Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 573/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2013-04-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Sadurski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Czaja, Sędzia WSA Ewa Ibrom, Protokolant Asystent sędziego Monika Kutarska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2010 r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] listopada 2008 r. F. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa L..

W trakcie prowadzenia postępowania weszła w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawa z dnia 27 sierpnia o służbie celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która przekazała do zadań służby celnej sprawy związane z wydawaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych. W związku z powyższą zmianą organem właściwym do prowadzenia sprawy stał się Dyrektor Izby Celnej.

Dyrektor Izby Celnej w dniu [...] listopada 2009 r. wszedł w posiadanie informacji o prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. postępowaniu w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa L.. Pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. zwrócił się do Prokuratury Apelacyjnej w B. z prośbą o udzielenie informacji czy prowadzi śledztwo w stosunku do spółki F. sp. z o.o.

W dniu [...] grudnia 2009 r. organ otrzymał odpowiedź z której wynikało, że w ramach prowadzonego śledztwa zabezpieczono automaty spółki F. w celu ustalenia ich legalności stosownie do wydawanych zezwoleń oraz sprawdzenia czy spełniają normy pozwalające zakwalifikować je jako automaty o niskich wygranych.

W okresie od dnia [...] grudnia 2009 r. do dnia [...] grudnia 2009 r. w wyniku podjętych przez funkcjonariuszy celnych działań kontrolnych doszło do zatrzymań w punktach gier automatów należących do spółki F.. Ustalono także, że punkty w których zatrzymano automaty nie są tożsame z punktami wskazanymi we wniosku.

Ponadto organ zwrócił się do Dyrektorów innych Izb Celnych w Polsce w celu ustalenia czy spółka F. spełnia warunki określone w art. 27a i 27b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 Nr 4, poz. 27 z późn. zm.).

Mając na uwadze treść art. 27b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Dyrektor Izby Celnej ustalił, że osoby należące do zarządu oraz rady nadzorczej spółki, a także wspólnicy nie figurują w Rejestrze Karnym oraz w Ewidencji Spraw Karnych Skarbowych.

W dniu [...] stycznia 2010 r. pełnomocnik skarżącej zapoznał się z materiałem dowodowym i zarzucił organowi naruszenie art. 12 § 1 k.p.a. oraz bezzasadne przedłużanie terminu załatwienia sprawy.

W części merytorycznej organ wyjaśnił, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.). W myśl art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania podatkowego.

W przedmiotowej sprawie, w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia wniosku z dnia 27 listopada 2008 r. W związku z powyższym zachodzi konieczność umorzenia postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Powyższy tryb jednoznacznie wskazuje ustawodawca w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ odpowiadając stronie na zarzut bezzasadnego przedłużania terminu załatwienia sprawy zauważył, że art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013, poz. 267) nakłada na organ administracji obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W tym konkretnym przypadku niezbędne działania obejmowały uzyskanie stosownej informacji z Prokuratury Apelacyjnej w B. oraz dokonanie ustaleń dotyczących tożsamości punktów w których doszło do zatrzymań automatów. Powyższe kwestie zobligowały organ do dokładnego wyjaśnienia sprawy, co wiązało się z koniecznością przedłużenia terminu jej załatwienia.

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania spółki F., Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., znak [...] postanowił utrzymać w mocy swoją decyzję z [...] marca 2010 r., znak [...].

Organ w uzasadnieniu decyzji II instancji podtrzymał swoją argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu decyzji I instancji oraz wyjaśnił, że spółka F. w odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2010 r. zarzuciła decyzji I instancji, że została ona wydana na podstawie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który - zdaniem skarżącej - jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry – w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych został złożony ponad 6 miesięcy przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, to powinna była się zakończyć przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, tym samym wniosek mógłby zostać uwzględniony. Spółka zarzuciła także prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r. nie notyfikowano Komisji Europejskiej, jako zawierającej przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje bezskuteczność tych przepisów.

Organ odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP stwierdził, że rozstrzygnięcia w tym zakresie zastrzeżone są dla kompetencji Trybunału Konstytucyjnego na podstawie art. 188 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym. Wobec powyższego zarzuty naruszenia przepisów art. 2 i art. 7 Konstytucji RP wykraczają poza kompetencję tutejszego organu i pozostawia się je bez dodatkowego uzasadnienia.

Organ ustosunkowując się do zarzutu zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo jej wprowadzenia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej, stwierdził, że jego wypowiedź w tej kwestii nie może być odbierana jako element rozstrzygania czy ustawa o grach hazardowych została wprowadzona bez przeprowadzenia procedury notyfikacji, ponieważ ocena czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które należy notyfikować przysługuje autorowi projektu. Obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym określonym działem, a więc w przypadku ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – na Ministrze Finansów, który uznał, że niniejsza ustawa nie podlega notyfikacji, ponieważ nie zwiera przepisów technicznych.

Stwierdził ponadto, że uregulowania dotyczące przepisów technicznych zostały zawarte w projekcie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw w związku z czym powyższy zarzut strony należy uznać za nieuzasadniony z uwagi na to, że Minister Finansów tworząc projekt ustawy o grach hazardowych uznał, że nie zawiera ona przepisów technicznych.

W dniu 27 sierpnia 2010 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wpłynęła skarga spółki F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2010 r. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności, a także zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym zastępstwa procesowego oraz o zwrócenie się w trybie art. 193 Konstytucji RP z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisami art. 2 oraz 7 Konstytucji RP.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

- wydanie jej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r. nie notyfikowano Komisji Europejskiej, jako zawierającej przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje bezskuteczność tych przepisów, tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej nakazu umarzania wszczętych, a nie zakończonych postępowań w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w zakresie, w jakim narusza zasadę zaufania do państwa i prawa oraz zasadę sprawiedliwości społecznej – w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych został złożony ponad 6 miesięcy przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, to powinna była się zakończyć przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, tym samym wniosek mógłby zostać uwzględniony;

- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 8, art. 11, art. 12 § 1, art. 35 § 1-3 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na prowadzeniu postępowania w przedmiotowej sprawie w sposób świadomie opieszały oraz na niewyjaśnieniu w sposób przekonywający i budzący zaufanie do organów celnych podstaw zwłoki w procedowaniu wniosku z dnia 27 listopada 2008 r.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zwartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Przepis art. 129 ust. 2 zakazuje zatem wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przestawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?"

W związku z powyższym pytaniem prejudycjalnym postępowanie w sprawie niniejszej zostało zawieszone postanowieniem z dnia 5 kwietnia 2011 r. do czasu udzielenia odpowiedzi przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu.

Rolą sądu administracyjnego, działającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracji rozstrzygający sprawę o wydanie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych odmówił wydania tego zezwolenia i umorzył postępowanie w sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 129 ust. 2 i co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Organy nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie przeprowadziły istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni i nie dokonały ustaleń dotyczących tych skutków. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym możliwe jest jedynie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a.

Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracji (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracji, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy ponownym rozstrzyganiu (por. przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a.). Kompetencje sądu administracyjnego pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi (sądowi), który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań orzekających w sprawie organów. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, sąd administracyjny. Do organów administracji, rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej. Zaskarżona decyzja zapadła zatem z naruszeniem prawa materialnego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenie prawa dotyczy również decyzji organu I instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił także i tę decyzję na podstawie art. 135 p.p.s.a., jest to bowiem konieczne dla końcowego załatwienia sprawy.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych skardze zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia powołanym zasadom prawa wspólnotowego na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z przedstawionych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie orzekł, jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.). Zwrot kosztów objął: uiszczony wpis od skargi (500 zł), wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej ustalone w wysokości stawki minimalnej przewidzianej obowiązującymi przepisami (240 zł) oraz opłatę od pełnomocnictwa (17 zł).