Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 108/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1,  art. 8, art. 14 ust. 1,  art. 118, art. 129 ust. 2, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi "A" spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 25 maja 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 8 marca 2010 r. (nr [...]), którą umorzył postępowanie z wniosku "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Pismem z dnia 4 maja 2009 r. "A" Sp. z o.o. z siedzibą w R. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Jednocześnie wniesiono o zatwierdzenie regulaminu gry na terenie tego województwa.

Do przedmiotowego wniosku dołączone zostały dokumenty wymagane przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Decyzją z dnia 8 marca 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku wskazując w podstawie prawnej art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 129 ust. 2 oraz art. 118 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) oraz art. 238 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168 poz. 1323).

W uzasadnieniu organ wskazał, że z dniem 31 października 2009 r. nastąpiło przejęcie przez Służbę Celną kompetencji w zakresie gier. Z kolei w związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych organ zobligowany był do umorzenia prowadzonego postępowania.

W świetle art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 ust. 2 tej ustawy ustawodawca postanowił zaś, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W odwołaniu od ww. decyzji spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji podnosząc zarzuty:

- zastosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.;

- naruszenie przepisów art. 8 w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych;

- naruszenie art. 139 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez oczywiste przekroczenie terminów załatwienia sprawy.

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez spółkę Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 25 maja 2010 r. (nr [...]) utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia 8 marca 2010 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że jako organ administracji publicznej zobligowany jest do stosowania obowiązujących przepisów prawa (w tym przypadku regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych). W związku z tym organ orzekając po dniu 1 stycznia 2010 r. musiał zastosować regulację zawartą w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i umorzyć prowadzone postępowanie.

W skardze na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Sp. z o.o. z siedzibą w R. wniosła o uchylenie wydanych rozstrzygnięć Dyrektora Izby Celnej.

Poza zarzutami zbliżonymi w swej treści do zarzutów zawartych w odwołaniu skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia wydanego w pierwszej instancji i przyjęcie, iż nie podlega ono uchyleniu, pomimo tego, że zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa

W uzasadnieniu skargi skarżąca odnosząc się do obowiązków notyfikacyjnych wynikających z dyrektywy 98/34/WE wskazała m.in., że uchybienie obowiązkowi notyfikacji powoduje w istocie bezskuteczność danych przepisów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt III SA/Gd 344/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zawiesił postępowanie w sprawie wskazując, iż postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. wydanym w sprawie o sygnaturze III SA/Gd 262/10, zadał Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do >przepisów technicznych<, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

W związku z wydaniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie powyższego pytania prawnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2012 r. podjął zawieszone postępowanie.

Pismem z dnia 6 września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej zajął stanowisko odnośnie ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej twierdząc, że Trybunał sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał zastrzegł bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z momentem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry a rynek obrotu tymi automatami istnieje nadal. Ponadto polskie przepisy nie wprowadzają zakazu organizowania gier na automatach (poza kasynami gier) ponieważ pozwalają na prowadzenie działalności w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego.

Także skarżąca spółka zajęła stanowisko w sprawie podtrzymując – w piśmie z dnia 9 września 2012 r. - zarzuty zawarte w skardze. Przedstawione wcześniej stanowisko zostało również podtrzymane w piśmie procesowym z dnia 15 października 2012 r.

Wyrokiem z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt III SA/Gd 547/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił obie decyzje wydane w sprawie.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przytoczył przepisy prawa krajowego (art. 14 ust.1, art. 129, art. 135 i 138 ust. 1 u.g.h i § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych) i przepisy wspólnotowe (art. 1 pkt 11, pkt 2, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1-5 i 7 dyrektywy nr 98/34/WE).

Sąd I instancji stwierdził, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym.

Sąd I instancji wskazał, że w tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji, Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37–39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powyżej analizowanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

Zdaniem Sądu I instancji, ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji, a dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny.

Odwołując się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych Sąd I instancji wskazał, że istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Dalej podniósł, że nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych.

Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą zatem do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych uniemożliwiając wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Sąd I instancji podkreślił, że maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 u.g.h. – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. W każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.) – więc łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości.

Sąd wskazał, że z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych, zdaniem Sądu I instancji, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty.

Tym samym, Sąd ten uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji stwierdził, że skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Oznacza to, że jeżeli skarżąca spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku, tj. w oparciu o ustawę o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r.

Skargę kasacyjną od tego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej zwanej: "p.p.s.a.", poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku jakiego rodzaju i na czym polegające naruszenie prawa materialnego dostrzegł Sąd I instancji w zaskarżonej decyzji;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji w sytuacji, gdy błędne okazało się ustalenie Sądu I instancji, co do naruszenia prawa materialnego, a jednocześnie Sąd ten nie stwierdził po stronie organu naruszenia przepisów postępowania;

3) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;

4) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;

5) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

6) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Ponadto zarzucił naruszenia prawa materialnego:

1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;

2) wadliwe zastosowanie w niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

3) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w związku z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;

4) art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 § 1 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 129 ust. 2 tej ustawy za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym".

Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1616/15) uchylił powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 grudnia 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny wskazał między innymi, że część zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej ma uzasadnione podstawy.

W szczególności te, które oparte zostały na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., a które niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie upatrywały w wadliwości jego uzasadnienia. W tej mierze, chodziło o zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez "brak wyjaśnienia jakiego rodzaju i na czym polegające naruszenie prawa materialnego dostrzegł WSA w zaskarżonej decyzji", a ponadto poprzez, "nie stwierdzenie po stronie organu naruszenia przepisów postępowania", a także poprzez "nierozważnie wszystkich argumentów organu", w końcu również poprzez "sformułowanie wadliwych wytycznych co do dalszego postępowania". Zarzut ten pozostawał w ścisłym funkcjonalnym związku z opartym na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. zarzutem naruszenia art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) i art. 7 Konstytucji.

Sąd odwoławczy zwrócił uwagę, że uzasadnienie wyroku - stanowiąc integralną część rozstrzygnięcia sądowego - realizuje istotne, przypisane mu funkcje, tj. funkcję perswazyjną, ale także funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia, tworząc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej. Błędne uzasadnienie orzeczenia może prowadzić do niezgodnego z prawem załatwienia sprawy, obarczone zaś nim orzeczenie co do zasady nie odpowiada prawu. Do sytuacji, gdy wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy uzasadnienie to utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia, a dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia.

Zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 4 p.p.s.a. upatrywać należy nie dość, że w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, to przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia.

Sąd odwoławczy wskazał, że analiza uzasadniania zaskarżonego wyroku nie daje jednoznacznej i pewnej odpowiedzi na pytanie, ani odnośnie do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a co przy tym prowadzi również do wniosku o braku konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, co wyraźnie rysuje się na tle stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z których wynika, że przyjmując z jednej strony, iż ocena odnośnie do technicznego charakteru sporych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", a z drugiej jednak strony - w oparciu o przedstawione przez organ administracji dane i dokumenty - dokonywał daleko idących ustaleń (faktycznych) w zakresie odnoszącym się do liczby zarejestrowanych i użytkowanych w dniu poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych automatów do gier o niskich wygranych, ich cech i charakteru, porównując te ilości z ilością automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swoim przeznaczeniem, po wygaśnięciu pozwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów, to jest w kasynach, w celu wykazania istnienia "istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (który to przepis współstanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej).

Sąd I instancji nie odniósł się natomiast do argumentacji organu, którą ten prezentował na okoliczność, że w świetle przedstawionych danych i dowodów, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji przepis ustawy o grach hazardowych - gdy chodzi o jego stosowanie - nie ma istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd odwoławczy stwierdził, że nieprawidłowy był także dobór przyjętej przez Sąd I instancji metody (metod) mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska, co w świetle istoty sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości, którego rolą nie jest zastępowanie, ani też wyręczanie organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań, nie pozostaje bez wpływu na krytyczną ocenę przydatności metody, którą posłużył się Sąd I instancji, a przez to i na rezultat kontroli zaskarżonego wyroku. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego, zaś celem uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń.

Sąd odwoławczy stwierdził, że działania Sądu I instancji (nie korespondujące ze stanowiskiem odnośnie do wyłącznie jurydycznego charakteru spornej w sprawie kwestii) - w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat, jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne, stanowi w istocie rzeczy niewiadomą - ocenić należy krytycznie.

Zwłaszcza, że konfrontując stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w tym formułowane na jego podstawie wnioski, z zawartym w skardze kasacyjnej stanowiskiem organu administracji, należałoby przyjąć, że w analizowanym zakresie mamy do czynienia z sytuacją, która wyraźnie wskazuje na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego. Wobec tego, że uzasadnienie orzeczenia sądowego nie jest instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym, co oznacza, że stanowi ono rekapitulację przebiegu tego postępowania oraz prezentację stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami, to w sytuacji takiej, powinno ono zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego, a przede wszystkim w jednoznaczny sposób wyjaśniać dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie.

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odnośnie do prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania.

W tym kontekście Sąd odwoławczy zwrócił uwagę na to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym powyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy.

W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. 1/ specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31).

Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36).

Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39).

W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C - 213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis, jako tzw. przepis wynikowy, powiązał z normą dopełnienia rekonstruowaną z art. 129 ust. 2 w związku z art. 118 i art. 144 u.g.h., co w konsekwencji, wobec oceny o technicznym charakterze pierwszego spośród przywołanych przepisów u.g.h, skutkowało odmową zastosowania wymienionej ustawy w całości i zobowiązaniem organu do rozpatrzenia wniosku skarżącej spółki na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., a więc w oparciu o unormowania uprzednio obowiązującego stanu prawnego.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego tego rodzaju stanowisko nie może być uznane za prawidłowe. Przede wszystkim dlatego, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 tej ustawy, który z kolei, jako typowy przepis końcowy, deroguje przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za przepisy techniczne.

Ponadto, odnośnie do przyjętego w zaskarżonym wyroku podejścia do rekonstrukcji normy technicznej (tj. jak to określił "normy prawnej uniemożliwiającej wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej") – Sądowi I instancji przeciwstawić należy i ten argument, że przecież, co do zasady nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W świetle powyższego, uznanie stanowiska Sądu I instancji za prawidłowe, w niczym nieuzasadniony sposób podważałoby istnienie suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. Zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistego rodzaju restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych, zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej - ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego i obowiązku rozpatrywania na jego podstawie wniosku strony z pominięciem konsekwencji wynikających z przepisów przejściowych i końcowych, które nie mają technicznego charakteru - lecz odmowa ich zastosowania.

Sąd odwoławczy uznał za nie pozbawiony usprawiedliwionych podstaw również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim wadliwości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do przyjętego sposobu interpretacji wymienionych przepisów strona skarżąca kasacyjnie upatruje w tym, że z wymienionych przepisów zawierających opis gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy Sąd I instancji wywiódł dalej idące konsekwencje, aniżeli te, które w ogóle z przepisów tych można było wywieść, zwłaszcza zaś takie, które miałyby odnosić się do możliwości rekonstruowania w oparciu o nie istnienia specyficznych cech produktu. Stanowisku temu nie można odmówić racji przede wszystkim dlatego, że zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku propozycji rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii towarzyszy deficyt argumentacyjny, który uniemożliwia jej zaakceptowanie. Chodzi mianowicie o to, że w sytuacji, gdy w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne to, że zasadniczo służący rozrywce automat do gier - po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania) - może być wykorzystywany do urządzania na nim gier (tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1, której rozumienie nie może pomijać również deklarowanych w tej dyrektywie celów do osiągnięcia. Z pkt 41 przywołanego powyżej wyroku Trybunału wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym, jak stanowi art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, a zatem w rozpoznawanej wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2561/15).

Kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia dokonana w oparciu o ww. kryterium prowadzi do wniosku, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 maja 2010 r. utrzymująca w swoją decyzję z dnia 8 marca 2010 r. orzekającą na podstawie art. 129 ust. 2 oraz art. 118 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h." oraz art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej "o.p." – o umorzeniu postępowanie z wniosku "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Stosownie do art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (o grach hazardowych) stosuje się przepisy (tej) ustawy, o ile (ta) ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 145 u.g,h. ustawa ta - (poza kilkoma przepisami, które nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie) – weszła w życie pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 1 stycznia 2010 r. W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że w dacie orzekania w niniejszej sprawie zarówno przez organ I instancji, jak też organ odwoławczy, funkcjonował w porządku prawnym powołany przez organy celne w podstawie prawnej przepis - art. 129 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z jego brzmieniem postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Podkreślenia wymaga, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie ma wyłącznie jurydyczny charakter a jego istotą jest stwierdzenie, czy – wobec braku notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. – art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić prawidłową podstawę prawną zaskarżonej decyzji czy też z uwagi na niewypełnienie obowiązków notyfikacyjnych należało odmówić mu mocy skutecznego zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zostało ukształtowane i utrwalone już stanowisko, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1) nie mają technicznego charakteru, a w konsekwencji nie wymagały notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (zob. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; wyrok NSA z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15, wyrok NSA z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2410/15; wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2561/15; wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3196/15; wyrok NSA z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2174/14 – publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; www.orzeczenia .nsa.gov.pl). Stanowisko to wraz z argumentacją przedstawioną na jego poparcie w pełni podziela Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie. W powołanym powyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości urządzania takich gier na podstawie zezwolenia. Natomiast przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby to sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.

Trzeba również dodać, że TS we wspomnianym wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Z tej tezy Trybunału wynika, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie można przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

(...) Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4 czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

(...) Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie".

Przywołana w powołanym wyroku argumentacja w pełni odnosi się do oceny charakteru prawnego i mocy obowiązującej powołanego w podstawie prawnej zaskarżonych rozstrzygnięć art. 129 ust. 2 u.g.h. Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 2 u.g.h., charakteru przepisu technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie mógł prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do skarżącej, tak więc istniały uzasadnione podstawy do orzeczenia o umorzeniu prowadzonego na wniosek skarżącej postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Mając powyższe na uwadze Sąd nie dopatrzył się wadliwości zaskarżonych decyzji uzasadniających uwzględnienie skargi na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. i w tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.