Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 221/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2,  art. 135 ust. 2 i  art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 par. 1 par. 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Protokolant St. sekretarz sądowy Aleksandra Doruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2014 r. przy udziale sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy uchylenia decyzji) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy wydaną przez siebie w pierwszej instancji decyzję z [...] r. nr [...]odmawiającą uchylenia dotychczasowej decyzji z [...]r. nr [...], na mocy której odmówiono Spółce z o.o. ""A" " w C. zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] r. nr [...]udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] – w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry.

W podstawie prawnej organ powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1, art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm. – dalej jako O.p.) w związku z art. 8 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.). Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy.

Wnioskiem z [...] r. Spółka ""A" " w C. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w K. o dokonanie zmiany w decyzji z [...]r. nr [...] udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...] . Zmiana dotyczyć miała miejsca do urządzania gier, tj. w miejsce dotychczasowych 3 punktów gier: [...] ul. [...] w P., [...]w C. przy ul. [...] oraz [...] przy ul. [...] w P. domagano się wpisania następujących lokalizacji: [...] w P. ul. [...] , [...] w Z. ul. [...] oraz w P. przy ul. [...] . Do wniosku dołączono umowy najmu lokali, mapki topograficzne oraz oświadczenie, iż wskazane lokale spełniają wymogi wynikające z art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.) dotyczące zachowania odległości usytuowania lokalu co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo wychowawczych, opiekuńczych oraz kultu religijnego.

Decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił Spółce z o.o. ""A" " w C. zmiany decyzji z [...] r. nr [...] , którą Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] – w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry.

W uzasadnieniu powyższego w pierwszej kolejności powołał art. 197 pkt 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), który z dniem 31 października 2009 r. przeniósł kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych. Następnie wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), która w art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 wyklucza możliwość dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części odnoszącej się do ustalonych miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

[...] r. Spółka ""A" " złożyła wniosek o wznowienie postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11, art. 241 § 1, § 2 pkt 2 oraz art. 244 § 1 O.p.

W jego motywach powołała się na opublikowane 29 września 2012 r. w Dz. Urz. UE orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), z którego wynikało, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", a zatem ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s.37 z późn. zm.), celem notyfikacji. Ponieważ wymóg ten nie został spełniony przepisy ustawy o grach hazardowych jako sprzeczne z prawem unijnym nie obowiązują w krajowym porządku prawnym. A wydane na ich podstawie decyzje powinny zostać zmienione, jako że zastosowanie znajdują wcześniej obowiązujące przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które pozwalały na zmianę miejsca urządzania gier.

Wobec powyższego Spółka ""A" " wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...] , którą odmówiono zmiany decyzji z [...] r. nr [...] udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] – w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry. Ta bowiem została oparta na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które wobec braku notyfikacji nie obowiązują.

Postanowieniem z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie, natomiast decyzją z [...] r. nr [...] odmówił uchylenia decyzji z [...]r. nr [...] odmawiającej Spółce z o.o. ""A" " w C. zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry.

W uzasadnieniu powyższego podał, że TSUE nie przesądził o technicznym charakterze art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wprawdzie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie przewiduje możliwości tworzenia nowych punktów gier na automatach o niskich wygranych, niemniej jednak nie zakazuje ich wykorzystywania. Znosi jedynie podział automatów na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych oraz przewiduje możliwość prowadzenia działalności w tym zakresie w ramach uzyskanych koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie wprowadza jednak ograniczeń dla importu lub eksportu automatów o niskich wygranych, albowiem obrót tymi urządzeniami nie podlega żadnym ograniczeniom. Rynek unijny stwarza szerokie możliwości nie tylko jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych Państwach Członkowskich. A zatem kwestionowane przepisy nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponieważ nie zostały uchylone, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich niezgodności z Konstytucją, dlatego też organ zobowiązany był do ich stosowania, gdyż te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka ""A" " wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej jako organu drugiej instancji. Domagając się jego uchylenia zarzuciła mu naruszenie prawa polegające na zastosowaniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które nie mogą stanowić podstawy wydawanych przez organy administracji decyzji, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, pomimo tego, że zawierała przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ponadto jej przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. przyczyniają się do stopniowego wygaszenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużenie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Ustawa o grach hazardowych wprowadziła ogólny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, a zatem w istotny sposób wpłynęła na swobodny przepływ towarów. To ograniczenie rynku doprowadziło z kolei do faktycznego zamarcia obrotu wewnątrzwspólnotowego automatami z udziałem polskich przedsiębiorców, co w jej ocenie stanowi naruszenie art. 34 i 36 oraz 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Na poparcie swojego stanowiska Spółka ""A" " powołała wyroki WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. o sygn. akt III SA/Gd 556/12 oraz WSA w Opolu z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Op 439/12, w których uznano, że ustawa o grach hazardowych jest wadliwa albowiem zawiera przepisy techniczne, które nie zostały zgłoszone notyfikacji. Dlatego też domagała się zastosowania nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry.

Decyzją z [...]r. nr [...]Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy wydaną przez siebie w pierwszej instancji decyzję z [...]r. nr [...] odmawiającą uchylenia dotychczasowej decyzji z [...]r. nr [...], na mocy której odmówiono Spółce z o.o. ""A" " w C. zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...]r. nr [...]udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] – w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry.

W uzasadnieniu powyższego cytując sformułowane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. tezy podkreślił, że w celu dostosowania się do nowych regulacji, które weszły w życie 1 stycznia 2010 r. wraz z nową ustawą o grach hazardowych, podmiotom urządzającym przed 2010 r. gry na automatach o niskich wygranych na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe - w tym kwestionowany art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Na ich podstawie wskazane podmioty mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast w sytuacji, gdyby chciały one poszerzyć swoją działalność lub zmienić warunki jej wykonywania (w tym lokalizację) zastosowanie mają przepisy nowej ustawy. Rozwiązanie to z jednej strony chroni prawa nabyte przedsiębiorców, którzy rozpoczęli działalność jeszcze na gruncie starej ustawy. Z drugiej natomiast strony zapewnia równouprawnienie podmiotów gospodarczych na rynku gier hazardowych. Zmiana systemu reglamentacji nie oznacza jednak zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych. Kwestionowane przepisy krajowe odnoszą się bowiem wyłącznie do wskazania miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w kasynach gry, natomiast nie wpływają na sposób używania produktu ani jego możliwe zastosowanie. Jedyne utrudnienia, które wiążą się ze zmianą systemu reglamentacji wynikają z zaostrzenia wymogów, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, albowiem uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry wiąże się z koniecznością spełnienia większej liczby formalności i poniesienia większych nakładów finansowych, niż miało to miejsce w przypadku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponieważ kwestionowane przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dlatego też przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku). Tym bardziej, że TSUE do przepisów technicznych kwalifikuje jedynie takie przepisy, które wpływają na sprzedaż produktów w sposób istotny. Przy ocenie powyższego bierze się pod uwagę następujące kwestie:

- automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

- możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej, a maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie ich fluktuacji z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu czy zakończeniem eksploatacji),

- na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich.

Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie ma zatem poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej, bowiem polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Potwierdza to również wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., zgodnie z którym przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które mogą wpływać na sprzedaż automatów powinny uwzględnić okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Nie ulega wątpliwości, że w myśl ustawy o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna. W każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów. Niemniej jednak działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych podlegała reglamentacji i limitom także przed wejściem w życie spornych przepisów. Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która obowiązywała do 31 grudnia 2009 r., przewidywała bowiem wymóg uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach. W jednym punkcie można było zainstalować maksymalnie 3 automaty do gier o niskich wygranych. Dodatkowym ograniczeniem było usytuowanie punktów gry na automatach o niskich wygranych w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Podczas gdy obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach hazardowych przewiduje, że w kasynach gry (na których prowadzenie należy uzyskać koncesję) można umieścić od 5 do 70 sztuk automatów, natomiast minimalna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4. Istotnym jest, że znaczną część działalności kasyna gry stanowi działalność w zakresie gier na automatach. Wprawdzie decyzja, jakie automaty do gier zostaną umieszczone w kasynie gry, pozostaje w gestii właściciela kasyna (mogą to być również automaty o niskich wygranych). Jednakże obecnie obowiązująca ustawa w omawianym zakresie nie stworzyła nowych barier handlowych, ponieważ automaty o niskich wygranych, jako automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, mogą być używane w kasynach gry, co przyczynia się do ich rozwoju. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Tym bardziej, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Odpowiada on okresowi na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie. W tej sytuacji, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, polskie przepisy nie ustanawiają zakazu prowadzenia działalności w określonym zakresie, ale zmieniają obowiązujący już system reglamentacji działalności gospodarczej. Dopuszczają bowiem znacznie szersze niż marginalne zastosowanie automatów o niskich wygranych w stosunku do tego, który oczekiwano biorąc pod uwagę dotychczas obowiązujące regulacje oraz specyfikę sektora gier hazardowych. A zatem nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie wykorzystania i obrotu automatami do gier.

Natomiast odnośnie wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości, a w konsekwencji zmianę charakteru tych automatów Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zainteresowane podmioty mogą użytkować automaty w ramach uzyskanych zezwoleń, a także ubiegać się o koncesję na prowadzenie kasyna gry, jak również mogą dokonać sprzedaży automatów innym podmiotom prowadzącym kasyna gry. Nie można również wykluczyć takiego zastosowania automatu, który pozostaje poza zakresem art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Automaty o niskich wygranych są bowiem automatami, które zostały tak zaprogramowane aby wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej odpowiadała wymaganiom ustawowym. Ich przeprogramowanie, na przykład w sposób umożliwiający wypłatę wyższych wygranych bądź uniemożliwiający wypłatę jakichkolwiek wygranych, nie stanowi dużej trudności. Wprawdzie podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Niemniej nie jest tak, że z ekonomicznego punktu widzenia jedynym przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych jest prowadzenie na nich działalności, w oparciu o zezwolenie, w punktach gier na automatach o niskich wygranych i że wprowadzone przepisy spowodowały, że automaty do gier o niskich wygranych stały się bezużyteczne. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach bądź w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach, ale nie sposób pomijać innego ich zastosowania, bowiem przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów tak, by funkcjonowały jako automaty do gier nie jest rzeczą niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną. Nie można też wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe) co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Możliwość taką wskazuje jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Natomiast w przypadku wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych jako symulatorów gier lub urządzeń do gier na uwagę zasługuje fakt, że na polskim rynku występują automaty do gier o niskich wygranych o różnym poziomie zaawansowania technologicznego, od którego zależeć będą czynności oraz czas niezbędny na pozbawienie ww. urządzeń cech automatów w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto wszystkie automaty do gier o niskich wygranych przystosowane są do łatwego odłączenia elektrycznego, wymontowania mechanicznego i wyłączenia w ustawieniach programowych, z poziomu menu serwisowego (opcji serwisowych), urządzeń wypłacających - Hopperów. Czas potrzebny na wymontowanie i odłączenie elektryczne i programowe Hoppera wynosi ok. pół godziny. A koszt czynności nie jest wyższy niż kilkadziesiąt złotych.

Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej zauważył, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, określająca obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji Komisji aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, odnosi się do zdefiniowanych w art. 1 tej dyrektywy usług społeczeństwa informacyjnego, przez które rozumie się usługi, które w trakcie świadczenia spełniają jednocześnie cztery wymogi: świadczone są za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Natomiast działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Nie stanowi zatem usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 wymienionej dyrektywy, dlatego nie podlega jej regulacjom. A ponieważ orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie przesądziło ostatecznie o technicznym charakterze kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. To oznacza, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływają w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż produktów, bowiem w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Regulacja ta nie ma również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powoduje marginalizacji ich wykorzystania. Wprawdzie ilość automatów jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany. Dlatego też zarzuty strony dotyczące naruszenia przez organ zasady swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasady przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasady swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE) nie mogły zostać uwzględnione. Tym bardziej, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i nie wymagały notyfikacji. Ponadto Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich niezgodności z Konstytucją, przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, a organy władzy publicznej nie mogą odmawiać ich stosowania. Dlatego też wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. nie nastąpiło z naruszeniem prawa zważywszy, że Trybunał nie stwierdził kategorycznie, że przepisy dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że brak przewidzianej notyfikacji musi prowadzić do sankcji w postaci zakazu stosowania przez organy krajowe takich nienotyfikowanych przepisów technicznych. Stwierdził jedynie, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odpowiednie przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez Sąd. Z powyższego wynika zatem, że skoro brak dopełnienia przez Państwo Członkowskie wymaganej przez dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy to tym samym w opinii Trybunału do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi dojść. Nie jest to sankcja bezwzględna i bezwarunkowa, a raczej fakultatywna. Na poparcie swojego stanowiska Dyrektor Izby Celnej przywołał wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 20 września 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 357/13 oraz WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1899/12.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka ""A" " w C. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzuciła jej naruszenie:

1) prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

- art. 135 ust 2 w zw. z art. 129 u.g.h. podczas gdy ustawa o grach hazardowych nie została notyfikowana przez Komisję Europejską pomimo, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Zdaniem skarżącej przepisem takim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., który jako niezgodny z prawem unijnym nie może być stosowany. A zatem nie może stanowić podstawy wydanej przez Dyrektora Izby Celnej decyzji, która jako wydana z naruszeniem prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna zostać uchylona. Po raz kolejny strona powołała wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C- 214/11, C-213/11 oraz C-217/11, a nadto wyroki krajowe WSA w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 556/12 oraz wyrok WSA w Opolu II SA/Op 439/12;

- art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE poprzez stosowanie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy, które powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską;

- art. 135 § 2 u.g.h. gdyż przepis ten narusza generalną regułę polegającą na niemożności zmiany zasad w trakcie trwania dotychczasowych zezwoleń wydanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Ta bowiem dopuszczała zmianę punktów gier, zaś znowelizowana ustawa, pomimo obowiązujących w tym zakresie zezwoleń, wprowadziła zakaz zmian lokalizacyjnych i tym samym naruszyła prawa nabyte. Zdaniem skarżącej nie można zmieniać zasad "wstecz";

2) błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na uznaniu, że:

- ograniczenia na rynku gier na automatach o niskich wygranych, które wynikają z ustawy o grach hazardowych w sposób znaczący nie ograniczają swobodnego przepływu towarów. W następstwie czego doszło do naruszenia art. 34 i 36, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

- istniały klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym dotyczące ochrony takich wartości jak moralność, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi;

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 123 O.p. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż przed wydaniem zaskarżonej decyzji organ nie dał stronie możliwości zaznajomienia się z aktami i wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ miał prawo odmówić uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...]r.

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie prawidłowo Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie, bowiem decyzja ostateczna, której zmiany strona skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego, na tle których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

Stosownie bowiem do art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również tych przypadków, w których orzeczenie Trybunału choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2008 r., sygn. akt I FSK 1655/07, LEX nr 575426).

Należy w tym miejscu zauważyć, że dla wznowienia postępowania niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną ustawą proceduralną podstawę wznowienia, natomiast badanie, czy istotnie podstawa ta istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania. Wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 243 § 1 i § 2 O.p., zgodnie z którym w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, a postanowienie to stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

W rozpoznawanej sprawie powyższe dotyczyło ustalenia, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 miało w tym przypadku zastosowanie? Innymi słowy, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 – dalej jako dyrektywa 98/34/WE)?

Odpowiadając na powyższe pytanie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów Państwa Członkowskie zobowiązane są zatem przekazać podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych i innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, a znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Wprawdzie TSUE w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z powyższej dyrektywy obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Jednakże jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101, który to pogląd Sąd w składzie tu orzekającym w pełni podziela, taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. Podkreślić w tym miejscu należy, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego Państwa Członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Zajmuje się on bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo sądów krajowych, które rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, albowiem podlegają tylko Konstytucji RP oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP). Choć nie mają uprawnień aby samoistnie stwierdzić niezgodność przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją RP, to jednak ciąży na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki te nie utracą mocy obowiązującej. Podobnie organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie bowiem z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Tym bardziej, że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej wynika, iż zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność (tak wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, LEX nr 1409532). Ponieważ powyższe w odniesieniu do spornych przepisów do dnia dzisiejszego nie nastąpiło, za prawidłowe uznać należało stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagały uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych na poparcie swojego stanowiska. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę co oznacza, że organ słusznie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej po prawidłowo wznowionym postępowaniu. Zasadnie uznał też, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji. Co więcej z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, nie został uchylony, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Należy bowiem zauważyć, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Z powyższego wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry"?

Odpowiadając na powyższe pytanie należy w pierwszej kolejności wyjaśnić co kryje się pod pojęciem przepisów technicznych. Według art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Należy jednak w tym miejscu zauważyć, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii na uwagę zasługuje to, że choć przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. A zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdził bowiem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 36-37). Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE może wobec przytoczonych wyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry jak również liczby automatów jakie mogą w nich być użytkowane.

Mając na uwadze powyższe Sąd w składzie tu orzekającym za prawidłowe uznał stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Zostało ono obszernie uzasadnione, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych, ustosunkowując się szczegółowo i wyczerpująco do zarzutów i twierdzeń Spółki zawartych w odwołaniu. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zasługuje zatem na aprobatę. Tym bardziej, że zawiera ono szczegółowe rozważania na temat tego, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać? Odnosząc się do tej kwestii należy dodatkowo przywołać wyrażone przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 281/13 stanowisko, zgodnie z którym konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Ponadto przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Należy także zwrócić uwagę, jak trafnie czyni to WSA we Wrocławiu w powołanym wyżej wyroku, że organy nie mogły zadośćuczynić wnioskowi skarżącej Spółki z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet gdyby uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, organ odmówił zastosowania tego przepisu w sprawie, to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Powyższe nie obejmuje jednak swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc - ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie - w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a u.g.h. normy bezwzględnie obowiązującej przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.). Należy zauważyć, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca Spółka uzyskiwała zezwolenie również nie dawała prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Choć dopuszczalność takiej zmiany była przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. To obecnie obowiązujące ograniczenie w tym zakresie wynikające z art. 135 ust. 2 u.g.h. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznał za zgodne z art. 2 Konstytucji RP. W jego treści podkreślono bowiem, że ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Wprawdzie powołany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jednakże w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej Spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. A ponieważ na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków za prawidłowe uznać należy stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2 nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagał uprzedniej notyfikacji. Ponieważ Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP organ nie był uprawniony do odmowy jego stosowania.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji.