Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 29/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2012-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janina Guść Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Gross po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2012 r. na rozprawie sprawy ze skargi A. K., A. A., M. K. oraz Z. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 14 listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 20 września 2011 r., nr [...]; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących A. K., A. A., M. K. oraz Z. K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 27 maja 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie elektrowni wiatrowych usytuowanych na działkach nr [...], nr [...] i [...] w M., gmina K.

Po przeprowadzeniu w dniu 27 czerwca 2011 r. dowodu z oględzin przedmiotowych działek, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 20 września 2011 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.), nakazał A. A. rozbiórkę przydomowej elektrowni wiatrowej o mocy 2 KW, na której użytkową całość składa się: maszt stalowy o wysokości 9 m wraz z urządzeniem technicznym - generator wiatrowy (turbina) zamontowanym na tym maszcie, zlokalizowanej na działce nr [...] w M.

Ustalono, że inwestor A. A. (z domu K.) wybudowała w kwietniu 2011 r. przydomową elektrownię wiatrową, przytwierdzając do ściany szczytowej budynku mieszkalnego z częścią usługową położonego na działkach nr [...] i [...] stalowy maszt o wysokości ok. 7 m do połaci dachowej ni ok. 2 m ponad dachem. Maszt przymocowany jest do stopnia istniejących schodów za pomocą stalowej podstawy. Na maszcie zamontowany został generator wiatrowy. Roboty budowlane zostały zakończone.

Organ pierwszej instancji uznał, że roboty budowlane polegające na montażu przydomowej elektrowni wiatrowej wykonane zostały bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, a ponadto inwestycja jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Wyjaśniono, że zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 29 ustawy Prawo budowlane. Wykonane roboty nie mogą zostać zaliczone do żadnej pozycji z katalogu wyjątków zawartych w tym przepisie. Ustawodawca dokonał w przepisie art. 3 Prawa budowlanego podziału obiektów budowlanych na 3 rozłączne kategorie: budynki wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowle stanowiące całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekty małej architektury. Definicja budowli zawarta jest w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ przytoczył treść wskazanego przepisu i wskazał, że za budowlę nie uznaje się całej elektrowni wiatrowej, a jedynie jej części budowlane (takie jak fundamenty, wieże, słupy). Części budowlane elektrowni wiatrowych, będące budowlami, należy zakwalifikować do kategorii VIII - inne budowle, a w związku z tym, że kategoria VIII nie została wymieniona w art. 55 ustawy Prawo budowlane, użytkowanie takich budowli podlega obowiązkowi dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy (zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego), co w ocenie organu dowodzi, że na budowę tego rodzaju inwestycji wymagane jest uzyskanie decyzji pozwolenie na budowę. Na poparcie swego stanowiska przywołał organ orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 202/08 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 lipca 2011 r., sygn. akt II SA/Go 305/11.

Ustalono również, że w dniu 18 maja 2011 r. A. i Z. K. zgłosili zamiar montażu dwóch urządzeń grzewczo-wiatrowych o wysokości nieprzekraczającej 3 m ponad kalenicę budynku mieszkalnego usytuowanego na działkach nr [...] i [...] w M. W dniu 15 czerwca 2011 r. Starosta umorzył postępowanie administracyjne w sprawie powyższego zgłoszenia, z powodu zrealizowania robót dotyczących wiatraka usytuowanego na działce nr [...] w M., a rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją Wojewody nr [...] z dnia 26 lipca 2011 r.

Organ pierwszej instancji uznał, że budowa przydomowej elektrowni wiatrowej będącej przedmiotem niniejszego postępowania, jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego fragmentu wsi M. położonego w rejonie ul. [...], [...], [...] i [...] zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej z dnia 29 października 2008 r. nr [...] (Dz. Urz. Woj. z 2009 r., nr 16, poz. 355), zgodnie z którym teren działki nr [...] i nr [...] w M. oznaczony jest symbolem 8-MN - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z dopuszczeniem usługi nieuciążliwej. Z § 7 pkt 12 ustaleń planu wynika zakaz lokalizowania elektrowni wiatrowych.

Powyższe, zdaniem organu, nakazywało na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę.

Od opisanej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego odwołanie wnieśli: A. K., A. A., M. K. i Z. K., właściciele przedmiotowych działek, kwestionując dokonane ustalenia. Odwołujący się twierdzą, że nie wybudowali przydomowej elektrowni wiatrowej, a jedynie zamontowali urządzenie grzewczo – wiatrowe dla właściwej pracy pompy grzewczej zapewniającej ciepło w budynku mieszkalnym. Urządzenie ma wspomóc, a nie zastąpić energię elektryczną dostarczaną przez ZE. Twierdzą, że maszt tego urządzenia nie jest przymocowany do stopnia istniejących schodów. Zdaniem odwołujących się urządzenie grzewczo - wiatrowe nie jest obiektem budowlanym, a jedynie urządzeniem zamontowanym na budynku. Odwołujący powołują się na decyzję Wojewody utrzymującą w mocy decyzję Starosty z powodu braku konieczności zgłoszenia na podstawie Prawa budowlanego. Odwołujący się zarzucają organowi pierwszej instancji naruszenie art. 10 i art. 77 kpa, poprzez wydanie decyzji bez wcześniejszego powiadomienia ich co zamierzonego rozstrzygnięcia i brak możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów przed wydaniem decyzji. Organ pierwszej instancji nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący i nie odniósł się do decyzji Wojewody z dnia 26 lipca 2011 r.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 14 listopada 2011 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623, ze zm.), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy ustalił na podstawie dowodu z oględzin z dnia 27 czerwca 2011 r., że na ścianie szczytowej budynku, w części zlokalizowanej na działce nr [...], została zamontowana elektrownia wiatrowa o mocy 2 KW. Generator turbiny wiatrowej został zamocowany do ściany szczytowej, natomiast podstawa została usytuowana na schodach bezpośrednio przy budynku. Zainstalowany maszt "urządzenia grzewczo – wiatrowego" ma wysokość ok. 7 m do połaci dachowej, natomiast nad dachem wysokość nie jest większa niż 3 m. Do wykonania pozostały prace i urządzenia doprowadzające prąd do pompy ciepła. Z. K. przedstawił umowę o prace instalacyjne urządzenia grzewczo – wiatrowego, z dnia 18 marca 2011 r. Inwestorem jest A. A., z domu K. Montaż urządzenia nastąpił w kwietniu 2011 r.

Następnie organ drugiej instancji przytoczył treść art. 3 pkt 1 i pkt 9 ustawy Prawo budowlane, stwierdzając, że w zakresie pojęcia "elektrownie wiatrowe" mieszczą się urządzenia przetwarzające energię mechaniczną w energię elektryczną. Urządzenie będące przedmiotem niniejszego postępowania stanowi w istocie przydomową elektrownię wiatrową. Powołał się następnie organ odwoławczy na art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego wskazując, że roboty budowlane polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych nie wymagają pozwolenia na budowę, ale zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej.

Według organu odwoławczego instalacja urządzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania wymagała dokonania zgłoszenia. Przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlane nie przewiduje żadnych wyjątków w stosunku do urządzeń, których wysokość np. nad kalenicą budynku nie przekracza 3 m. Badając, czy w danym przypadku konieczne jest zgłoszenie zamiaru instalacji urządzenia na obiekcie budowlanym należy brać pod uwagę łączną wysokość urządzenia. Ustalono, że A. i Z. K. dokonali w dniu 18 maja 2011 r. zgłoszenia zamiaru montażu urządzenia grzewczo - wiatrowego (wiatrak x 2) o wysokości 9,0 i 7,5 m nad kalenicą 3 m na własne potrzeby jako alternatywne źródło zasilania. Według rysunków dołączonych do zgłoszenia jeden z "wiatraków" (o wysokości 7,50 m - w tym 2,0 m nad kalenicą) miał zostać zamontowany na balkonie, natomiast drugi - o wysokości 9,50 m - w tym 2,0 m nad kalenicą, przy ścianie szczytowej budynku położonego na działkach nr [...] i nr [...].

Organ uznał, że niedokonanie wymaganego zgłoszenia robót budowlanych, które zostały już ukończone, stanowi podstawę do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane. Wskazał, że w pierwszej kolejności obowiązkiem organów nadzoru budowlanego jest nałożenie na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych koniecznych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, natomiast wynikający z przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 nakaz zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego nie ma charakteru bezwzględnego i powinien być orzekany jedynie wówczas, gdy wykluczona jest możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Organ odwoławczy ustalił, że przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy). Zgodnie z ustaleniami ogólnymi obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu wsi M., położonego w rejonie ul. J., P., K. i S. (uchwała nr [...] Rady Miejskiej z dnia 29 października 2008 r., Dz. Urz. Woj. z dnia 3 lutego 2009 r. nr 16, poz. 355) na terenie objętym planem wprowadzono zakaz lokalizowania elektrowni wiatrowych (§ 7 ust. 1 pkt 12 uchwały).

W konsekwencji organ odwoławczy uznał prawidłowość działania organu pierwszej instancji poprzez wydanie nakazu rozbiórki, po ustaleniu, że zamontowane urządzenie jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w stopniu uniemożliwiającym doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem.

Odnosząc się do zarzutów odwołania wyjaśniono, że pismem z dnia 22 lipca 2011 r. nr [...]Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił strony o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym w sprawie.

Na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnieśli A. K., A. A., M. K. i Z. K., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W ocenie skarżących orzekające w sprawie organy dokonały w sprawie błędnych ustaleń faktycznych przyjmując, że skarżący wybudowali elektrownię wiatrową, w sytuacji, gdy zamontowane urządzenia nie są elektrownią wiatrową a jedynie przydomową odrębną instalacją służącą do produkcji energii elektrycznej na potrzeby jednego gospodarstwa domowego.

Zdaniem skarżących naruszono:

- art. 82 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane poprzez przypisanie sobie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kompetencji do weryfikowania i kwestionowania ostatecznych orzeczeń organu rzeczowo właściwego, tj. Wojewody, dotyczących konieczności uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych polegających na podłączeniu przydomowej instalacji służącej do produkcji energii elektrycznej;

- art. 83 ustawy Prawo budowlane poprzez przekroczenie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jego kompetencji ustawowych;

- art. 19 kpa poprzez nieprzestrzeganie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zakresu swych kompetencji i merytoryczne orzekanie w przedmiocie zastrzeżonym dla Wojewody;

- art. 105 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie. Skarżący twierdzą, że decyzja Wojewody z dnia 26 lipca 2011 r. była ostatecznym rozstrzygnięciem organów właściwych rzeczowo do orzekania w przedmiocie konieczności zgłaszania robót budowlanych lub uzyskiwania pozwolenia na budowę i przesądzono w niej ostatecznie, że zamierzenie budowlane polegające na instalacji urządzeń służących do produkcji energii elektrycznej na potrzeby jednego gospodarstwa domowego, nie wymaga zgłoszenia ani pozwolenia. Tym samym decyzja Wojewody powinna spowodować umorzenie postępowania kontrolnego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego na podstawie art. 105 kpa, gdyż w świetle rozstrzygnięcia Wojewody stało się ono bezprzedmiotowe.

Skarżący zarzucają ponadto wydanie decyzji z naruszeniem art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b ustawy Prawo budowlane, polegającym na niewłaściwej interpretacji, wyrażającej się w przyjęciu, że zgłoszenia robót budowlanych należy dokonać, jeśli montowane urządzenie ma wysokość większą, niż 3 m licząc od poziomu gruntu, podczas gdy zgodnie z tym przepisem 3-metrową wysokość należy liczyć od punktu oparcia danego urządzenia, czyli - w odniesieniu do instalacji skarżących - kalenicy dachu ich budynku.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 24 stycznia 2012 r. organ drugiej instancji poinformował, że postanowieniem z dnia 10 stycznia 2012 r. nr [...] wstrzymał wykonanie zaskarżonej do sądu decyzji. Ponadto przedłożył skargę W. K. z dnia 18 stycznia 2012 r.

Zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II pismo uczestnika W. K. z dnia 18 stycznia 2012 r. kwestionujące prawidłowość postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 stycznia 2012 r., zatytułowane jako skarga, dołączono do niniejszych akt, informując uczestnika, że zostanie rozpoznane jako wniosek o uchylenie postanowienia organu wstrzymującego wykonanie decyzji w związku z jej zaskarżeniem do sądu.

W piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2012 r. uczestnik postępowania W. K. wniósł o oddalenie skargi oraz o uchylenie w całości postanowienia tegoż organu z dnia 10 stycznia 2012 r. w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji z dnia 14 listopada 2011 r. Wniesiono również o dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma, w szczególności zdjęć nieruchomości, na której znajduje się przedmiotowa elektrownia wiatrowa skarżących.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i stosują środki określone w ustawie. Sąd administracyjny nie rozpoznaje spraw merytorycznie, lecz bada jedynie legalność zaskarżonej decyzji, tzn. ocenia, czy jest ona zgodna z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji. Ponadto stosownie do treści art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontroli Sądu orzekającego w niniejszej sprawie poddana została decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 14 listopada 2011 r., utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 20 września 2011 r., nakazująca inwestorowi – A. A. rozbiórkę przydomowej elektrowni wiatrowej o mocy 2 KW, usytuowanej na działce nr [...] położonej w M., gmina K.

W ocenie Sądu obie zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa, które skutkować musiało ich wyeliminowaniem z obrotu prawnego.

Materialnoprawną podstawę wydania kontrolowanych w sprawie decyzji stanowił art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.) – zwanej dalej ustawą. Tryb postępowania w przedstawionych okolicznościach regulują przepisy art. 50 i 51 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Stosownie zaś do treści art. 51 ust. 7 ustawy przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 art. 51 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Ten ostatni przepis stanowi, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1 bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2 w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3 na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4 w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Zgodzić się trzeba z organami nadzoru, że przez przepisy prawa wskazane w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy rozumie się także postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 869/10, Baza orzeczeń LEX nr 992986). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w tej mierze poglądy wyrażone w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, z mocy art. 14 pkt 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm.), jest aktem prawa miejscowego. Budowa obiektu budowlanego, nawet niewymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom tego planu jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy). W wypadku wybudowania takiego obiektu wbrew postanowieniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odpowiednie zastosowanie ma, między innymi, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 ustawy, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem. Wynika z tego, że powiatowy inspektor nadzoru budowlanego jest właściwy do likwidacji samowoli budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego wbrew ustaleniom obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego również wówczas, gdy budowa taka nie musiała być poprzedzona uzyskaniem pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem. Do obowiązków tego organu należy bowiem nadzór i kontrola nad przestrzeganiem prawa w trakcie realizacji robót budowlanych, w tym zgodności zagospodarowania terenu z miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego, czemu służą instrumenty prawne wskazane w art. 50 i 51 ustawy (vide: postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 lutego 2010 r., sygn. akt II OW 27/09, Baza orzeczeń LEX nr 566005; wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 534/08 oraz z dnia 22 maja 2009 r., sygn. akt II OSK 802/08, orzeczenia.nsa.gov.pl.).

W tym kontekście zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przez organy nadzoru budowlanego kompetencji do samodzielnej oceny wykonanych robót budowlanych pod kątem tego, czy wymagały pozwolenia na budowę czy zgłoszenia, a wreszcie czy stanowią samowolę budowlaną są chybione.

W niniejszej sprawie trafnie organy administracji przyjęły, że nie zachodzi przypadek samowoli budowlanej, o jakiej mowa w art. 48 i art. 49b ustawy. Zgodnie z ustaleniami organu odwoławczego przedmiotowe roboty budowlane polegały na montażu urządzenia grzewczo – wiatrowego, usytuowania go przy ścianie szczytowej budynku, przy czym wysokość masztu do połaci dachowej wynosi około 7 m a nad dachem nie jest większa od 3 m. Zważywszy przy tym, że inwestor powoływał się toku kontrolowanego postępowania administracyjnego na ostateczną decyzją Wojewody nr [...] z dnia 26 lipca 2011 r., umarzającą sprawę zgłoszenia przedmiotowego urządzenia, w której zajęto stanowisko co do braku obowiązku zgłoszenia bądź pozwolenia na jego budowę, Sąd nie ma wątpliwości co do konieczności przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51, jak przewiduje to art. 51 ust. 7 ustawy.

Akceptując wskazany tryb Sąd doszedł jednak do przekonania, że postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone z istotnymi wadami, z naruszeniem zasady oficjalności i obowiązków nałożonych na organ administracji w przepisach w art. 7 i art. 77 kpa. W rezultacie doprowadziło to do naruszenia przepisu prawa materialnego – art. 51 ust. 1 pkt 4 ustawy, również na skutek błędnej wykładni obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć sprzeczność między ustaleniami obu organów: w decyzji pierwszej instancji stwierdzono, że przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, a w zaskarżonej decyzji uznano, że na wykonanie tych robót wymagane było zgłoszenie. Wspólna jest jedynie ocena niezgodności przedmiotowej inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. O ile charakter tych robót nie ma rozstrzygającego znaczenia wobec trafności zastosowanego przez organy nadzoru budowlanego trybu postępowania (art. 50 i 51 ustawy), przy czym Sąd zgadza się, że wymagały co najmniej zgłoszenia, to jednak błędne pozostaje stanowisko co do ich sprzeczności z planem.

Zdaniem Sądu instalacja 2 KW-towego i wysokości ok. 9 m urządzenia grzewczo – wiatrowego, czy też "przydomowej elektrowni wiatrowej", nazwa jest w tym przypadku nieistotna, nie narusza ustaleń obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu wsi M., położnego w rejonie ul. [...], [...], [...], [...], zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej z dnia 29 października 2008 r. nr [...] (Dz. Urz. Woj. z 2009 r., nr 16, poz. 355). Istotnie, w § 7 pkt 12 uchwały wprowadzono "zakaz lokalizowania elektrowni wiatrowych". Jednakże "urządzenie grzewczo – wiatrowe", czy też "przydomowa elektrownia wiatrowa", generalnie urządzenie o niewielkiej mocy, wytwarzające energię elektryczną z wykorzystaniem siły wiatru, na potrzeby gospodarstwa domowego, nie stanowi elektrowni wiatrowej w rozumieniu § 7 pkt 12 powołanej uchwały.

Na wstępie należy wskazać, iż w postanowieniach ogólnych wskazanego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie wprowadzono definicji "elektrowni wiatrowej". Trzeba zaznaczyć, że brak jest także definicji tego terminu w innych ustawach. Natomiast w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r., nr 89, poz. 625, ze zm.) wprowadzono termin (art. 3 pkt 20) "odnawialnego źródła energii" – definiowanego poprzez wyczerpujące wskazanie tych źródeł, w tym "źródła wykorzystującego w procesie przetwarzania energię wiatru". Przyjęło się w języku potocznym, że przez elektrownie wiatrowe rozumie się urządzenia produkujące z wiatru energię elektryczną (za pomocą tzw. turbin wiatrowych). Przedmiotowe urządzenie niewątpliwie do produkcji prądu wykorzystuje odnawialne źródło energii, co stanowi wspólny element z "elektrownią wiatrową" w rozumieniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego – uchwały z dnia 29 października 2008 r. nr [...], nie świadczy jednak o takiej tożsamości tych urządzeń, która przemawiałaby za brakiem rozróżnienia ich w planie.

Skoro uchwała nie zawiera własnej definicji terminu "elektrownia wiatrowa", wykładnia postanowienia § 7 pkt 12 nie powinna być ograniczona wyłącznie do wykładni językowej, takie ograniczenie może bowiem prowadzić do fałszywych wniosków. Konieczne jest zatem sięgnięcie do zasady racjonalności stosowania prawa i jego funkcji (celu), którym jeśli chodzi o przepisy z dziedziny planowania przestrzennego, jest zapewnienie możliwości realizacji inwestycji z uwzględnieniem ładu przestrzennego, walorów architektonicznych i krajobrazowych, wymagań ochrony środowiska, ochrony zdrowia, bezpieczeństwo ludzi i mienia, walorów ekonomicznych przestrzeni, prawa własności, potrzeb interesu społecznego (art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym).

Wykładnia funkcjonalna planu przemawia za stanowiskiem, że wprowadzając zakaz sytuowania na terenie objętym uchwałą "elektrowni wiatrowych" uchwałodawca miał na myśli te elektrownie wiatrowe, które wywierają negatywny wpływ na szeroko rozumiane środowisko. O inwestycjach takich mowa jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397), w § 2 ust. 1 pkt 5 oraz w § 3 ust. 1 pkt 6. Wyróżnikami są tu wielkość oraz moc elektrowni wiatrowych. Wniosek taki może potwierdzać treść innego ogólnego postanowienia uchwały - § 3, który ustalając przeznaczenie terenów, w punkcie 3 na terenie przeznaczonym pod zabudowę usługową nie dopuszcza "usług z grupy przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko". Trzeba zatem rozumieć istotę spornego zakazu wprowadzonego do planu miejscowego w kontekście celu, jakim jest niedopuszczenie przez uchwałodawcę na terenie objętym planem wszelkich przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Takie rozumienie pojęcia elektrowni wiatrowych, użyte w § 7 pkt 12 powołanego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jest niewątpliwe racjonalne i pozostaje w zgodzie z ogólnymi zasadami planowania przestrzennego oraz intencją uchwałodawcy. Istotą zakazu będzie bowiem wielkość urządzeń, ich moc, a co za tym idzie - zakres ich wpływu na środowisko. Jednocześnie indywidualni odbiorcy energii nie będą pozbawieni możliwości jej pozyskiwania, wyłącznie dla swoich potrzeb, poprzez wykorzystanie wskazanego źródła energii odnawialnej, a zatem w inny sposób, niż tylko na warunkach zarządcy sieci energetycznej (vide: § 7 pkt 4 uchwały o planie). Przedmiotowe urządzenie grzewczo – wiatrowe o mocy 2 KW i o wysokości ok. 9 m nie mieści się wśród takich, które ustawodawca uznał za oddziaływujące lub potencjalnie mogące negatywnie oddziaływać na środowisko, a więc jego budowa nie musi spełniać szeregu uwarunkowań środowiskowych. Nie wynika zaś z uchwały o planie, że zakazuje się stosowania rozwiązań technologicznych korzystnych z punktu widzenia ekologii i przeznaczonych wyłącznie na potrzeby indywidualnego gospodarstwa domowego, jak będąca przedmiotem sporu "przydomowa elektrownia wiatrowa". Tym samym nie powinna zostać uznana za niezgodną z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Według Sądu organy obu instancji nie poczyniły dostatecznych ustaleń, które pozwalałyby na zajęcie stanowiska, czy zamontowanie tego urządzenia, opisanego jako przymocowanego do ściany szczytowej budynku i schodów wymagało uzyskania pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia. Mimo, że jak to zostało zaznaczone, problem ten w niniejszej sprawie nie jest pierwszorzędny, obowiązkiem organu administracji jest zająć takie jednoznaczne stanowisko, które nie tylko może zostać poddane kontroli sądu administracyjnego, ale służy realizacji zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 6 – 9 kpa.

Trzeba wyjaśnić, iż zgodnie z treścią art. 28 ust. 1 ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Co do zasady więc rozpoczęcie robót budowlanych wymaga legitymowania się przez inwestora ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Wyjątki od powyższej zasady wprowadził ustawodawca w przepisie art. 29 ustawy, tworząc zamknięty katalog robót budowlanych niewymagających takiego pozwolenia na budowę. Natomiast w art. 30 ustawy określono, w jakich przypadkach, wykonywanie robót budowlanych nie wymaga co prawda uzyskania pozwolenia na budowę, ale konieczne jest zgłoszenie określonych w tym przepisie robót budowlanych właściwemu organowi. Również wyłączenie owych robót budowlanych podlegających zgłoszeniu ma charakter zamknięty.

Organ drugiej instancji uznał, iż przedmiotowa instalacja urządzenia grzewczo - wiatrowego wymagała dokonania zgłoszenia na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy, zgodnie z którym zgłoszenia właściwemu organowi wymaga z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Poczynione natomiast przez ten organ ustalenia faktyczne nie umożliwiają jednoznacznej oceny, czy wykonane w niniejszej sprawie roboty budowlane mogą zostać uznane za te, o których mowa w przytoczonym przepisie. Organ nie ustalił bowiem dostatecznie, czy urządzenie grzewczo – wiatrowe zostało zainstalowane na obiekcie budowlanym. Tylko ze zdjęć dołączonych do protokołu oględzin z dnia 27 czerwca 2011 r. oględzin nieruchomości wynikałoby, że maszt urządzenia przymocowany został do ściany, natomiast jego podstawa znajduje się na zewnętrznych schodach prowadzących do budynku mieszkalnego. Skarżący zaś twierdzą, że maszt urządzenia nie jest przymocowany do stopnia istniejących schodów. Wbrew ustaleniom organu opartym na protokole z oględzin, ani w tym protokole ani w innych dokumentach znajdujących się w aktach sprawy nie ma informacji na temat sposobu zainstalowania przedmiotowego urządzenia tak, by spełniało wymóg instalacji na obiekcie budowlanym, chyba że organ poczynił ustalenia wyłącznie na podstawie zdjęć, czemu jednak nie dał wyrazu. Tym samym stanowisko organu co do obowiązku jego zgłoszenia jest przedwczesne, nie zostało bowiem poprzedzone dostatecznym wyjaśnieniem tej kwestii.

Sąd ponadto wyjaśnia, że "urządzenie grzewczo – wiatrowe" nie jest urządzeniem budowlanym, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy. Zgodnie z definicją zawartą w tym przepisie "urządzeniem budowlanym" są urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Urządzenie grzewczo – wiatrowe w tym przypadku nie jest związane z budynkiem tak, by zapewnić możliwość jego użytkowania zgodną z jego przeznaczeniem. Będąc urządzeniem technicznym stanowi wyłącznie dodatek, istniejący obok wybudowanych w przedmiotowym budynku urządzeń budowlanych. Z treści zaskarżonej decyzji wynika zaś, że organ odwoławczy przedmiotowe urządzenie uznał za "urządzenie budowlane", z czym zgodzić się nie można.

Na tle spraw związanych z obowiązkiem zgłoszenia wykonania robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości 3 m na obiektach budowlanych (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy) wyrażany jest pogląd (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 1648/2009, dostępny w internecie www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że montaż do istniejącego budynku (stacji przekaźnikowej) jest objęty zwolnieniem, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy i dotyczy go procedura zgłoszeniowa (jeżeli wysokość urządzenia przekracza 3m – art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) niezależnie od sposobu zamocowania tego urządzenia do istniejącego budynku. Zatem, o ile przedmiotowe urządzenie zostało zamocowane na budynku mieszkalnym skarżących (przy czym nieistotną kwestią jest przyczepienie do ściany, jeśli zostało ono umocowane na innej części budynku), wymagałoby zgłoszenia, jeżeli jego całkowita wysokość przekracza 3 m. Niemniej trzeba też zaznaczyć, że w orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, według którego budowa "przydomowej elektrowni wiatrowej" nie jest zwolniona z obowiązku pozwolenia na budowę (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 lipca 2011 r., sygn. akt II SA/Go 305/11 wydany w sprawie, gdzie przydomowa elektrownia wiatrowa składała się z masztu wraz z odciągami i turbiną wiatrową) Podobne stanowisko co do obowiązku posiadania pozwolenia na budowę dla wiatraka prądotwórczego będącego "małą elektrownią wiatrową" zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 5 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Wr 499/08 (oba wyroki dostępne w Internecie, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). O tym, czy po stronie inwestora istnieje obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę, czy też dokonania zgłoszenia, decyduje przede wszystkim kwalifikacja wykonanych robót budowlanych, oparta o wszechstronne i prawidłowe ustalenia. Typizacja ta należy do organu i nie może się on kierować przy tym intencją inwestora czy też innego organu, lecz samodzielną oceną, pozostającą w zgodzie z przepisami prawa. Jak już to zostało powiedziane, organy nadzoru budowlanego nie były w niniejszej sprawie związane stanowiskiem Wojewody Pomorskiego wyrażonym w decyzji z dnia 26 lipca 2011 r. Stosownie do treści art. 110 kpa, tylko organ administracji, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Przepis art. 110 kpa wyraża zasadę związania organu administracji publicznej wydaną przez siebie decyzją administracyjną, ale nie daje podstaw do konstruowania zasady związania organu administracji publicznej decyzją wydaną przez inny organ administracji publicznej. Z przepisu tego nie wynika zasada związania organu administracji publicznej decyzją wydaną przez inny organ administracji publicznej (vide: A. Wróbel (w:) M.Jaśkowska, A.Wróbel., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze 2005 r., wyd. II, s. 684, t. 1). Na tle okoliczności niniejszej sprawy nie pozwala na to również obowiązek organu nadzoru budowlanego określony w art. 50 w związku z art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Stąd żądanie przez skarżących umorzenia niniejszego postępowania administracyjnego z uwagi na ostateczne rozstrzygnięcie kwestii zgłoszenia przez organ administracji architektoniczno – budowlanej nie ma usprawiedliwionej podstawy.

Zarówno kwalifikacja wykonanych robót budowlanych jak i ocena ich zgodności z przepisami powinna być oparta na pełnym i prawidłowo zgromadzonym materiale dowodowym, czego jednak w niniejszej sprawie zabrakło. Kluczowy dowód, jakim jest protokół oględzin zawiera zamiast dokładnego opisu przedmiotu niniejszej sprawy opis składanych przez stronę dokumentów, ponadto znajduje się w nim informacja o "stalowym postumencie zagłębionym w gruncie". Rozważania te mają istotny charakter również z tego względu, że organy błędnie uznając sprzeczność zamontowanego urządzenia z treścią planu miejscowego zaniechały badania zgodności z innymi przepisami. Tymczasem zarówno w postępowaniu przed sądem administracyjnym jak i w postępowaniu administracyjnym uczestnik tego postępowania W. K. podnosił argumenty dotyczące poziomu hałasu wytwarzanego przez sporne urządzenie, posiłkując się danymi zawartymi w opisach producentów tego typu urządzeń oraz zwracał uwagę na skutki wynikające być może z wadliwego montażu. Takiej analizy organ nie przeprowadził, brak jest ustaleń odnoszących się do spornego urządzenia pod względem jego parametrów technicznych, które pozwoliłyby na ocenę, czy jego zamontowanie nie odbiega istotnie od ustaleń i warunków określonych w przepisach, o czym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy. Może to również dotyczyć zachowania w związku z pracą urządzenia norm hałasu przewidzianych dla terenów zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

Sąd uznał zatem, że rozstrzygające sprawę organy naruszyły w opisany sposób przepisy postępowania art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszony został również art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, poprzez błędne przyjęcie braku zgodności wykonanych robót z obowiązującym planem i zaniechanie badania zgodności z innymi przepisami, które w przedmiotowej sprawie mogłyby mieć zastosowanie, w tym z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. nr 120, poz. 826).

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ nadzoru budowlanego uwzględni przedstawioną ocenę prawną, poczyni ustalenia zmierzające do właściwej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych oraz dokona oceny zgodności wykonanych robót z innymi przepisami, w tym normującymi poziom hałasu na terenie zabudowy jednorodzinnej.

Sąd nie mógł uwzględnić wniosku uczestnika postępowania W. K. o uchylenie postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 stycznia 2012 r., ponieważ stosownie do treści art. 61 § 6 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postanowienie wstrzymujące wykonanie zaskarżonej do sądu decyzji upada wraz z wydaniem orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie.

Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Na podstawie art. 152 tej ustawy Sąd orzekł o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji, co zgodnie z tym przepisem wywołuje skutek do dnia uprawomocnienia wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w związku z art. 205 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ustalając że na zasądzone koszty składa się uiszczony w sprawie wpis sądowy w wysokości 500 zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego wraz z opłatą od pełnomocnictwa w wysokości 257 zl.