Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 277/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, ust. 2, art. 41 ust. 1, art. 55, art. 58 ust. 2, ust. 4 pkt 2, art. 60, art. 61 ust. 1, ust. 2, ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1 art. 2 ust. 23, art. 6
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 277/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 lipca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędzia: WSA Inga Gołowska, Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz (spr.), Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2017 r., sprawy ze skargi "M" Sp. z o.o. w R., na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa M, z dnia 27 lutego 2017 r. Nr [...], w przedmiocie nieuwzględnienia protestu, , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

W dniu 28 października 2016 r. M. Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej: Spółka, Skarżąca) wniosła do Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa M. na lata 2014 - 2020 - Zarządu Województwa M. (dalej: IZ), wniosek o dofinansowanie projektu zatytułowanego "Uruchomienie całorocznego ośrodka narciarskiego "Pod R." w S. poprzez zakup i montaż niezbędnego wyposażenia" (dalej: projekt) w ramach konkursu nr [...], 6 Oś Priorytetowa- Dziedzictwo Regionalne, Działanie 6.3 - Rozwój wewnętrznych potencjałów regionu, Poddziałanie 6.3.2- Wsparcie miejscowości uzdrowiskowych (dalej: konkurs).

Pismem z dnia 15 grudnia 2016 r. IZ poinformowała Spółkę o negatywnej ocenie projektu na etapie oceny formalnej ze względu na niespełnienie kryterium:

- pomoc publiczna - niespełnienie efektu zachęty,

- wadliwy wybór rodzaju pomocy publicznej.

W uzasadnieniu oceny IZ wskazała, że w ramach przedmiotowego projektu Spółka zaplanowała zakup niewyprzęganej kolei krzesełkowej, zakup i montaż systemu naśnieżania, zakup i montaż urządzeń dodatkowych celem uruchomienia całorocznego ośrodka narciarskiego "Pod R." w S.

IZ wskazała, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do Regulaminu konkursu nr [...] (dalej: regulamin konkursu) w ramach kryterium "Pomoc publiczna" bada się:

1. czy w związku z założeniami projektu zostaną spełnione przesłanki wystąpienia pomocy publicznej (jeśli dotyczy),

2. czy pomoc może zostać udzielona na gruncie obowiązujących rozporządzeń (jeśli dotyczy), w tym:

a) czy okres realizacji projektu jest zgodny z przepisami właściwych rozporządzeń,

b) czy spełniony jest efekt zachęty (podkreślenie Sądu),

c) czy katalog wydatków kwalifikowanych został określony zgodnie z właściwym rozporządzeniem,

d) poprawność określenia maksymalnego procentowego poziomu wsparcia UE zgodnie z właściwym rozporządzeniem.

Dalej IZ wskazała, żę w pkt C.1.1 wniosku "Informacje nt. sytuacji ekonomicznej, społecznej i gospodarczej" Spółki z uwzględnieniem analizy potrzeb Spółka wskazała, że w ramach 1 etapu pozwolenia na budowę związanego z przedsięwzięciem zakupił działkę rekreacyjną urządzoną, wybudował obiekt gastronomiczny wraz z zapleczem sanitarnym oraz wybudował zaplecze noclegowe przy stoku. Ponadto Spółka w pkt C.1.4 "Zasoby umożliwiające realizację projektu" wskazuje, że posiada następujące zaplecze techniczne:

- stok narciarski, długość 800 m, całkowita długość od górnego do dolnego peronu kolei około 1 100 m, w kształcie półkola, o szerokości w górnej części 300 m i dolnej 150 m, o łącznej powierzchni około 2,5 ha trasy zjazdowej, o maksymalnym nachyleniu 30 %. prace ziemne całkowicie zakończone, nawierzchnia wyrównana w 70 %, stan prawny własność (powierzchnia własności około 4 ha), z wydzielonymi i wypoziomowanymi czterema półkami, każda o powierzchni około 10 arów, pod domki góralskie pod wynajem, w bezpośrednim sąsiedztwie stoku,

- stok narciarski, długość 500 m, w kształcie trapezu, w górnej części szerokość 200 m i dolnej 900 m o łącznej powierzchni 2 ha trasy zjazdowej o maksymalnym nachyleniu 40%. prace ziemne całkowicie zakończone, wyrównana nawierzchnia, stan prawny dzierżawa od W. w S., ze stosunkiem zobowiązaniowym o ustalonej stawce przeniesienia na własność inwestora,

- stok do nauki jazdy na nartach, tzw. "O. Ł.", na szczycie stoku, o długości 500 m i szerokości 200 m, o nachyleniu 10%, z planowanym 2 x 100 m przenośnikiem taśmowym, prace ziemne zakończone, nawierzchnia wyrównana, stan prawny własność, łączna powierzchnia około 1 ha,

- stok do nauki jazdy na nartach, tzw. "O. Ł.", w dolnej części ośrodka, w kierunku północnym w okolicy restauracji i parkingu, o długości 500 m i szerokości 50 m, o nachyleniu 8 %, z planowanym nowoczesnym, 2 x 100m przenośnikiem taśmowym, prace ziemne zakończone, nawierzchnia wyrównana, stan prawny dzierżawa od W. L. G., ze stosunkiem zobowiązaniowym, o łącznej powierzchni 43 ary,

- budynek restauracji, kas, biura, toalety, zaplecze kuchenne, zaplecze magazynowe, szatnie, kotłownia, dwupoziomowy, z bala, kryty dachówką, całkowicie urządzony, nadany nr budynku, oddany do użytku, z pozwoleniem na działalność gastronomiczna przez sanepid, w standardzie [...], podłączone wszystkie media. Stan prawny własność, na terenie dzierżawionym ze stosunkiem zobowiązaniowym,

- wiata grillowa, drewniana, zamykana, z kutym grillem i okapem, ławy i stoły na około 40 osób, stan prawny własność, teren dzierżawiony,

- magazyn zewnętrzny, 5 pomieszczeń, drewniany, powierzchnia około 80 m2, własność, na terenie dzierżawionym,

- budynek sanitarny i mieszkaniowy, dwupoziomowy, w dolnej części pomieszczenia toalety, damska i męska po 4 kabiny, pomieszczenie pryszniców z przeznaczeniem dla pola camperowego, piętro apartament mieszkalny, dwa pokoje, umeblowane 60 m2, własność na terenie dzierżawionym,

- parking na samochody osobowe, około 150 miejsc parkingowych dla samochodów osobowych i 5 autokarów, wybrukowany trylinką, oświetlony, z grawitacyjnym odpływem olejów silnikowych i własną oczyszczalnią ścieków dla całego ośrodka, różnica terenów zniwelowana murkami z kamienia ozdobnego z rabatami i krzewami, stan prawny dzierżawa,

- budynek stróżówki, 8 m2, z bala, kryty dachówką, całoroczny, stan prawny własność, teren dzierżawa,

- budynek pompowni, drewniany, kryty dachówka, powierzchnia około 50 m2, stan prawny własność, teren własność, wraz z pełnym oprzyrządowaniem pompowni naśnieżania stoku,

- zbiornik retencyjny 20000 litrów, z napowietrzaniem przeciw-zamarzaniowym, betonowy, z doprowadzeniem wody z zaporą na potoku,

- budynek techniczny, narciarnia, GOPR, mieszkanie, murowany, okładzina drewno, 400 m2, trzypoziomowy, własność na terenie dzierżawionym,

- budynek garaży i serwisu mechanicznego (skutery, ratrak), drewniany, dwupoziomowy, 3 stanowiska, bramy panelowe, apartamenty dla pracowników, stan surowy, 3 pokoje z zapleczem kuchennym i łazienką, własność, teren dzierżawiony,

- kontener dwuczęściowy, 20 m2, pierwsza sekcja zbiornik paliwa 20 000 litrów, druga sekcja biuro kierownika budowy,

- działka, z drugiej strony stoku, 0,5 ha, blokująca możliwość inwestycji dla konkurencji w trasę narciarską w kierunku południowym,

- platformy na podpory z zestawem rolek transportowych liny, 5 szt.,

- stal zbrojeniowa fundamentów podpór,

- domek góralski, 60 m2, stan surowy.

Dalej IZ podała, że w ramach załączników Spółka przedłożyła m.in.:

- decyzję (znak: [...]) Starosty N. z dnia 9 lipca 2002 r. o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody z potoku B. oraz odprowadzania oczyszczonych ścieków do potoku C. w miejscowości S.,

- decyzję (znak: [...]) Starosty N. z dnia 9 lipca 2002 r. o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na przekroczenie potoku B. rurociągiem kanalizacji sanitarnej w miejscowości S.

- decyzję nr [...] Starosty N. z dnia 18 maja 2012 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę tras narciarskich, wyciągu narciarskiego (kolei krzesełkowej) oraz urządzeń towarzyszących (instalacja naśnieżania stoku, instalacja oświetlania stoku) w ramach II etapu Ośrodka N. "Pod R." w S. w skład, którego wchodzi: kolej linowa krzesełkowa [...], trasa narciarska zjazdowa 1, trasa narciarska zjazdowa 2. budynek sterowni dolnej, budynek sterowni górnej, budynek pompowni, instalacja śnieżenia stoków, instalacja oświetlenia stoków, linia energetyczna zalicznikowa od szafki złączowo-pomiarowej do sterowni dolnej oraz linia zasilająca instalacje śnieżenia z pompownią, linie słaboprądowe: sterująca, alarmowe, sygnalizacyjne, urządzenia budowlane niezbędne do prawidłowego funkcjonowania obiektu tj. przyłącz kanalizacyjny ze sterówki górnej oraz bezodpływowy zbiornik szczelny na nieczystości ciekłe, przyłącz wodociągowy z istniejącej studni do sterowni górnej, mur oporowy nad dolną podporą, urządzenie terenu wokół obiektu: komunikacja wewnętrzna, placyk gospodarczy do ustawienia kontenerów z zamykanymi otworami wrzutowymi, zieleń wysoka i krzewy.

Następnie IZ wskazała, że zgodnie z pkt C.2.1 wniosku okres realizacji projektu planowanym terminem rozpoczęcia zarówno realizacji projektu jak i jego fazy inwestycyjnej jest 1 marca 2017 r. Niemniej jednak biorąc pod uwagę zapisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, której art. 37 ust. 1 mówi iż decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata można domniemywać, iż Wnioskodawca rozpoczął realizację projektu w oparciu o posiadane pozwolenia. Fakt ten potwierdzają zapisy wniosku w pkt C.1.1 oraz C.1.4 wskazane powyżej, z których to wynika, że Spółka zakończyła już prace ziemne związane z budową tras narciarskich oraz linii zasilającej instalacje śnieżenia z pompownią. Ponadto sam tytuł projektu "Uruchomienie całorocznego ośrodka narciarskiego "Pod R." w S. poprzez zakup i montaż niezbędnego wyposażenia" oraz zakres prac przedstawiony w części C.2.3 "Zadania i działania realizowane w projekcie" wskazują, że prace związane z II etapem przedsięwzięcia przewidziane w decyzji [...] są już w znacznym stopniu zaawansowania, a jedynym brakującym elementem niezbędnym do uruchomienia Ośrodka N. "Pod R." jest zakup i montaż kolei krzesełkowej, wyposażenia do naśnieżania stoku, urządzeń pomocniczych.

Podsumowując IZ stwierdziła, że Spółka rozpoczęła prace związane z realizacją projektu przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie.

Następnie IZ podniosła, że w pkt E.1 wniosku "Pomoc publiczna" we wnioskowanym projekcie Spółka wskazała, iż w całym projekcie wystąpi pomoc publiczna i w związku z tym będzie się ubiegać o pomoc inwestycyjną na infrastrukturę sportową i wielofunkcyjną infrastrukturę rekreacyjną w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 20 października 2015 r. w sprawie udzielania pomocy inwestycyjnej na infrastrukturę sportową i wielofunkcyjną, infrastrukturę rekreacyjną w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014 – 2020 (Dz.U. z 2015 r. poz. 1756; dalej: rozporządzenie z dnia 20 października 2015 r.). Projekt zakłada zakup i montaż kolei krzesełkowej, wyposażenia do naśnieżania stoku, urządzeń pomocniczych do celu uruchomienia infrastruktury jednofunkcyjnej tj. stoku narciarskiego. W związku z tym, że w projekcie brak infrastruktury wielofunkcyjnej Spółka powinna starać się o dofinansowanie w ramach regionalnej pomocy inwestycyjnej w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 3 września 2015 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014 - 2020 (Dz.U. z 2015 r. poz. 1416; dalej rozporządzenie z dnia 3 września 2015 r.). Niemniej jednak należy zaznaczyć, iż pomimo wskazania w formularzu wniosku niewłaściwej podstawy prawnej do udzielenia pomocy publicznej, w obu ww. aktach prawnych wniosek o dofinansowanie należy złożyć przed rozpoczęciem prac.

Zgodnie z art. 6 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia 651/2014 uznaje się, że pomoc wywołuje efekt zachęty, jeżeli beneficjent złożył do danego państwa członkowskiego pisemny wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności. Jednocześnie, zgodnie z rozporządzeniem nr 651/2014 "rozpoczęcie prac" oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją lub pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi najpierw.

Dalej IZ wyjaśniła, że również w § 11 rozporządzenia z dnia 20 października 2015 wskazuje się na konieczność złożenia wniosku o dofinansowanie przed rozpoczęciem prac, podkreślając jednocześnie, że ten rodzaj pomocy publicznej nie odpowiada zakresowi rzeczowemu przedstawionemu we wniosku o dofinansowanie i nie może stanowić podstawy udzielenia pomocy publicznej dla projektu. Przedstawiony we wniosku przedmiot projektu nie potwierdza w opinii IZ, iż infrastruktura rekreacyjna tworzona w ramach projektu ma charakter wielofunkcyjny. Rozporządzenie Komisji UE nr 651/14 jednoznacznie wskazuje, iż ww. pomoc dedykowana jest infrastrukturze, która służy więcej niż jednemu celowi rekreacji, co czyni ją wielofunkcyjną. Należy również podkreślić stanowisko Komisji Europejskiej, która podkreśla, iż w przypadku tego rodzaju pomocy druga i kolejne aktywności rekreacyjne realizowane w oparciu o wytworzoną infrastrukturę powinny być więcej niż marginalne i powinny tworzyć samodzielną ofertę.

Podsumowując IZ wskazała, że w toku oceny przedmiotowego projektu ustalono, iż nie spełnia on kryterium Pomoc publiczna i jako taki nie może uzyskać dofinansowania w ramach podziałania 6.3.2 RPO WM. Ponadto z uwagi na fakt, iż w ramach kryterium "Kwalifikowalności projektu", w oparciu o wniosek oraz przedstawione przez Spółkę załączniki, weryfikacji podlega m.in. czy projekt został rozpoczęty przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie, już na wstępnym etapie oceny wniosku stwierdzono, iż przedmiotowy projekt nie spełnia przesłanek pomocy publicznej. Weryfikacja spełnienia przez projekt również pozostałych kryteriów jest bezprzedmiotowa, gdyż ich ocena nie będzie miała wpływu na spełnienie kryterium Pomoc publiczna. Brak jest zatem możliwości przyznania oceny pozytywnej również w ramach kryterium "Kwalifikowalności projektu" oraz pozostałych kryteriach.

Projekt zostaje oceniony negatywnie na etapie oceny formalnej.

Pismem z dnia 29 grudnia 2016 r. Spółka wniosła protest do niniejszego rozstrzygnięcia IZ, zarzucając nieprawidłową ocenę projektu, skutkiem czego była jego negatywna ocena na etapie oceny formalnej,

W uzasadnieniu protestu Spółka podważa ocenę IZ wskazując, że projekt spełnia kryterium "Pomoc publiczna" (efekt zachęty) i na tę okoliczność cytuje zapisy wniosku a w szczególności zapisy punktów C.1.1., C.2.3. Spółka kwestionuje argumentację przedstawioną przez obydwóch oceniających, którzy stwierdzili, iż zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie oraz załączonej dokumentacji projekt nie spełnia powyższych przesłanek z uwagi na niespełnienie efektu zachęty oraz fakt, iż realizacja projektu została rozpoczęta. Spółka wskazuje, iż oceniający powołują się w swojej ocenie na II etap prac wskazany w pozwoleniu budowlanym, który projektodawca przedłożył, przy czym oceniający nie "doczytał", iż celem projektu opisanego we wniosku jest "część prac objętych II pozwoleniem na budowę". Część ta objęta wnioskiem o dofinansowanie jest szczegółowo opisana w przeznaczonych do tego celu punktach wniosku: C.1.1, C.2.3, C.3.1, C.3.5.

Dodatkowo Spółka podnosi, iż celem bezpośrednim niniejszego projektu jest uruchomienie całorocznego ośrodka "Pod R." w S. w okresie od 1 marca do 30 listopada 2017 r. poprzez zakup niezbędnych urządzeń. Obecnie posiadane wyposażenie jest niewystarczające do uruchomienia ośrodka. W dalszej części protestu Spółka podnosi, iż projekt opisany we wniosku o dofinansowanie dotyczy jedynie zakupu i montażu urządzeń opisanych szczegółowo we wniosku, nie zaś całości prac, które zapisane są w pozwoleniu na budowę, na które to powołują się oceniający. Spółka podnosi także, iż wniosek spełnia kryterium "Pomoc publiczna" (efekt zachęty), czego dowodem są wyszczególnione w proteście zapisy zawarte we wniosku.

Zdaniem Spółki, żadne z urządzeń wymienionych we wniosku nie zostało zakupione, ani też w żaden inny sposób nie rozpoczęła się realizacja projektu, polegająca na zakupie wymienionych we wniosku o dofinansowanie urządzeń, zgodnie z kryterium formalnym dotyczącym efektu zachęty, o którym mowa w rozporządzeniu 651/2014. Wnioskodawca nie zgadza się także z twierdzeniami oceniających, dotyczących wyboru rodzaju pomocy publicznej tj. pomoc na infrastrukturę sportową lub wielofunkcyjną infrastrukturę rekreacyjną.

Dodatkowo Spółka wskazuje, że o prawidłowym wyborze rodzaju pomocy publicznej świadczą zapisy wniosku dotyczące realizacji polityki równych szans kobiet, mężczyzn oraz niepełnosprawnych.

W złożonym proteście Spółka podniosła również zarzuty o charakterze proceduralnym. Wskazuje, iż zgodnie z dokumentacją konkursową, przed rozpoczęciem oceny wniosku o dofinansowanie projektu możliwa jest korekta w zakresie wymogów formalnych na podstawie art. 43. z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 217 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa). Wnioskodawca podnosi, iż nie miał możliwości poprawy wniosku o dofinansowanie ani też złożenia stosownych wyjaśnień, pomimo, iż według oceniających projekt zawiera uchybienia formalne.

IZ pismem z dnia 27 lutego 2017 r. znak sprawy: [...] poinformowała Spółkę o nieuwzględnieniu protestu. W uzasadnieniu IZ podtrzymała dotychczasową argumentację. Przede wszystkim wskazując, iż projekt nie spełnia efektu zachęty z uwagi na rozpoczęcie prac realizacyjnych przez złożeniem stosownego wniosku o dofinansowanie oraz że we wniosku wskazana została niewłaściwa podstawa prawna o udzielnie pomocy publicznej. Nie uwzględniony został również podniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz art. 33 regulaminu konkursu.

Pismem z dnia 14 marca 2017 r. Spółka złożyła skargę do WSA w Krakowie na nieuwzględnienie protestu dotyczącego negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie projektu w ramach polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 -2020. Skarżąca wniosła o:

- stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny,

- przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Zarząd Województwa M.,

- zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Uzasadniając zarzuty, w pierwszej kolejności Skarżąca zarzuciła nieprecyzyjne sformułowanie regulaminu konkursu, a w szczególności art. 33 regulaminu poprzez nie wskazanie okoliczności w jakich wnioskodawca może złożyć dodatkowe wyjaśnienia lub uzupełnienia wniosku. Zdaniem Skarżącej stanowi to naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej.

Dalej Skarżąca podniosła, że błędne jest stanowisko IZ nie uwzględniające protestu w zakresie wyboru rodzaju pomocy publicznej. Zdaniem Skarżącej IZ dokonała błędnej wykładni przepisów rozporządzenia nr 651/2014 zarówno pkt. 74 preambuły jak również art. 55 tegoż rozporządzenia. Rozporządzenie to rozróżnia infrastrukturę sportową i wielofunkcyjną infrastrukturę rekreacyjną jako dwa różne przedmioty wyłączenia grupowego. Określenie wielofunkcyjności rozporządzenie wiąże z infrastrukturą rekreacyjną, ale nie odnosi jego do infrastruktury sportowej, która może służyć jednej funkcji. Zatem niewłaściwe jest stanowisko IZ w tym zakresie, będącej jedną z podstaw negatywnej oceny wniosku. Jak wynika z kompletnej analizy wniosku, Spółka ubiegała się o dofinansowanie inwestycji dotyczącej rozbudowy całorocznego ośrodka narciarskiego, polegającej na zakupie i montażu urządzeń do naśnieżania stoku oraz zakupu i montażu kolei krzesełkowej. Inwestycję tę należało zakwalifikować jako inwestycję w infrastrukturę sportową. Zatem bez znaczenia dla oceny będzie fakt czy jest to infrastruktura jedno czy wielofunkcyjna, a Spółka podała prawidłową podstawę prawną do udzielenia pomocy publicznej.

Następnie Skarżąca wskazała, że błędne jest stanowisko IZ w zakresie kryterium "Pomoc publiczna efekt zachęty", uznające iż Skarżąca rozpoczęła prace związane z wykonaniem projektu przed złożeniem wniosku. Zdaniem Skarżącej wniosek dotyczył nowej inwestycji polegającej na rozbudowie ośrodka narciarskiego poprzez rozbudowę tras, zamontowanie kolei krzesełkowej systemu zaśnieżania. Pierwsza inwestycja nazwana ETAPEM I została przez wnioskodawcę zrealizowana i zakończona oraz stanowi część przedsiębiorstwa, która zdolna jest do samodzielnego funkcjonowania zgodnie z założeniami. Nowa inwestycja, której dotyczy wniosek ma zwiększyć potencjał istniejących już obiektów. Jak wyraźnie podnosił wnioskodawca w proteście, przed złożeniem wniosku nie podjął żadnych prac związanych z realizacją tego projektu za wyjątkiem dozwolonych, a nie niweczących efektu zachęty prac przygotowawczych.

W odpowiedzi na wniesioną skargę instytucja pośrednicząca wniosła o jej oddalenie jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. W myśli przepisu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg pkt 4 na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Podatkowej (Dz.U. z 2016, poz. 1947, ze zm.) oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Stosownie do art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Do takich przepisów zalicza się, powoływaną już w pierwszej części uzasadnienia, ustawę z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, która określa m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa ta reguluje postępowanie sądowoadministracyjne pod wieloma względami odmiennie od trybu określonego w P.p.s.a., która znajduje odpowiednie zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę wdrożeniową, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 64 ustawy wdrożeniowej). Wprowadza także pewne modyfikacje w stosunku do rozwiązań przewidzianych w P.p.s.a.

Z przepisu art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. wynika, że wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a., w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia w następstwie rozpoznania protestu w trybie:

- ogólnym (art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.);

- negatywnej ponownej oceny projektu (art. 58 ust. 4 pkt 2 ustawy wdrożeniowej);

- pozostawienia protestu bez rozpatrzenia na skutek nieuzupełnienia formalnych określonych w art. 54 ust. 2 pkt 1, 2, 3 lub 6 ustawy wdrożeniowej.;

- pozostawienia protestu bez rozpatrzenia z przyczyn wskazanych w art. 59 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 ustawy wdrożeniowej;

- pozostawienia protestu bez rozpatrzenia z przyczyn wskazanych w art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej.

Wniesienie skargi, o której mowa w ust. 1, warunkowane jest otrzymaniem przez wnioskodawcę informacji o nieuwzględnieniu protestu (art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.), ponownej negatywnej ocenie (art. 58 ust. 4 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.) albo pozostawieniu protestu bez rozpatrzenia (art. 54 ust. 3 i 4, art. 59 ust. 1, art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej.), co oznacza, że wnioskodawcą legitymowanym do wniesienia skargi do sądu administracyjnego w tym przedmiocie jest podmiot, który złożył wniosek o dofinansowanie projektu.

Skarga jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji wraz z kompletną dokumentacją w sprawie bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego (art. 61 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).

W wyniku rozpoznania skargi sąd może:

1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że:

a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1,

b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1;

2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia;

3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe.

Z powyższego wynika, że kontroli sądów administracyjnych poddana jest ocena projektów, zgłaszanych przez wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie w ramach systemu realizacji regionalnych programów operacyjnych, dokonywana przez właściwą instytucję zarządzającą programami operacyjnymi w realizacji takich programów, po wyczerpaniu środków odwoławczych.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd stwierdził, że procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca po otrzymaniu informacji o negatywnej ocenie formalnej złożonego wniosku, wniosła w terminie przewidzianym ustawą protest, który nie został uwzględniony. W ustawowym terminie 14 dni Skarżąca złożyła skargę do WSA w Krakowie na nieuwzględnienie protestu, jednak bez wymaganej przepisem art. 61 ust. 2 ustawy wdrożeniowej kompletnej dokumentacji. Po wezwaniu Sądu do przedstawienia kompletnej dokumentacji, Skarżąca w zakreślonym przez Sąd terminie, uzupełniła skargę o kompletną dokumentację w rozumieniu art. 61 ust. 3 i 4 ustawy wdrożeniowej. Powyższe oznacza, że możliwe było dokonanie merytorycznej oceny wniesionej skargi.

Kontrolując zgodność z prawem dokonanej przez właściwą instytucję oceny wniosku o dofinansowanie sąd administracyjny bierze pod uwagę zasady dokonywania tej oceny, wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz z przyjętych na ich podstawie w ramach poszczególnych programów operacyjnych procedur wyłaniania projektów. Rozważając zasadność skargi w tym aspekcie należy mieć na względzie, że w ustawie o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności wskazano, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania (art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej).

Nakreślony wyżej stan prawny skonfrontowany z faktografią rozpoznawanej sprawy przemawia za konstatacją, że ocena projektu dokonana przez Zarząd Województwa została przeprowadzona w prawidłowy sposób, bez naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik oceny.

Zdaniem Sądu, stan faktyczny sprawy został przez organ wnikliwie wyjaśniony w toku całego postępowania i na etapie skargi nie budził wątpliwości.

Istotę sporu w sprawie stanowi w zasadzie ocena, czy Skarżąca rzeczywiście rozpoczęła realizację projektu przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, a mianowicie przed datą 28 października 2016 r. Kluczowe znaczenie, dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia ma zatem ocena momentu "rozpoczęcia prac" na gruncie Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz UE L 187.1 z 26 czerwca 2014 r.; dalej: rozporządzenie nr 651/2014).

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 23 ww. rozporządzenia "rozpoczęcie prac" oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją lub pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi najpierw. Zakupu gruntów ani prac przygotowawczych, takich jak uzyskanie zezwoleń i przeprowadzenie studiów wykonalności, nie uznaje się za rozpoczęcie prac. W odniesieniu do pojęć "rozpoczęcie prac" oznacza moment nabycia aktywów bezpośrednio związanych z nabytym zakładem.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 651/2014 wynika, że znajduje ono zastosowanie jedynie do pomocy, która wywołuje efekt zachęty. Uznaje się, że pomoc wywołuje efekt zachęty, jeżeli beneficjent złożył do danego państwa członkowskiego pisemny wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności. Warunek w postaci efektu zachęty wynika również z treści preambuły do powyżej wskazanego rozporządzenia, gdzie w akapicie 5 jest mowa, o tym że: "Ogólne warunki stosowania niniejszego rozporządzenia należy określić w oparciu o zestaw wspólnych zasad, które mają na celu zapewnienie, by pomoc służyła celowi leżącemu we wspólnym interesie, miała wyraźny efekt zachęty (...)" jak również w akapicie 18 preambuły gdzie stwierdzono: "Aby mieć pewność, że pomoc jest niezbędna i zachęca do rozwoju dalszej działalności lub projektów, niniejsze rozporządzenie nie powinno mieć zastosowania do pomocy na działalność, którą i tak beneficjent by prowadził, nawet w przypadku braku pomocy. Pomoc powinna być wyłączona z obowiązku zgłoszenia na mocy niniejszego rozporządzenia tylko wówczas, gdy prace dotyczące realizacji projektu lub działań objętych pomocą rozpoczęto po przedłożeniu przez beneficjenta pisemnego wniosku o pomoc."

Innymi słowy projekt aplikujący o dofinansowanie musi spełnić wymóg określony jako efekt zachęty, zawierający cezurę czasową złożenia wniosku o przyznanie pomocy jeszcze przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności.

Niniejsze zapisy zostały partycypowane do treści regulaminu konkursu w ramach RPO Województwa M. na lata 2014-2020, nr [...], 6 Oś Priorytetowa - Dziedzictwo Regionalne, Działanie 6.3 - Rozwój wewnętrznych potencjałów regionu, Poddziałanie 6.3.2- Wsparcie miejscowości uzdrowiskowych, a zatem konkursu, do którego aplikowała Skarżąca.

Dodatkowo należy wskazać, że w załączniku nr 3 do regulaminu zatytułowanym "Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie" w poz. E 3 wprost stwierdzono że "Należy mieć na uwadze, że projekty objęte pomocą publiczną których realizacja została rozpoczęta przed dniem złożenia wniosku uzyskują negatywną ocenę na etapie weryfikacji formalnej."

Bezspornym jest zatem, że zarówno przepisy rozporządzenia jak i regulaminu uzależniają możliwość przyznania pomocy od spełnienia przez beneficjenta wymogu efektu zachęty, który w ocenie Sądu, nie został spełniony przez Spółkę.

Odnosząc powyższe reguły postępowania do okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie wskazać należy, że bezsporny jest fakt złożenia przez Skarżącą wniosku o dofinansowanie projektu w dniu 28 października 2016 r. Nie ulega także wątpliwości, że opisując planowaną inwestycję, w treści wniosku Skarżąca wykazała i to w kilku miejscach, że już przed złożeniem wniosku o dofinansowanie wykonała różne prace związane z realizacją projektu. Przykładowo można wskazać w polu C.1.4. wniosku Skarżąca wskazała - stok narciarski 800 m "prace ziemne całkowicie zakończone, nawierzchnia wyrównana w 70%", stok narciarski 500 m – "prace ziemne całkowicie wykonane, co jednoznaczne wskazuje, że prace zostały rozpoczęte przed złożeniem wniosku.

Zdaniem Sądu IZ zarówno w informacji o negatywnej ocenie z dnia 15 grudnia 2016 r. jak i w informacji o nieuwzględnieniu protestu z dnia 27 lutego 2017 r., prawidłowo wskazała, które prace zostały wykonane przed złożeniem wniosku o dofinansowanie.

W kontekście wykonanych prac słusznie IZ w odpowiedzi na skargę, podnosi, że gdyby nawet przyjąć, że w ramach "uruchomienia całorocznego ośrodka "Pod R." w S. należy wyodrębnić dwie niezależne części tj. gastronomiczno-hotelarską oraz narciarską i że tylko ta jest objęta wnioskiem to jest oczywiste, że zostały podjęte prace związane z częścią narciarską.

Jak wskazano powyżej treść zapisów wniosku potwierdza fakt, że niektóre prace zostały wykonane przed złożeniem wniosku, tym samym nie można w żadnym wypadku zarzucić IZ, tak jak chce Skarżąca w skardze, błędnej oceny wniosku. Projekt Skarżącej nie spełniał wymogu określonego w przywołanych powyżej przepisach rozporządzenia 651/2014 jako efekt zachęty,. Jeszcze raz należy podkreślić, że efekt zachęty polega na tym, że dofinansowanie ze środków publicznych ma zmotywować beneficjenta pomocy do podjęcia określonego działania korzystnego z punktu widzenia celów jakie zakłada dany program. Fakt wykonania niektórych prac przez Skarżącą przed złożeniem wniosku uznać należy za przejaw naruszenia zasady efektu zachęty. Skoro Skarżąca podejmowała działania w kierunku realizacji celu projektu, jeszcze przed złożeniem wniosku o pomoc, to oczywistym jest, że możliwość uzyskania wnioskowanej pomocy stanowiła jedynie opcję dofinansowania, a nie motywację (zachętę) do wystąpienia o wnioskowaną pomoc.

Reasumując, IZ prawidłowo oceniła projekt przyznając mu negatywną ocenę na etapie oceny formalnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia pkt 74 preambuły jak również art. 55 rozporządzenia 651/2014 poprzez "błędne stanowisko Instytucji Zarządzającej nie uwzględniające protestu w zakresie wyboru pomocy publicznej" należy wskazać, że zarówno w informacji o negatywnej ocenie z dnia 15 grudnia 2016 r. i w informacji o nieuwzględnieniu protestu z dnia 27 lutego 2017 r. IZ prawidłowo oceniła, że Skarżąca we wniosku wskazała niewłaściwą podstawę prawną do udzielenia pomocy publicznej. Właściwym rozporządzeniem w oparciu o które Skarżącą powinna starać się o dofinansowanie jest rozporządzenie 3 września 2015 r., które określa szczegółowe warunki i tryb udzielania przedsiębiorcom regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014 – 2020. Z dokumentacji projektowej jednoznacznie wynika, że projekt Skarżącej zakupu i montażu kolei krzesełkowej wyposażenia i naśnieżania stoku urządzeń pomocniczych ma charakter infrastruktury jednofunkcyjnej i nie jest dedykowany więcej niż jednemu celowi rekreacji. Inaczej mówiąc, z przedstawionego we wniosku przedmiotu projektu nie wynika aby zaplanowana do realizacji infrastruktura miała charakter wielofunkcyjny i odpowiadała warunkom określonym w rozporządzeniu z dnia 20 października 2015 r. Na marginesie już tylko wypada zaznaczyć, że niezależnie które z rozporządzeń byłoby podstawą pomocy to zarówno w rozporządzeniu z dnia 20 października 2015 r. jak i w rozporządzeniu z dnia 3 września 2015 r., wniosek o dofinansowanie należy złożyć przed rozpoczęciem prac (w obydwóch rozporządzeniach kwestię tę regulują jednobrzmiące przepisy paragrafów 11 o treści: § 11. "Pomoc może być udzielona, jeżeli przedsiębiorca złożył wniosek o udzielenie pomocy, zwany dalej "wnioskiem", zgodnie z art. 6 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 651/2014.").

Ponadto należy wskazać, że w skardze Skarżąca podnosi, że przedmiotową inwestycję IZ powinna "zakwalifikować jako inwestycję w infrastrukturę sportową". Gdyby IZ nawet dokonała takiej kwalifikacji to projekt Skarżącej nie mógłby być pozytywnie oceniony ze względu na zapis § 18 ust. 6 regulaminu konkursu, który stanowi, że wyłączone z możliwości dofinansowania są między innymi "inwestycje z zakresu infrastruktury sportowej".

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organy art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zgodnie z którym projekt podlega ocenie w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Wybór projektów w trybie konkursowym następuje bowiem na podstawie regulaminu określonego przez właściwą instytucję. Regulamin określa zasady przeprowadzenia konkursu, zawierając w swej treści pozycje wymienione szczegółowo w art. 41 ust. 2 pkt 1-12 ustawy wdrożeniowej. W rozpoznawanej sprawie organ przeprowadził konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu, a wnioskodawcy, w tym Skarżąca, biorący udział w konkursie mieli obowiązek zastosować się do reguł wskazanych w regulaminie, które wyznaczały ramy prawne tego postępowania. Sąd nie dopatrzył się na żadnym etapie postępowania naruszenia wskazanej procedury, a polemika Skarżącej ze stanowiskiem organu, nie mogła mieć wpływu na ocenę jej legalności. Postępowanie w sprawie dofinansowania projektu, jest postępowaniem konkursowym. Aby otrzymać wnioskowaną kwotę dotacji, należy nie tylko przedstawić wniosek zgodny z obowiązującymi wytycznymi dla konkursu, ale również zaprezentować przedstawiany projekt w sposób wyczerpujący, popierając go stosowną dokumentacją, tak aby oferta pozwoliła na jej wybór ze wszystkich ofert przedstawionych do konkursu. Ciężar takiego przedstawienia projektu spoczywa wyłącznie na wnioskodawcy.

W powyższym kontekście jako oczywiście niezasadny Sąd ocenił zarzut skargi dotyczący nieprecyzyjnego sformułowania regulaminu konkursu, a w szczególności § 33 w brzmieniu "Wnioskodawca może zostać wezwany przez IZ, w takcie postępowania w ramach konkursu do przedstawienia wyjaśnień/uzupełnień w odniesieniu do ujętych we wniosku o dofinansowanie projektu informacji w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów oraz korekty drobnych błędów". Skarżąca upatruje jego wadliwości w niewskazaniu w tym przepisie szczegółowych okoliczności w których wnioskodawca powinien być wezwany. Sąd nie podziela konieczności doprecyzowania tego przepisu regulaminu. Zdaniem Sądu przywołany przepis ma charakter uniwersalny, a wskazanie konkretnych okoliczności kiedy organ powinien wezwać wnioskodawcę spowodowałoby tylko nadmierną kazuistykę i tak nie dawałoby to gwarancji wyspecyfikowania (ujęcia) wszystkich okoliczności w których instytucja przeprowadzająca konkurs powinna (mogłaby) wezwać wnioskodawcę.

W tym miejscu, wypada zauważyć, że absolutna precyzja i jednoznaczność tekstu prawnego stanowią ideał, do którego należałoby zasadniczo zmierzać we wszystkich działaniach legislacyjnych, ale który w praktyce jest trudny, a w większości przypadków wręcz niemożliwy do osiągnięcia. Należy również zauważyć, że niejednokrotnie użycie zwrotów niedookreślonych (nieostrych) bywa zamierzonym i pożądanym działaniem prawodawcy, który w ten sposób dąży do wyposażenia tekstu prawnego w niezbędną elastyczność, która pozwala dostosowywać decyzje prawne w sposób adekwatny do wszystkich indywidualnych cech konkretnych sytuacji pojawiających się obecnie i w przyszłości (zob. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s. 178-179). Zwrócił na to uwagę także TK, który w wyroku z dnia 7 listopada 2006 r. sygn. SK 42/05 (OTK-A 2006/10/148) podkreślił, że w praktyce nie jest możliwe posługiwanie się w tekstach prawnych wyłącznie pojęciami całkowicie ostrymi, a pewien rozsądny poziom nieostrości nazw używanych w tekstach aktów normatywnych pozwala uniknąć nadmiernej kazuistyki i zapewnić niezbędną elastyczność podczas stosowania prawa.

Jednocześnie należy podkreślić, że w ocenie Sądu w niniejszej sprawie IZ nie miała potrzeby wzywać Skarżącej do przedstawienia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż jak wskazano powyżej z samego wniosku o dofinansowanie, jednoznacznie wynikało niespełnienie kryterium efektu zachęty.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, orzeczono jak w sentencji wyroku.