszcza ten znak na towarach objętych prawem ochronnym i na ich opakowaniach, wprowadza te towary do obrotu, umieszcza znak na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu, np. na drukach zamówień, fakturach oraz posługuje się nim w celu reklamy. Przyznał, że "zmodyfikował" swój znak, dodając do słów "Gaśnica na osy" człon "i szerszenie", przy czym powyższa modyfikacja nastąpiła w tak nieznacznym zakresie, iż różnice między dwiema postaciami znaku (zarejestrowaną i używaną) nie zmieniają charakteru odróżniającego tego znaku. A dopóki używanie znaku towarowego "Gaśnica na osy i szerszenie" pełni funkcję odróżniającą, czyli odróżnia towary firmy B. od towarów innych przedsiębiorstw, to znak ten spełnia nadal wymogi rzeczywistego używania i podlega ochronie, co wynika z treści art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., który stanowi, że przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru.

Uprawniony podkreślił ponadto, że wniosek o unieważnienie spornego prawa dotyczy sytuacji prawnej, jaka istniała w dacie zgłoszenia znaku, tj. w dniu 8 grudnia 2008r., a nie ponad 10 lat później. Stwierdził, że wnioskodawca nie potrafi w sposób rzeczywisty udowodnić zarzutu powszechności używania spornego oznaczenia przez inne podmioty. Zaznaczył, że wnioskodawca wskazuje jedynie aktualny stan faktyczny próbując udowadniać, że obecnie konkurenci uprawnionego używają znaku "Gaśnica na osy" zapominając, że dowody i argumenty w tym zakresie musiałyby dotyczyć stanu aktualnego na dzień zgłoszenia, czyli na 2008 rok, wobec czego zgromadzone materiały, które dotyczą sytuacji aktualnej, nie mają mocy dowodowej w przedmiotowej sprawie. Uprawniony stwierdził, iż wnioskodawca sam przyznał, że podobnie jak inni konkurenci uprawnionego, przyczynia się do degeneracji spornego znaku i zależy mu na tym, by znak ten stał się oznaczeniem wolnym. Dążenie wnioskodawcy do degeneracji spornego znaku nosi znamiona czynu niedozwolonego. Wnioskodawca nie mając dowodów na brak zdolności odróżniającej znaku "Gaśnica na osy" postanowił przekonać Urząd argumentami, że zdolność odróżniającą znaku towarowego określa się przez dane techniczne towaru, metodę działania przyrządu, który jest nośnikiem towaru chronionego tym znakiem, zapominając, że znak towarowy służy do oznaczania towarów, a nie do chronienia cech technicznych i metod działania ich opakowań. Uprawniony wskazał przy tym, że wnioskodawca zgodnie z art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie miał podstaw do składania wniosku o unieważnienie spornego prawa, skoro na przestrzeni 10 lat liczonych od 2008 r. do dnia złożenia wniosku, czyli 10 października 2018 r., znak ten w następstwie jego używania nabrał charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu.

Na rozprawie w Urzędzie Patentowym w dniu 1 kwietnia 2019 r., wnioskodawca wskazał, że zarzut naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 p.w.p. dotyczy następujących towarów: środki owadobójcze, pestycydy, preparaty do zwalczania robactwa (klasa 5). Zauważył, że w marketach ogrodniczych produkty znajdują się na półkach w działach, gdzie obsługa jest sporadyczna, gdyż są to sklepy samoobsługowe, w których klient sam wybiera z półki produkt nie korzystając przy tym z informacji obsługi.

Uprawniony zakwestionował stanowisko wnioskodawcy, iż firma T. nie realizuje tego, do czego się zobowiązała. Na potwierdzenie powyższego przedłożył wydruk nowej reklamy produktów tej firmy, na którym usunięto występujący dotychczas napis "GAŚNlCA". Załączył również wydruki z portali [...] i [...] na potwierdzenie okoliczności, iż oznaczenie "Gaśnica na osy" nie jest powszechnie używane. Na stronach tych sporne oznaczenie pojawia się tylko przy produktach uprawnionego.

Przy piśmie z dnia 9 kwietnia 2019 r. uprawniony załączył wniosek skierowany do Departamentu Rejestrów Urzędu Patentowego RP, w którym wniósł o ograniczenie zakresu ochrony spornego znaku poprzez wykreślenie z jego rejestru wszystkich towarów ujętych w klasach 1 i 3 oraz wskazanych w klasie 5 preparatów weterynaryjnych i sanitarnych, środków odkażających, fungicydów, herbicydów, środków dezynfekcyjnych. W piśmie z dnia 4 czerwca 2019 r. uprawniony podkreślił, że nigdy nie przestał używać spornego znaku towarowego "Gaśnica na osy". W przedmiotowym znaku słowo "gaśnica" jest określeniem abstrakcyjnym i fantazyjnym w stosunku do towarów, do sygnowania których został przeznaczony. Stwierdził, że w spornym znaku celowo użył sformułowania "gaśnica na osy" w sensie metaforycznym, czyli zgodnie z definicją metafory gniazdo os skojarzyło mu się z żywiołem równie niebezpiecznym jak pożar, łatwo rozprzestrzeniającym się i siejącym spustoszenie, który trzeba okiełznać i ugasić gaśnicą. Stąd też pomysł na "Gaśnicę na osy" i bynajmniej nazwa ta nie miała na celu w zamiarze uprawnionego wskazywanie sposobu rozprzestrzeniania środka biobójczego na te owady. Dalsza część znaku - tj. słowa "na osy" - precyzuje przeciw jakiemu "żywiołowi" ma zostać zastosowany preparat oznaczony przedmiotowym znakiem. Tym żywiołem są osy, czyli owady, które uchodzą za niebezpieczne szkodniki atakujące zwierzęta hodowlane i siedziby ludzkie, ale także zjadające pożyteczne owady, nadgryzające owoce w sadach, czy korę młodych drzew. Owady te budzą strach, ponieważ są dokuczliwe dla człowieka i agresywne, szybko rozprzestrzeniają się i atakują. Uprawniony wskazał, że analogicznie jak to uczynił w stosunku do wnioskodawcy w dniu 25 września 2018 r., wysłał pismo wzywające do zaniechania naruszania spornego prawa przez spółkę T. S.A.

W dniu 4 grudnia 2018 r. uprawniony otrzymał odpowiedź z oświadczeniem, iż z dniem 15 stycznia 2019 r. firma T. S.A. wycofuje ze sprzedaży sporny produkt. Uprawniony podkreślił, że część dostarczonych przez wnioskodawcę materiałów ma wątpliwą wartość dowodową z racji tego, że nie wskazują źródła, z którego zostały pobrane, ani żadnej daty pobrania.

Podniósł, że wnioskodawca niezmiennie twierdzi, iż "specjalistyczny zawór" (czy też "specjalna dysza") jest właściwy gaśnicom i dlatego występujący w spornym znaku element słowny "gaśnica" stanowi wyłącznie określenie opisowe, wskazujące na sposób zastosowania produktu (metodę działania przyrządu). Tymczasem taki środek aplikacji preparatu stosowany jest przez wielu wytwórców, których preparaty owadobójcze na osy i szerszenie dostępne są na polskim rynku. Nikt z nich nie wpadł na pomysł, by nazywać swój preparat "gaśnicą" mimo, że mają one identyczne dysze, identyczny sposób aplikacji środka umieszczonego w pojemniku, czyli metoda ich działania jest taka sama. Preparaty te są określane jako: "spray", "aerozol", czy "aerozolowany preparat owadobójczy". Na potwierdzenie powyższego uprawniony przedstawił przykłady takich produktów. Stwierdził, że przywoływana przez wnioskodawcę "specjalna dysza" jest używana nie tylko przez producentów preparatów owadobójczych, jest znana od lat i powszechnie stosowana wszędzie tam, gdzie konieczne jest szybkie uwolnienie z wnętrza pojemnika substancji roboczej pod dużym ciśnieniem i rozpylenie jej na znaczną odległość. Stosują ją producenci rozmaitych preparatów — farb, lakierów, płynów, olejów w sprayu, z tym, że żaden z nich nie twierdzi, iż jego produkt jest gaśnicą. Również na potwierdzenie powyższego uprawniony przedstawił przykłady ww. produktów.

W piśmie z dnia 20 sierpnia 2019 r. wnioskodawca stwierdził, że sporny znak jest mylący (w rozumieniu art 131 ust 1 pkt 3 p.w.p.) w stosunku do pestycydówi środków ochrony roślin ujętych w klasie 5. Zarzucił, że sporny znak nie ma dostatecznych znamion odróżniających i nie nadaje się do odróżniania w obrocie środków owadobójczych, preparatów do zwalczania robactwa z klasy 5 (w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 p.w.p.). Jego zdaniem, oznaczenie "Gaśnica na osy" nie może realizować funkcji znaku towarowego, jaką jest zdolność do odróżniania towarów w obrocie jako przynależnych do konkretnego przedsiębiorcy, ponieważ ze swej natury takie oznaczenie jest oznaczeniem niedystynktywnym jako oznaczenie opisowe. Argumentował, że sporne oznaczenie nie może być znakiem towarowym, ponieważ składa się z trzech opisowych wyrazów. Pierwszy wyraz "gaśnica" charakteryzuje produkt i sposób jego działania. Pozostałe dwa wyrazy wskazują na przeznaczenie produktu ("na osy"). Całość wyrażenia posiada znaczenie dosłowne, a nie metaforyczne i w sposób bezpośredni przekazuje informację o towarze. Sporne oznaczenie wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z środkami owadobójczymi i preparatami do zwalczania robactwa, ponieważ odbiorcy natychmiast i bez namysłu rozpoznają w takim oznaczeniu opis towarów. Na potwierdzenie tezy o braku zdolności odróżniającej spornego znaku ze względu na jego opisowy charakter, wnioskodawca wskazał przykłady rozstrzygnięć Sądów Europejskich dotyczące następujących znaków: "Biomild", "Companyline", "Trustedlink", "Cine Comedy", "TeleAid", "Quick gripp", "Twist and Pour", "CLEAR WIFI", "STEAM GLIDE", "GREEN WORLD", "Green line" i "EcoDOOR". Powołał się także na decyzje Urzędu Patentowego RP odmawiające udzielenia prawa ochronnego lub unieważniające następujące oznaczenia opisowe: "Konto osobiste standard", "Kiełbaski do piwa", "Mydło kuchenne", "Centrum Badania Opinii Publicznej", "Polbar", "Fito Apteka" i "prosto z kranu".

Wnioskodawca stwierdził, że sporny znak towarowy w dniu jego zgłoszenia był oznaczeniem informacyjnym. Znak ten nie tylko nie nabył w czasie używania znamion odróżniających, ale utrwalił jeszcze swą opisowość. Wnioskodawca przedstawił również kolejne dowody na okoliczność powszechnego używania w obrocie gospodarczym oznaczenia "gaśnica na osy" w postaci wydruków ofert internetowych następujących produktów: Owadozol, Herkules, One Shot, Vespa Jet, Kropp, Ziemowit, Propal Herkules i Effect. Stwierdził, że powyższe dowody wskazują, iż produkty posiadające charakterystyczną dyszę pozwalającą na gwałtowne podanie środka na dużą odległość są zawsze opisane jako "gaśnica na osy i szerszenie" mimo, że mają wyraźnie wskazaną nazwę własną. Wnioskodawca wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z zeznania świadka T. D., Dyrektora Handlowego A. sp. z o.o., na okoliczność powszechnego używania w obrocie handlowym słowa "gaśnica" w stosunku do preparatów posiadających dysze o dużym zasięgu. Wnioskodawca wniósł także o dopuszczenie dowodu z zeznania świadka J. B., specjalisty ds. aerozoli, na okoliczność specyfiki dysz aerozolowych oraz dysz podających środek z dużą szybkością i na duże odległości. Stwierdził, że produkty przeznaczone do unicestwiania niebezpiecznych owadów coraz częściej znajdują się w ofercie internetowych sklepów specjalistycznych. W takiej ofercie produkty o różnych nazwach własnych opisywane są poprzez wskazanie funkcji danego produktu oraz jego charakteru i właściwości, czyli jako "gaśnica na osy i szerszenie".

Wnioskodawca podkreślił, że przeciętnym odbiorcą towarów opatrzonych spornym znakiem będzie tzw. "przeciętny Kowalski", ale również hurtownik i specjalistyczny sklep. Ze względu na rodzaj towaru taki odbiorca zwraca szczególną uwagę na produkty i bezbłędnie zidentyfikuje funkcję produktu. Będzie to odbiorca o wiedzy i uwadze ponadprzeciętnej, na co wpływa głównie charakter produktu. Uśredniony poziom uwagi grupy docelowej może być uznany za wyższy niż poziom konsumenta przeciętnego, stosunkowo dobrze poinformowanego i rozsądnego. Wnioskodawca podniósł, że oznaczenie opisowe, jakim jest sporny znak towarowy, powinno pozostawać w domenie publicznej i jako takie powinno być wyłączone z rejestracji. Stwierdził też, że sporny znak jest mylący w stosunku do środków ochrony roślin, ponieważ jak sama nazwa wskazuje, środki te mają służyć do ochrony, a nie do "zwalczania".

W piśmie z dnia 4 listopada 2019 r. uprawniony podkreślił, że znaki towarowe mają za zadanie odróżniać w obrocie towary, a nie opakowania tych towarów lub sposoby ich użycia. Słowo "gaśnica" nigdy wcześniej nie było stosowane do określania lub oznaczania środków owadobójczych. W celu ich oznaczania jako pierwszy powyższe słowo zastosował uprawniony. W 2018 roku - po 10 latach używania przez uprawnionego — konkurencja zauważyła sporny znak i zaczęło się jego bezprawne stosowanie przez nieliczną część konkurentów, w tym przez wnioskodawcę, który umieścił oznaczenie w opisach produktów wprowadzanych na rynek pod zarejestrowanym na jego rzecz znakiem A. [...]. Uprawniony podkreślił, że reagując na działania konkurencji wysłał listy ostrzegawcze m.in. do wnioskodawcy. Uprawniony odniósł się również do wskazanych w piśmie wnioskodawcy z dnia 20 sierpnia 2019 r. dowodów na okoliczność powszechnego używania w obrocie gospodarczym określenia "gaśnica na osy" w postaci wydruków ofert internetowych produktów Owadozol, Herkules, One Shot, Vespa Jet, Kropp, Ziemowit, Propal Herkules i Effect.

Stwierdził, że z powyższych materiałów wynika, iż producenci nie umieszczają słowa "gaśnica" na towarach, jak twierdzi wnioskodawca, bo na opakowaniach tych produktów nie ma takiego określenia. Słowo "gaśnica" zostało użyte tylko w opisie produktu zamieszczonym w ofertach internetowych produktów Vespa Jet, Kropp i Ziemowit oferowanych przez trzy sklepy internetowe. W pozostałych ofertach nie znaleziono przypadku użycia słowa "gaśnica". Uprawniony wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznania świadka K. P., Dyrektora Handlowego "B." sp. z o.o. sp. k., na okoliczność wieloletniego stosowania oznaczenia "GAŚNlCA NA OSY" w charakterze znaku towarowego dla środków do zwalczania i niszczenia gniazd os i szerszeni.

Na kolejnej rozprawie w dniu 18 listopada 2019 r. wnioskodawca podtrzymał wniosek o unieważnienie spornego prawa w zakresie następujących towarów: środki owadobójcze, pestycydy, preparaty do zwalczania robactwa i środki ochrony roślin (klasa 5). Zaznaczył, że dowody dołączone do pisma uprawnionego z dnia 4 listopada 2019 r., które miały stanowić przeciwdowód względem materiałów załączonych wcześniej przez wnioskodawcę, mimo że dotyczą tożsamych marek produktów, są oferowane przez podmioty inne niż wskazane przez wnioskodawcę.

Uprawniony z kolei stwierdził, że materiał dowodowy przedstawiony przez wnioskodawcę w żaden sposób nie udowadnia, iż w dniu 8 grudnia 2008 r. oznaczenie "Gaśnica na osy" nie mogło być znakiem towarowym, nie posiadało dostatecznych znamion odróżniających lub nie nadawało się do odróżniania towarów. Wszystkie dowody przedłożone przez wnioskodawcę pochodzą bowiem z lat 2018-2019.

Organ oddalił wniosek wnioskodawcy o przesłuchanie w charakterze świadka T. D. i J. B. na okoliczności wskazane w piśmie z dnia 20 sierpnia 2019 r., jak również wniosek uprawnionego o przesłuchanie w charakterze świadka K. P. na okoliczności wskazane w piśmie z dnia 4 listopada 2019 r.

Następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. Urząd Patentowy RP oddalił wniosek o unieważnienie spornego prawa i przyznał uprawnionemu od A. sp. z o.o. z siedzibą w W. zwrot kosztów postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu ww. decyzji wskazał, iż sporny znak spełnia kryteria określone w art. 120 ust. 1 p.w.p. Zdaniem organu forma przedstawieniowa spornego oznaczenia "Gaśnica na osy" o numerze [...], postrzeganego jako całość, umożliwia jego percepcję za pomocą zmysłu wzroku, gdyż oznaczenie spełnia wymogi graficznego przedstawienia, jest bowiem jasne, precyzyjne, kompletne, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne. W ocenie organu sporne oznaczenie nadaje się również do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. W konsekwencji sporny znak posiada zdolność odróżniania, czyli spełnia warunek abstrakcyjnej zdolności odróżniającej.

Ponadto, organ stwierdził, że znak "Gaśnica na osy" ma charakter samodzielny i odrębny względem rozpatrywanych towarów. Forma przedstawieniowa tego znaku nie wskazuje bowiem w żaden sposób ww. towarów, w związku z czym sporny znak towarowy, w rozumieniu art. 120 p.w.p., spełnia wymogi jako oznaczenie, które może z definicji pełnić funkcję znaku towarowego nadającego się do odróżniania towarów.

Wobec uznania, że oznaczenie "Gaśnica na osy" spełnia warunki znaku w rozumieniu art. 120 p.w.p., organ stwierdził, że art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. nie może stanowić podstawy unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy, gdyż przedmiotowe oznaczenie spełnia ustawowe wymogi określone w tym przepisie. Analiza spornego oznaczenia prowadzi także zdaniem organu do wniosku, że spełnia ono warunki znaku towarowego w sensie abstrakcyjnym, a więc w oderwaniu od konkretnych towarów, w związku z czym mieści się ono w katalogu oznaczeń, które wprost uznaje się za znak towarowy (art. 102 ust. 2 p.w.p.). W ocenie organu znak ten rozpatrywany jako całość ma charakter fantazyjny, o czym przesądza w szczególności użycie wyrazu GAŚNICA, mającego charakter autonomiczny względem analizowanych towarów, wobec czego organ uznał zarzut udzielenia spornego prawa z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. za nieuzasadniony.

Organ wskazał, że dokonując oceny spornego znaku towarowego "Gaśnica na osy" o numerze [...] pod kątem posiadania przez niego dostatecznych znamion odróżniających miał na uwadze krąg odbiorców, do których skierowane są towary oznaczane tym znakiem uznając, że odbiorcami tego rodzaju towarów mogą być praktycznie wszyscy konsumenci, w tym szczególnie właściciele nieruchomości - domów, mieszkań i innych budynków, ogrodów oraz gospodarstw rolnych. Wszyscy ww. potencjalni nabywcy tego rodzaju produktów mogą bowiem potrzebować środków, które służą do zwalczania różnego rodzaju szkodliwych lub niepożądanych organizmów, takich jak owady czy robaki. Organ zgodził się ze stanowiskiem wnioskodawcy, który stwierdził, że przeciętny odbiorca produktów służących do eliminacji gniazd os lub szerszeni nabywa tego rodzaju towary incydentalnie, ponieważ gniazda owadów, które mogą być groźne dla ludzi, powstają rzadko. Nie podzielił jednak stanowiska wnioskodawcy, iż odbiorca taki nabywa produkt szybko i bez większego zastanowienia. Tego rodzaju towary nie należą do artykułów codziennego użytku. Zakup środków do zwalczania owadów i robaków ze względu na charakter i przeznaczenie tego rodzaju produktów jest zazwyczaj dokonywany z dużą rozwagą. Nabywca często sprawdza, czy dany towar jest skuteczny w eliminowaniu niebezpiecznego zagrożenia.

Ponadto organ stwierdził, iż powyższy znak towarowy analizowany jako całość nie ma charakteru informacyjnego ani opisowego w stosunku do towarów nim oznaczanych, ponieważ nie wskazuje żadnej cechy ani właściwości tych towarów. Powyższy znak nie zawiera bowiem żadnych informacji w odniesieniu do ww. towarów. Odbiorcy towarów oznaczonych spornym znakiem z pewnością potraktują zatem ten znak jako oznaczenie fantazyjne, gdyż nie wskazuje na żadną z cech lub właściwości oznaczanych nim towarów.

Analizując sporny znak towarowy organ stwierdził, że nawiązanie do przeznaczenia sygnowanych nim środków owadobójczych i preparatów do zwalczania robactwa ("na osy") nie jest wystarczające do uznania tego znaku za nazwę rodzajową tych towarów bądź oznaczenie informujące jedynie wprost i bezpośrednio o cechach lub właściwościach tych produktów. Przedmiotowy znak posiada bowiem znamiona, które pozwalają zindywidualizować sygnowane nim towary na rynku wśród towarów tego samego rodzaju, ale pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Nie składa się więc z elementów, które służą w obrocie do wskazania w sposób bezpośredni rodzaju i właściwości towarów. Organ ponadto podkreślił, że znak towarowy "Gaśnica na osy" został wymyślony przez uprawnionego, a wnioskodawca nie wykazał, że w dacie zgłoszenia był on postrzegany przez odbiorców wyłącznie jako nazwa tych towarów lub którejś z ich właściwości.

Wobec powyższego organ uznał, że znak ten nie może wskazywać żadnej cechy ani właściwości towarów nim oznaczanych, o czym przesądza okoliczność, iż słowo "gaśnica" jest zupełnie abstrakcyjne i fantazyjne w stosunku do tych towarów. Powyższe słowo nie odnosi się ani do rodzaju towarów sygnowanych spornym znakiem, ani do ich przeznaczenia, czy sposobu działania. Organ uznał również, że sporny znak towarowy rozpatrywany jako całość posiada dostateczne znamiona odróżniające w stosunku do towarów, które są nim oznaczane. Powyższy znak składa się bowiem z trzech elementów słownych, które postrzegane całościowo stanowią oznaczenie o charakterze fantazyjnym w stosunku do przedmiotowych towarów. Tym samym w ocenie Urzędu, nie można uznać spornego znaku towarowego za oznaczenie składające się wyłącznie z elementów opisowych, a co za tym idzie pozbawione dostatecznych znamion odróżniających. Sporny znak słowny "Gaśnica na osy" posiada bowiem dostateczne znamiona odróżniające, które umożliwiają odróżnianie towarów uprawnionego od towarów tego samego rodzaju pochodzących z innych przedsiębiorstw z uwagi na posiadaną zdolność odróżniającą.

W ocenie organu, wnioskodawca nie udowodnił, że sporne oznaczenie weszło do języka potocznego lub jest zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych. Aby wykazać, że sporne oznaczenie weszło do języka potocznego lub jest zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, należałoby bowiem udowodnić, iż w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego takie oznaczenie było znane wśród odbiorców oraz używane powszechnie także przez różne podmioty gospodarcze, czego wnioskodawca w przedmiotowej sprawie nie uczynił.

Zdaniem organu, wnioskodawca nie wykazał, że sporny znak w dacie jego zgłoszenia w Urzędzie Patentowym RP, tj. w dniu 8 grudnia 2008 r., był powszechnie używany przez niepowiązane ze sobą podmioty gospodarcze w odniesieniu do wskazanych we wniosku towarów, do sygnowania których jest przeznaczony, tj. środków owadobójczych i preparatów do zwalczania robactwa ujętych w klasie 5.

Organ uznał, że wnioskodawca nie przedstawił materiałów dowodowych, z których wynikałoby, że w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego inne podmioty gospodarcze, poza uprawnionym, używały oznaczenia "Gaśnica na osy", w odniesieniu do towarów objętych przedmiotowym wnioskiem, tj. środków owadobójczych i preparatów do zwalczania robactwa ujętych w klasie 5. Nie można zatem uznać, że sporne oznaczenie w ww. dacie weszło do języka potocznego, ponieważ wnioskodawca nie przedstawił materiałów, które potwierdzałyby taką okoliczność. Z materiałów przedłożonych do akt sprawy wynika jedynie, że wnioskodawca podjął próbę wprowadzenia na rynek towarów oznaczanych znakiem "Gaśnica na osy", lecz nastąpiło to dopiero 10 lat po zgłoszeniu spornego znaku, wobec czego nie można na tej podstawie stwierdzić, iż powyższe oznaczenie było powszechnie używane w dacie zgłoszenia spornego znaku przez uczestników obrotu gospodarczego.

Analizując ponadto znak "Gaśnica na osy" pod kątem zarzutu opartego na art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. organ uznał, że nie zawiera on żadnych elementów, które mogłyby wywołać fałszywe wyobrażenie przeciętnego odbiorcy co do charakteru, właściwości lub pochodzenia geograficznego oznaczanych nim pestycydów i środków ochrony roślin. Wnioskodawca nie wykazał bowiem w toku postępowania, że przedmiotowe oznaczenie jest mylące w zakresie powyższych towarów. Zatem udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy "Gaśnica na osy" nie nastąpiło w sprzeczności z dyspozycją art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. W ocenie organu należy wykluczyć możliwość, iż znak ten może ze swej istoty wprowadzać odbiorców w błąd co do rodzaju bądź innych cech towarów wskazanych w niniejszym wniosku.

W przedmiotowej sprawie organ oddalił wnioski dowodowe z przesłuchania świadków albowiem wszystkie fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały wyjaśnione na podstawie zebranego materiału dowodowego.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem wnioskodawca wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 7, art. 77 §1, oraz art. 80 w zw. z art. 75 §1 k.p.a., w zw. z art. 256 ust 1 pwp, poprzez:

a) przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przez faktyczne zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności poprzez pominięcie materiału dowodowego w postaci:

- wydruku internetowego oferty produktu "Owadozol", opisanego w ofercie jako gaśnica na osy,

- wydruku internetowego oferty produktu "Herkules" opisanego w ofercie jako gaśnica na osy, szerszenie, gniazda;

- wydruku internetowego oferty produktu "One Shot", opisanego w ofercie jako gaśnica na osy, szerszenie,

- wydruku internetowego oferty produktu "Vespa Jet", opisanego jako gaśnica na osy i szerszenie,

- wydruku internetowego oferty produktu "Kropp", opisanego jako gaśnica na osy i szerszenie,

- wydruku internetowego oferty produktu "Ziemowit gaśnica na osy i szerszenie", wydruku internetowego oferty produktu "Propal Herkules — gaśnica na osy i szerszenie"

- fragmentu katalogu produktowego [...] na rok 2008 (str. 1-5 oraz 20)

- wydruku wyników wyszukiwania na stronie www.[...].pl,

- wydruku informacji dot. produktu "[...] GAŚNICA NA OSY I SZERSZENIE" ze strony internetowej www.[...].pl,

- wydruku ze strony internetowej www.[...]com.pl, zawierającej ofertę produktową T. S.A. pod marką T., opisaną jako "gaśnica na osy",

- materialów video ukazujące sposób działania produktów marki T., B., H., A. i E. (na płycie CD, format .mp4) opisane jako gaśnica/gaśnica na osy/gaśnica na osy i szerszenie wyników wyszukiwania frazy "gaśnica na osy" w wyszukiwarce [...],

- e-mailowych potwierdzeń dokonanie zakupu produktu opisanego jako gaśnica na osy firmy T. S.A.,

- wydruku ujawniającego produkt "Gaśnica na osy i szerszenie", sprzedawana pod marką Z., której producentem jest C. S.A.,

- potwierdzenia zamówienia z dnia 23.01.2019 r. ze sklepu "[...]" dotyczącego zakupu gaśnicy pod nazwą Anti Sting-Gun — gaśnica do zwalczania os i szerszeni,

- wydruku przedstawiającego produkt Kropp Gaśnica na osy i szerszenie,

- wydruku przedstawiającego opis produktu Ziemovit Gaśnica na osy i szerszeni wydruku przedstawiającego opis produktu Duracid gaśnica na osy i szerszenie,

- wydruk ze strony [...]pl - opis produktu Owadozol na osy – gaśnica,

- wydruk ze strony internetowej [...].pl - opis produktu Owadozol na osy – gaśnica, wydruk ze strony internetowej [...]pl - opis produktu Propal Herkules gaśnica na osy Asplant,

- wydruk ze strony [...].eu - Vespe Jet, gaśnica na osy, szerszenie,

- wydruk ze strony internetowej [...].com.pl — [...] Anti Sting-Gun,

- katalog [...] 2008,

- wydruk ze strony [...].pl — gaśnica na osy,

które wnioskowane były przez Skarżącą na potwierdzenie okoliczności powszechności użycia w obrocie gospodarczym wyrażenia "gaśnica na osy", jego opisowego charakteru, wejścia do języka potocznego i powszechnie stosowanych praktyk rynkowych oraz braku posiadania konkretnej zdolności odróżniającej; odwoływania się przez uprawnionego do sposobu podania produktu: "(..) Specjalna dysza umożliwia rozpylanie preparatu z bezpiecznej odległości nawet 6 m, ograniczając ryzyko bezpośredniego kontaktu z owadami (...)"; sposobu rozpylania środka biobójczego tożsamego do przypadku klasycznej gaśnicy; różnicy w aplikacji takiego środka! produktu w sposób istotny od preparatu posiadającego klasyczną dyszę, dostępnego np. w spray'u;

b) przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i oparcie się na bliżej niesprecyzowanym materiale dowodowym, co nie pozwala Skarżącej na podjęcie rzeczowej polemiki z treścią skarżonej decyzji, ale wskazuje także na brak rzeczowej oceny materiału dowodowego i dokonanie jej w sposób dowolny a nie swobodny;

c) oddalenie wniosku dowodowego w postaci słuchania świadka T. D. w sytuacji, gdy okoliczność, na którą był zawnioskowany jest istotną okolicznością dla rozstrzygnięcia zasadniczych kwestii dla sprawy tj. powszechności posługiwania się oznaczeniem gaśnica na osy;

2). Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a, w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p. polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu poprzez: brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dowodów, które Urząd Patentowy RP uwzględnił dokonując merytorycznej oceny stanu faktycznego, co doprowadziło do tego, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest wybiórcze, skrótowe, nieprzekonywujące i nie spełnia kryteriów, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a.;

lI. Naruszenie prawa materialnego:

1) art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 p.w.p. poprzez uznanie, że sporny znak towarowy posiada abstrakcyjną i konkretną zdolność odróżniająca, co jest efektem błędnej oceny materiału dowodowego, stanu faktycznego, a przede wszystkim w zakresie konkretnej zdolności odróżniającej uznanie, że dla jej oceny istotny jest wyłącznie materiał dowodowy z okresu pochodzącego sprzed daty zgłoszenia spornego znaku towarowego co za skutkowało wyłącznie z analizy spornego oznaczenia w kontekście jego przyszłego stosowania w obrocie gospodarczym;

2) art.129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. poprzez uznanie, że zgłoszony znak towarowy nie wszedł do języka potocznego i nie jest / był używany w obrocie dla określonej kategorii produktów, a także poprzez pominięcie przy ocenie, konstytucyjnej zasady swobody obrotu gospodarczego, która powinna pozwolić na posługiwanie się spornym oznaczeniem szerokiej grupie podmiotów gospodarczych.

W oparciu o tak postawione zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Urząd Patentowy RP oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła podniesione wyżej zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoją dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie należy zwrócić uwagę na podstawę prawną sposobu procedowania przez Sąd w niniejszej sprawie, tj. na posiedzeniu niejawnym. Otóż w myśl art. 15zzs4 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa COVID") w wersji obowiązującej po 16 maja 2020 r.:

"2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących.

3. Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów".

Rozpoznanie sprawy było konieczne, gdyż dotyczy ona żywotnego i realnego interesu prawnego strony. Z uwagi na fakt, iż nie wiadomo, kiedy zakończy się stan zagrożenia epidemiologicznego, Sąd był zobligowany do skorzystania z rozwiązania procesowego, wprowadzonego na mocy art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Sąd podkreśla, iż zastosowanie trybu procedowania przewidzianego w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID nie wymaga ani wniosku stron, ani ich zgody, ani też ich wcześniejszego poinformowania przez sąd – rozwiązanie proceduralne procedowania przed sądem administracyjnym jest w tym zakresie odmienne niż przed sądem powszechnym – por. a contrario przepisy art. 15zzs1 i 15zzs3 ustawy COVID. Dlatego też Sąd rozpoznał niniejszą sprawę w składzie trzech sędziów na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jt. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów uznać należało, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja narusza prawo w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Przedmiotem zaskarżonej decyzji było rozstrzygnięcie Urzędu Patentowego w sprawie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny ,,Gaśnica na osy". Organ uznał w zaskarżonej decyzji, że w świetle dyspozycji art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 p.w.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie rejestracji tego oznaczenia) prawo ochronne na wskazany przez Skarżącą znak posiadało dostateczne znamiona odróżniające w obrocie dla określonej kategorii produktów. Organ uznał ponadto za nieudowodnione w sprawie, iż sporne oznaczenie weszło do języka potocznego lub było zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

Z powołanych przepisów wynika, że nie należy udzielać praw ochronnych na oznaczenia nie mające dostatecznych znamion odróżniających, przy czym w literaturze (red. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Difin, wyd.II, Warszawa 2005, str. 210 i n.) podkreśla się, że "...nie ma normatywnej definicji zdolności odróżniającej. Treść tego pojęcia może być jedynie zrekonstruowana na podstawie przepisów, które wskazują znaki pozbawione zdolności odróżniającej ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających".

Dalej, jak uznaje się w literaturze przedmiotu, za wskazaniem znaków opisowych jako znaków pozbawionych zdolności odróżniającej przemawiają dwa argumenty. Po pierwsze, rolą znaku towarowego jest przekazywanie informacji o pochodzeniu towaru z oznaczonego przedsiębiorstwa, a nie o towarze. Po drugie, zasada swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach nie zezwala na ich monopolizację przez jednego tylko uczestnika rynku. Nabycie podmiotowego prawa wyłącznego do znaku towarowego nie może zatem pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze.

Odnosząc się do tej kwestii w orzecznictwie, przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 262/08, stwierdzono, że "Przy ocenie zdolności rejestracyjnej znaku towarowego należy brać również pod uwagę interesy wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej." Teza ta została powtórzona m.in. w wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1451/07.

Wskazać należy, że na podstawie art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ochrony na znak towarowy należy odmówić, jeśli przynajmniej w jednym z jego możliwych znaczeń opisuje ono właściwość danych towarów lub usług (vide. wyrok TSUE z dnia 23 października 2003r. w sprawie C 191/01 P OHIM przeciwko Wrigley, Rec. str. 112447, pkt. 32 oraz z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie T 19/04 Metso Paper Automation przeciwko OHMI /PAPERLAB, Orz. str. II 2383, pkt.34).

Wystarczy zatem, że oznaczenia lub wskazówki mogą służyć celom opisowym, a więc przekazywać wiedzę o jakiś cechach produktu i nie jest konieczne, by oznaczenia i wskazówki składające się na znak towarowy, o którym mowa w tym przepisie, były faktycznie stosowane w czasie złożenia wniosku o rejestrację w celu opisu towarów i/lub usług albo charakterystyki towarów i/lub usług, w odniesieniu do których dokonane zostało zgłoszenie (vide wyrok TSUE w sprawie C 191/01 (Wrigley), pkt.32 i wyrok SPI z dnia 20 lipca 2004 roku, T— 311/02, Vitaly Lissotschenko, Joachim Henrze przeciwko OHIM/ LIMO, pkt 32).

Podkreślić ponadto trzeba, że zarówno w literaturze przedmiotu, jak i orzecznictwie sądów administracyjnych, uznaje się w szczególności, że znakiem opisowym jest znak, który ma cechy aktualnej, konkretnej i bezpośredniej opisowości.

Aktualność oznaczeń podlega ocenie obiektywnej i sprowadza się do ustalenia, czy z punktu widzenia aktualnych warunków rynku oznaczenie jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno być dostępne dla wszystkich jego uczestników.

Reguła konkretnej opisowości wskazuje, że wyłączony z rejestracji jako opisowy może być tylko taki znak, który wskazuje na konkretne cechy tego towaru, dla którego oznaczania jest przeznaczony.

Bezpośredniość opisu ma z kolei miejsce wtedy, gdy znak opisowy przekazuje informację o cechach konkretnego towaru wprost, wyraźnie i jednoznacznie, tak że może być ona również do odczytania wprost, a nie drogą skojarzeń.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotu rozpatrywanej sprawy należy uznać, że istota problemu prawnego sprawy sprowadza się do oceny, czy sporny znak ,,Gaśnica na osy,, posiada na tyle dostateczne znamiona odróżniające w obrocie, że nie jest oznaczeniem opisowym bądź informacyjnym, uniemożliwiającym pełnienie dystynktywnej funkcji przez znak towarowy.

W ocenie Sądu, stanowisko organu pod tym względem nie można uznać za prawidłowe, gdyż nie zostało należycie uzasadnione i dowiedzione w oparciu o materiał dowodowy sprawy.

Dotyczy to w szczególności oceny przesłanki z art. 129 ust.2 pkt 3 p.w.p., gdyż organ w tym zakresie nie ocenił co do meritum materiału dowodowego uznając, że nie dotyczy on istoty sprawy, gdyż pochodzi z późniejszego okresu, tj. po zgłoszeniu do rejestracji spornego oznaczenia lub jest niedatowany. Jednocześnie organ nie dopuścił dowodu z przesłuchania na tę okoliczność świadka.

W związku z tym zauważyć należy, że ww. przepis ma na celu niedopuszczenie do rejestracji oznaczeń już rozpowszechnionych w obrocie gospodarczym, niezależnie od tego czy posiadają charakter informacyjny czy opisowy. Jedyną przesłanką jest w tym przypadku dokonanie oceny, czy dane oznaczenie jest powszechnie znane lub wykorzystywane w obrocie gospodarczym, w wyniku ich stosowania w praktyce przez określony czas, niezbędny dla utrwalenia ich znaczenia w świadomości konsumentów. Przez takie oznaczenia należy rozumieć także znaki stanowiące nazwy, które pierwotnie miały charakter fantazyjny, lecz na skutek ich używania stały się powszechnie stosowane dla wskazania rodzaju towaru lub opisania jego cech lub też oznaczenia, które ze względu na zwyczajowo utrwaloną i uczciwą praktykę powinny zostać wyłączone od możliwości ich zawłaszczenia przez konkurentów (vide. A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Romińska, H. Żakowska-Henzler "Prawo własności przemysłowej", Difin, Warszawa 2004).

Z uwagi na powyższe, dla oceny spełnienia tej przesłanki nie można przyjąć, że znacznie mają w tym przypadku wyłącznie dowody potwierdzające taką okoliczność sprzed daty zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Znak może bowiem zostać rozpowszechniony w obrocie, przykładowo z uwagi na niewykorzystywanie przez podmiot uprawniony jego prawa ochronnego lub niereagowanie na jego używanie przez inne podmioty. Może mieć to także związek z tzw. rejestracją blokującą znaku, czyli nazwą która w dającej się przewidzieć przyszłości może być powszechnie wykorzystywana w celach informacyjnych lub jako opis konkretnych cech danego towaru lub usługi.

Podkreślić należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa, dowody pochodzące z czasu późniejszego względem spornego znaku towarowego, dla oceny spełnienia przesłanki z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p., nie mogą być niejako automatycznie odrzucone, a uznanie ich znaczenia w sprawie uzależnione jest od tego, czy odnoszą się one do czasu sprzed daty zgłoszenia znaku i w sposób wiarygodny pozwalają stwierdzić brak zdolności odróżniającej oznaczenia w tej dacie (przykładowo vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 listopada 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 1095/16, orzeczenie prawomocne).

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ nie wykazał, że przywołane przez Skarżącą dowody, nie spełniają powyższych kryteriów, gdyż ani nie odwołują się do czasu sprzed daty zgłoszenia spornego znaku towarowego, ani nie pozwalają stwierdzić opisowego lub informacyjnego charakteru zarejestrowanego znaku towarowego dla towarów nim sygnowanych. Takie stanowisko organu w przedmiocie badania ww. przesłanki, w kontekście oceny zdolności odróżniającej znaku towarowego poprzez wejście konkretnego oznaczenia do domeny publicznej (potocznego posługiwania się nim w obrocie), jest w ocenie Sądu nieprawidłowe, gdyż powinno uwzględniać dowody, które pojawiają się także po rejestracji znaku towarowego, jeżeli tylko istnieje w tym zakresie konkretny związek.

W tych okolicznościach sprawy Sąd uznał, że postępowanie organu naruszało art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

Wątpliwości budzi także stanowisko organu w przedmiocie oceny przesłanek zdolności odróżniającej spornego znaku, o których mowa w art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. W tym zakresie organ wskazał na jego abstrakcyjną i konkretną zdolność odróżniającą, nie podając jednak analizie całokształtu materiału dowodowego sprawy i nie uzasadniając w przekonujący dla Sądu sposób swojego stanowiska.

Tymczasem art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w szczególności stanowi, że nie mają dostatecznych znamion odróżniających te oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Przepis ten ma na celu wyeliminowanie z ochrony tych oznaczeń, które ze względu na swój charakter, uważane są za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, czyli zagwarantowania konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego.

Zgodnie z 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., za niezdolne do pełnienia ww. funkcji, z wyjątkiem wypadku uzyskania dostatecznych znamion odróżniających w następstwie używania, należy zatem uznać znaki, które pozbawione są dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla których wnosi się o rejestrację. Dostatecznych znamion odróżniających nie posiadają takie oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy. W tej grupie oznaczeń znajdują się niewątpliwie oznaczenia informacyjne i opisowe.

Tymczasem sporny znak "Gaśnica na osy" jest znakiem słownym i składa się z takich właśnie elementów, jak wskazane w art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., tj. z wyrazów, które dotyczą nie tylko rzeczy realnie istniejących w przyrodzie, ale także mających określone rodzajowe znaczenie, co może sugerować jakie towary są oznaczane znakiem towarowym. Warstwa słowna spornego oznaczenia wskazuje ponadto na sposób jego użycia w odniesieniu do towarów, do ochrony których znak ten jest przeznaczony (środki owadobójcze). Sporny znak w istocie opisuje zatem rodzaj produktu owadobójczego, ujawniając przy tym jego istotne cechy, jak przeznaczenie (na osy i szerszenie).

Z uwagi na powyższe, dla udowodnienia użycia elementów tego znaku w sposób abstrakcyjny i jego aluzyjnego charakteru w odbiorze konsumenckim, konieczne było wykazanie, że mimo występujących cech opisowości znak ten posiada aktualną, konkretną i bezpośrednią zdolność odróżniającą w obrocie. Dotyczy to w szczególności związku między spornym znakiem i sygnowanymi nim towarami, tj. w jaki sposób jest on używany w obrocie.

Takiej oceny w stanowisku organu jednak zabrakło, co należało uznać za istotny brak uzasadnienia skarżonej decyzji, w konsekwencji skutkujący naruszeniem przepisów postępowania w postaci art. 7, art. 77, art. 80 oraz 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w związku z czym organ nieprawidłowo zastosował normę prawa materialnego zawartą w art. 129 ust. 1 pkt 1 i 2 p.w.p.

Dokonując oceny zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia, w ocenie Sądu, organ w sposób niepełny przyjął ponadto model przeciętnego konsumenta towarów oznaczanych spornym znakiem towarowym uznając, że są to praktycznie wszyscy odbiorcy, a w szczególności właściciele nieruchomości - domów, mieszkań i innych budynków, ogrodów oraz gospodarstw rolnych. W ocenie organu, wszyscy ww. potencjalni nabywcy tego rodzaju produktów mogą bowiem potrzebować środków, które służą do zwalczania różnego rodzaju szkodliwych lub niepożądanych organizmów, takich jak owady czy robaki. Organ pominął jednak okoliczność, na którą słusznie wskazuje Skarżąca, odwołując się do materiałów dowodowych sprawy oraz poglądów cytowanego orzecznictwa, że przeciętnym odbiorcą produktu opisanego jako gaśnica na osy lub szerszenie będą nie tylko zwykli konsumenci, ale także przedsiębiorcy pośredniczący w sprzedaży produktów owadobójczych, tj. sprzedawcy, którzy z racji swojej profesji muszą wykazywać się niewątpliwie znacznie lepszą wiedzą specjalistyczną, niż końcowy konsument takich produktów.

Organ pominął zatem w swojej ocenie istotne informacje mogące mieć znaczenie dla określenia modelu konsumenta oraz sposobu (kanału) dystrybucji takich środków owadobójczych, gdyż jak wynika z materiału dowodowego sprawy, znacząca gama środków do unicestwiania owadów niebezpiecznych może pochodzić z oferty sprzedaży internetowej sklepów z różnych części kraju, co prowadzi do wniosku, że przeciętnym odbiorcą będą tym przypadku zarówno osoby fizyczne, jak również przedsiębiorcy pośredniczący w zakupie środków owadobójczych przez finalnych konsumentów.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe wskazania Sądu. Dokona przy tym oceny, czy sporny znak może istotnie pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze, w sytuacji uznania tego oznaczenia za należące do domeny publicznej.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie pierwszym wyroku.

O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 ze zm.).