Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 792/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 81 art. 83
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7 art. 8 art. 12 art. 15 art. 77 par. 1 art. 78  art. 104art. 107 par. 3 art. 136 art. 138 par. 2 art. 161 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 19 listopada 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Sekunda-Lenczewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Renata Kubot-Szustowska Sędzia WSA Czesława Nowak-Kolczyńska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Kośka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 roku sprawy ze skarg J. G., P. G. i Gminy A. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego ogrodzenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. na rzecz skarżących J. G. i P. G. solidarnie kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. oraz na rzecz Wójta Gminy A. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. LS


UZASADNIENIE

Powiatowy inspektor Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] [...], decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r., nr 243, poz. 1623 ze zm.), nakazał J. G. i P. G., rozbiórkę samowolnie wybudowanego betonowego ogrodzenia frontowego, zlokalizowanego na działce o nr 238/2, wzdłuż działki nr 238/1, od strony ul. A w B., w gminie A.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż w dniu 24 sierpnia 2012r. Gmina A. wniosła o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie wybudowania ogrodzenia z płyt betonowych przez J. i P. G., jako wybudowanego bez zgłoszenia, niezgodnie z linią regulacyjną oraz niezgodnie z granicą nieruchomości.

Dalej wyjaśniono, iż podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 13 września 2012r. stwierdzono, że na działce o nr 238/2 od strony działki nr 238/1 od strony ulicy A 55 w B. znajduje się ogrodzenie wykonane z czterech płyt betonowych prefabrykowanych pełnych. Zgodnie z oświadczeniem J. G. w/w ogrodzenie zostało wybudowane w kwietniu 2009r. na zlecenie małżonków G., bez wymaganych zgłoszeń. Dodano, że w 2006r. przeprowadzony został podział działki nr 238, zatwierdzony decyzją Wójta Gminy A. z dnia [...], nr [...], w wyniku którego wydzielona została działka nr 238/2, poszerzająca pas drogowy ul. A.

Poza tym organ wyjaśnił, iż na podstawie art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 1997r., nr 115, poz. 741 ze zm.) działki gruntu wydzielone pod drogi publiczne: gminne, powiatowe, wojewódzkie, krajowe - z nieruchomości, której podział został dokonany na wniosek właściciela, przechodzą, z mocy prawa, odpowiednio na własność gminy, powiatu, województwa lub Skarbu Państwa z dniem, w którym decyzja zatwierdzająca podział stała się ostateczna albo orzeczenie o podziale prawomocne (...), zatem wspomniana działka, z dniem uprawomocnienia się decyzji podziałowej, tj. w dniu [...], stała się własnością Gminy A.

Dalej wskazano, że przedmiotem niniejszego postępowania jest w konsekwencji samowolnie wybudowane betonowe ogrodzenie frontowe, bez zgłoszenia, które przewiduje art. 30 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, a które w przedmiotowym wypadku było wymagane.

Ponadto organ ustalił, iż teren wokół ogrodzenia podlega ustaleniom obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy A., zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy A. z dnia [...], nr [...], opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] nr [...] z dnia [...]. Wskazany plan dla działki nr 238/2 położonej w B. ustala przeznaczenie, jako teren komunikacji - ulica A. - szerokość w liniach rozgraniczających 10,0 m. W związku z tym północno-wschodnia granica działki nr 238/2 stanowi linię regulacyjną drogi gminnej (ul. A.) oznaczonej symbolem 13KD, co oznacza, że lokalizacja ogrodzenia nie może przekraczać wyżej wskazanej linii regulacyjnej. Ponadto organ wskazał, że dla działki nr 238/1 ustalono w planie podstawowe przeznaczenie, jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, dla której wyklucza się wybudowanie ogrodzenia z elementów betonowych w części frontowej działki oraz od strony dróg publicznych, zatem sporne ogrodzenie frontowe wybudowane z elementów betonowych, jest w opinii organu niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bowiem jako wybudowane na działce nr 238/2, przekracza linię regulacyjną ustaloną obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego. W konsekwencji organ uznał, że prowadzenie postępowania administracyjnego w trybie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego jest w niniejszej sprawie bezzasadne, bowiem J. i P. G. nie będą mogli przedłożyć zaświadczenia Wójta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Z powyższego zdaniem organu wynika, że nie ma możliwości wdrożenia procedury legalizacyjnej, a w konsekwencji należało nakazać inwestorowi rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia frontowego.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli J. G. i P. G., zarzucając jej naruszenie:

- art. 6, art. 7, art. 75, art. 77, art. 78, art. 80 oraz art. 107 § 3, k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dogłębnego postępowania dowodowego w rozpatrywanej sprawie, dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny zgromadzonym dowodów, co doprowadziło do wydania wadliwej decyzji;

- art. 9, art. 10 i art. 11 k.p.a., poprzez ograniczanie skarżącym czynnego udziału w postępowaniu, odmowę udzielania informacji oraz ograniczania dostępu do dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy;

- art. 84 k.p.a., poprzez zaniechanie uzyskania w rozpatrywanej sprawie opinii biegłego z zakresu geodezji w sytuacji, gdy w sprawie wymagane były wiadomości specjalne;

- art. 49b ust. 1, w związku z art. 29 ust. 1 pkt 2 oraz art. 30 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło w konsekwencji do wydania wadliwej decyzji.

W uzasadnieniu podnieśli, że nie dopuścili się samowoli budowlanej budując ogrodzenie zatem nakazanie rozbiórki jest sprzeczne z przepisami prawa.

Wyjaśnili, że podstawowy spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy lokalizacji granicy pomiędzy nieruchomością J. i P. małżonków G., a nieruchomością stanowiącą własność Gminy A. Wskazali, że ogrodzenie powstało przed zakupem przez Gminę działki nr 238/2, a postawione zostało zgodnie z wytyczeniem przez geodetę działającego na zlecenie gminy A., który dokonywał podziału nieruchomości, zaś zdaniem odwołujących się budowa ogrodzenia nie wymagała pozwolenia ani zgłoszenia. Podkreślili, że zwracali się do organu o okazanie protokołu z wyznaczenia punktów granicznych działek, jak również protokołu z przyjęcia i okazania granic, które faktycznie nie istnieją oraz map lub dokumentów pomiaru, a czego organ im odmówił. Dodali, że w trakcie postępowania zwracali uwagę organowi, że rozpatrzenie sprawy wymaga ustalenia położenia granicy, żeby można byłoby wypowiedzieć się jednoznacznie, co do lokalizacji ogrodzenia, bowiem w ich ocenie miejsce, w którym postawili ogrodzenie zostało wyznaczone przez geodetę, działającego na zlecenie Gminy A. Ogrodzenie powstało zgodnie z osadzeniem punktów granicznych, czego potwierdzeniem są wykonane podczas oględzin zdjęcia ogrodzenia oraz oznaczeń granicznych. Podkreślili, że próbowali uzyskać zarówno od Gminy A., jak i organu pierwszej instancji informacje i dokumenty wskazujące w sposób jednoznaczny na to, na czyjej działce zlokalizowane zostało ogrodzenie, jak również gdzie w świetle mapy z projektem podziału znajduje się granica między nieruchomościami, ze wskazaniem konkretnych wymiarów, odległości oraz punktów odniesienia. Nadto wnioskowali o pomiar kontrolny na gruncie (ponieważ ich zdaniem działka jest ogrodzona z czterech stron), w celu porównania z dokumentacją Gminy A., dotyczącą nieruchomości i jej podziału oraz o przedstawienie mapy zasadniczej ujmującej cały wymiar działki, a nie tylko jej części która wynika z dokumentu przedstawionego przez Gminę A.

Dodali, że przedstawiciel Gminy, obecny podczas kontroli PINB w dniu 13 września 2012r. jednoznacznie stwierdził, że narożnik ogrodzenia u zbiegu ulic A. i B. odbiega od granicy o kilka centymetrów. Natomiast koniec ogrodzenia, przy granicy z działką 236/11 nachodzi na działkę nr 238/2, należącą obecnie do Gminy A. o ok. 1 m. Zdaniem skarżących Gmina A. nie przedstawiła dowodów pozwalających ustalić, że sporne ogrodzenie zlokalizowane jest na działce będącej własnością Gminy A. Odwołujący się dodali, że są w posiadaniu map geodezyjnych, z których wynika różna lokalizacja punktów granicznych i różny przebieg granicy. Wobec tego zasadne było ustalenie tej podstawowej dla prowadzonego postępowania okoliczności i jej zbadanie przez biegłego do spraw geodezji. Organ zaniechał tej czynności, czym naruszył podstawowe zasady k.p.a. Nadto odwołujący się zaznaczyli, że organ sam wskazał, iż co do zasady budowa ogrodzeń nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani też dokonania zgłoszenia, poza przewidzianym w art. 30 ust. 1 pkt 3 wyjątkiem, zgodnie z którym zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m., który zdaniem strony nie ma w niniejszej sprawie zastosowania.

Nadto wskazali, iż wbrew stanowisku przedstawionemu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podział nieruchomości skarżących oznaczonej jako działka nr 238 nie został dokonany na podstawie art. 98 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, a co za tym idzie prawo własności działki nr 238/2 nie przeszło na własność Gminy A. w trybie art. 98 ust. 1 tej ustawy z dniem zatwierdzenia ostateczną decyzją projektu podziału nieruchomości, tj. z dniem [...]. Organ zupełnie pominął w swoich rozważaniach rzeczywistą podstawę przeniesienia własności nieruchomości jaką była umowa sprzedaży zawarta dnia 7 maja 2009r. aktem notarialnym rep. [...] nr [...], na mocy której sprzedali działkę nr 238/2 Gminie A., na podstawie art. 96 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Odwołujący się nie zgodzili się także z organem, iż działka nr 238/2 wydzielona została jako poszerzenie ulicy A. i z dniem 13 czerwca 2006r. należy ją traktować jako drogę. Zdaniem stron, dokonując oceny materiału dowodowego całkowicie pominął okoliczność, iż samo dokonanie podziału nieruchomości nie wpłynęło w żadnym stopniu na zakres prawa własności. Zatwierdzenie podziału nieruchomości nie nastąpiło na ich wniosek (co jest podstawową przesłanką art. 98 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami) i nie mają do ich nieruchomości zastosowania przepisy podziałowe zrównane w swych skutkach z wywłaszczeniem nieruchomości.

Dodali, że do dnia 7 maja 2009r. działka nr 238/2 stanowiła ich własność i była wykorzystywana łącznie z pozostałą częścią nieruchomości. Sporne ogrodzenie zostało przez nich postawione jeszcze przed dokonaniem zbycia części nieruchomości na rzecz Gminy A. w czasie, gdy na zewnętrznej granicy nieruchomości również znajdowało się ogrodzenie (drewniane). A zatem, w dniu 7 maja 2009r. na ich nieruchomości występowały dwa ogrodzenia — stare ogrodzenie drewniane, zlokalizowane na zewnętrznej granicy nieruchomości, jako ogrodzenie od strony ulicy i stojące bezpośrednio przy niej, oraz sporne ogrodzenie z płyt betonowych, jako ogrodzenie wewnętrzne na nieruchomości.

Podkreślili, że rozpatrując niniejszą sprawę organ zobowiązany był ustalić stan faktyczny i prawny na nieruchomości na dzień wybudowania ogrodzenia, a nie stan faktyczny zastany na nieruchomości po upływie 3 lat, tj. w dniu oględzin nieruchomości i dopiero w oparciu o taki stan faktyczny poczynić ustalenia, czy dopuścili się samowoli budowlanej. Ma to zasadnicze znaczenie, ponieważ stan faktyczny na gruncie od 2009 roku uległ zmianie po wykupieniu części nieruchomości przez Gminę A., która rozebrała zakupione przez siebie wraz z gruntem ogrodzenie drewniane i dopiero wówczas ogrodzenie betonowe stało się ogrodzeniem zewnętrznym nieruchomości odwołujących się.

Odwołujący się nie podzielili także argumentacji organu, iż z momentem zatwierdzenia projektu podziału działka nr 238/2 stała się działką drogową, bowiem to co należy uznawać za drogę definiuje ustawa z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych, która jest jedynym aktem prawnym, w oparciu o który należy zakwalifikować określoną nieruchomość jako nieruchomość drogową. Zgodnie z art. 4 ustawy, drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Jednocześnie wskazali, że kiedy kupowali nieruchomość tj. dnia 15 lipca 2005r. oznaczoną jako działkę nr 238, obowiązywał już plan zagospodarowania przestrzennego z dnia 12 kwietnia 2005r. Zgodnie z wypisem z tego dokumentu ustalono dla działki podstawowe przeznaczenie, tj. teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej (MN3). Działka znajduje się w sąsiedztwie cmentarza i dla tych terenów - znaczonych na rysunku planu symbolem ZC obowiązują przepisy szczególne dotyczące zabudowy mieszkaniowej w sąsiedztwie cmentarzy. Tak więc, zdaniem stron nie może być mowy o wydzieleniu terenu komunikacji, jak wskazuje PINB w uzasadnieniu swojej decyzji. Do tego, aby daną nieruchomość zakwalifikować jako nieruchomość drogową musi ona spełniać funkcję drogową, a w szczególności jak wskazano powyżej muszą zostać w niej zlokalizowane urządzenia związane z obsługą drogi. Wskazali, iż w działce nr 238/2 urządzenia takie nie zostały zlokalizowane, a działka nie jest wykorzystywana jako droga.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., decyzją z dnia [...], nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił wskazaną na wstępie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...][...] z dnia [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Uzasadniając podjętą decyzję organ odwoławczy na wstępie wskazał, że z ustanowionej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej, a także z art. 77 § 1 k.p.a., wynika obowiązek organu wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, aby ustalić jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Dalej organ stwierdził, że postępowanie pierwszo instancyjne przeprowadzone w niniejszej sprawie jest obarczone istotnymi wadami natury procesowej. W toku tegoż postępowania J. G. korzystała z przysługującego stronom prawa do czynnego udziału w postępowaniu przeglądając akta sprawy, robiąc notatki oraz składając pisma. Pismem z dnia 12 listopada 2012r. J. i P. G. wystąpili do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z wnioskiem o załączenie do akt sprawy przez Gminę A.: mapy prawnej z 2006r., dotyczącej podziału działek 238/1 i 238/2; określenie w jakiej konkretnie odległości znajdują się wszystkie punkty graniczne dla działek 238/1, 238/2, a także dla działki 237/1, która na mapie załączonej przez Gminę A. do dokumentacji toczącego się postępowania jest ujęta dodając, że mapa ta jest datowana na 10 stycznia 2012r. i podpisana przez S. O., i jeśli nie jest to wyrys z ewidencji gruntów, to proszą o jego okazanie; przedstawienie mapy zasadniczej ujmującej cały wymiar działki 238/1 wraz z działką 238/2, a nie tylko jej części jak uczyniła Gmina A.; nadto o wskazanie oraz określenie położenia punktu granicznego [...] wspólnego dla działek 236/11 i 238/1 po podziale nieruchomości, a także punktów odniesienia; przeprowadzenie dowodu z pomiaru kontrolnego na gruncie, ponieważ działka jest, ich zdaniem, ogrodzona z czterech stron i powinna jako taka zostać porównana z przedstawioną przez organ dokumentacją.

Dalej organ odwoławczy wskazał, iż pomimo wyraźnie skonstruowanych wniosków organ stopnia powiatowego nie podjął się wyjaśnienia ich zasadności, do czego był zobowiązany treścią art. 78 § 1 k.p.a. Organ odwoławczy przy tym wyjaśnił, iż w toku ponownie prowadzonego postępowania należy zobowiązać J. i P., małż. G. do złożenia oświadczenia czy podtrzymują wniosek o przeprowadzenie dowodów, a jeśli tak, to organ winien zbadać czy zaistniały przesłanki normatywne do uwzględnienia wniosku dowodowego, o których mowa w art. 78 § 1 i § 2 k.p.a. Podkreślono, iż nawet jeśli organ pierwszej instancji odmówi uwzględnienia przeprowadzenia wyżej wskazanych dowodów, to ewentualne postanowienie odmowne jest niezaskarżalne, jednakże strona będzie mogła je zakwestionować w kolejnym odwołaniu od decyzji, którego to prawa nie można jej odebrać, gdyż byłoby to naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Odnosząc się natomiast do zarzutu, iż organ pierwszej instancji nie odniósł się do wniosku J. G. z dnia 20 grudnia 2012r. o wydanie uwierzytelnionych kopii dokumentów, organ odwoławczy zauważył, że zgodnie z art. 73 § 1 k.p.a. w każdym stadium postępowania organ administracji publicznej obowiązany jest umożliwić stronie przeglądanie akt sprawy oraz sporządzanie z nich notatek i odpisów, co zostało J. G. umożliwione. Natomiast zgodnie z § 2 ww. artykułu strona może żądać uwierzytelnienia sporządzonych przez siebie odpisów z akt sprawy lub wydania jej z akt sprawy uwierzytelnionych odpisów, o ile jest to uzasadnione ważnym interesem strony. Organ odwoławczy dodał że, ponieważ skarżąca nie wskazała jakich dokumentów wydania kopii żąda, nie uiściła opłaty skarbowej za wydanie kopii oraz nie wykazała ważnego interesu, organ pierwszej instancji poinformował pismem z dnia 27 grudnia 2012r. J. G. o w/w brakach. Jednakże obowiązkiem organu było również wezwanie strony do sprecyzowania wniosku oraz ewentualnie - w świetle art. 73 § 2 k.p.a. - wskazania interesu przemawiającego za wydaniem skarżącej z akt sprawy uwierzytelnionych odpisów bądź podania dla jakich celów składa przedmiotowy wniosek, z jednoczesnym pouczeniem o możliwości przeglądania akt sprawy, sporządzania notatek i odpisów w siedzibie organu. Taka informacja pozwoliłaby organowi na ocenę zasadności wniosku skarżącej i ustalenie sposobu jego realizacji. Niewyjaśnienie intencji strony skarżącej i w konsekwencji pozostawienie jej podania bez rozpoznania uznać należy za naruszenie art. 73 § l i § 2 k.p.a., a tym samym za naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zaskarżyli J. G. i P. G., a ponadto Gmina A., której skarga została zarejestrowana pod sygnaturą akt II SA/Łd 793/13.

J. i P., małż. G. w treści swojej skargi wnieśli kolejno o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania;

- stwierdzenie nieważności decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 oraz pkt 6 k.p.a.;

- uchylenie postanowień [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...], z dnia [...] nr [...] oraz z dnia [...] nr [...].

Kwestionowanej decyzji zarzucili naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 84 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, które skutkowało uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji, zamiast decyzją o umorzeniu postępowania;

- art. 6, art. 8, art. 9 oraz art. 11 k.p.a., poprzez naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego;

- art. 66 w związku z art. 19k.p.a., art. 61 k.p.a. w związku z art. 81 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, poprzez błędne uznanie, iż w niniejszej sprawie istnieją podstawy do wszczęcia postępowania przed organem nadzoru budowlanego;

- art. 138 § 1 pkt 2, w związku z art. 138 § 2 k.p.a., poprzez uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki do przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi podtrzymali zarzuty podniesione w odwołaniu, a nadto wyjaśnili, że ich zdaniem postępowanie w niniejszej sprawie w ogóle nie powinno zostać wszczęte przez organ nadzoru budowlanego, ponieważ w rzeczywistości niniejsza sprawa nie dotyczy kwestii, która leżałaby w kompetencji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego stosownie do art. 81 Prawa budowlanego. Postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało wszczęte na podstawie pisma Wójta Gminy A. z dnia 21 sierpnia 2012r., które nie stanowiło w ocenie skarżących zawiadomienia o popełnieniu samowoli budowlanej. Z pisma tego wynika bowiem, iż Wójt Gminy A. żąda wszczęcia postępowania w sprawie wybudowania z płyt betonowych ogrodzenia działki nr 238/1 od strony ul. A. bez zgłoszenia, niezgodnie z linią regulacyjną ulicy oraz niezgodnie z granicą nieruchomości na działce drogowej nr 238/2. Zatem nie było to zawiadomienie o popełnieniu samowoli budowlanej, a wskazuje na istnienie sporu granicznego pomiędzy właścicielami działek nr 238/1 J. i P. małż. G. oraz nr 238/2 Gminy A. Wójt Gminy A. działał zatem w niniejszej sprawie jako właściciel działki sąsiedniej i jako ten właściciel żądał wszczęcia w trybie administracyjnym postępowania mającego załatwić mu problem wadliwie jego zdaniem umiejscowionego ogrodzenia nieruchomości skarżących. Dodali, że w ich ocenie konflikt został zapoczątkowany pismem Wójta Gminy A. z dnia 16 kwietnia 2012r. z którego wynika, iż ogrodzenie działki nr 238/1 stoi, zdaniem Wójta, na działce będącej własnością Gminy A. Pismem tym Wójt wezwał skarżących do usunięcia spornego ogrodzenia w terminie 14 dni, zaś po upływie tego terminu miał naliczać opłaty za bezumowne zajęcie pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi oraz chciał obciążyć skarżących kosztami wstrzymania modernizacji sieci energetycznej. Skarżący podkreślili, że organy nadzoru budowlanego nie są władne do prowadzenia postępowania w przedmiocie sporu granicznego, czy też umiejscowienia ogrodzenia niezgodnie z linią regulacyjną ulicy. Spór graniczny podlega załatwieniu w trybie rozgraniczenia nieruchomości gdzie, stosownie do art. 30 Prawa geodezyjnego i kartograficznego, organem właściwym jest wójt/ burmistrz/ prezydent miasta, a w dalszej kolejności sąd powszechny. Skoro zatem zamiarem Wójta Gminy A. jako właściciela nieruchomości sąsiedniej w stosunku do nieruchomości skarżących, było rozstrzygnięcie kwestii własnościowych związanych z usytuowaniem granicy nieruchomości, właściwym trybem poza ugodowym ustaleniem tej kwestii z właścicielami nieruchomości sąsiedniej, było wstąpienie na drogę postępowania rozgraniczeniowego. W takiej sytuacji nie powinno dojść do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie samowoli budowlanej, a skoro do niego doszło, postępowanie w mniejszej sprawie winno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe.

Nadto wskazano, że jeśli w ocenie organu postępowanie dowodowe wymagało uzupełnienia to organ ten winien dowody przeprowadzić, stosownie do treści art. 136 k.p.a. i organ odwoławczy takie postępowanie dowodowe uzupełniające prowadził, bowiem postanowieniem z dnia [...] nr [...] zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego poprzez dostarczenie:

- oryginału bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii decyzji Wójta Gminy A. z dnia [...] nr [...], którą zatwierdzony został podział nieruchomości położonej w B. przy ul. A 55, działki nr 238 na działki nr 238/1 i nr 238/2 wraz z mapą podziału tej działki;

- aktualnego wypisu i wyrysu z rejestru gruntów dla działek nr 238/1 i nr 238/2 położonych w Bedoniu Przykościelnym;

- odpisów z ksiąg wieczystych nr [...] dotyczącego działki nr 238/1; oraz [...] dotyczącego działki nr 238/2;

- aktualnego wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy A. dla działki nr 238/1 oraz działki nr 238/2,.

Ponadto w toku postępowania zgłaszane były przez skarżących wnioski dowodowe, które również zostały rozpatrzone przez organ II instancji, co skutkowało wydaniem postanowienia z dnia [...] nr [...] w sprawie odmowy uwzględnienia żądania przeprowadzenia dowodu:

- z decyzji lokalizacji celu publicznego dotyczącej nieruchomości położonej w B. przy ul. A 55;

- z potwierdzonego przez Wydział Dróg Starostwa Powiatowego dla Powiatu [...][...] dokumentu wskazującego szerokość ul. A przed podziałem nieruchomości położonej w B. przy ul. A 55, działka nr 238;

- z przesłuchania geodety uprawnionego Z. W. na okoliczność dokonania podziału działki nr 238 na działki nr 238/1 i nr 238/2 położonej w B. przy ul. A 55 w gminie A. oraz osadzenia punktów granicznych na gruncie pomiędzy działkami ewidencyjnymi nr 238/1 i nr 238/2, jak i związanych z ta czynnością sporządzonych dokumentów;

- z odpisu księgi wieczystej (KW[...]), potwierdzającej prawo własności do przedmiotowej nieruchomości na dzień uprawomocnienia się decyzji o podziale nieruchomości nr 238 położonej w B.;

- z postanowienia wydanego przed wydaniem przez Wójta Gminy A. decyzji zatwierdzającej podział działki nr 238 położonej w B.;

- z mapy ze wstępnym projektem podziału działki o nr 238 położonej w B.

Ponadto, postanowieniem z dnia [...] nr [...] organ II instancji odmówił przeprowadzenia dowodu przeciwko treści dokumentu - decyzji Wójta Gminy A. z dnia [...] nr [...].

Zdaniem skarżących wskazane postanowienia nr [...] z dnia [...] oraz nr [...] z dnia [...] są niezgodne z przepisami art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 78 § 1 k.p.a. Organ drugiej instancji w zaskarżonej decyzji nie dokonał pełnego rozpatrzenia materiału dowodowego, zaś samo postępowanie zostało wadliwie przeprowadzone. Wprawdzie organ drugiej instancji przeprowadził w znacznej części postępowanie dowodowe, część tego postępowania zlecił organowi pierwszej instancji, w pozostałej części czynności pominął. Nie może to jednak skutkować uznaniem, iż organ miał prawo uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.

Ponadto w ocenie skarżących decyzja organu drugiej instancji jest sprzeczna z przepisami art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., gdyż w jej uzasadnieniu organ stwierdza, iż postępowanie pierwszo instancyjne jest obarczone istotnymi wadami natury procesowej, jednocześnie z treści uzasadnienia nie wynika, jakie są to wady i dlaczego musiały skutkować przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Organ ograniczył się jedynie do wskazania, iż pismem z dnia 12 listopada 2012r J. i P. G. wystąpili do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z wnioskiem o przeprowadzenie szeregu dowodów, których ten nie przeprowadził i nie podjął się wyjaśnienia ich zasadności. W ocenie skarżących powyższe nie może jednakże stanowić podstawy do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, bowiem organ odwoławczy merytorycznie rozpoznający sprawę, przeprowadzał we własnym zakresie w granicach zakreślonych przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz zasadą dwuinstancyjności, uzupełniające postępowanie dowodowe. W toku tego postępowania zlecił również przeprowadzenie dodatkowego postępowania organowi pierwszej instancji. Nadto wniosek dowodowy, nierozpoznany w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w niczym nie różnił się od wniosków dowodowych składanych przez skarżących w toku postępowania odwoławczego.

Strona podniosła również, że dalsza część uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji nie dotyczy już merytorycznego rozpatrzenia sprawy, ale wniosku skarżących o wydanie uwierzytelnionych kopii dokumentów, co nie ma zasadniczo znaczenia dla merytorycznego rozpoznania sprawy i samo w sobie nie może stanowić podstawy do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, a co narusza art. 107 § 3 k.p.a. Uzasadnienie nie zawiera elementów wskazanych w tymże przepisie, nie zawiera żadnego uzasadnienia prawnego. W szczególności brak jest wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji, czy choćby elementarnego przytoczenia przepisów prawa. Ponadto organ w żaden sposób nie udokumentował i nie uzasadnił potrzeby przeprowadzenia ponownego postępowania przez organ I instancji stosownie do art. 138 § 2 k.p.a.

Ponadto organ w żaden sposób nie ustalił ponad wszelką wątpliwość i zgodnie z prawdą, w którym momencie nastąpiło przejście prawa własności działki nr 238/2 na Gminę A., co ma tym istotniejsze znaczenie, iż w decyzji organu pierwszej instancji znajdują się stwierdzenia sprzeczne z prawdą i stanem faktycznym odnośnie podstawy prawnej nabycia własności przez Gminę A. niepoparte żadnymi dowodami i poświadczające nieprawdę. Organ nie wziął również pod uwagę twierdzeń skarżących, iż nie składali wniosku o dokonanie podziału nieruchomości stosownie do treści art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami oraz nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego. W końcu, organ odwoławczy nie odniósł się w żadnym zakresie do kwestii geodezyjnych, mających zasadnicze i bardzo istotne znaczenie dla rozpatrzenia niniejszej sprawy, czym naruszył art. 84 k.p.a.

Końcowo skarżący wnieśli o stwierdzenie nieważności decyzji organu pierwszej instancji, ponieważ w ich ocenie decyzja ta obarczona jest wadą kwalifikowaną, która winna spowodować trwałe usunięcie decyzji z obrotu prawnego. Jak wynika z treści decyzji, organ pierwszej instancji stwierdza, iż działka nr 238/2 stała się własnością Gminy A. z dniem uprawomocnienia się decyzji o zatwierdzeniu podziału działki nr 238, co miało nastąpić na podstawie art. 98 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, a zatem z mocy prawa, na wniosek właściciela działki - czyli małżonków G. Tymczasem, jak twierdzą skarżący, wniosku takiego nigdy nie składali, zaś działka nr 238/2 nie stała się własnością Gminy A. we wskazanym trybie, ponieważ została nabyta przez Gminę A. na podstawie aktu notarialnego umowy sprzedaży z dnia 7 maja 2009 roku Rep. [...] nr [...], a zatem w trybie cywilnoprawnym, a nie w trybie administracyjnym. W ocenie skarżących decyzja organu pierwszej instancji poświadcza nieprawdę w zakresie stanu prawnego nieruchomości będącej przedmiotem postępowania, co rzutuje na wadliwą ocenę tego stanu prawnego przez organy obu instancji. Stwierdzenie nieważności decyzji organu pierwszej instancji, w ocenie skarżących winno nastąpić również na podstawie art. 156 § 1 pkt. 6 k.p.a., gdyż jej wykonanie mogłoby wiązać się dla skarżących z odpowiedzialnością karną na podstawie art. 277 k.k.. Przesunięcie ogrodzenia wiązałoby się bowiem z koniecznością usunięcia umieszczonych na gruncie znaków granicznych, zaś zgodnie z art. 38 Prawa geodezyjnego i kartograficznego właściciele lub inne osoby władające nieruchomościami (gruntami) są obowiązane do ochrony znaków granicznych.

Również uzasadnienie obu decyzji, zdaniem skarżących narusza prawo, bowiem w decyzjach tych powołano się na treść dokumentu przerobionego - protokołu z oględzin nieruchomości z dnia 13 września 2012r., co do którego na skutek wniosku skarżących Prokuratura Rejonowa Ł. – Ś. wszczęła śledztwo (sygn. akt 2D-13547/12). Do treści protokołu zostały bowiem dopisane kwestie, które nie miały miejsca w toku oględzin i przypisane skarżącym słowa, których nie wypowiedzieli. Skreślenia i nadpisania w powyższym protokole zostały wykonane już po podpisaniu przez skarżących protokołu w dniu oględzin, a zauważone zostały podczas zapoznawania się z aktami sprawy w siedzibie organu pierwszej instancji.

Kończąc skarżący wskazali, że wnioskiem z dnia 1 lipca 2013r. wystąpili do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o uzupełnienie zaskarżonej decyzji uznając, iż decyzja ta nie rozstrzyga sprawy, nie odnosi się do zasadniczych istotnych kwestii mających znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, narusza zasady obowiązujące w postępowaniu administracyjnym. Postanowieniem z dnia [...] nr [...] organ odmówił uzupełnienia decyzji. Jednocześnie z uzasadnienia powyższego postanowienia nie wynika, jakie były motywy działania organu. Poza przytoczeniem przepisów prawa obowiązujących przy uzupełnianiu decyzji oraz poglądów doktryny w tym zakresie, brak jest merytorycznego odniesienia się do kwestii podnoszonych we wniosku z dnia 1 lipca 2013r..

Gmina A. w treści swojej skargi zarzuciła naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz art. 138 § 2 k.p.a., a ponadto art. 30 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 2 , art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zdaniem skarżącej, organ odwoławczy wadliwie zastosował w niniejszej sprawie art. 138 § 2 k.p.a., a dodatkowo niezasadnie wskazał na naruszenie art. 7, art. 73 § 1 i 2 i art. 77 § 1 k.p.a. nie wyjaśniając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstaw do przyjęcia, że usunięcie ewentualnych uchybień organu pierwszej instancji mieści się w przesłance koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Podkreślono, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zdaniem Gminy, organ pierwszej instancji wbrew stanowisku zawartemu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wypełnił obowiązek wynikający z art. 7, art. 78 § 1 i 2 k.p.a., poprzez pisemne wezwanie J. G. do uzupełnienia wniosku i usunięcia braków formalnych. Organ za podstawę rozstrzygnięcia przyjął wyniki kontroli przeprowadzonej w dniu 13 września 2012r. przyjmując za oświadczeniem J. G., że ogrodzenie z płyt betonowych na działce 238/2 wybudowane zostało w kwietniu 2009r. bez wymaganego zgłoszenia. Z akt sprawy wynika, że przedmiot postępowania dotyczy samowolnego wybudowania betonowego ogrodzenia frontowego, którego wykonanie, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, wymagało zgłoszenia na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ponadto organ pierwszej instancji stwierdził, iż wybudowanie ogrodzenia jest niezgodne z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego Gminy A. zawartymi w Uchwale Rady Gminy A. nr [...], gdyż wybudowane zostało w pasie drogowym ulicy, co powoduje zawężenie pasa drogowego. Zatem zasadnie organ pierwszej instancji, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym, na podstawie art. 49b ust. 1 Prawo budowlane nakazał J. i P. małż. G. dokonanie rozbiórki samowolnie wybudowanego betonowego ogrodzenia frontowego. Zdaniem skarżącej Gminy, z dokonanych ustaleń wynika, iż wydanie decyzji przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...][...], po jej ponownym rozpoznaniu, w istocie rzeczy odpowiadać będzie dotychczasowemu stanowisku. Praktycznie przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania sprzeciwiać się będzie zawsze także zasada stabilności decyzji (art. 16 § 1 k.p.a.), bowiem organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie tylko nie może w żaden sposób narzucać mu treści rozstrzygnięcia, ale również nie może wpływać na to rozstrzygnięcie w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W odpowiedzi na skargi [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. wniósł o ich oddalenie, argumentując jak w treści zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Na rozprawie w dniu 19 listopada 2013r. sąd postanowił połączyć sprawę ze skargi J. G. i P. G. oznaczoną sygn. akt II SA/Łd 792/13 i sprawę ze skargi Gminy A. oznaczoną sygn. akt II SA/Łd 793/13 do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia, na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skargi podlegają uwzględnieniu.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W rozumieniu powyższych przepisów, sąd administracyjny bada legalność, czyli innymi słowy zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi

w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz z przepisami proceduralnymi, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Natomiast stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji lub postanowienia następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

W następstwie rozpoznania skarg wniesionych w niniejszej sprawie, sąd dopatrzył się w zaskarżonej decyzji tego rodzaju uchybień przepisom procesowym, które obligują do wyeliminowania rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest legalność decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...], uchylającej wskazaną na wstępie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...][...] z dnia [...] nakazującej J. G. i P. G. rozbiórkę samowolnie wybudowanego betonowego ogrodzenia frontowego, zlokalizowanego na działce o nr 238/2, wzdłuż działki nr 238/1, od strony ul. A w B., w gminie A., w całości i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Podstawą prawną kontrolowanej decyzji jest art. 138 § 2 k.p.a., a ponieważ zastosowanie tegoż przepisu przez organ stało się głównym zarzutem procesowym skargi Gminy A. i jednym z zarzutów skargi małżonków G., a zdaniem sądu również kluczowym zagadnieniem w przedmiotowej sprawie, dlatego też rozważania należy rozpocząć od wyjaśnień dotyczących istoty i wykładni wskazanego przepisu.

Przede wszystkim, zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a., co akcentowali autorzy obu skarg, organ odwoławczy może uchylić kwestionowaną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Aktualne brzmienie przywołanej normy prawnej nadane zostało ustawą z dnia 3 grudnia 2010r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011r., Nr 6, poz. 18). Celem nowelizacji art. 138 § 2 k.p.a. było zwiększenie prymatu zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy nad wyjątkowym charakterem decyzji kasacyjnych. Administracyjne postępowanie odwoławcze powinno bowiem co do zasady zmierzać do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej oraz rozstrzygnięcia sprawy co do istoty przez organ odwoławczy, co wiąże się również ze zwiększeniem sprawności postępowania.

Stosownie zatem do przywołanego brzmienia art. 138 § 2 k.p.a., wydanie decyzji kasacyjnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, postępowanie przed organem pierwszej instancji, w którym wydana została zaskarżona decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, bądź gdy wprawdzie zostało ono przeprowadzone ale w rażący sposób naruszono przepisy procesowe oraz w przypadku naruszenia przepisów postępowania będących podstawą do wydania określonego rodzaju decyzji (zob. B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011r., str. 518-519).

Nie budzi również wątpliwości zarówno w piśmiennictwie (zob. jw.), jak i w orzecznictwie, że wydanie decyzji kasacyjnej wymaga wykazania przez organ odwoławczy takiego naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać co do istoty. Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być zatem podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a., co słusznie, i w tym zakresie zgodnie, podkreślali skarżący w obu skargach. Żadne inne wady postępowania, czy też wady decyzji podjętej przez organ pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Wykładnia rozszerzająca analizowanego przepisu jest niedopuszczalna, co należy wyraźnie zaakcentować. Jeżeli natomiast dostrzeżone przez organ odwoławczy wady postępowania pierwszo instancyjnego nie przekreślają możliwości rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, a zebrany w sprawie materiał dowodowy wymaga jedynie uzupełniania, wówczas organ drugiej instancji zobligowany jest zastosować art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Dokonując wykładni art. 138 § 2 k.p.a., nie można pomijać bowiem treści art. 136 k.p.a., gdyż przepisy te pozostają ze sobą w ścisłym związku funkcjonalnym. Skoro zatem wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. nie jest dopuszczalna, to organ odwoławczy może powołać się na ten przepis tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W takiej sytuacji, gdy po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ odwoławczy dojdzie do przekonania o konieczności wydania decyzji kasacyjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Na organie odwoławczym ciąży zatem obowiązek wskazania, jakie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy winny zostać wyjaśnione oraz wskazania przyczyn, z powodu których organ odwoławczy w celu ich wyjaśnienia nie zastosował art. 136 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Kielcach z dnia 16 czerwca 2011r., w sprawie o sygn. akt II SA/Ke 302/11; wyrok WSA w Opolu z dnia 14 czerwca 2011r., w sprawie o sygn. akt II SA/Op 139/11; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 9 marca 2011r., w sprawie o sygn. akt. II SA/Rz 1166/10; wyrok WSA w Krakowie z dnia 29 grudnia 2010r., w sprawie o sygn. akt II SA/Kr 534/10; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 grudnia 2010r., w sprawie o sygn. akt II SA/Go 823/10; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 20 grudnia 2010r., w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 360/10; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010r., w sprawie o sygn. akt II GSK 1065/09 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zasada merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy związana jest również z określoną w art. 12 k.p.a. zasadą szybkości i sprawności postępowania. Zgodnie z przywołanym przepisem organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Mając to na względzie organ odwoławczy rozpoznając sprawę, powinien kierować się zatem względami ekonomiki procesowej i wspomnianą zasadą szybkości postępowania. Tym samym, jeżeli organ odwoławczy uchyla rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, to musi liczyć się z tym, że ostateczne załatwienie sprawy zostanie odsunięte w czasie, niewątpliwie rzutując na sprawność postępowania.

Zaznaczyć także należy, że kontrola prowadzona w aspekcie dopuszczalności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia winna uwzględniać także treść art. 15 k.p.a., stanowiącego zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zgodnie z tą zasadą sprawa administracyjna jest dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ pierwszej instancji, a następnie w drugiej instancji, przy czym niedopuszczalne jest ograniczenie się przez organ wyższej instancji jedynie do oceny rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Nakłada to obowiązek dwukrotnego prowadzenia postępowania wyjaśniającego i dwukrotnego rozstrzygnięcia sprawy, z uwzględnieniem przez organy obydwu instancji przepisów, regulujących zasady prowadzenia postępowania dowodowego oraz oceny dowodów zgromadzonych w sprawie. Wskazane przepisy gwarantują stronom postępowania wyjaśnienie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli dla jej załatwienia zgodnie z art. 104 k.p.a.

Wbrew twierdzeniom organu, co akcentowali również w swojej skardze J. G. i P. G., nie uchybia zasadzie dwuinstancyjności postępowania w rozumieniu przedstawionym wyżej, przeprowadzenie przez organ II uzupełniającego postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 k.p.a., czy też nie uwzględnienie określonych wniosków dowodowych szczególnie gdy organ wykaże, że usprawiedliwiają to okoliczności sprawy, a zwłaszcza gdy zgłoszone w toku postępowania odwoławczego dowody (co stwierdzili również sami skarżący) w zasadzie nie odbiegają od tych zgłaszanych wcześniej w postępowaniu pierwszo instancyjnym, a które zostały pozytywnie lub negatywnie zweryfikowane.

Odnosząc te rozważania natury ogólnej do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, nie sposób odmówić słuszności argumentom obu skarg, iż [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. uchylając decyzję organu pierwszej instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 w związku z art. 136 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. a także naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, określonych w art. 7, i art. 77 § 1 k.p.a. a nadto, jak wywiedziono to wyżej, również w art. 8 i 12 K.p.a. W szczególności nie wykazano konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacji, co dokumentują akta sprawy, przeprowadzenia przez organ odwoławczy w przedmiotowej sprawie dodatkowego postępowania dowodowego w oparciu o przepis art. 136 k.p.a. [...]WINB nie wskazał, z jakich przyczyn zastosowanie przepisu art. 136 k.p.a. okazało się być nieskuteczne, niezasadne czy też niecelowe. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały przesłanki, które nakazywałyby odstąpienie od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy z uwagi na konieczność przeprowadzenia dodatkowego jeszcze postępowania, poza tym już uzupełnionym, wykraczającego ponad dopuszczalność zastosowania art. 136 k.p.a.

Organ w uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia żadnych takich okoliczności nie wskazał a te, do których odwołał się uchylając decyzję pierwszo instancyjną i przekazując ją do ponownego rozpoznania, min. dotyczące zobowiązania skarżących do wypowiedzenie się w przedmiocie nota bene kilkakrotnie składanych wniosków dowodowych, badania przesłanek art. 78 k.p.a., czy też art. art. 73 k.p.a., nie wypełniają dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Z tegoż punktu widzenia uchybienia procesowe wskazywane przez [...]WINB nie miały wpływu na treść rozstrzygnięcia, bądź też mogły być sanowane na etapie postępowania odwoławczego.

Rzeczą organu jest oczywiście przy tym ocena, czy zgłaszany przez stronę dowód ma znaczenie dla sprawy i czy dotyczy on okoliczności istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia, bowiem tylko takie dowody winny być uwzględnione i badane. O ile organ odwoławczy stwierdził konieczność wyjaśnienia jakichś jeszcze okoliczności i dowodów zgłaszanych przez strony, mógł to uczynić w ramach własnych kompetencji i to bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Wbrew stanowisku organu, wyrażonemu w kwestionowanej decyzji, w przedmiotowej sprawie został zebrany obszerny materiał dowodowy, zarówno w ramach postępowania pierwszo instancyjnego, jak i podjętego przez organ II instancji postępowania uzupełniającego, pozwalający na wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia, bez szkody dla uprawnień procesowych stron postępowania. Zebrana dokumentacja pozwala na ocenę stanu faktycznego sprawy w kontekście art. 49b ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, a także zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy A., zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy A. z dnia [...], nr [...]. Dotyczy to zarówno okoliczności posadowienia, czasu realizacji oraz rodzaju spornego ogrodzenia i jego usytuowania.

Podkreślić przy tym należy, iż sąd administracyjny nie może zastępować organów administracji w rozpatrywaniu sprawy, poprzez ustalanie stanu faktycznego, przeprowadzanie dowodów, ocenę tychże dowodów oraz rozstrzyganie za organ, lecz jedynie kontroluje legalność, czyli sprawdza czy organy prowadziły sprawę nie naruszając przepisów k.p.a. oraz czy właściwie zastosowały przepisy prawa materialnego.

W tej sytuacji, brak jakiegokolwiek odniesienia się przez organ odwoławczy do meritum sprawy i wydanie rozstrzygnięcia o charakterze stricte procesowym uniemożliwia dokonanie przez sąd oceny zarzutów zawartych w skardze małżonków G., a dotyczących naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się natomiast do pozostałych żądań skargi J. G. i P. G., poza żądaniem uchylenia zaskarżonej decyzji, co z powodów wyżej wskazanych, sąd uczynił, to nie mogły być one uwzględnione. W szczególności dotyczy to umorzenia postępowania. Należy podkreślić, że sąd administracyjny, badając legalność kwestionowanej decyzji nie przejmuje sprawy do merytorycznego załatwienia i nie zastępuje organu w wydaniu rozstrzygnięcia. Sąd nie stosuje wprost przepisów k.p.a., oceniając jedynie prawidłowość zastosowania ich przez organ, a więc nie może orzec o umorzeniu postępowania administracyjnego. Nie było również w sprawie podstaw do umorzenia postępowania sądowo administracyjnego, a wynikających z art. 161 § 1 p.p.s.a. Wobec stwierdzenia przez sąd konieczności wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze wskazanych wyżej względów procesowych, brak jest możliwości uwzględnienia na tym etapie postępowania również pozostałych żądań skarżących małżonków G., a wymienionych w punktach 3 i 4 skargi. Zdaniem sądu, nie zachodzą również w przedmiotowej sprawie przyczyny uzasadniające zastosowanie trybu sygnalizacji z art. 155 p.p.s.a. w związku z działaniem organu I instancji, bowiem sprawa poddana jest kontroli instancyjnej, zaś o ewentualnie stwierdzonych uchybieniach organ odwoławczy winien wypowiedzieć się przede wszystkim w treści rozstrzygnięcia. Jak wynika to z wyżej przedstawionych wywodów, na tym etapie postępowania, sąd nie podzielił jednak stanowiska organu odwoławczego, co do stwierdzenia takiej wadliwości procedowania przez organ I instancji, która uzasadniałaby zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Nie znajduje również uzasadnienia w przedmiotowej sprawie stanowisko skarżących małżonków G., co do naruszenia przez organ nadzoru budowlanego przepisu art. 81 Prawa Budowlanego, bowiem kompetencje tegoż organu, jego właściwość rzeczową i instancyjną wyznacza przepis art. 83 Prawa Budowlanego, zaś istotą przedmiotowego postępowania jest zbadanie czy sporne ogrodzenie posadowione zostało zgodnie z przepisami prawa budowlanego, a nie rozstrzyganie kwestii własnościowych, czy też sporów granicznych.

Ponownie rozpoznając przedmiotową sprawę, organ odwoławczy winien wyjaśnić i ustalić istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności w ramach ponownego, merytorycznego rozpatrzenia sprawy w oparciu o zgromadzone dowody, a jeżeli uzna za konieczne dalsze uzupełnienie materiału dowodowego, rozważyć w pierwszej kolejności możliwość uzupełnienia postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 k.p.a. oraz wydania prawidłowej decyzji uzasadnionej okolicznościami i stanem faktycznym sprawy, mając na uwadze, iż tylko w ściśle określonych sytuacjach można przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., co powinno znaleźć odzwierciedlenie w szczegółowym uzasadnieniu rozstrzygnięcia organu w myśl art. 107 § 3 k.p.a.,

Mając powyższe na uwadze sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w punktach 2 i 3 wyroku na podstawie art. 200 w związku z art. 205 p.p.s.a.

A. P.