Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 45/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 132, art. 315
journal: Dz.U. 2013 poz 1410
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) Protokolant st. ref. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2020 r. sprawy ze skargi K. GmbH B., Niemcy na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej "Organ", ,,Urząd Patentowy", ,,Kolegium"), po rozpoznaniu wniosku K. GmbH z siedzibą w B., Niemcy (dalej "Skarżąca", "Strona", "Wnioskodawca") o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy ,,KiKi Best 4 Kids" o numerze [...], udzielonego na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego S. sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej także jako "Uprawniony"), na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm., dalej jako "pwp") oraz art. 98 K.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 pwp – oddalił wniosek.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] kwietnia 2017 r. do Urzędu Patentowego wpłynął wniosek Skarżącej o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "KiKi Best 4 Kids" o numerze [...] w części dotyczącej wszystkich usług zawartych w klasie 35 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług (zwanej dalej ,,klasyfikacją nicejską"). Powyższe prawo ochronne udzielone zostało na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego "S." sp. z o. o. z siedzibą w W., a sporny znak towarowy przeznaczony został w klasie 35 klasyfikacji nicejskiej do oznaczania następujących usług: sprzedaż wyrobów cukierniczych, ciastek, słodyczy, batonów, bombonierek, cukierków, cukierków czekoladowych, czekolady, wyrobów czekoladowych, wyrobów z kakao, wyrobów czekoladowych na bazie orzeszków, galaretki owocowej, gumy do żucia nie do celów medycznych, przekąsek zbożowych, pralinek, bezalkoholowych napojów z soków owocowych, esencji do produkcji napojów, napojów bezalkoholowych, owocowych nektarów bezalkoholowych, soków owocowych, soków przecierowych, soków warzywnych, syropów do napojów, wody gazowanej, wody mineralnej, wody sodowej, wody stołowej; w sklepach, hurtowniach oraz za pośrednictwem Internetu (sprzedaż on-line); sprzedaż wysyłkowa powyższych towarów, publikowanie tekstów o charakterze reklamowym i promocyjnym, usługi w zakresie promocji towarów, marketing, reklama, reklama internetowa, rozpowszechnianie materiałów reklamowych promujących powyższe towary, organizowanie imprez dla celów marketingowych i promocyjnych, organizowanie targów, wystaw i pokazów w celach handlowych lub reklamowych, prezentowanie produktów w mediach w celu ich sprzedaży.

W uzasadnieniu wniosku Strona podniosła, że sporny znak towarowy jest podobny do należących do niego i chronionych z wcześniejszym pierwszeństwem międzynarodowych znaków towarowych: "kik" o numerze [...], "kik" o numerze [...] oraz "KiK" o numerze [...], a także znaku towarowego Unii Europejskiej "kik Textil-Diskont" o numerze [...].

Dokonując analizy porównawczej znaków towarowych, Wnioskodawca w pierwszej kolejności wskazał, że zostały one przeznaczone do oznaczania podobnych usług ujętych w klasie 35, przy czym podobieństwo to należy określić jako bliskie. Zdaniem Skarżącej "usługi handlu detalicznego" oraz "usługi sprzedaży detalicznej" (wskazane dla znaków przeciwstawionych) są usługami podobnymi do "sprzedaży towarów w sklepach i hurtowniach" (wskazanych dla spornego znaku towarowego), gdyż ukierunkowane są na detaliczną sprzedaż towarów konsumentowi. Strona stwierdziła, że chociaż sprzedaż w hurtowniach odbywa się zazwyczaj na rzecz innych przedsiębiorców, którzy nie są odbiorcami końcowymi, jednakże uznaje się, że cel sprzedaży hurtowej i detalicznej jest taki sam, a hurtownicy czasami podejmują się sprzedaży detalicznej towarów. W ocenie Wnioskodawcy także usługi sprzedaży za pośrednictwem internetu są bardzo podobne do usług sprzedaży detalicznej, bowiem realizują taki sam cel - umożliwiają w dogodny sposób zaspokojenie różnych potrzeb zakupowych konsumenta. Zdaniem Skarżącej analogiczna relacja podobieństwa zachodzi między prezentacją różnych towarów a usługami w zakresie promocji towarów, marketingiem i innymi usługami reklamowymi. Usługi te służą bowiem zaprezentowaniu towarów potencjalnemu odbiorcy i zachęceniu go do zakupu. Wnioskodawca stwierdził również, że pomiędzy usługami świadczonymi za pośrednictwem internetu (e-commerce) oraz sprzedażą za pośrednictwem internetu (sprzedaż on-line); reklamą internetową zachodzi relacja identyczności, bowiem wszystkie wskazane usługi są oferowane za pośrednictwem tego samego medium - internetu, a za odbiorców mają te same osoby - użytkowników internetu. Ponadto ich cel jest również taki sam - dokonanie sprzedaży za pośrednictwem sieci internetowej bądź też rozreklamowanie produktu w ten sam sposób.

Dokonując oceny podobieństwa samych znaków towarowych Wnioskodawca podniósł, że w znakach tych uwagę przykuwają przede wszystkim elementy słowne: "kik" oraz "KiKi", które należy uznać za niemalże identyczne. Stwierdził, że wcześniejsze znaki towarowe składają się z elementów słownych jak i graficznych, jednakże słowo "kik", które jest również elementem nazwy [...], ma charakter dominujący. Wnioskodawca podniósł, iż sporny znak towarowy składa się natomiast z szeregu elementów słownych i graficznych, przy czym słowo "KiKi" przeważa w ogólnym wrażeniu wywieranym przez to oznaczenie, gdyż zostało umieszczone w centralnym punkcie kompozycji i zostało wykonane większą, wyróżniającą się czcionką. Natomiast określenie "Best 4 Kids", znajdujące się poniżej słowa "KiKi", wskazuje na przeznaczenie towarów dla dzieci i jest powszechnie używane dla produktów dla dzieci. Wnioskodawca podniósł, iż w analizowanej sprawie porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone dla podobnych usług, a zatem dla tego samego modelowego odbiorcy, który wykazuje przeciętną uwagę i wiedzę przy ich wyborze. Zdaniem Strony, istotnym czynnikiem, który należy wziąć pod uwagę oceniając ryzyko konfuzji, są warunki w jakich odbywa się oferowanie usług dla jakich są przeznaczone kolizyjne prawa. W niniejszej sprawie odbywa się to między innymi za pośrednictwem internetu, gdzie uwaga konsumenta bardzo często jest rozproszona przez wiele informacji przekazywanych w jednym czasie, co skutkuje niedostatecznym poziomem uwagi przy dokonywaniu zakupów, a w konsekwencji sugerowaniem się ogólnym wrażeniem, jakie wywołuje znak towarowy. Wnioskodawca wskazał, że z tego powodu, modelowi przeciętnego odbiorcy właściwego dla niniejszej sprawy nie należy przyznawać szczególnie wysokiego poziomu wiedzy lub uwagi. Zdaniem Strony, zbieżność łącząca porównywane znaki może powodować, że ostateczni odbiorcy mogą być przeświadczeni, iż usługi oznaczone spornym oznaczeniem są podobne do towarów oznaczonych wcześniejszymi znakami, a zatem mogą pochodzić od tego samego przedsiębiorcy.

Pismem z dnia [...] maja 2017 r. Uprawniony wniósł o oddalenie wniosku. W uzasadnieniu podniósł, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie została spełniona zarówno przesłanka podobieństwa usług jak i podobieństwa samych postaci oznaczeń. Uprawniony stwierdził w pierwszej kolejności, że wszystkie przeciwstawione znaki towarowe Wnioskodawcy dotyczą usług sprzedaży detalicznej czy handlu detalicznego związanego z wyrobami tekstylnymi i przemysłowymi. Natomiast w przypadku spornego oznaczenia charakter towarów i usług dotyczy towarów spożywczych, słodyczy i napojów oraz sprzedaży i marketingu tych towarów. W ocenie Uprawnionego towary te mają inne przeznaczenie i sposób używania, a porównywane usługi nie są względem siebie komplementarne. Ponadto, jego zdaniem, obie grupy towarów czy usług adresowane są do ogółu społeczeństwa. Podkreślił jednak, że znaki przeciwstawione nie zostały przeznaczone do oznaczania usług sprzedaży hurtowej.

Dokonując oceny podobieństwa znaków towarowych Uprawniony podniósł, że Wnioskodawca pominął w swej analizie fakt różnej długości użytych słów, liczby słów, odmiennych czcionek oraz kolorów. Podkreślił, że żadne ze słów czy wyrażeń występujących w znakach nie jest identyczne, a znaki różnią się także układem graficznym. Stwierdził, że między znakami istnieją istotne różnice wizualne, a okoliczność, iż wcześniejszy znak towarowy "kik" zawiera się w jednym z elementów słownych spornego znaku towarowego "kiki" nie może automatycznie przesądzać o podobieństwie badanych oznaczeń.

Niedopuszczalne jest bowiem wnioskowanie o podobieństwie znaków towarowych oparte wyłącznie na analitycznym zestawieniu poszczególnych liter, w oderwaniu od ogólnego kontekstu i brzmienia porównywanych oznaczeń. Zdaniem Uprawnionego, wyrazy użyte w przeciwstawionych znakach są wyrazami krótkimi, łatwymi w całości do zapamiętania, w związku z tym różniąca znaki końcowa litera "i" zostanie dostrzeżona przez odbiorców. W jego ocenie, porównywane znaki w zakresie wyrazów: "kik" i "KiKi" mają charakter fantazyjny, w związku z tym nie można ich uznać za podobne na płaszczyźnie znaczeniowej. Uprawniony dokonując podsumowania swojego stanowiska stwierdził, iż znikomy stopień podobieństwa usług oraz brak podobieństwa znaków w warstwach: fonetycznej, językowej jak i znaczeniowej przesądza o bezzasadności wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy.

Na rozprawie w dniu [...] lipca 2017 r. Wnioskodawca podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Podniósł, iż wcześniejszy unijny znak towarowy "Kiki Textil-Diskont" o numerze [...] przeznaczony jest w klasie 35 również do oznaczenia usług w postaci "prezentacji różnych towarów (z wyjątkiem ich transportu) dla osób trzecich w celu ułatwienia konsumentom obejrzenia i nabycia tych towarów", zaś te różne towarowy, będące przedmiotem sprzedaży, mogą być również produktami żywnościowymi. Zatem, wbrew twierdzeniom Uprawnionego, porównywane oznaczenia są przeznaczone do oznaczenia podobnych, a nawet identycznych usług w klasie 35 klasyfikacji nicejskiej. Wnioskodawca podniósł również, że zgodnie z praktyką EUIPO usługi sprzedaży różnych towarów są usługami podobnymi.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. Urząd Patentowy oddalił wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "KiKi Best 4 Kids" o numerze [...].

Na powyższą decyzję K. GmbH z siedzibą w B., Niemcy, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 6 września 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 717/18) uchylił zaskarżoną decyzję wskazując na uchybienie w postępowaniu Organu przy wydaniu decyzji z dnia [...] lipca 2017 r. polegające na zaniechaniu ustaleń dotyczących relewantnego kręgu odbiorców, a w konsekwencji ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. W ocenie Sądu, Organ nie uzasadnił, dlaczego przyjął, że krąg odbiorców stanowili odbiorcy zawodowi.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy przez Urząd Patentowy, Uprawniony w piśmie z dnia [...] lipca 2019 r. podtrzymał stanowisko co do braku podobieństwa porównywanych oznaczeń. Wskazał, że ustalenie braku podobieństwa oznaczeń wyłącza ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Odnosząc się do podobieństwa usług zdefiniował usługi sprzedaży, w tym handlu detalicznego wskazując, że adresatami tych usług są przedsiębiorcy zainteresowani wprowadzaniem na rynek swoich towarów, kupowanych także na skutek skutecznie prowadzonych usług sprzedażowych. Zatem odbiorcami tych usług są podmioty zainteresowane sprzedażą, a nie konsumenci. Konsumenci nie są natomiast zainteresowani nabywaniem takich usług, lecz są nabywcami towarów. Uprawniony podniósł, że Strona wskazała na uruchomienie ponad 150 sklepów tekstylnych na terenie kraju. Pomimo powyższego nie wskazano nawet na jeden przypadek, gdzie odbiorca zostałby wprowadzony w błąd z uwagi na funkcjonowanie porównywanych znaków towarowych. W ocenie Uprawnionego przedmiotowy wniosek nie jest podyktowany rzeczywistym zagrożeniem interesów Wnioskodawcy, lecz jest wynikiem schematów działania dużych korporacji. W takiej sytuacji, zdaniem Uprawnionego, szczególnie dokładnie powinny być badane okoliczności związane z rzeczywistym ryzykiem wprowadzenia odbiorcy w błąd po to, by uniknąć pokrzywdzenia przedsiębiorców, którzy zainwestowali i budowali własne marki także w oparciu o zaufanie co do udzielonej w Urzędzie Patentowym ochrony znaku towarowego.

Na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 r. Wnioskodawca podtrzymał wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Oświadczył, że przeciwstawieniami dla spornego znaku towarowego są następujące znaki towarowe:

1) "kik" o numerze [...];

2) "kik Textil-Diskont" o numerze [...];

3) "KiK" o numerze [...].

W uzupełnieniu swojego stanowiska Wnioskodawca podniósł, że wobec jasnych wytycznych WSA w rozpatrywanej sprawie, zbędne jest ustalanie kręgu odbiorców. Odbiorcami tymi jest bowiem ogół konsumentów. Natomiast z uwagi na to, że towary, których dotyczą usługi są codziennego użytku, uwaga przeciętnego konsumenta jest obniżona.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1615), w postępowaniach o unieważnienie i stwierdzenie wygaśnięcia praw ochronnych dotyczących znaków towarowych zgłoszonych na podstawie przepisów dotychczasowych, wszczętych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, nie jest wymagane wykazanie interesu prawnego. Natomiast zgodnie z art. 315 ust. 3 pwp ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ocenia się według przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Mając na uwadze, że znak towarowy "KiKi Best 4 Kids" został zgłoszony do ochrony w dniu [...] lipca 2012 r., Wnioskodawca wskazał, jako podstawę prawną swojego żądania art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp określający warunki udzielenia prawa ochronnego obowiązujące w tej dacie. Przepis ten stał się podstawą merytorycznej oceny zasadności złożonego wniosku. Zgodnie bowiem z art. 255 ust. 4 pwp. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę.

Organ zaznaczył, że jak wynika z oświadczenia Wnioskodawcy złożonego na rozprawie w dniu [...] lipca 2019 r. w niniejszej sprawie przeciwstawione zostały ostatecznie następujące znaki towarowe:

1. "kik" o numerze [...];

2. "kik Textil-Diskont" o numerze [...];

3. "KiK" o numerze [...].

Wnioskodawca zrezygnował natomiast z powoływanego uprzednio przeciwstawienia w postaci znaku towarowego "kik" o numerze [...], który korzysta z ochrony późniejszej względem spornego znaku towarowego. Znak ten nie był tym samym przedmiotem oceny porównawczej dokonywanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy. Natomiast pozostałe wykazy towarów znaków przeciwstawionych zostały skonfrontowane z wykazem towarów spornego znaku towarowego obejmującym następujące usługi z klasy 35 klasyfikacji nicejskiej: sprzedaż wyrobów cukierniczych, ciastek, słodyczy, batonów, bombonierek, cukierków, cukierków czekoladowych, czekolady, wyrobów czekoladowych, wyrobów z kakao, wyrobów czekoladowych na bazie orzeszków, galaretki owocowej, gumy do żucia nie do celów medycznych, przekąsek zbożowych, pralinek, bezalkoholowych napojów z soków owocowych, esencji do produkcji napojów, napojów bezalkoholowych, owocowych nektarów bezalkoholowych, soków owocowych, soków przecierowych, soków warzywnych, syropów do napojów, wody gazowanej, wody mineralnej, wody sodowej, wody stołowej w sklepach, hurtowniach oraz za pośrednictwem Internetu (sprzedaż on-line); sprzedaż wysyłkowa powyższych towarów, publikowanie tekstów o charakterze reklamowym i promocyjnym, usługi w zakresie promocji towarów, marketing, reklama, reklama internetowa, rozpowszechnianie materiałów reklamowych promujących powyższe towary, organizowanie imprez dla celów marketingowych i promocyjnych, organizowanie targów, wystaw i pokazów w celach handlowych lub reklamowych, prezentowanie produktów w mediach w celu ich sprzedaży. W pierwszej kolejności Organ dokonał analizy powyższego wykazu z wykazami dwóch znaków towarowych, a mianowicie:

znaku "kik" o numerze [...] chronionym dla "usług w zakresie sprzedaży detalicznej w powiązaniu z tekstyliami, kosmetykami, zabawkami, artykułami gospodarstwa domowego i innymi produktami codziennego użytku" zawartych w klasie 35 (tłumaczenie wykazu towarów - akta [...].2017, karta 11);

2) znaku "kik Textil-Diskont" o numerze [...] chronionym w klasie 35 klasyfikacji nicejskiej dla "usług handlu detalicznego związanego z tekstyliami, kosmetykami, zabawkami, materiałami piśmiennymi, artykułami gospodarstwa domowego; prezentacji różnych towarów (z wyjątkiem ich transportu) dla osób trzecich w celu ułatwienia konsumentom obejrzenia i nabycia tych towarów (tłumaczenie wykazu towarów - akta [...].2017, karta 32).

W ocenie Kolegium usługi wskazane dla porównywanych powyżej znaków towarowych należy uznać za identyczne lub podobne. Identyczność ta zachodzi między wskazanymi dla spornego znaku towarowego: usługami w zakresie promocji towarów oraz usługami prezentowania produktów w mediach w celu ich sprzedaży, a wskazanymi dla znaku "kik TextiI-Diskont" o numerze [...] usługami prezentacji różnych towarów (z wyjątkiem ich transportu) dla osób trzecich w celu ułatwienia konsumentom obejrzenia i nabycia tych towarów. Niewątpliwie bowiem w ocenie Organu usługi prezentacji towarów są jedną z podstawowych, jeśli nie najistotniejszą czynnością przy ich promowaniu. Promowanie towarów nie jest bowiem możliwe bez ich prezentowania, a obydwie czynności (nawet jeśli ich definicje nie pokrywają się całkowicie) służą temu samemu celowi jakim jest zainteresowanie towarem klienta i zachęcenie go do dokonania zakupu. Natomiast usługi prezentowania produktów w mediach w celu ich sprzedaży mieszczą się pojęciowo w usługach prezentacji różnych towarów (z wyjątkiem ich transportu) dla osób trzecich w celu ułatwienia konsumentom obejrzenia i nabycia tych towarów. Te ostatnie mogą bowiem obejmować prezentację towarów bezpośrednio klientom w punktach sprzedaży jak i za sprawą nośników reklamowych. Charakter tych usług (prezentowania różnych towarów) wskazuje również na ich podobieństwo do różnorakich usług reklamowych wymienionych w wykazie towarów spornego znaku towarowego. Za podobne zdaniem Organu należy uznać tym samym następujące usługi: publikowanie tekstów o charakterze reklamowym i promocyjnym, marketing, reklama, reklama internetowa, rozpowszechnianie materiałów reklamowych promujących powyższe towary, organizowanie imprez dla celów marketingowych i promocyjnych, organizowanie targów, wystaw i pokazów w celach handlowych lub reklamowych. Wszystkie te usługi (w tym prezentowanie towarów) świadczone są przez profesjonalne podmioty (zazwyczaj agencje reklamowe), a ich odbiorcą (zleceniodawcą) są podmioty, które chcą reklamować swoje towary. Odbiorcą usług reklamowych nie jest zatem odbiorca masowy (powszechny konsument), choć sama, zamówiona usługa ma na celu dotarcie do finalnego klienta i w tym celu odbiorca usługi reklamowej (np. producent lub sieć sklepów) taką usługę zleca. Znamienne jest bowiem to, że w przeciwieństwie do usług sprzedaży zgłaszający znak towarowy nie musi precyzować w wykazie towarów jakie towary mają być przedmiotem usług reklamowych, a także innych usług związanych z marketingiem, prezentowaniem towarów lub ich promocją. Usługi te już z tego powodu są natomiast odmienne od usług sprzedaży. Wskazana dla spornego znaku towarowego sprzedaż wyrobów cukierniczych, ciastek, słodyczy, batonów, bombonierek, cukierków, cukierków czekoladowych, czekolady, wyrobów czekoladowych, wyrobów z kakao, wyrobów czekoladowych na bazie orzeszków, galaretki owocowej, gumy do żucia nie do celów medycznych, przekąsek zbożowych, pralinek, bezalkoholowych napojów z soków owocowych, esencji do produkcji napojów, napojów bezalkoholowych, owocowych nektarów bezalkoholowych, soków owocowych, soków przecierowych, soków warzywnych, syropów do napojów, wody gazowanej, wody mineralnej, wody sodowej, wody stołowej; w sklepach, hurtowniach oraz za pośrednictwem Internetu (sprzedaż on-line); sprzedaż wysyłkowa powyższych towarów jest podobna do wskazanych dla znaku "kik Textil-Diskont" o numerze [...] "usług handlu detalicznego związanego z tekstyliami, kosmetykami, zabawkami, materiałami piśmiennymi, artykułami gospodarstwa domowego" oraz identyczna lub podobna do wskazanych dla znaku ,,kik" o numerze [...] "usług w zakresie sprzedaży detalicznej w powiązaniu z tekstyliami, kosmetykami, zabawkami, artykułami gospodarstwa domowego i innymi produktami codziennego użytku". W pierwszym zestawieniu (usług sprzedaży wskazanych dla spornego znaku towarowego oraz handlu detalicznego wskazanego dla znaku "kik Textil-Diskont" o numerze [...]) nie ulega zdaniem Urzędu Patentowego wątpliwości, że można mówić co najwyżej o podobieństwie usług. Usługi sprzedaży oraz handlu detalicznego wskazane dla tych znaków dotyczą zupełnie różnych towarów: w znaku spornym dotyczą określonych produktów spożywczych, a w znaku przeciwstawionym: tekstyliów, kosmetyków, zabawek, materiałów piśmiennych oraz artykułów gospodarstwa domowego. Pomimo tak różnego asortymentu objętego tymi usługami należy jednak mieć na uwadze, że porównywane usługi mają ten sam charakter (polegają na sprzedaży towarów) i mają to samo przeznaczenie, gdyż służą zaspokojeniu potrzeb zakupowych. Zasadniczo też kierowane są do odbiorcy masowego, a sam znak usługowy przeznaczony do oznaczania usług sprzedaży objawia się jako szyld punktu sprzedaży. Natomiast usługi sprzedaży produktów żywnościowych wskazanych dla spornego znaku towarowego oraz "usług w zakresie sprzedaży detalicznej w powiązaniu z tekstyliami, kosmetykami, zabawkami, artykułami gospodarstwa i innymi produktami codziennego użytku" wskazanymi dla znaku ,,kik" o nr [...] można uznać za identyczne przy przyjęciu, że produkty żywnościowe to ,,inne produkty codziennego użytku".

Dokonując oceny porównawczej towarów wskazanych dla znaku przeciwstawionego "KiK" o numerze [...] do usług z klasy 35 wskazanych dla spornego znaku towarowego "KiKi Best 4 Kids" Organ stwierdził, że zarzucane podobieństwo nie zachodzi, jak wynika bowiem z wykazu towarów znaku "KiK" o numerze [...] znak ten przeznaczony jest wyłącznie do oznaczania towarów z klas: 16, 18, 24, 25 i 28 klasyfikacji nicejskiej (tłumaczenie wykazu towarów - akta [...].2017, karta 68). Urząd Patentowy stwierdził, że Wnioskodawca zarówno we wniosku jak i w toku postępowania nie przedstawił argumentacji dotyczącej podobieństwa towarów i usług w odniesieniu do tego konkretnego, przeciwstawionego znaku towarowego, lecz koncentrował się wyłącznie na wykazaniu podobieństwa samych usług wskazanych dla pozostałych, przeciwstawionych znaków towarowych do usług wskazanych dla spornego znaku towarowego. Nie sposób natomiast też zgodzić się by towary wskazane dla znaku towarowego "KiK" o numerze [...] takie jak papier, karton i wyroby z tych materiałów, walizki, wyroby tekstylne, odzież, obuwie, nakrycia głowy czy też gry i zabawki miały być podobne do wskazanej dla spornego znaku towarowego usługi sprzedaży różnorakich wyrobów cukierniczych, napojów, soków lub wody. Jak wyjaśnił TSUE w wyroku z dnia 7 lipca 2005 r. (w sprawie C-418/02 Praktiker Bau- und Heimwerkermarkte) na potrzeby rejestracji znaku towarowego w odniesieniu do usług świadczonych w ramach handlu detalicznego nie jest konieczne szczegółowe wykazanie usługi lub usług, dla których wnosi się o rejestrację. Od zgłaszającego należy natomiast wymagać, aby określił towary lub typy towarów, których te usługi dotyczą. Obowiązek ten należy uznać za nieprzypadkowy i zgodny ze stanowiskiem EUIPO zawartym w swych wytycznych, który nie akceptuje terminu "sprzedaż detaliczna" dla celów klasyfikacji, chyba że termin ten określono bardziej szczegółowo. Wynika to z faktu, że o podobieństwie między usługą sprzedaży określonych towarów a samymi towarami można mówić wyłącznie wtedy, jeżeli w obydwu przypadkach (usługi oraz towarów jako takich) mamy do czynienia z tymi samymi towarami. W przeciwnym bowiem razie, jak podnosi się w wytycznych EUIPO, sprzedaż detaliczna uzyskałaby zbyt szeroką ochronę. Organ podzielił powyższy pogląd jako w pełni zasadny.

Dokonując analizy podobieństwa znaków towarowych Urząd zaznaczył, że znak przeciwstawiony "kik" o numerze [...] zawiera wyłącznie powyższy wyraz, a zatem nie posiada innych elementów czy to słownych czy graficznych. Pozostałe elementy, użyte w znaku spornym oraz znaku "kik Textil-Diskont" o numerze [...] nie odgrywają już pierwszoplanowej roli. Element słowny w znaku spornym: "Best 4 Kids" zapisany jest mniejszą czcionką, poniżej słowa "KiKi" i ma (dla polskich odbiorców znających język angielski na poziomie elementarnym) charakter sloganu, posiadającego w warstwie słownej niewielki walor wyróżniania. Odwołuje się on bowiem do jakości towarów -"best" (jako: "najlepsze") oraz ich przeznaczenia - "4 Kids" (jako "dla dzieci"), przy uwzględnieniu gry słownej polegającej na fonetycznej zbieżności wyrazów: "for" oraz "four". Elementami drugoplanowymi w przeciwstawionym znaku towarowym o numerze [...] są także wyrazy: "textil- diskont", które informują de facto potencjalnego odbiorcę, że ma do czynienia ze sklepem sprzedającym artykuły tekstylne. Elementami dominującymi nie są także elementy graficzne.

Wizualnie znaki te będą postrzegane zgodnie z zapisem, a więc z uwzględnieniem wszystkich podobieństw i różnic wynikających z zastosowania określonych liter tworzących wyrazy: "KiKi" oraz "kik". Organ przyjął, że w niniejszej sprawie elementy dominujące porównywanych znaków towarowych tworzą krótkie, trzy i czteroliterowe wyrazy, a więc różnią się długością z uwagi na wykorzystanie kolejnej litery "i". W odbiorze wizualnym znaki te będą więc postrzegane jako dwa różne oznaczenia, które nie powinny zostać pomylone. Zwłaszcza, że przywołane już powyżej i opisane elementy drugorzędne są odmienne i nie nawiązują do siebie. Dotyczy to w szczególności czcionki oraz kolorowego sloganu "Best 4 Kids". Elementy te, choć nie decydujące, dodatkowo zwiększają dystans między porównywanymi znakami towarowymi. Z uwagi na wykorzystanie w tych znakach odmiennych elementów słownych ("kik", "kik Textil-Diskont" oraz "KiKi Best 4 Kids") znaki te pozostają niepodobne na płaszczyźnie fonetycznej. Elementy te mają odmienną długość, a przeciętny odbiorca bez trudu wychwyci słyszalne różnice, które już w zakresie elementów dominujących sprowadzają się do różnej ilości głosek oraz sylab, przy czym w znakach przeciwstawionych elementy te kończą się na spółgłoskę "k", a w spornym znaku towarowym na samogłoskę "i", co wpływa na odmienną melodyjność wypowiadanych słów. Oznacza to, że dystans istniejący pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi na płaszczyźnie fonetycznej pozostanie co najmniej taki sam jak na płaszczyźnie wizualnej.

Porównywane znaki towarowe nie są także podobne na płaszczyźnie koncepcyjnej. Dominujące elementy mają charakter fantazyjny, a towarzyszą im elementy wskazujące na przedmiot działalności: "Textil-Diskont" (w jednym z przeciwstawionych oznaczeń) lub fantazyjnie zapisany slogan "Best 4 Kids" (w spornym znaku towarowym). W konsekwencji należy uznać, że porównywane znaki towarowe, także przy drobiazgowej, a nawet (jak domagał się Wnioskodawca) "restrykcyjnej" ocenie, nie są do siebie podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp.

Urząd Patentowy ustalił nadto krąg odbiorców, wskazując, że grupę docelowych odbiorców będą stanowić nabywcy, którzy analizują dostępne na rynku towary. Będzie to zatem przeciętny konsument tj. osoba należycie i dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna. Przyjmując zaś tak określony wzorzec przeciętnego odbiorcy nie można uznać, że istnienie na rynku tak różnych znaków towarowych, porównywanych w niniejszej sprawie, stwarza niebezpieczeństwo pomyłek.

Zdaniem Organu brak jest podstaw do twierdzenia by sporny znak towarowy kreował pośrednie wprowadzenie odbiorców w błąd. Należy zauważyć, że wnioskodawca korzysta z ochrony kliku znaków towarowych z niezmiennym, dominującym elementem słownym "kik". Zatem przeciętny odbiorca nie może logicznie zakładać, że sporny znak towarowy mający odmienną konstrukcję może mieć jakikolwiek związek z Wnioskodawcą lub podmiotem od niego zależnym. Mając na uwadze powyższe Organ uznał, że postawione w sprawie zarzuty, sformułowane przez Skarżącą na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp nie zasługują na uwzględnienie.

Na ww. decyzję Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła Organowi przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszenie:

art.7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018r. poz. 2096 ze zm., dalej ,,Kpa") w związku z art. 256 ust. 1 pwp polegające na braku wyczerpującego zbadania sprawy, pominięciu szeregu istotnych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie poprzez między innymi błędne ustalenia dotyczące podobieństwa znaków towarowych KIK oraz Kiki Best 4 Kids;

art. 107 § 3 Kpa polegające na braku wyjaśnienia w decyzji motywów wydanego rozstrzygnięcia w szczególności poprzez pominięcie wykładni przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp zobowiązującej do oceny podobieństwa znaków przez pryzmat ich początków, pominięcie wykładni zgodnie z którą odbiorcy towarów masowych mają obniżoną uwagę;

art. 132 ust 2 pkt 2 pwp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności poprzez wadliwą wykładnię przesłanki "podobieństwa znaków" oraz "ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd".

Odwołując się do powyższych zarzutów Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., dalej ,,p.p.s.a.").

Na mocy zaskarżonej decyzji Organ postanowił oddalić wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy przyjmując, że nie zaistniały okoliczności uprawniające do wydania decyzji o unieważnieniu udzielonego prawa ochronnego na sporny znak w oparciu o art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp.

Stosownie zaś do postanowienia art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Organ, rozstrzygając zatem w oparciu o wspomniany przepis prawa zobowiązany był przyjąć, że dla jego zastosowania konieczne jest spełnienie łącznie następujących przesłanek:

- identyczności lub podobieństwa towarów i/lub usług do oznaczania których znaki te są przeznaczone;

- identyczności lub podobieństwa znaków towarowych,

- ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów lub usług oznaczonych tymi znakami.

Dokonując oceny zaistnienia pierwszej ze wskazanych powyżej przesłanek tj. identyczności lub podobieństwa towarów/usług do oznaczania których znaki te są przeznaczone Organ zauważył, że w przedmiotowej sprawie Wnioskodawca ostatecznie przeciwstawił spornemu znakowi towarowemu należące do niego znaki towarowe:

1. "kik" o numerze [...];

2. "kik Textil-Diskont" o numerze [...];

3. "KiK" o numerze [...].

Następnie dokonując analizy zaistnienia wspomnianej przesłanki Organ wskazał towary/usługi z klasy 35 dla których oznaczenia został przeznaczony znak sporny oraz ww. znaki przeciwstawione (str. 8-12 zaskarżonej decyzji) a po ich porównaniu przyjął w określonym zakresie identyczność lub podobieństwo usług przypisanych dla porównywanych znaków towarowych.

Organ stwierdził bowiem identyczność między wskazanymi dla spornego znaku towarowego: usługami w zakresie promocji towarów oraz usługami prezentowania produktów w mediach w celu ich sprzedaży, a wskazanymi dla znaku "kik TextiI-Diskont" o numerze [...] usługami prezentacji różnych towarów (z wyjątkiem ich transportu) dla osób trzecich w celu ułatwienia konsumentom obejrzenia i nabycia tych towarów. Urząd Patentowy nadto uznał, że charakter usług prezentowania różnych towarów wskazuje na podobieństwo do różnorakich usług reklamowych wymienionych w wykazie towarów spornego znaku towarowego.

Dokonując zaś porównania usług sprzedaży wskazanych dla spornego znaku towarowego oraz handlu detalicznego wskazanego dla znaku "kik TextiI-Diskont" o numerze [...] Urząd Patentowy zidentyfikował podobieństwo usług i to przy przyjęciu, że pomimo, że dotyczą one odmiennych towarów to porównywane usługi mają analogiczny charakter (sprzedaż ) i mają to samo znaczenie, gdyż służą zaspokajaniu potrzeb zakupowych odbiorców.

Ponadto Organ ustalił identyczność usług w zakresie sprzedaży produktów żywnościowych wskazanych dla spornego znaku towarowego oraz "usług w zakresie sprzedaży detalicznej w powiązaniu z tekstyliami, kosmetykami, zabawkami, artykułami gospodarstwa i innymi produktami codziennego użytku" wskazanymi dla znaku ,,kik" o nr [...] przy przyjęciu, że produkty żywnościowe to ,,inne produkty codziennego użytku".

Zasadnie także Organ przyjął, w świetle omawianej przesłanki, że nie zachodzi ona w relacji pomiędzy znakiem spornym a znakiem przeciwstawionym "KiK" o numerze [...]. Nie ulega bowiem wątpliwości, że towary wskazane dla tego znaku towarowego przeciwstawionego takie jak papier, karton i wyroby z tych materiałów, walizki, wyroby tekstylne, odzież, obuwie, nakrycia głowy czy też gry i zabawki nie są podobne do wskazanych dla spornego znaku towarowego towarów czy usług sprzedaży różnorakich wyrobów cukierniczych, napojów, soków czy wody.

Dokonana w powyższym zakresie analiza porównywanych znaków, została przeprowadzona w ocenie Sądu prawidłowo. Jej poprawność nie budzi wątpliwości także po stronie Skarżącej.

Stwierdzone zaś przez Urząd Patentowy podobieństwo lub identyczność w zakresie usług objętych wykazem dla znaku spornego oraz znaków ,,kik" o nr [...] oraz ,,kik Textil-Diskont" o numerze [...] obligowała Organ do dalszej analizy w zakresie istnienia podstaw do unieważnienia udzielonego prawa ochronnego tj. identyczności lub podobieństwa tych znaków towarowych. Stwierdzenie bowiem zaistnienia pierwszej ze wskazanych przesłanek tj. identyczności lub podobieństwa usług objętych wykazem każdego z porównywanych znaków jest niewystarczająca dla przyjęcia, że zaistniały podstawy do unieważnienia udzielonego prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Jak już bowiem zostało to wspomniane powyżej przesłanki określone przepisem art. 132 ust 2 pkt 2 pwp winny być spełnione wszystkie łącznie.

W ramach oceny zaistnienia omawianej drugiej przesłanki tj. identyczności lub podobieństwa znaków towarowych dokonuje się konfrontacji znaków towarowych na trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Do potwierdzenia kolizji znaków towarowych może przy tym wystarczać ich podobieństwo tylko w jednej z trzech wspomnianym wyżej płaszczyzn. Przy czym, różnica pomiędzy znakami w jednej płaszczyźnie może zneutralizować podobieństwo występujące na innych płaszczyznach i w konsekwencji doprowadzić do wyłączenia całościowego podobieństwa oznaczeń (zasada znoszenia podobieństwa).

Trzeba także mieć na względzie to, że ocena podobieństwa oznaczeń przeprowadzona we wskazanych trzech płaszczyznach powinna być całościowa (całościowe wrażenie wywierane przez obydwa oznaczenia), co zakłada konieczność uwzględnienia wszystkich składników porównywanych oznaczeń (por. R. Skubisz /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 68, a także powołane tam orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 12 czerwca 2007 r., C-344/05 P, OHIM vs. Shaker).

Przeciwstawione znaki są znakami: słownym (znak towarowy ,,kik" o numerze [...]) oraz słowno-graficznym (znak towarowy ,,kik Textil-Diskont" o numerze [...]). Znak sporny jest zaś znakiem słowno-graficznym.

Analizując podobieństwo czy identyczność porównywanych znaków w warstwie słownej trzeba zauważyć, podobnie jak Organ i Skarżąca, że elementem dominującym w tych znakach są słowa ,,Kiki" w znaku spornym oraz ,,kik" w znakach przeciwstawionych. Są to bowiem elementy, które niejako jako pierwsze rzucają się w oczy odbiorcy a to ze względu na ich proporcje względem pozostałych elementów. Elementem wspólnym omawianych znaków jest sformułowanie ,,kik", które w przypadku znaku spornego jest wzbogacone o dodanie na końcu litery ,,i" (,,Kiki"). Trzeba jednak jednocześnie podkreślić, że w obu znakach omawiany element słowny jest krotki (trzy litery – w przypadku znaków przeciwstawionych; cztery litery – w przypadku znaku spornego). Jednakże różnica nawet jednej litery w przypadku znaków tak krótkich może mieć istotny walor odróżniający albowiem jest to litera, która w istocie dotyczy ¼ wyrażenia słownego znaku spornego. Sąd w niniejszej sprawie podziela poglądy orzecznictwa, że w przypadku znaków krótkich w ich warstwie słownej nawet niewielka modyfikacja znaku w stosunku do znaku przeciwstawionego jest wystarczająca do wykluczenia podobieństwa między znakami w stopniu powodującym niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorcy w błąd. Sąd przyjmuje zatem za swoje stanowisko, że w znakach krótkich (do 5 liter włącznie) wystarczy różnica jednej litery by wyłączyć podobieństwo. W znakach słownych średniej długości (do 8 liter włącznie) różne powinny być co najmniej dwie litery (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (,,NSA") z 11 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1788/11, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11 grudnia 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 1601/08; z 5 stycznia 2006, sygn. akt VI SA/Wa 1343/05). Z poglądem tym koresponduje także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęte w sprawie dotyczącej znaków towarowych ,,KIK" i ,,KIKO" (wyrok z 25 maja 2016r., sygn. akt II GSK 2952/14) w którym Sąd podkreślił, że porównywane znaki ,,są znakami krótkimi, łatwymi w całości do zapamiętania, w związku z tym różniąca je końcowa litera "O" zostanie zauważona przez odbiorców. Litera ta znajduje się na końcu wyrazów w znakach przeciwstawionych, co powoduje, że jest dobrze widoczna. W tym usytuowaniu samogłoska "O" jest też wyraźnie słyszalna w warstwie fonetycznej. Znaki różnicuje też odmienna ilość sylab, głosek dźwięcznych i liter. Ze względu na niekwestionowany brak podobieństwa porównywanych znaków na płaszczyźnie koncepcyjnej nie można też przyjąć, by wskazane różnice zostały złagodzone i przez to nie zostały przez odbiorcę dostrzeżone (...)". W tej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny, wykluczył podobieństwo krótkich znaków z racji dodania na końcu warstwy słownej jednego z nich dodatkowej litery, przyjmując, że jest to różnica zauważalna, która w kontekście innych elementów różnicujących będzie spostrzeżona przez odbiorców.

W odniesieniu do przywołanego przez Skarżącego orzecznictwa EUIPO (str. 6 skargi), jak i powołanej decyzji Szwajcarskiego Instytutu Własności Intelektualnej (str. 10 skargi) należy w pierwszej kolejności wskazać, że z przyjętego w tych orzeczeniach podobieństwa w przypadku gdy znaki krótkie różnią się na końcu jedną literą nie można czynić reguły, która powinna mieć zastosowanie w każdej sprawie dotyczącej krótkich znaków towarowych. O braku podobieństwa pomiędzy znakami towarowymi przesądzają zawsze okoliczności zaistniałe w danym przypadku a przedmiotem analizy organu administracji publicznej w danej sprawie nie powinny być okoliczności zaistniałe w innych sprawach. Trudno także odmówić Szwajcarskiemu Instytutowi Własności Intelektualnej będącemu szwajcarskim odpowiednikiem Urzędu Patentowego prawa do odmiennej niż poczyniona przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny podobieństwa znaków towarowych KIK oraz KIKO. Z tych też względów twierdzenia formułowane przez Stronę w odwołaniu do wspomnianego orzecznictwa nie mogą przesądzać o nieprawidłowości oceny dokonanej przez Organ w omawianym tutaj zakresie.

Reasumując należy stwierdzić, że w przypadku znaków towarowych krótkich zmiana w zakresie pierwszej z liter znaku będzie mogła być z reguły postrzegana jako istotnie różnicująca te znaki, przy czym nie można co do zasady wykluczyć, że ten sam skutek jest możliwy do osiągnięcia także w drodze zmiany (dodania) dodatkowej litery na końcu wspólnej części słownej.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Organ odwołując się do powyższych zasad w sposób uprawniony w ocenie Sądu przyjął, że w odbiorze wizualnym porównywane znaki będą postrzegane jako różne oznaczenia, które nie powinny zostać pomylone. Na poprawność dokonanej w tym zakresie oceny wpływ ma to, że wspomniana powyżej różnica w zakresie ilości liter w znakach przeciwstawionych i w znaku spornym (dodanie na końcu wyrazu litery ,,i") choć istniejąca i z racji umieszczenia w centralnym punkcie znaków najbardziej zauważalna to nie jest jedyną która decyduje o braku podobieństwa porównywanych znaków towarowych w świetle całościowej ich oceny jaka powinna nastąpić przy rozważaniu zaistnienia omawianej przesłanki.

Nie można przy tym zaaprobować poglądu Strony wyrażonego w skardze, że w niniejszej sprawie z racji zaistniałego podobieństwa lub identyczności w zakresie usług objętych wykazem znaku spornego i znaków przeciwstawionych Organ nie dokonał wystarczająco restrykcyjnej oceny znaków przyjmując, że różnica jednej, końcowej litery eliminuje podobieństwo. Z taki stanowiskiem Skarżącej nie można się zgodzić. I owszem Urząd Patentowy powołał się w zaskarżonej decyzji na poglądy orzecznictwa sądowego w zakresie znaczenia jakie należy przypisywać zmianie jednej litery w krótkich oznaczeniach słownych rozpatrywanych znaków towarowych ale w ocenie Sądu doszedł do prawidłowego wniosku co do waloru istotnie odróżniającego w tym zakresie znak sporny od znaków przeciwstawionych w niniejszej sprawie. Przy czym nie zasługują na akceptację stwierdzenia Skarżącej, że pozostałe elementy znaków Organ uznał za nieodróżniające i że różnica jednej litery jest wystarczająco odróżniająca. Omawiany bowiem element różnicy w końcowej literze znaku spornego nie był jedynym elementem, który skłonił Organ do przyjęcia stanowiska o braku identyczności czy podobieństwa znaków towarowych. Urząd Patentowy wskazał bowiem na elementy drugorzędne, którym także nie można odmówić mocy odróżniającej (str. 14-15 zaskarżonej decyzji). Kolegium dokonując analizy w tym zakresie wyraźnie podkreśliło wskazując na te elementy, że są one w porównywanych znakach ,,odmienne i nie nawiązują do siebie" (str. 15 zaskarżonej decyzji).

W tym zakresie wskazać trzeba w pierwszej kolejności, że porównanie znaków towarowych słownych i słowno-graficznych nie może zostać uznane za wystarczające o ile pominięta w nim zostanie warstwa wizualna tych znaków w zakresie zastosowanej grafiki, użytej czcionki czy zastosowanej kolorystyki a w niniejszej sprawie zachodzą tutaj istotne różnice.

Znaki przeciwstawione pisane są standardową czcionką drukowaną, małymi literami. Charakterystyczne jest też to, że zamiast kropki w literze ,,i" został użyty znak ,,√" (w znaku przeciwstawionym ,,kik Textil-Diskont" o numerze [...]), co nie występuje w przypadku znaku spornego. Oznaczenie słowne znaku spornego ,,Kiki" jest pisane z wielkiej litery, stylizowaną czcionką o łagodnym wyrazie, znacząco pogrubioną, pochyłą, imitującą pismo odręczne gdzie nad literą ,,i" postawiona została klasycznie kropka a nie wspomniany znak zastosowany przy ww. znaku przeciwstawionym.

Ponadto, porównując znaki towarowe ,,kik Textil-Diskont" oraz ,,Kiki Best 4 Kids" trzeba także zwrócić uwagę na ich stronę wizualną związaną z zastosowaną kolorystyką. Znak przeciwstawiony w tym przypadku pisany jest białą czcionką na czerwony tle i dotyczy to zarówno dominującego słowa ,,kik" jak i dodatku ,,Textil –Diskont". Odmiennie jest natomiast w przypadku znaku spornego, w którym oznaczenie słowne ,,Kiki" pisane jest czerwoną czcionką, zaś dodatek postaci ,,Best 4 Kids" czcionką wielokolorową. Nadto całość jest przedstawiona na jasnoszarym tle. Nie można zatem uznać za zasadne twierdzenia Strony, że ,,uprawniony do znaku KiKi wybrał również kolor czerwony dla oprawy graficznej swojego znaku, charakterystyczny dla znaków KiK należących do K." (str. 6-7 skargi) w sytuacji gdy funkcjonowanie tego koloru w obu znakach jest, jak wynika z powyższego, całkowicie odmienne.

Powyższe różnice w kolorystyce i grafice są jeszcze większe przy porównaniu znaku spornego (znaku słowno-graficznego) ze znakiem słownym ,,kik" o nr [...] pisanym za pomocą standardowych liter i pozbawionym omówionej powyżej kolorystki czy grafiki.

Opisane powyżej elementy choć potraktowane przez Organ jako mające znaczenie dodatkowe to w świetle stwierdzonego już braku podobieństwa pomiędzy znakami w zakresie zastosowanych oznaczeń słownych, przyjętych przez Urząd jako pierwszoplanowe, ich także istotnie odróżniający charakter przemawia za prawidłowością wniosku o braku podobieństwa pomiędzy analizowanymi znakami towarowymi.

Znak sporny i znaki przeciwstawione pozostają także niepodobne względem siebie w warstwie fonetycznej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przypadku znaku spornego mamy do czynienie z oznaczeniem słownym dwusylabowym (sylaby otwarte) a w przypadku znaków przeciwstawionych jednosylabowym (sylaba zamknięta). Znaki te mają zatem odmienną ilość samogłosek. Także sylaby w tych oznaczeniach w związku z tym nie są takie same. Już chociażby z tych względów znaki te będą brzmiały odmiennie, co dodatkowo jest wzmacniane tym, że znak sporny kończy się literą (samogłoską) ,,i" niejako zmiękczającą wymowę tego oznaczenia słownego, zaś w przypadku znaków przeciwstawionych końcowa litera (spółgłoska) ,,k" dobitniej podkreśla wymowę oznaczenia ,,kik", co jak słusznie zauważył Organ, wpływa na odmienną melodyjność wypowiadanych słów.

Nie można także doszukać się podobieństwa na płaszczyźnie koncepcyjnej omawianych znaków towarowych. Główne elementy słowne nie mają żadnego przypisanego znaczenia stąd można je, jak słusznie to zrobił Organ, uznać za oznaczenia fantazyjne. Pozostałe elementy tj. ,,Best 4 Kids" w znaku spornym jak i ,,Textil-Diskont" (w jednym z przeciwstawionych znaków towarowych) wykazują całkowicie odmienne znaczenie. W pierwszym przypadku można przyjąć, że dla osób znających podstawy języka angielskiego łatwe do rozszyfrowania będzie znaczenie tych słów i przyjęcie, że ,,best" oznacza ,,najlepsze" a ,,4 Kids" oznacza ,,dla dzieci" (z uwagi na fonetyczną zbieżność słów ,,for" (,,dla") i ,,four" (,,4")). Z kolei, jeżeli chodzi o dodatkowe oznaczenie przy ww. znaku przeciwstawnym to ma ono całkowicie odmienne znaczenie i jak należy sądzić przez odbiorców będzie postrzegane znaczeniowo jako tekstylny dyskont (sklep w którym można znaleźć wyroby tekstylne w atrakcyjnych, często obniżonych cenach). Zatem, także w zakresie dodatkowych oznaczeń znaku spornego i znaku przeciwstawionego ,,kik Textil-Diskont" nie można mówić o ich znaczeniowym podobieństwie.

Resumując, Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej co do tego, że Organ nie dokonał wystarczająco restrykcyjnej oceny znaków towarowych albowiem taka ocena została przez Urząd Patentowy przeprowadzona. O ile zdaniem Strony elementem niedostatecznie wyróżniającym nawet miałoby być to, że przeciwstawione znaki towarowe różnią się ostatnią literą w ich warstwie słownej, to jednak inne cechy tych znaków wskazane powyżej i opisane także w zaskarżonej decyzji pozwalają stwierdzić brak podobieństwa porównywanych znaków towarowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że nawet gdyby podzielić stanowisko Wnioskodawcy w omawianym zakresie to występują różnice pomiędzy przedmiotowymi znakami towarowymi znoszące postulowane przez Stronę podobieństwo. W pozostałych elementach warstwy wizualnej a nadto na płaszczyźnie fonetycznej oraz znaczeniowej brak bowiem podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi. W tym stanie rzeczy zasadnym jest wnioskowanie o istnieniu podstaw do całościowego wyłączenia podobieństwa oznaczeń, nawet przy przyjęciu, w ocenie Sądu nieuprawnionego, stanowiska Skarżącej co do istniejącego podobieństwa pomimo różnicy w zakresie ostatniej litery znaku spornego.

Trzeba mieć na uwadze, że w ocenie podobieństwa kolizyjnego znaku za niewystarczające należy uznać ustalenie samego faktu występowania podobnych słów. W takim przypadku należy brać pod uwagę także pozostałe elementy znaków (por. wyrok NSA z 4 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1091/11; wyrok NSA z 12 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2139/13, por. także wyrok NSA z 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt II GSK 303/11). Ponadto, częściowo wspólny element słowny nie będzie miał charakteru dominującego, jeżeli się uwzględni całościowe spojrzenie na porównywane znaki. Jak bowiem już to powyżej zostało wyjaśnione, porównywane znaki istotnie różnią się w warstwie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej a nadto są znakami krótkimi co powoduje, że w takiej sytuacji nawet nieznaczna zmiana – w zakresie jednej litery – w kontekście całościowego postrzegania tego znaku może stać się istotnie odróżniającą cechą. W takim zaś przypadku fragment wspólnego elementu słownego nie może być postrzegany za determinujący stanowisko co do podobieństwa porównywanych znaków towarowych.

Z tych też względów zarzuty skargi, odwołujące się do stanowiska Skarżącej w omawianym tutaj zakresie, nie zasługują na uwzględnienie. Nie znajdują zatem oparcia zarzuty naruszenia art. 7, art., 77 § 1 i art. 80 Kpa w związku z art. 256 ust. 1 pwp. Organ nie dopuścił się bowiem zarzucanych naruszeń w sposób, który mógłby go doprowadzić do innego rozstrzygnięcia niż przyjęte w zaskarżonej decyzji.

Stwierdzony przez Organ brak ziszczenia się przesłanki identyczności lub podobieństwa znaków towarowych z istoty rzeczy wykluczałby ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Urząd Patentowy nie zaniechał jednak, w świetle wymogów zakreślonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 września 2018 r. o sygn. akt VI SA/Wa 717/18 rozważenia zaistnienia także i tej przesłanki, stosownie do postanowienia art. 153 p.p.s.a. Organ przyjął, w ocenie Sądu zasadnie, że krąg odbiorców w niniejszej sprawie będą tworzyć przeciętni konsumenci, osoby należycie i dobrze poinformowane, uważne i ostrożne, co w świetle stwierdzonego braku podobieństwa porównywanych znaków towarowych nie narazi ich na niebezpieczeństwo pomyłki. Nie można przy tym podzielić poglądu Strony, że z uwagi na to, że są to towary codziennego, powszechnego użytku to uwaga odbiorcy jest obniżona a sklepy oznaczone znakami przeciwstawionymi mogą sąsiadować ze sobą w jednym centrum handlowym lub na tej samej ulicy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że stwierdzone podobieństwo czy identyczność porównywanych znaków znajduje swoje odniesienie do usług objętych wykazem przypisanym każdemu z nich a nie towarów. Z tego też względu ewentualne ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd należy raczej odnosić do wykorzystywania znaków przy usługach sprzedaży (w roli szyldu) czy też dla oznaczenia świadczonych usług reklamowych. Istotność zaś różnic pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi, która skutkuje brakiem ich podobieństwa skłania do wniosku, że zostanie ona z łatwością dostrzeżona przez odbiorców i nie doprowadzi ich do pomyłki nawet w zakresie ryzyka pośredniego. Zasadnie można zatem wnioskować o możliwości bezkolizyjnej obecności oznaczonych usług w obrocie.

W świetle powyższego Organ prawidłowo przyjął, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki zobowiązujące go do unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na znak sporny. Urząd Patentowy dokonał przy tym wnikliwej, rzetelnej oceny na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego i zasadnie uznał, że nie zachodzi podobieństwo pomiędzy znakiem spornym a znakami przeciwstawionymi i w konsekwencji doszedł do prawidłowego wniosku, że nie istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada zaś wymogom art.107 § Kpa albowiem znalazło się w nim wyjaśnienie motywów podejmowanego rozstrzygnięcia z odwołaniem do okoliczności sprawy. Organ dokonał także właściwej wykładni przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp i prawidłowo zastosował go do niewadliwie ustalonego stanu faktycznego sprawy. W tym stanie rzeczy zarzuty skargi odwołujące się do naruszenia wspomnianych przepisów nie mogą zostać uznane za zasadne.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.