Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1091/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-10-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka, , Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), Protokolant ref. staż. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r. sprawy ze skargi W. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego W. S. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] .03.2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, tekst jednolity) – zwana dalej k.p.a. oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo Budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 roku nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania W. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] nr [...] z dnia [...]stycznia 2013 roku, znak: [...], zatwierdzającej projekt budowlany zamienny jednorodzinnego budynku mieszkalnego w zabudowie szeregowej przy ul. [...] w W. dla inwestorów E. i F. C. oraz nakładającej obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku- utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...].01.2013 r.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że postępowania administracyjne, mające znaczenie dla wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie miały następujący przebieg:

Burmistrz Dzielnicy [...] w W. decyzją z dnia [...].10.1990 r., działając na podstawie art. 28 i art. 29 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 38, poz. 229) oraz § 19 i § 20 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (Dz.U. z 1975 r. nr 8, poz. 48), zezwolił na budowę budynku mieszkalnego w W. przy ul. [...].

Następnie Burmistrz Dzielnicy [...] w W. decyzją z dnia [...].06.1994 r., nr [...], działając na podstawie art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo Budowlane (Dz.U. 38, poz. 22), ze względu na realizowanie budynku niezgodnie z zatwierdzonym projektem postanowił o wstrzymaniu robót budowlanych wykonywanych na budowie przy ul. [...], działka nr [...]oraz nałożył na inwestora obowiązek złożenia projektu zamiennego do dnia 30.06.1994 r. .

Jak wynika z pisma Urzędu miasta [...]Dzielnicy [...]Wydział Architektury i Budownictwa z dnia 29.04.2010r. do dnia sporządzenia tego pisma decyzja zatwierdzająca projekt zamienny nie została wydana (pismo, k. 48 akt administracyjnych).

Burmistrz Gminy [...] decyzją z dnia [...].04.2002 r., nr [...] ustalił warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji budowlanej polegającej na budowie sieci i przyłącza gazowego do budynku mieszkalnego, przewidzianej do realizacji w Gminie [...] przy ul. [...]. stwierdzając, iż planowana inwestycja jest zgodna z Planem Ogólnym oraz spełnia wymagania Inwestora zawarte we wniosku o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu .

Prezydent [...] decyzją z dnia [...].10.2012 r., nr [...], działając na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo Budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.), w związku z wydaniem decyzji z dnia [...].06.1994 r. znak [...] przez Burmistrza Dzielnicy – Gminy [...]uchylił decyzję z dnia [...].10.1990,r. o pozwoleniu na budowę.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...]decyzją nr [...] z dnia [...]stycznia 2013 r., znak: [...], zatwierdził, przedstawiony przez inwestorów E. i F. C. projekt budowlany zamienny jednorodzinnego budynku mieszkalnego w zabudowie szeregowej przy ul. [...] w W. oraz nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku.

[...] Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] marca 2013 roku, nr [...] po rozpatrzeniu odwołania W. S. utrzymał w mocy wskazaną wyżej decyzję.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że w jego ocenie skarżona decyzja jest prawidłowa, powiatowy organ nadzoru budowlanego dokonał właściwej oceny stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy.

Inwestor złożył wymaganą dokumentację - projekt zamienny jednorodzinnego budynku mieszkalnego w zabudowie szeregowej przy ul. [...] w W..

W/w projekt budowlany zamienny sporządzony został przez osobę ze stosownymi uprawnieniami i zgodnie z wymogami określonymi w przepisach Prawa budowlanego. Ponadto projektant - mgr inż. arch. M. S. złożył oświadczenie, że projekt został sporządzony zgodnie zobowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Analiza przedłożonej dokumentacji techniczno - budowlanej wykazała, że nie ma miejsca naruszenie przepisów Prawa budowlanego.

W ocenie organu, organowi I instancji nie można zarzucić obrazy przepisów prawa materialnego, jak też procesowego, która mogłaby uzasadniać odmienne rozstrzygnięcie sprawy.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących. kominów, organ wyjaśnił, iż zgodnie z oceną techniczną zawartą w przedmiotowym projekcie budowlanym zamiennym: "wprowadzone zmiany nie stwarzają zagrożenia ani dla użytkowników budynku ani dla osób trzecich. Zmiany wpływają na efektywniejsze wykorzystanie powierzchni budynku. Zmiana gabarytów budynku, w tym konstrukcji dachu - podniesienie wysokości budynku o 20cm - nie wpływa na funkcjonowanie kominów budynku sąsiedniego, ponieważ w trakcie budowy Inwestor na wniosek sąsiada i własny koszt podniósł wysokości kominów sąsiedniego budynku. Obecnie kominy obu budynków są na jednakowej wysokości".

W aktach niniejszej sprawy znajduje się Opinia Nr [...] p.o. Kierownika Zakładu Kominiarskiego W. D., z której wynika, iż: "głowica komina ponad dachem, pobudowana z cegly pełnej na 6, o typowych wymiarach przewodów, jest w dobrym stanie. Przeprowadzona kontrola przewodów kominowych oraz ich podłączeń wykazała, że przewody kominowe obsługujące piec CO/CW, oraz wentylacje: kotłowni, okapu kuchni, łazienek, ubikacji, pokoi, działają sprawnie, posiadają drożność dobrą i ciąg kominowy prawidłowy. Usytuowanie komina ponad dachem, nie ma żadnego wpływu na działanie przewodów kominowych w sąsiednim budynku przy ul. [...]."

Skargę na powyższą decyzję wniósł W. S., zaskarżając ją w całości. Organowi wydającemu zaskarżoną decyzję zarzucił, iż utrzymał on w mocy decyzję organu pierwszej instancji pomimo, iż wydana ona została z naruszeniem prawa. Decyzji organu pierwszej instancji zarzucił iż:

a) została wydana pomimo braku dla przedmiotowej działki planu zagospodarowania przestrzennego lub ważnej decyzji o warunkach zabudowy co stanowi naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 prawo Budowlane;

b) została wydana pomimo, iż przewiduje ona posadowienie budynku niezgodne z par. 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r . (Dz.U. Nr 75, poz. 690) poprzez zmianę w stosunku do budynku sąsiedniego długości i wysokości budynku;

c) została wydana z naruszeniem art. 35 ustawy Prawo Budowlane poprzez niedostateczną macji dotyczącej kwestii bezpieczeństwa.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

W uzasadnieniu wskazał, że w sprawie jest bezsporne, że dla przedmiotowej działki brak jest planu zagospodarowania przestrzennego lub ważnej decyzji o warunkach zabudowy. Fakt ten wynika wprost z treści uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji oraz jest pośrednio potwierdzony w uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji. Decyzja organu pierwszej instancji nie precyzuje w oparciu o który przepis Prawa Budowlanego została wydana, ale wobec faktu, że budynek przy ul. [...] został już praktycznie wybudowany, a organ drugiej instancji w uzasadnieniu swojej decyzji odnosi się do art. 51 ust. 4 Prawa Budowlanego należy przyjąć, że skarżona decyzja została wydana w oparciu o ten przepis. Ponieważ przepis ten nie określa szczególnych warunków wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, wiec zastosowanie znajdują przepisy art. 35 Prawa Budowlanego. Art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego w sposób jednoznaczny nakłada na organ zatwierdzający projekt budowlany obowiązek stwierdzenia jego zgodności z " .... ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu".

W przypadku skarżonej decyzji obowiązek ten nie został wykonany ze względu na brak zarówno planu, jak i decyzji o warunkach zabudowy. Podkreślił, że Prawo Budowlane nie przewiduje wyjątków od powyższej zasady, które mogłyby mieć zastosowanie w tej sprawie, a zarówno organ pierwszej jak i drugiej instancji w żaden sposób nie uzasadniły powodu do odstąpienia od realizacji tego obowiązku. Co więcej, wzmianka o konieczności ustalenia zgodności z planem lub warunkami znajduje w uzasadnieniu Postanowienia nr [...] z dnia [...] października 2012 r. [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydanego w tej samej sprawie. W związku z tym zawarte w decyzji organu drugiej instancji odniesie do wzmianki z decyzji nr [...] wydanej w odrębnej sprawie przyłączy dla budynku przy ul. [...] nie ma w tym kontekście jakiegokolwiek znaczenia, ponieważ nie odnosi się do istoty zarzutu.

Skarżący wskazał, że zatwierdzony projekt budowlany przewiduje posadowienie budynku niezgodne z par. 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 Dz.U. Nr 75. poz. 690). W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, iż budynek przy [...] stanowi część zabudowy szeregowej i przylega do budynku przy ul. [...] stanowi moją własność. Z tego względu zastosowanie znajdują postanowienia par. 12 3 pkt. 2 powyższego Rozporządzenia, które dopuszcza "sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną, jeżeli będzie on przylegał całą powierzchnią swojej ściany do ściany budynku istniejącego na sąsiedniej działce lub do ściany budynku projektowanego, dla którego istnieje ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę pod warunkiem że jego część leżąca w pasie o szerokości 3 m wzdłuż granicy działki będzie miała długość i wysokość nie większe niż ma budynek istniejący łub projektowany na sąsiedniej działce budowlanej'. Nawet pobieżna analiza zatwierdzonego projektu budowlanego pokazuje, iż warunek ten nie został zachowany ponieważ projekt budowlany przewiduje, iż budynek przy ul. [...] będzie dłuższy o ponad 50 cm (na całej jego wysokości i w ostrej granicy działek) oraz jest wyższy we wszystkich punktach styku budynków (od ok. 20 cm w najwyższym punkcie do 2,5 m w linii ścian zewnętrznych). Już te dwa elementy wystarczają do uznania projektu za niezgodny z Prawem Budowlanym i powinny one być zidentyfikowane przez organy obu instancji. Wobec tych faktów powoływanie się organu pierwszej i drugiej instancji na oświadczenie mgr. inż. arch. M. S. o zgodności z przepisami jest całkowicie bezprzedmiotowe, szczególnie, że w odwołaniu od decyzji organu pierwszej szczegółowo opisałem dlaczego oświadczenia te nie są wiarygodne i rozmijają się ze stanem faktycznym i prawnym. Należy tu też podkreślić, że uzasadnienie decyzji organu drugiej instancji zawiera stwierdzenie, iż analiza dokumentacji "wykazała, że nie ma miejsca naruszenie przepisów Prawa Budowlanego" ale w żaden sposób nie odniosła się do szczegółowych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Niezależnie od powyższego pierwsza kondygnacja budynku przy ul. [...] jest dłuższa (w ostrej granicy działki) o prawie 4 m od mojego budynku i wznosi się od poziomu gruntu na wysokość ok. 2,7 m, (tworząc mur na granicy działki). Fakt ten jest częściowo ukryty w stanowiącym podstawę decyzji budowlanej projekcie poprzez pokazanie tego występu jako odrębnej konstrukcji, co jednak nie jest zgodne ze stanem faktycznym ponieważ jest to integralna część budynku (stanowi część garażu). Pomimo zwracania uwagi na ten fakt zarówno organowi pierwszej jak i drugiej instancji, nie został on uwzględniony w procesie podejmowania decyzji, a żaden z organów nie odniósł się do niego. Pragnę w tym miejscu podkreślić, że budynek [...] znajduje się od strony południowej w stosunku do budynku przy [...] więc powyższe rozbieżności, przy niewielkiej wielkości działek, powodują istotne zacienienie i zawilgocenie mojej nieruchomości.

W trakcie budowy dom przy ul [...] został bez pozwolenia podwyższony w taki sposób, iż koniecznym stało się podniesienie o wysokość jednej kondygnacji kominów należącego do mnie sąsiedniego budynku.

Skarżący dopiero wiele lat później dowiedział się, że właściciel budynku przy ul. [...] zignorował decyzję o wstrzymaniu budowy, więc nie sprzeciwiał się temu. Fakty te są bezsporne bo znajdują potwierdzenie zarówno w treści uzasadnień do wydanych decyzji, jak i w opisie załączonym do projektu budowlanego gdzie mgr. inż. arch. M. S. potwierdza, iż zgodnie z otrzymanymi od Państwa C. informacjami przebudowali na własny koszt kominy budynku przy ul. [...] (wskazał, że podniesienie kominów nie odbyło się za jego zgodą i na jego wniosek, prace wykonywane były bez pozwolenia, nie wiadomo w jaki sposób zostały one wykonane i czy przebudowę zrealizowano zgodnie zasadami sztuki budowlanej w szczególności dotyczy to komina odprowadzającego spaliny z pieca gazowego i wymagającego szczególnych zabezpieczeń). Podkreślił, że stan zewnętrzny kominów (wykwity) oraz niewłaściwie przebudowane przez Państwa C. wyloty z kominów budynku przy ul. [...], wskazują, że przewody spalinowe zostały niewłaściwie przedłużone i są niedrożne i nieszczelne, więc zagrażają bezpieczeństwu mieszkańców. W tym zakresie Naddzór Budowlany nie przeprowadził żadnych badań i oparł swoją decyzję jedynie na opinii kominiarskiej dotyczącej kominów w budynku przy ul. [...], a przebudowane kominy budynku przy u. [...]nie zostały nigdy przebadane, ani przez architekta, ani przez Nadzór Budowlany. W konsekwencji naruszone zostały przepisy art. 35 ust.l pkt 3 Prawa Budowlanego, które nakładają na organ zatwierdzający projekt budowlany obowiązek sprawdzenia "informacji dotyczącej bezpieczeństwu i ochrony zdrowia". Podkreślił, że ani art. 35 Prawa Budowlanego, ani art. 20 ust. 1 pkt. Ib nie zawierają ograniczenia wspomnianej informacji wyłącznie do samego obiektu budowlanego, a wykładnia celowościowa tych przepisów wskazuje, że informacja ta i jej analiza powinny obejmować również bezpośrednie sąsiedztwo danego obiektu budowlanego

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wnosząc o jej oddalenie podtrzymało argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 §1 pkt 1 ppsa).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia wystąpiły, wobec czego skarga została uwzględniona.

Zaskarżona decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].03.2013 r., nr [...] utrzymała w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...]stycznia 2013 roku, znak: [...], zatwierdzającej projekt budowlany zamienny jednorodzinnego budynku mieszkalnego w zabudowie szeregowej przy ul. [...] w W. dla inwestorów E. i F. C. oraz nakładającej obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego.

Zakres działania organu w postępowaniu w sprawie zatwierdzenia zamiennego projektu budowlanego określa art. 51 ust 1 pkt 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2010.243.1623, j.t. z późn. zm.) – zwanej dalej p.b. Zgodnie z powyższym przepisem właściwy organ w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Cytowany przepis in fine, w postępowaniu w sprawie zatwierdzenia zamiennego projektu budowlanego odsyła do przepisów dotyczących projektu budowlanego, tj. m.in. do art. 35 p. b. zgodnie z którym przy zatwierdzaniu projektu budowlanego (z uwagi na odpowiednie stosowanie także przy zatwierdzaniu zamiennego projektu budowlanego) organ ma obowiązek m.in. sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku braku miejscowego planu, z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz sprawdzenia zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami w tym techniczno budowlanymi (tak: w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lipca 2011 r., II OSK 705/10, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2011 r., VII SA/Wa 337/11).

W niniejszej sprawie zarówno organ I, jak i organ II instancji nie ustaliły, czy dla obszaru, na którym położona jest inwestycja został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego lub czy została wydana decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego. Żaden z wskazanych powyżej aktów administracyjnych nie znajduję się w aktach sprawy. Tym samym organy nie przeprowadziły kontroli pod względem zgodności z wskazanymi wyżej aktami administracyjnymi złożonego zamiennego projektu budowlanego.

Organy nie zbadały także zgodności przedłożonego przez inwestorów projektu zamiennego z warunkami określonymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z dnia 15 czerwca 2002 r. z późn. zm.) – dalej zwanym rozporządzeniem z 2002 r.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego jedynie ogólnikowo wskazał, że "projekt został sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej" oraz, że "projektant – mgr inż. Arch. M. S. złożył oświadczenie, że projekt został sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej". Powyższe sformułowania nie mogą zastąpić analizy przedstawionego projektu zamiennego z warunkami określonymi w przepisach prawa, który to obowiązek bezpośrednio spoczywa na organie. Organ w tym zakresie, tj. zgodności projektu budowlanego z przepisami, nie może powoływać się na opinię osoby trzeciej. Należy wskazać, że organ w szczególności powinien odnieść się do zarzutów skarżącego podniesionych w odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Opisane powyżej uchybienia organów administracji stanowiły wystarczająca podstawę do uchylenia wydanych przez nie decyzji. Dalsza szczegółowa analiza zarzutów wskazanych w skardze na tym etapie postępowania nie jest konieczna.

Wskazać należy jedynie, że organy przy ponownym rozstrzyganiu sprawy powinny mieć na uwadze, że postępowanie naprawcze prowadzone w trybie art. 50-51 p. b. zmierza co do zasady do doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie orzekania w tym zarówno przepisami prawa miejscowego jak i rozporządzenia wykonawczego.

Tym samym kontrola ta w zakresie dokonanych odstępstw od pierwotnego projektu budowlanego powinna zostać przeprowadzona w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa w tym o przytaczane powyżej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2002 r. Jednocześnie należy jednak wskazać, że prace wykonane w oparciu o decyzję z dnia 30.10.1990 r. i pozostające z nią w zgodzie powinny być oceniane z uwzględnieniem ówcześnie obowiązującego stanu prawnego. W tym m.in. w oparciu o ustawę z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z dnia 30 października 1974 r.) oraz w oparciu o rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z dnia 14 sierpnia 1980 r.).

Powyższej oceny nie zmienia fakt, że na podstawie decyzji Prezydenta [...] z dnia [...].10.2012 r., nr [...] decyzja z dnia [...].10.1990 r., wydająca pozwolenie na budowę została uchylona.

Należy wskazać, że decyzja uchylająca decyzje o wydaniu pozwolenia na budowę ma charakter konstytutywny, wywiera skutek ex nunc. W przeciwieństwie do decyzji stwierdzającej nieważność decyzji, która ma charakter deklaratoryjny, a zatem wywołuje skutki prawne wstecz od dnia, w którym powstały przesłanki wygaśnięcia decyzji (ex tunc).

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że uchylenie decyzji z dnia [...].10.1990 r. nie zniweczyło wszelkich skutków jakie decyzja ta wywołała od dnia jej wydania. Zgodność z prawem w tym z warunkami technicznymi prac budowlanych wykonanych na podstawie tejże decyzji i w zgodzie z nią powinny być oceniane w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie jej wydania.

Przeciwny pogląd, który z uwagi na treść zarzutów zdaję się reprezentować skarżący zgodnie z którym przez sformułowanie stan zgodny z prawem należy rozumieć stan zgodny z obowiązującym na dzień orzekania (na podstawie art. 51 p.b.) przepisami prawa, gdyż punktem odniesienia nie można uczynić uchylonej na podstawie art. 36a ust 2 p.b. decyzji pozwolenia na budowę nie zasługuje na uwzględnienie (taki pogląd został wyrażony również w: Prawo Budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2013, str. 468). Takie rozumowanie przede wszystkim jak wykazano powyżej jest sprzeczne z charakterem prawnym decyzji uchylającej decyzję o pozwoleniu na budowę w trybie art. 36a ust. 2 p.b. oraz w istocie prowadzi do złamania zasady lex retro non agit.

Kolejnym istotnym brakiem postępowania administracyjnego jest zupełne nie odniesienie się przez organy do faktu wydania przez Burmistrza Dzielnicy – Gminy [...] decyzji z dnia [...].06.1994 r. wstrzymującej wszelkie roboty budowlane prowadzone na nieruchomości przy ul. [...], na działce nr ewidencyjny [...] w W.. Z twierdzeń inwestorów wynika, że prace budowlane były realizowane wbrew zakazowi ich prowadzenia. W związku z powyższym organ, wydając ponownie decyzję w niniejszej sprawie, powinien w pierwszej kolejności opisane wyżej okoliczności należycie rozważyć i się do nich ustosunkować. Organ powinien ustalić jakie prace zostały wykonane do dnia uprawomocnienia się decyzji z dnia [...].06.1994 r., wstrzymującej roboty budowlane, a jakie prace zostały wykonane po tej dacie. Powyższe okoliczności są istotne dla wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a ich ustalenie mieści się w zakresie obowiązków organu nałożonych w art. 7 k.p.a.

Organ czyniąc ustalenia faktyczne, a następnie rozstrzygając wskazaną wyżej kwestie powinien mieć na uwadze, że w sytuacji, gdy organ nadzoru budowlanego ostateczną decyzją opartą na przepisie art. 36 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. wstrzymał roboty budowlane przy budowie obiektu, to konsekwencje prawne do części budynku wybudowanego po wstrzymaniu stosownych prac powinny być rozpatrywane rozpatrywane wg przepisów Prawa budowlanego z 1994 r. (tak: w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 31 października 2007 r., II SA/Gd 350/07).

W świetle powyższych ustaleń Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w pkt I i II sentencji. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 ww. ustawy.