Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2674/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 9, ust. 10
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Zawiślak (spr.) Sędziowie: WSA Izabella Janson WSA Krystyna Madalińska-Urbaniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. sprawy ze skargi P. [...] sp. z o.o. w K. (obecnie Przedsiębiorstwa [...] w K. sp. z o.o. w K.) na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...]; 2. umarza postępowanie administracyjne; 3. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz P. [...] w K. sp. z o.o. w K. kwotę 32.196 zł (trzydzieści dwa tysiące sto dziewięćdziesiąt sześć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi P. Sp. z o.o. w K. (obecnie: P. w K., dalej: Strona, Beneficjent, Zamawiający, Skarżący) jest decyzja Ministra Rozwoju (organ odwoławczy, Minister) z ... lipca 2016 r. nr ..., utrzymująca w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. (dalej: Fundusz, organ I instancji) z ... stycznia 2015 r. nr ... w przedmiocie kwoty przypadających do zwrotu środków przyznanych Skarżącemu i przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w kwocie ... zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżone rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Strona w dniu 4 września 2009r. podpisała umowę o dofinansowanie nr ... (następnie kilkukrotnie aneksowaną) projektu pt. "...".

Beneficjent przeprowadził dwa odrębne postępowania przetargowe: Kontrakt nr 1 - "Budowa kanalizacji sanitarnej, modernizacja stacji uzdatniania wody, budowa sieci wodociągowej i budowa kanalizacji deszczowej w ramach projektu pn. Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej miasta ...", ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.01.2010 r. pod numerem ..., a także Kontrakt nr 2 - "Zaprojektowanie i budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach projektu pn. Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej miasta ...", ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.01.2010 r. pod numerem ..., w trybie przetargu nieograniczonego stosując procedury jak dla zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm., dalej: "p.z.p.").

Pismem z 11 kwietnia 2011r. WFOŚiGW w B. nałożył na Skarżącego korektę finansową dla ww. projektu w wysokości 6,25% (... zł) wartości wydatków kwalifikowalnych zawartych umów podpisanych wskutek przeprowadzonych postępowań przetargowych dla Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2. W ocenie organu Strona bezzasadnie podzieliła ww. zamówienia (winny one stanowić jedno zamówienie) i tym samym Skarżący winien przekazać ogłoszenie o zamówieniu publicznym Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż łączna wartość tych zamówień przekroczyła kwotę 4.845.000 euro i stanowiła wartość ... euro. Organ jednocześnie dokonał obniżenia wysokości korekty z 25% do 6,25%. Powodem obniżenia były fakty: znacznego spadku wartości zamówienia po rozstrzygnięciu postępowań przetargowych o ok. 50 % (obniżono korektę o 12,5%) oraz znikomy wpływ na konkurencyjność dla firm europejskich (obniżono o 6,25%).

Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej przeprowadził audyt systemu zarządzania i kontroli Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko zakończony Sprawozdaniem z sierpnia 2014r., nr ... W Sprawozdaniu zakwestionowano poziom nałożonej korekty dla Strony. W ocenie audytorów brak publikacji ogłoszenia w Dz. Urz. UE wynikający z podziału zamówienia, stanowi naruszenie zasady jawności i skutkuje koniecznością ustalenia 25% wydatków niekwalifikowalnych w Kontraktach nr 1 i 2.

Pismem z 7 listopada 2014r. Fundusz wezwał Stronę do zwrotu kwoty .. zł stanowiącą 25% wydatków (po potrąceniu już 6,25 % zastosowanej korekty). Wobec niezwrócenia ww. kwoty organ I instancji pismem z 8 grudnia 2014r. zawiadomiło wszczęciu postępowania w sprawie. Decyzją z ... stycznia 2015 r. Fundusz określił Skarżącemu kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości ... zł. Kwota, jak wskazał organ I instancji, została obliczona z uwzględnieniem uprzednio nałożonej korekty w wysokości 6,25 % wartości wydatków kwalifikowalnych poniesionych na podstawie zawartych umów podpisanych wskutek przeprowadzonych postępowań dla Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2 (kwota odzyskana od Beneficjenta) i dotyczy wydatków uprzednio zrefundowanych Beneficjentowi.

W wyniku rozpoznania odwołania Minister Rozwoju decyzją z ... lipca 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że zamówienia zostały udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, natomiast fakt zastosowania procedury z publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych wynikał z ustalonej przez zamawiającego odrębnie dla każdego zamówienia szacunkowej wartości, która nie przekroczyła kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. (tzw. próg unijny). Minister zauważył, że szacunkowa wartość zamówienia dla Kontraktu nr 1 została ustalona przez Zamawiającego na kwotę ... zł netto (równowartość ... euro netto), zaś dla Kontraktu nr 2 – ... zł netto (równowartość ... euro netto). Łącznie szacunkowa wartość robót budowlanych objętych Kontraktem nr 1 i 2 wyniosła zatem ... euro netto. Oznacza to, że łączna wartość ww. zamówień przekroczyła wskazany powyżej próg zobowiązujący Stronę do zastosowania tzw. procedury unijnej i publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE (4.845.000 euro dla robót budowlanych).

Minister wskazał, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowań wartość robót budowlanych wynikająca z wybranych ofert uległa znacznemu spadkowi w porównaniu do szacunkowej wartości określonej przez zamawiającego (odpowiednio o 30% dla Kontraktu nr 1 i o 57% dla Kontraktu nr 2). Łączna wartość umów zawartych w wyniku przeprowadzenia przedmiotowych dwóch postępowań opiewała na kwotę ... zł netto, co daje równowartość ... euro, a zatem była ona niższa o 15% od progu (4.845.000 euro dla robót budowlanych).

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w świetle art. 32 ust. 1 p.z.p. nie jest zakazany sam podział zamówienia na części, zakazany jest natomiast taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. w ogóle lub uniknięcia stosowania przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści art. 32 ust. 4 p.z.p. W ocenie Ministra w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem na roboty budowlane. W tym zakresie powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP) pn.: "Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym" oraz art. 1 ust. 2 b dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej jako dyrektywa klasyczna) oraz zgodnie z art. 1 ust. 2 b dyrektywy 2004/17AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (dalej jako dyrektywa sektorowa), w których zdefiniowano pojęcia robót budowlanych oraz obiektu budowlanego. Na tle dyrektywy klasycznej Minister wskazał, że obiekt budowlany określony został jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zauważył, że dyrektywa sektorowa wskazuje na dzieło, mające jednak podobne znaczenie do pojęcia obiektu budowlanego, gdyż dzieło oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, które może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną.

Ostatecznie Minister wskazał, że roboty budowlane objęte przedmiotowymi Kontraktami powinny być traktowane jako jedno zamówienie publiczne, konsekwencją czego winna być publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, ze względu na łączną wartość szacunkową Kontraktów nr 1 i nr 2 przekraczającą tzw. próg unijny. Wynik całości robót budowlanych objętych Kontraktami nr 1 i nr 2 spełnia te same funkcje techniczne i gospodarcze. Budowane w ramach przedmiotowej inwestycji sieci kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej i sieć wodociągowa wraz z modernizacją Stacji Uzdatniania Wody (dalej także SUW) mogą być wzajemnie łączone i jako całość spełniają jedną funkcję gospodarczą i techniczną. Współtworzą one także jeden system wodno-ściekowy funkcjonujący na obszarze jednego miasta, a dodatkowo wszystkie wymienione sieci są połączone w tej samej miejskiej oczyszczalni ścieków w Kolnie. Wszystkie roboty budowlane zlecone w ramach przedmiotowych Kontraktów były realizowane w ramach jednego projektu inwestycyjnego finansowanego z udziałem środków unijnych pn.: "Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej miasta Kolno". W ramach systemu wodno-ściekowego zaopatrzenie ludności w wodę wiąże się nierozerwalnie z wytwarzaniem i odprowadzaniem ścieków, z uwagi na podobne cele jakim one służą. Cele te dotyczą rozwoju lokalnego i ochrony środowiska oraz polegają na podejmowaniu działań w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków. Minister mając na uwadze fakt, że przedmiotowe zamówienia na roboty budowlane były udzielane w ramach jednego zamierzenia budowlanego, mającego jeden wspólny i z góry przyjęty cel na realizację, którego beneficjent otrzymał dofinansowanie ze środków unijnych, uznał że w sprawie sieci służące zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków są ze sobą ściśle połączone i funkcjonują w ramach jednego systemu.

Skoro, jak organ zauważył, przedmiotem ww. projektu jest kompleksowe uregulowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie miasta [...], to wszczęcie dwóch postępowań przetargowych służyło osiągnięciu zaplanowanego i jasno określonego rezultatu w postaci kompleksowego uregulowania gospodarki wodno-ściekowej. Miało to nastąpić poprzez realizację poszczególnych zadań objętych ww. Kontraktami, wśród których znalazły się zarówno zadania związane z zaopatrzeniem w wodę (budowa sieci wodociągowej, modernizacja SUW) jak również odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej).

Posługując się kryteriami pomocniczymi przyjętymi w orzeczeniu TSWE w sprawie C-16/98 Minister stwierdził, że dodatkowo o istnieniu w sprawie jednego obiektu budowlanego świadczą następujące okoliczności. W przypadku obydwu postępowań zostały one wszczęte przez ten sam podmiot zamawiający, a publikacja ogłoszeń nastąpiła w tym samym czasie (przetarg dla Kontraktu nr 1 został ogłoszony 28 stycznia 2010r., zaś dla Kontraktu nr 2 - 27 stycznia 2010r.). Dodatkowo umowy z wykonawcami zostały zawarte w odstępie zaledwie 18 dni (umowy w ramach Kontraktu nr 1 zostały zawarte 26 marca 2010 r., zaś umowa dla Kontraktu nr 2 w dniu 13 kwietnia 2010 r.).

Dodatkowo wskazał, że zagadnienie sztucznego podziału zamówienia na części stanowiło przedmiot audytu służb Komisji Europejskiej. Ustalenia audytorów dotyczyły jednego z projektów infrastrukturalnych, w ramach którego udzielono kilku odrębnych zamówień na roboty budowlane polegających na przebudowie sześciu ulic w obrębie tego samego miasta, położonych wzdłuż drogi krajowej nr 4 (projekt realizowany w ramach jednego z programów finansowanych ze środków UE). W związku z wartością każdej z części tego zamówienia nieprzekraczającą progu stosowania dyrektywy, zamawiający przeprowadził kilka niezależnych od siebie procedur w ramach, których publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła jedynie w publikatorze krajowym. Niektóre z udzielanych zamówień były ogłaszane i udzielane w tym samym czasie, a ponadto realizacja większości z zawartych kontraktów została powierzona temu samemu przedsiębiorcy. Ostateczne audytorzy Komisji Europejskiej uznali, że powyższe stanowiło jedno zamówienie, gdyż: każda z sześciu robót budowlanych miała podobny charakter (przebudowa ulic), wszystkie były zlokalizowane na tym samym obszarze (graniczyły ze sobą wzdłuż drogi krajowej nr 4), ponadto wymagały one identycznego potencjału i wiedzy fachowej ze strony wykonawcy. Ponadto, przetargi na ww. roboty zostały przeprowadzone przez tę samą instytucję zamawiającą, a pięć z nich zostało rozpoczętych w tym samym czasie.

W ocenie organu odwoławczego, w konsekwencji naruszenia zakazu dzielenia zamówienia na części, zamawiający zaniechał publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a tym samym naruszył dyspozycję normy prawnej wyrażonej w art. 40 ust. 3 p.z.p. Działanie Beneficjenta polegające na zaniechaniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, będące konsekwencją podziału zamówienia na części, mogło doprowadzić do zawężenia kręgu podmiotów ubiegających się o realizację ww. Kontraktów, w szczególności potencjalnych wykonawców działających na terenie Unii Europejskiej. Praktyka udzielania zamówień publicznych wskazuje, że wykonawcy ci najczęściej nie korzystają z informacji o udzielanych zamówieniach zamieszczanych w krajowych publikatorach (w tym przypadku w Biuletynie Zamówień Publicznych), lecz z ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym UE. Nie jest zatem wykluczone, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym mogłoby pozytywnie wpłynąć na przebieg i wynik ww. postępowań przetargowych, a w szczególności na konkurencyjność cen ofertowych. W momencie wszczęcia spornych przetargów mogli istnieć potencjalni wykonawcy zagraniczni, gotowi zaproponować oferty z cenami niższymi niż te przedstawione w ofertach uznanych za najkorzystniejsze w postępowaniach.

W opinii Ministra stan faktyczny w sprawie daje podstawę do twierdzenia, że działanie Strony skutkujące naruszeniem procedury udzielania zamówień publicznych, mogło spowodować szkodę, o której mowa w rozporządzeniu rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006). Natomiast w związku z faktem, że nie jest możliwe ścisłe określenie wymiaru szkody dla budżetu Unii Europejskiej spowodowanej naruszeniem art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3 p.z.p, za właściwe Minister uznał ustalenie w niniejszej sprawie kwoty do zwrotu w wysokości odpowiadającej 25% zrefundowanych wydatków dla Kontraktu nr 1 i nr 2. Jak wskazał organ odwoławczy, ustalenie kwoty do zwrotu w wysokości 25% nastąpiło w oparciu o pkt 1, poz. 2 Tabeli nr 1 dokumentu zatytułowanego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "taryfikator"). Powyższa stawka korekty ma zastosowanie również w przypadku naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., tj. w przypadku podziału zamówienia na części lub zaniżenia jego wartości, który powoduje, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. (pkt 6, poz. 2 Tabeli 1 "taryfikatora"). Minister uznał, że wpływ powyższego naruszenia na wynik postępowania miał charakter potencjalny. Nie można bowiem wykluczyć hipotetycznej sytuacji, w której opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE mogło pozytywnie wpłynąć na zwiększenie liczby wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu, a co za tym idzie na konkurencyjność cen. Zaniechanie publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym mogło prowadzić do ograniczenia konkurencji w postępowaniu i tym samym do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Minister zauważył, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w 2011 r., służby WFOŚiGW w B. zastosowały obniżoną stawkę korekty w wysokości 6,25% (pismo z 11 kwietnia 2011 r.). Jako powody miarkowania poziomu korekty finansowej przyjęto: znaczny spadek wartości zamówienia po rozstrzygnięciu postępowań przetargowych o ok. 50% (obniżenie korekty do 12,5%) oraz znikomy wpływ na konkurencyjność dla firm europejskich (dalsze obniżenie korekty do 6,25%). W ocenie organu II instancji dwukrotne zmiarkowanie korekty przez WFOŚiGW w B. nie było właściwe, co potwierdziła aktualizacja taryfikatora krajowego dokonana już po przekazaniu Stronie wspomnianego zawiadomienia o nałożeniu korekty finansowej według stawki 6,25%, o czym poinformowano pismem Ministra Rozwoju Regionalnego z 26 kwietnia 2011 r. Na mocy wspomnianej nowelizacji "taryfikatora" wprowadzono zasadę dotyczącą miarkowania poziomu korekt finansowych, zgodnie z którą obniżenie maksymalnej stawki korekty nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt w postaci przedziałów. Jako okoliczności uzasadniające obniżenie zalecanego poziomu korekt w piśmie tym wskazano m.in. poziomy korekt w analogicznych przypadkach naruszeń zaproponowane w raportach z audytów przeprowadzonych przez służby KE. We wspomnianym piśmie z 26 kwietnia 2011 r. wyjaśniono, że wprowadzenie powyższego ograniczenia w zakresie możliwości miarkowania poziomu korekty finansowej stanowiło konsekwencję negatywnej opinii służb audytowych Komisji Europejskiej dotyczącej praktyki nakładania korekt finansowych stosowanej przez instytucje krajowe.

Ostatecznie Minister uznał za prawidłową stawkę korekty określoną w decyzji organu I instancji. Poziom korekty w wysokości 25% wynikał bowiem z praktyki nakładania korekt finansowych przez audytorów Komisji Europejskiej, zgodnie z którą przedmiotowe naruszenie przepisów p.z.p. obarczone jest korektą w wysokości 25%, co potwierdza treść "taryfikatora" stosowanego przez służby Komisji Europejskiej (tzw. "taryfikator" COCOF). Zgodnie z podejściem Komisji Europejskiej możliwość obniżenia stawki korekty może nastąpić w sytuacji wyjątkowej i należycie uzasadnionej. Minister zauważył, że znaczny spadek wartości zamówienia po rozstrzygnięciu postępowań przetargowych nie stanowi dostatecznego powodu obniżenia stawki korekty. Organ odwoławczy zdecydowanie odrzucił założenie, że publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE oznaczałaby prawdopodobieństwo uzyskania od wykonawców zagranicznych wyłącznie cen wyższych niż oferty uzyskane w przetargach dla Kontraktów nr 1 i nr 2. Powyższe twierdzenie uznał za niemożliwe do zweryfikowania w realiach procesu udzielania zamówienia publicznego, gdyż nie można było wykluczyć że mając np. wiedzę o rzeczywistej skali zamówienia, wykonawcy z innych krajów członkowskich zaoferowaliby bardziej konkurencyjne ceny.

W dalszej części decyzji Minister odniósł się do zarzutów odwołania i uznał je za niezasadne. Zauważył, że kwalifikowalność wydatków poniesionych w ramach realizacji projektu może zostać zakwestionowana w każdym czasie podczas całego okresu realizacji projektu, np. w czasie kontroli, w czasie weryfikacji wniosków o płatność, podczas końcowego rozliczania projektu. Fakt, że pierwsza kontrola nie wykazała żadnych uchybień w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych nie przekreśla prawidłowości i mocy wiążącej ustaleń w tym zakresie poczynionych przez Instytucję Wdrażającą w drodze kolejnych kontroli czy ustaleń innych organów uprawnionych do kontroli. Jednorazowa kontrola dokonana przez Instytucję Wdrażającą nie wyłącza możliwości dokonania kolejnych kontroli projektu, zarówno przez nią jak i inne podmioty do tego uprawnione, ponieważ obowiązek poddania się takim kontrolom wynika bezpośrednio zarówno z art. 35e ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (teks jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 383, dalej: "u.z.p.p.r."), jak również z postanowień § 15 zawartej umowy o dofinansowanie.

Od powyższej decyzji Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Funduszu. Decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na jego wynik tj.:

a) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego, (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm. dalej: "k.p.a."), poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który podważa zaufanie obywateli do władzy publicznej, nierozważenie całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującym zebraniu i ocenie materiału dowodowego, w szczególności polegającym na braku pełnego uzasadnienia dla odstąpienia od zmiarkowania korekty do poziomu 6,25%;

2) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: "u.f.p.") w zw. z art. 40 ust. 3 i art. 32 ust. 2 p.z.p. polegające na niezasadnym uznaniu, że Skarżący naruszył procedury p.z.p. dzieląc zamówienie na części i nie ogłaszając o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,

b) art. 207 ust. 9 i 10 u.f.p., polegające na wydaniu decyzji o zwrocie dofinansowania mimo dokonania przez Skarżącego zwrotu dofinansowania w żądanej przez organy kontrolne wysokości odpowiadającej 6,25% dofinansowania,

c) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7) rozporządzenia 1083/2006 polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu poprzez ustalenie nieprawidłowej wysokości korekty na dofinansowanie, nieuwzględniającej szczególnych okoliczności łagodzących w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z 19 października 2017r. strona m.in. podtrzymała dotychczas prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocenie podlegały kwestie, czy Skarżący w sposób nieprawidłowy podzielił zamówienie i tym samym nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ? W wypadku twierdzącej odpowiedzi powstaje pytanie, czy można było nałożyć na Stronę korektę w wysokości 25% w wypadku, gdy wcześniej za to samo naruszenie WFOŚiGW w B. nałożył korektę 6,25%?

W ocenie Sądu na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć twierdząco i w całości podzielić stanowisko organów orzekających w sprawie wskazujące na nieprawidłowość działania Skarżącego w zakresie podziału zamówienia i nieprzekazania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Z kolei, zdaniem Sądu, w wypadku wcześniejszego nałożenia korekty za określoną nieprawidłowość i jej zaakceptowania przez stronę skarżącą (zwrot części dofinansowania lub zgoda na pomniejszenie kolejnej płatności), to wykluczone jest późniejsze wydanie decyzji odnoszącej się do tej samej nieprawidłowości.

Przypomnieć należy, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wynika, że instytucja zarządzająca przyjęła, że środki przekazane na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, a więc, że wystąpiła przesłanka, o której mowa odpowiednio w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przepis ten stanowi o obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ust. 2 art. 184 u.f.p. wskazano, że przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

W związku z powyższym przesłanką żądania zwrotu środków jest ustalenie, że zostały one wykorzystane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Pod pojęciem procedur, o których mowa w powyżej cytowanym przepisie, mieszczą się m.in. przepisy prawne obowiązujące przy realizacji projektu, a więc w określonych sytuacjach przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle zacytowanej uprzednio treści przepisów określających przesłankę zwrotu środków, uprawniony jest pogląd, że podstawową kwestią, którą należałoby rozstrzygnąć dokonując kontroli zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków jest problem zgodności z prawem przyjęcia, że przy ich wykorzystaniu doszło do naruszenia procedur - w tym wypadku naruszenia przepisów p.z.p.

W rozpoznawanej sprawie Minister Rozwoju przyjął, że Skarżący w sposób nieprawidłowy dokonał podziału zamówienia na dwa Kontrakty nr 1 i 2. Dwa te zamówienia w rzeczywistości stanowiły jedno zamówienie. Zauważono, że szacunkowa wartość zamówienia dla Kontraktu nr 1 została ustalona przez zamawiającego na kwotę ... zł netto (co stanowi równowartość ... euro netto), zaś dla kontraktu nr 2 – ... zł netto (... euro netto). Łącznie szacunkowa wartość robót budowlanych objętych Kontraktem nr 1 i 2 wyniosła zatem ... zł netto, tj.: ... euro netto. Oznacza to, że łączna wartość ww. zamówień przekroczyła wskazany w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U., nr 224, poz.1795) próg wynoszący 4.845.000 euro dla robót budowlanych.

W sprawie prawidłowo zauważono, że w świetle art. 32 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością - nie jest zakazany sam podział zamówienia na części. Zakazany jest natomiast taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. w ogóle lub uniknięcia stosowania przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 4 p.z.p. jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W przypadku, gdy wartość ta jest równa lub przekroczy kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., to zgodnie z art. 40 ust. 3 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest przekazać ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (obecnie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej).

Sąd w tym miejscu w całości podziela stanowisko organu odwoławczego wskazującego, że w sprawie doszło do niedozwolonego podziału zamówienia publicznego. Nie przytaczając ponownie uzasadnienia zawartego w decyzji Ministra Sąd jedynie wskazuje, że w całości podziela argumentację prawną i faktyczną zawartą w decyzji tego organu i traktuje to uzasadnienie jako swoje. Jedynie w celu zreasumowania wskazuje, że roboty budowlane objęte Kontraktami nr 1 i 2 powinny być traktowane jako jedno zamówienie publiczne. Wynik całości robót budowlanych objętych tymi Kontraktami spełnia te same funkcje techniczne i gospodarcze. Budowane w ramach przedmiotowej inwestycji sieci kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej i sieć wodociągowa wraz z modernizacją stacji uzdatniania wody mogą być wzajemnie łączone i jako całość spełniają jedną funkcję gospodarczą i techniczną. Ponadto współtworzą one jeden system wodno-ściekowy funkcjonujący na obszarze jednego miasta, a dodatkowo wszystkie wymienione sieci są połączone w tej samej miejskiej oczyszczalni ścieków w K. Wszystkie roboty budowlane zlecone w ramach przedmiotowych Kontraktów były realizowane w ramach jednego projektu inwestycyjnego finansowanego z udziałem środków unijnych pn.: "Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej miasta K.". Wymienione w tytule niniejszego projektu pojęcie gospodarki wodno-ściekowej powszechnie rozumiane jest jako całokształt procesów dotyczących zasobów wodnych, uzdatniania i dystrybucji wody oraz odprowadzania i unieszkodliwiania ścieków wraz z zagospodarowaniem osadów. W ramach systemu wodno-ściekowego zaopatrzenie ludności w wodę wiąże się nierozerwalnie z wytwarzaniem i odprowadzaniem ścieków, z uwagi na podobne cele jakim one służą. Cele te dotyczą rozwoju lokalnego i ochrony środowiska oraz polegają na podejmowaniu działań w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków. Co więcej w sprawie zamówienia na roboty budowlane były udzielane w ramach jednego zamierzenia budowlanego, mającego jeden wspólny i z góry przyjęty cel na realizację, którego Strona otrzymała dofinansowanie ze środków unijnych i tym samym należy uznać że w sprawie sieci służące zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków są ze sobą ściśle połączone i funkcjonują w ramach jednego systemu wodno-ściekowego.

Powyższe zdaje się również nie budziło żadnych wątpliwości Skarżącego, skoro zaakceptował pierwotną korektę w wysokości 6,25 % za tę stwierdzoną nieprawidłowość. Dopiero na etapie obecnego postępowania niezasadnie kwestionuje powyższe ustalenia. Jednakże z akt sprawy wprost wynika, że wszczęcie dwóch postępowań przetargowych służyło osiągnięciu zaplanowanego i jasno określonego rezultatu w postaci kompleksowego uregulowania gospodarki wodno-ściekowej. Miało to nastąpić poprzez realizację poszczególnych zadań objętych ww. Kontraktami, wśród których znalazły się zarówno zadania związane z zaopatrzeniem w wodę (budowa sieci wodociągowej, modernizacja SUW) jak również odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej).

Reasumując tę część uzasadnienia Skarżący dokonał podziału zamówienia na części, a tym samym naruszył art. 32 ust. 2 p.z.p. W konsekwencji naruszenia zakazu dzielenia zamówienia na części, zamawiający zaniechał publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a tym samym naruszył dyspozycję normy prawnej wyrażonej w art. 40 ust. 3 p.z.p. Działanie Beneficjenta polegające na zaniechaniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, będące konsekwencją podziału zamówienia na części, mogło doprowadzić do zawężenia kręgu podmiotów ubiegających się o realizację ww. Kontraktów, w szczególności potencjalnych wykonawców działających na terenie Unii Europejskiej. Nie jest bowiem wykluczone, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym mogłoby pozytywnie wpłynąć na przebieg i wynik ww. postępowań przetargowych, a w szczególności na konkurencyjność cen ofertowych. W momencie wszczęcia przedmiotowych przetargów mogli istnieć potencjalni wykonawcy zagraniczni, gotowi zaproponować oferty z cenami niższymi niż te przedstawione w ofertach uznanych za najkorzystniejsze w przedmiotowych postępowaniach.

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W ocenie Sądu stwierdzone naruszenia uzasadniały zatem nałożenie korekty finansowej, gdyż naruszenia te wypełniały definicję nieprawidłowości zawartą w powołanym art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006. Tym bardziej powyższe jest zasadne, że Strona na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie zobowiązała się do przestrzegania zarówno przepisów prawa krajowego jak i wspólnotowego, w szczególności zasad polityk wspólnotowych, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych.

Mając powyższe na względzie niezasadne okazały się zarzuty skargi pomieszczone w pkt 2 lit. a i c.

Konsekwencją stwierdzonych przez kontrolę naruszeń było nałożenie korekty finansowej w wysokości 6,25 % na wydatki kwalifikowane z umów, do zawarcia których doszło w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego dokonanego z naruszeniem prawa tj. na Kontrakt nr 1 i Kontrakt nr 2.

Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowane w związku z nałożonymi przez WFOŚiGW w B. korektami finansowymi wyniosła ... zł.

Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny prawnej WFOŚiGW w B. zawartej w piśmie z 11 kwietnia 2011r. i zwrócił część już przekazanych środków oraz zgodził się na pomniejszenie kolejnych płatności na jego rzecz o kwotę podlegającą zwrotowi. Powyższe jest nie sporne.

W ramach prowadzonego audytu systemu zarządzania i kontroli Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Instytucja Audytowa (Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej) podzieliła ocenę prawną zespołu kontrolującego co do naruszeń przepisów p.z.p. wykrytych w związku z Kontraktami nr 1 i 2, przy czym uznała, że Instytucja Pośrednicząca II stopnia powinna pomniejszyć wydatki zadeklarowane do Komisji Europejskiej z tych Kontraktów o różnicę wynikającą ze stawki korekty już zastosowanej przez Instytucję Wdrażającą (6,25%), a stawki korekty zalecanej przez Instytucję Audytową (25% - nieprzestrzeganie procedur dotyczących ogłoszeń). Tym samym Instytucja Audytowa uznała, że WFOŚiGW błędnie oceniła wagę tego naruszenia i nałożył zbyt niską korektę finansową. W podsumowaniu tym Instytucja Audytowa w związku ze stwierdzonym naruszeniem określiła błąd w wydatkach kwalifikowanych na poziomie 25% wydatków w Kontraktach nr 1 i 2.

Fundusz przyjął rekomendację Instytucji Audytowej jako zasadną i pismem z 7 listopada 2014r. wezwał Stronę do zwrotu różnicy wraz z odsetkami pomiędzy korektą już nałożoną, a korektą rekomendowaną w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych z Kontraktu nr 1 i 2.

Strona w piśmie z 25 listopada 2014 r. odmówiła dokonania zwrotu środków, w związku z czym organ I instancji, po uprzednim wszczęciu postępowania, wydał decyzję z ... stycznia 2014 r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków w wysokości .. zł. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wywołanym odwołaniem Strony w tym zakresie, organ II instancji utrzymał w mocy decyzję z ... stycznia 2014 r. i zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w ww. wysokości.

Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia Sądu pozostaje zatem możliwość wydania decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu środków, w sytuacji gdy Strona zgodziła się z ustaleniami kontroli i zwróciła środki w wysokości określonej w zawiadomieniu o nałożeniu korekty finansowej z 11 kwietnia 2011 r.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p., obowiązującego w dacie nałożenia pierwotnej korekty, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Brzmienie tego przepisu obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania w dniu ... grudnia 2014r. jest w zasadzie analogiczne i różni się jedynie podmiotem, który może wystąpić z wezwaniem.

W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W ust. 10 art. 207 u.f.p. natomiast wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Zdaniem Sądu, należy podzielić stanowisko Skarżącego zawarte m.in. w skardze wskazujące, że fakt dokonania zwrotu kwoty żądanej przez instytucję pośredniczącą w trybie i z zachowaniem warunków art. 207 ust. 8 u.f.p. w każdym przypadku stanowi przeszkodę do wydania decyzji merytorycznej w sprawie, której przedmiotem jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 u.f.p.), co potwierdza wprost ust. 10 art. 207 u.f.p. Powyższe zostało już zaakceptowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym i tak dla przykładu należy powołać wyroki: NSA z 8 grudnia 2016 r., II GSK 1382/15, z 4 marca 2015r., II GSK 2728/14 oraz WSA w Gdańsku z 21 czerwca 2017r.,I SA/Gd 620/17 (orzeczenia dostępna ma www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepis art. 67 u.f.p. stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa, dotyczącego zobowiązań podatkowych. W świetle powyższych regulacji należy przyjąć, że decyzje w sprawie zwrotu środków mają charakter decyzji administracyjnych, zapadają w postępowaniu jurysdykcyjnym i mają do nich zastosowanie przepisy k.p.a.

Organ odwoławczy możliwość ponownego nałożenia korekty upatruje m.in. w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014r., II GPS 2/14 w której sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem tej uchwały była odpowiedź na pytanie "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?". NSA w powyższej uchwale stwierdził, że cyt. "stosownie do tego, na jakim etapie realizacji umowy stwierdzono nieprawidłowości, zwrot środków przeznaczonych na dofinansowanie uregulowany w art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p. może mieć dwie formy: zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania i pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 u.f.p.). Odpowiednio do tego poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie wezwanie, o którym mowa w art. 207 ust. 8 tej ustawy może również polegać na wezwaniu do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Tak rozumiany zwrot obejmuje zarówno zobowiązanie beneficjenta do "oddania" środków już pobranych, jak i pozbawienie go prawa do środków jeszcze niewypłaconych, określonych w umowie o dofinansowanie. Pozwala to stwierdzić, że przepisy art. 207 u.f.p. mogą znaleźć zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dokonuje się korekt przewidzianych w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. niezależnie od tego, na jakim etapie dofinansowania projektu tej korekty dokonano".

W konkluzji rozważań NSA przyjął, że cyt. "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie".

Przytoczony wywód uchwały nie obejmuje jednak sytuacji, w której wystąpił już stan faktyczny przewidziany w dyspozycji art. 207 ust. 10 u.f.p., a więc zwrot środków pieniężnych w żądanej kwocie, z czym ustawodawca jednoznacznie wiąże skutek w postaci obligatoryjnego umorzenia postępowania w tej sprawie.

NSA w powołanym wyroku z 8 grudnia 2016 r., II GSK 1382/15 dokonał analizy uchwały z 27 października 2014r., II GPS 2/14 i zasadnie zauważył, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, gdyż korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji – t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1201 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu.

W rozpoznawanej sprawie Skarżący po przeprowadzonej kontroli, ostatecznie przychylił się do oceny WFOŚiGW w B. ostatecznie zawartej w zawiadomieniu o nałożeniu korekty finansowej z 11 kwietnia 2011 r. i zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości (w części zgodził się na ich pomniejszenie z kolejnej płatności). Pismo Funduszu z 11 kwietnia 2011r. w całości wypełnia dyspozycję cytowanego wyżej art. 207 ust. 8 u.f.p., gdyż pochodziło od podmiotu uprawnionego do nałożenia korekty oraz wskazywało na możliwość zarówno fizycznego zwrotu części już przekazanych środków (dotyczy Kontraktu nr 1), jak również wskazywało na możliwość wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności (Kontrakt nr 2). Należy przyjąć, że w takiej sytuacji zwrot środków w żądanej przez instytucję pośredniczącą II stopnia wysokości kończył procedurę dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą w związku ze stwierdzona nieprawidłowością.

Stwierdzenie przez instytucję audytową, że instytucja pośrednicząca II stopnia błędnie oceniła wagę naruszenia (w sposób nieuzasadniony obniżyła wartość korekty), po zakończeniu procedury zwrotu środków w kwocie ustalonej korektą (poprzez ich zwrot), nie uzasadniało zatem wszczęcia postępowania administracyjnego w celu określenia kwoty dofinansowania do zwrotu w związku z tym samym naruszeniem i wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej.

Podkreślić trzeba, że Beneficjent, który wezwany do zwrotu określonej korektą kwoty, zwrócił ją w żądanej przez instytucję zarządzającą wysokości, nie może znaleźć się w gorszej sytuacji aniżeli Beneficjent, który nie zwrócił środków i w związku z bezskutecznością wezwania została wobec niego wydana ostateczna decyzja administracyjna określająca kwotę przypadająca do zwrotu. Istnienie decyzji ostatecznej w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiłoby przeszkodę do wydania kolejnej decyzji w tej samej sprawie.

Mając powyższe na uwadze w ocenie Sądu organy orzekające, jak zasadnie wskazał Skarżący naruszyły art. 207 ust. 9 i 10 u.f.p. poprzez nieprawidłową ich wykładnię. Tym samym stwierdzić trzeba, że fakt dokonania zwrotu żądanej kwoty stanowił przeszkodę do wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania decyzji określającej kwotę zwrotu w wyższej wysokości aniżeli w pierwotnie nałożonej korekcie finansowej.

Natomiast ocena zarzutów dotyczące naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który podważa zaufanie obywateli do władzy publicznej, nierozważenie całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującym zebraniu i ocenie materiału dowodowego, w szczególności polegającym na braku pełnego uzasadnienia dla odstąpienia od zmiarkowania korekty do poziomu 6,25% okazały się przedwczesna. Organy bowiem, w realiach sprawy, w żaden sposób nie mogły wszcząć i prowadzić postępowania w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Mając na uwadze, że powyższe wadliwości dotyczą decyzji wydanych przez organy obydwu instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji Funduszu z ... stycznia 2015r. Należy także zaznaczyć, że wadliwości te dają podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego. Podkreślenia bowiem wymaga, że umorzenie postępowania jest rozstrzygnięciem formalnym i stwierdzenie braku podstaw do wszczęcia postępowania skutkuje uznaniem bezprzedmiotowości tego postępowania w rozumieniu art. 105 k.p.a. Tym samym Sąd stosując art. 145 § 3 p.p.s.a. również umorzył postępowanie administracyjne w sprawie.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015, poz. 1804 ze zm.). Na łączną kwotę ... zł przysługujących do zwrotu Stronie kosztów postępowania Sąd zaliczył ... zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, ... zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.