Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1193/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 42j ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1510
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2019 r. sprawy ze skargi V. K. (małoletniej) reprezentowanej przez przedstawiciela ustawowego M. D. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na leczenie poza granicami kraju 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz V. K. (małoletniej) reprezentowanej przez przedstawiciela ustawowego M. D. kwotę 497 (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2019 r. nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Prezes NFZ" lub "organ"), na podstawie art. 42j ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1510 z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniach") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, z późń. zm., dalej: "kpa"), po analizie wniosku złożonego przez M. D. – przedstawiciela ustawowego małoletniej V. K. (dalej także jako: "strona", "skarżąca" lub "wnioskodawca") odmówił skierowania strony do przeprowadzenia leczenia polegającego na wieloetapowej rekonstrukcji kończyn dolnych zgodnie z planem leczenia dołączonym do wniosku wraz z pooperacyjną rehabilitacją poza granicami kraju w [...], Stany Zjednoczone Ameryki.

Skarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z 6 grudnia 2016 r., złożonym przez M. D. w imieniu małoletniej V. K., strona wniosła o przeprowadzenie poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych - w przypadku leczenia lub badań diagnostycznych należących do świadczeń gwarantowanych, których aktualnie nie wykonuje się w kraju. Wniosek dotyczy przeprowadzenia leczenia polegającego na wieloetapowej rekonstrukcji kończyn dolnych zgodnie z planem leczenia załączonym do ww. wniosku.

Decyzją z [...] maja 2017 r. Prezes NFZ, dokonując oceny całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie, z uwagi na ustalenie możliwości zrealizowania wnioskowanego leczenia w Klinice [...] - zarówno w zakresie rekonstrukcji kończyny dolnej lewej, jak i kończyny dolnej prawej oraz w Klinice [...] - w zakresie rekonstrukcji kończyny dolnej lewej - odmówił skierowania małoletniej V. K. na leczenie do ośrodka zagranicznego, wskazując, że nie została spełniona ustawowa przesłanka, pozwalająca na przeprowadzenie takiego leczenia poza granicami kraju, tj. przesłanka dotycząca braku możliwości jego wykonania na terenie kraju. Decyzja ta została wydana po zasięgnięciu opinii prof. dr. hab. n. med. J. C., kierownika ww. kliniki w [...], pełniącego także funkcję konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu oraz po uzyskaniu stanowiska prof. dr. hab. med. M. J., kierownika ww. kliniki w [...].

Organ, rozpatrując wniosek małoletniej V.K. o przeprowadzenie leczenia rekonstrukcyjnego kończyn dolnych poza granicami kraju, tj. w ośrodku amerykańskim, wskazał, że z treści wniosku wypełnionego w części III przez dr. hab. med. A. S., specjalistę w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu z [...] w [...] wynika, iż u strony rozpoznano wrodzone podłużne zniekształcenie zmniejszające kości piszczelowe (obustronna hemimelia piszczelowa), wrodzony brak stawu kolanowego oraz obustronnie wrodzone stopy końsko-szpotawe. Od drugiego miesiąca życia dziecko jest pod stałą opieką poradni ortopedycznej oraz rehabilitacyjnej, gdzie prowadzona jest rehabilitacja ogólnoustrojowa. Ww. specjalista wskazał również, iż dziewczynka była konsultowana w ośrodkach polskich oraz zagranicznych. Podczas każdej konsultacji pojawiły się zalecenia obustronnej amputacji kończyn. Z dokonanego przez lekarza wnioskującego opisu dotychczasowego przebiegu choroby i zastosowanego leczenia, jak również z dokumentacji medycznej dołączonej do wniosku wynika, że dotychczas skarżąca nie była leczona operacyjnie, a jedynie konsultowana w ośrodkach brytyjskich oraz przez dr. D. P. w Polsce w [...].

Organ podał, że zdaniem dr. hab. n. med. A. S., jedynym sposobem polepszenia sprawności oraz poprawy funkcjonalności kończyn dolnych u małoletniej V. K. jest przeprowadzenie poza granicami kraju wieloetapowej rekonstrukcji kończyn dolnych w [...], Stany Zjednoczone Ameryki - zgodnie z proponowanym planem leczenia stanowiącym załącznik do wniosku.

W zakresie kończyny dolnej lewej zaproponowano trzyetapowy plan leczenia obejmujący w I etapie zastosowanie zewnętrznego stabilizatora kości udowej /piszczelowej/ strzałkowej/ stopy, poprzez ramę przestrzenną Taylora. Podczas tej operacji wykonana zostanie tenotomia ścięgna Achillesa, dwa tymczasowe druty epifizjodezy zostaną umieszczone w kości strzałkowej w celu ochrony przed złuszczeniem podczas dystrakcji, a także w celu zabezpieczenia przemieszczania kości strzałkowej od środka. Po operacji odbędzie się stopniowa dystrakcja ciężkich deformacji końsko-szpotawych, z wykorzystaniem ramy przestrzennej Taylora w celu doprowadzenia stopy pod kość strzałkową. II etap leczenia zostanie przeprowadzony, kiedy stopa będzie znajdować się pod kością strzałkową po lewej stronie. Wykonane zostanie poprzeczne nacięcie po bocznej stronie kostki. Zespolenie nastąpi wówczas pomiędzy dystalną chrząstką nasadową kości strzałkowej, a kością skokową. Jeśli wystąpi kostnienie, zostanie zastosowane BMP (białka morfogenetyczne kości), natomiast jeśli obecne będzie kostniejące jądro dystalnej kości strzałkowej, zastosowanie BMP nie będzie wymagane. Podczas tej samej operacji dystalna kość piszczelowa zostanie odsłonięta po lewej stronie, a kość strzałkowa zostanie przycięta na poziomie dystalnej kości piszczelowej. Lewa kość strzałkowa będzie przenoszona i połączona do interweniujących nerwowo- naczyniowych struktur i mięśni. Kość strzałkowa zostanie przeniesiona do kości piszczelowej i przyczepiona regresywnie na tych samych drutach, które są wykorzystywane do zamocowania miejsca zespolenia kostki. Ponownie umieszczony zostanie stabilizator zewnętrzny w celu ustabilizowania stron zespolenia kości i zespolenia piszczelowo- strzałkowego i zostanie on pozostawiony na kolejne trzy miesiące. Łącznie stabilizator zewnętrzny będzie umieszczony na około sześć miesięcy na lewej kończynie dolnej. Po osiągnięciu zespolenia stabilizator zewnętrzny może zostać usunięty.

W zakresie prawej kończyny dolnej zostanie wykonana ta sama procedura, jak w przypadku lewej kończyny dolnej, poprzez stopniową dystrakcję (etap I) i zespolenie (etap II). W stawie kolanowym, ze względu na brak rzepki oraz kości piszczelowej, I etapem leczenia będzie zastosowanie zewnętrznego stabilizatora od kości udowej do strzałki i do stopy, w celu stopniowej dystrakcji przykurczu kolana i stopy końsko-szpotawej. Tymczasowe druty epifizjodezy zostaną umieszczone w kości strzałkowej. W pierwszej kolejności będzie korygowany przykurcz stawu kolanowego, a następnie kostka. Zmiana pomiędzy stawem kolanowym a kostką wymaga planowania oprogramowaniem oraz modyfikacji stabilizatora zewnętrznego lecz nie wymaga operacji. W II etapie, po wyprostowaniu stawu kolanowego, co zwykle trwa około czterech miesięcy, przeprowadzone zostanie poprzeczne nacięcie w stawie kolanowym i odsłonięcie kości udowej oraz strzałkowej. Kość strzałkowa zostanie scentralizowana, a następnie przyczepiona do kości udowej przy użyciu przeszczepu ścięgien. Ten przeszczep będzie również wykorzystany do stworzenia środkowych oraz bocznych więzadeł krzyżowych oraz ścięgna rzepki. Będzie on kierowany przez nasady dystalnej kości udowej i do nasady kości strzałkowej. Powyższe uniemożliwi przemieszczenie kości strzałkowej na kość udową. Zastosowanie tej procedury pozwala na zawiasowanie stawu kolanowego. Boczne wypustki tego przeszczepu są wykorzystywane do budowy środkowych i bocznych więzadeł krzyżowych. Wszystkie opisane procedury zostaną wykonane podczas jednej operacji. Półścięgniste mięśnie i biceps będą przenoszone wraz z naprężaczem powięzi szerokiej TFL, aby stworzyć mięsień czworo głowy wraz z istniejącym mięśniem. Zostaną one podłączone do ścięgna przeszczepu w przedniej części kości strzałkowej, aby utworzyć aparat wyprostny kolana. W kostce, ta sama procedura zespolenia, która została opisana dla lewej kończyny dolnej, zostanie wykonana na prawej kończynie dolnej. Zostanie ponownie zastosowany stabilizator zewnętrzny w celu ustabilizowania rekonstrukcji w stawie kolanowym i zespolenia kostki. Pozostanie na kończynie dolnej trzy miesiące, aż zespolenie kostki wygoi się. Po wygojeniu będzie możliwe usunięcie stabilizatora zewnętrznego. Całkowity czas leczenia prawej kończyny dolnej będzie trwał od ośmiu do dziewięciu miesięcy, z powodu zwiększonej złożoności oraz potrzeby poprawienia zarówno stawu kolanowego, jak i kostki, a nie tylko kostki, jak po lewej stronie. Operacja usuwania stabilizatorów zewnętrznych może być przeprowadzona dwukrotnie, aby uniknąć zbyt długiego pozostawienia stabilizatora zewnętrznego po lewej stronie. Alternatywnie, stabilizator zewnętrzny po prawej stronie nie musi być stosowany, aż do momentu operacji wtórnej po lewej stronie, aby zminimalizować czas zewnętrznej stabilizacji na obu kończynach.

Uzasadniając konieczność przeprowadzenia leczenia dziecka w ośrodku zagranicznym wskazanym we wniosku, lekarz wnioskujący wskazał, iż zarówno w Polsce, jak i w Europie nie ma specjalisty, który w sposób bezpieczny przeprowadziłby tak rozległą rekonstrukcję obu kończyn dolnych. W opinii dr. hab. n. med. A. S., Instytut [...] na [...] jest wiodącym ośrodkiem na świecie, który specjalizuje się w skutecznym i efektywnym leczeniu ciężkich wrodzonych wad układu kostnego. Powyższe potwierdził prof. dr hab. n. med. J. D., pełniący funkcję konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu dla województwa mazowieckiego, który w IV części przedmiotowego wniosku wskazał, iż [...] w Stanach Zjednoczonych Ameryki jest jedynym miejscem, w którym dziecko może potrzymać pomoc przywracającą jej funkcje obydwu kończyn dolnych.

Jednocześnie do wniosku dołączono, między innymi, kopie nw. dokumentacji:

1) orzeczenie o niepełnosprawności z [...] lipca 2016 r., z którego wynika, że małoletnia V. K. została zaliczona do osób niepełnosprawnych do dnia 31 lipca 2021 r. z powodu schorzenia oznaczonego symbolem 05-R;

2) informację o przeprowadzonej 3 kwietnia 2016 r. przez dr D. P. w [...] konsultacji małoletniej V. K. wraz z tłumaczeniem na język polski;

3) informację z ośrodka brytyjskiego [...] sporządzoną 3 grudnia 2015 r. wraz z tłumaczeniem na język polski;

4) informację z ośrodka brytyjskiego [...] sporządzoną 28 września 2015 r. wraz z tłumaczeniem na język polski;

5) kosztorys leczenia w ośrodku amerykańskim sporządzony 18 kwietnia 2016 r. wraz z tłumaczeniem na język polski.

Pismem z 9 grudnia 2016 r. organ wystąpił do strony postępowania z prośbą o uzupełnienie wniosku o dokumentację medyczną potwierdzającą opisane przez lekarza wnioskującego leczenie małoletniej na terenie kraju.

W odpowiedzi na powyższe strona poinformowała organ, iż nie jest w posiadaniu dokumentacji, o której mowa powyżej.

Pismem z 28 grudnia 2016 r., korzystając z upoważnienia wynikającego z przepisu § 6 ust. 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 4 listopada 2014 r. w sprawie wydania zgody na uzyskanie świadczeń opieki zdrowotnej poza granicami kraju oraz pokrycie kosztów transportu (Dz. U. poz. 1551, dalej jako: "rozporządzenie z 4 listopada 2014 r."), wskazującego, iż Prezes NFZ może zasięgnąć opinii konsultanta krajowego w dziedzinie medycyny właściwej dla wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych oraz opinii innych osób wykonujących zawód medyczny lub podmiotów leczniczych, posiadających profesjonalną wiedzę w zakresie wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych, organ wystąpił do prof. dr. hab. n. med. J. C. - konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, z prośbą o zajęcie merytorycznego stanowiska w przedmiotowej oraz o wydanie opinii w zakresie możliwości albo braku możliwości przeprowadzenia wnioskowanego leczenia na rzecz małoletniej V. K. na terenie kraju oraz ewentualnej konieczności jego przeprowadzenia w ośrodku zagranicznym.

Pismem z 9 stycznia 2017 r. prof. dr hab. med. J. C. poinformował stronę o konieczności przeprowadzenia - przed opracowaniem opinii - bezpośredniego badania i konsultacji małoletniej w Klinice [...], której jest kierownikiem.

W opinii z 21 lutego 2017 r. konsultant krajowy poinformował, iż 26 stycznia 2017 r. w Klinice [...] odbyła się ocena kliniczna małoletniej V. K., podczas której potwierdzono u dziecka rozpoznanie obustronnej hemimelii piszczelowej. W opinii prof. dr. hab. med. J. C. zaproponowany przez dr. P. plan postępowania leczniczego w zakresie rekonstrukcji kończyny dolnej lewej jest zasadny, a tym samym może doprowadzić do uzyskania jej sprawności z funkcjonalnego punktu widzenia. Konsultant krajowy wskazał również, iż powyższe leczenie jest możliwe do zrealizowania w ośrodku przez niego kierowanym, jak również w Klinice [...]. Jednocześnie prof. dr hab. med. J. C. poinformował, że w przypadku kończyny dolnej prawej, z uwagi na występujący u dziewczynki zaawansowany stopień wady wrodzonej, zaproponowane przez dr. P. leczenie jest niepewne, związane z bardzo dużą niedogodnością dla dziecka oraz z bardzo wysokim ryzykiem powikłań, a oczekiwanym efektem rekonstrukcji będzie jedynie sztywny staw kolanowy i skokowy. W opinii konsultanta krajowego alternatywnym postępowaniem leczniczym, trudnym do zaakceptowania przez rodziców dziecka, jest amputacja i zaprotezowanie. W związku z powyższym, zdaniem prof. dr. hab. med. J.C., wnioskowane leczenie w zakresie części wniosku dotyczącej przeprowadzenia leczenia rekonstrukcyjnego kończyny dolnej prawej na rzecz małoletniej jest niezasadne i nosi znamiona eksperymentu medycznego.

Pismem z 22 lutego 2017 r. organ zwrócił się do prof. dr. hab. n. med. M.J. - kierownika Kliniki [...], z prośbą o wydanie opinii w zakresie możliwości albo braku możliwości przeprowadzenia na rzecz małoletniej wskazanego we wniosku leczenia w kierowanym przez niego ośrodku.

Pismem z 10 marca 2017 r. prof. dr hab. med. M. J. poinformował o konieczności przeprowadzenia konsultacji strony w Klinice [...], której jest kierownikiem. W opinii z 19 kwietnia 2017 r. prof. dr hab. med. M.J. poinformował, iż 12 kwietnia 2017 r. odbyła się konsultacja małoletniej w Klinice [...], podczas której potwierdzono obecność obustronnej hemimelii piszczelowej. Powyższy specjalista wskazał, iż dziecko wymaga rekonstrukcyjnego leczenia polegającego na repozycji stóp oraz ich podstawieniu pod dystalne końce kości strzałkowych, a następnie wykonania rekonstrukcji goleni i stawów skokowych. W opinii prof. M. J. możliwość odtworzenia czynnego ruchu w obrębie stawu kolanowego prawego jest wątpliwa, z uwagi wrodzony brak obecności aparatu wyprostnego kolana. Ponadto, ów specjalista wskazał, iż wnioskowane leczenie na rzecz dziewczynki może być przeprowadzone w ośrodku przez niego kierowanym zgodnie z obowiązującymi standardami oraz w sposób nieodbiegający jakością od proponowanego leczenia zagranicznego. Dodatkowo, prof. dr hab. med. M. J. poinformował, iż w dokumentacji Kliniki [...] znajdują się opisy przeprowadzonego w ubiegłych latach podobnego leczenia, poparte dobrymi wynikami klinicznymi.

W związku z powyższymi ustaleniami, organ decyzją z [...] maja 2017 r. odmówił wyrażenia zgody na leczenie poza granicami kraju.

Na powyższą decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ("WSA w Warszawie").

Wyrokiem z 28 listopada 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1653/17 WSA w Warszawie uchylił decyzję Prezesa NFZ z [...] maja 2017 r. W uzasadnieniu tego wyroku WSA w Warszawie wskazał między innymi, że:

1) ustalenie dokonane przez organ odnośnie możliwości leczenia dziecka na terenie kraju jest przedwczesne, ponieważ w ocenie sądu z opinii prof. J. C. nie wynika w sposób jednoznaczny, że niewątpliwie bardzo skomplikowane leczenie dziecka, zwłaszcza jeśli chodzi o prawą nóżkę dziecka, może być przeprowadzone w kraju i będzie tożsame z leczeniem, które możliwe jest do zrealizowania w klinice w USA;

2) prof. M. J., pomimo podnoszonej kwestii możliwości leczenia wnioskodawczyni w ośrodku przez niego kierowanym zgodnie z obowiązującymi standardami oraz w sposób nieodbiegający jakością od proponowanego leczenia zagranicznego, nie przedstawił jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej, że w ubiegłych latach w Klinice [...] przeprowadzone było podobne leczenie, poparł dobrymi wynikami klinicznymi, a udokumentowanie tego jest o tyle istotne, że zgodnie z oświadczeniem dr P. wynika, że procedury te nie są dostępne w Europie, a były przeprowadzane na dużą skalę w USA;

3) organ całkowicie pominął opinię dr. hab. A. S., lekarza wnioskującego o leczenie zagraniczne oraz prof. dr. hab. n. med. J. D., konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu dla województwa [...], w ocenie których cyt.: "Ośrodek w USA jest jedynym miejscem, w którym dziecko może otrzymać pomoc przywracającą funkcje obydwu kończyn";

4) wątpliwości dotyczące stanu faktycznego sprawy nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść strony;

5) jeżeli organ dysponuje kilkoma specjalistycznymi opiniami o rozbieżnej treści, to powinien te rozbieżności rozstrzygnąć, wskazując na konkretne motywy tego rozstrzygnięcia, organ nie może dowolnie wybierać między stanowiskami specjalistów;

6) przy wydawaniu decyzji w sprawie kierowania na leczenie zagraniczne organ nie jest związany wyłącznie przesłankami wynikającymi z art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach i w związku z tym winien uwzględnić, zwłaszcza gdy chodzi o skomplikowane leczenie prawej kończyny dolnej, przesłankę, jaką jest doświadczenie ośrodka.

Wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 763/18 Naczelny Sąd Administracyjny ("NSA") oddalił skargę kasacyjną Prezesa NFZ od powyższego wyroku WSA w Warszawie. W uzasadnieniu tego wyroku NSA wskazał, że aktualne pozostają ustalenia zawarte w zaskarżonym wyroku WSA w Warszawie. Dodatkowo NSA podkreślił, iż w sprawie istotna jest efektywność leczenia, która może być uzależniona od skomplikowania przypadku oraz doświadczenia ośrodka medycznego. NSA wskazał, że organ zobligowany jest ustalić, czy efektywność leczenia rokuje rzeczywistą poprawę zdrowia w zakresie przewidzianym w wyniku leczenia we wnioskowanym ośrodku zagranicznym. NSA dodał także, że doświadczenie placówki leczniczej należy brać pod uwagę, oceniając potencjalną efektywność leczenia, rozumianą jako osiągnięcie efektu leczniczego możliwie najbardziej korzystnego dla osoby poddanej terapii, która to okoliczność jest istotna przy ocenie podstaw skierowania do leczenia za granicą. NSA potwierdził ustalenia WSA, iż organ nie może dowolnie wybierać między stanowiskami specjalistów, a w ramach ustalania prawdy obiektywnej winien on dokonać wnikliwej analizy całokształtu materiału dowodowego, a w sytuacji braku możliwości wywiedzenia z zebranych dowodów kierunku rozstrzygnięcia należy przeprowadzić dodatkowe dowody, nawet w postaci kolejnych opinii specjalistycznych.

Zgodnie zatem z wytycznymi zawartymi w orzeczeniu WSA w Warszawie, Prezes NFZ, rozpatrując ponownie wniosek małoletniej V. K., winien jeszcze raz rozważyć przede wszystkim całą dokumentację medyczną i ponownie ocenić w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście możliwe jest w Polsce takie leczenie małoletniej, jak opisane we wniosku oraz który ośrodek krajowy mógłby to leczenie przeprowadzić na równi z ośrodkiem amerykańskim.

W dniu 17 października 2018 r. do organu wpłynął przekazany przez WSA w Warszawie odpis prawomocnego wyroku z 28 listopada 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1653/17 wraz z aktami sprawy małoletniej V. K..

Pismem z 24 października 2018 r. organ poinformował stronę o wpłynięciu powyższego wyroku WSA w Warszawie, jednocześnie zwracając się z prośbą o uzupełnienie wniosku o dokumentacje medyczną z dotychczasowego leczenia małoletniej.

Pismem z 12 grudnia 2018 r. strona postępowania przekazała tłumaczenie przysięgłe dokumentacji medycznej z leczenia małoletniej w ośrodku amerykańskim. Z dokumentów tych wynika, że w okresie 24-28 lipca 2018 r. u małoletniej przeprowadzono nw. leczenie operacyjne:

- w zakresie prawej nogi - przezkolanową amputację;

- w zakresie lewej nogi - zastosowano wspomagany komputerowo zewnętrzny stabilizator kości piszczelowej i stopy oraz wykonano tymczasowe przedwczesne zrośnięcie się nasady z trzonem kości (proksymalna i dystalna kość strzałkowa), tenotomię ścięgna Achillesa, wydłużenie ścięgna mięśnia dwugłowego, dekompresję nerwu strzałkowego wspólnego i artrogram stawu kolanowego.

Pismem z 27 grudnia 2018 r. oraz - z uwagi na brak odpowiedzi - pismem z 24 stycznia 2019 r. organ, mając na uwadze powyższe oraz treść wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1653/17, zwrócił się do prof. dr. hab. med. J. C. - konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu z prośbą o ponowne zapoznanie się z całością dokumentacji sprawy małoletniej oraz odpowiedź na nw. pytania:

1) czy skomplikowane leczenie operacyjne w przypadku ww. pacjentki, zwłaszcza w zakresie prawej kończyny dolnej, mogło zostać przeprowadzone w krajowych ośrodkach ortopedii i traumatologii narządu ruchu dedykowanych dzieciom, realizujących Krajowy Program Leczenia Wad Ubytkowych i Wydłużania Kończyn u Dzieci, tj. Klinice [...] i byłoby tożsame z leczeniem możliwym do zrealizowania w klinice w USA,

2) czy zgodnie ze spostrzeżeniem WSA w Warszawie, wskazany we wniosku ośrodek amerykański jest jedynym miejscem, w którym dziecko mogłoby otrzymać pomoc przywracającą funkcje obydwu kończyn.

W piśmie z 12 lutego 2019 r. prof. dr hab. med. J. C. poinformował, że po ponownym, dogłębnym zapoznaniu się ze sprawą z wniosku małoletniej o przeprowadzenie leczenia w ośrodku amerykańskim oraz po przeanalizowaniu zebranego materiału klinicznego i obrazowego, skomplikowane leczenie wad i deformacji z nimi związanych u małoletniej V. K. z całą pewnością mogło zostać przeprowadzone w jednym z ośrodków krajowych, które zajmują się leczeniem wad ubytkowych kończyn, tj. w Klinice [...] i leczenie to byłoby tożsame z leczeniem możliwym do zrealizowania w ośrodku w USA. W ocenie konsultanta krajowego nie budzi wątpliwości, że ww. klinika w [...] dysponuje odpowiednim doświadczeniem, jest wyposażona w identyczne narzędzia techniki chirurgicznej jakimi posługuje się ośrodek w USA i mogłaby przeprowadzić leczenie tożsame z wykonanym u dziewczynki leczeniem w ośrodku amerykańskim w lipcu 2018 r.

Odpowiadając na pytanie drugie z wyżej postawionych pytań, konsultant krajowy w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu wskazał, że ośrodek w USA jest z całą pewnością miejscem, gdzie techniki przeprowadzanych operacji rekonstrukcyjnych są realizowane zgodnie z obowiązującymi aktualnie trendami, ale nie jest to jedyny taki ośrodek na świecie. W Europie istnieje kilkanaście ośrodków zajmujących się leczeniem wad ubytkowych kończyn - w większości krajów Unii Europejskiej jest jeden lub dwa takie ośrodki. W Polsce są dwa ([...] i [...]), najbliższy poza Polską jest ośrodek austriacki w [...] ([...]). Podobne ośrodki są także w krajach Azji i Australii. Na osobne miejsce zasługuje ośrodek w [...] kierowany przez prof. G. H.. Ośrodki w [...] i w [...] są miejscami referencyjnymi w zakresie wykonywania technik rekonstrukcyjnych z użyciem dystraktorów (TSF) z funkcją komputerowego wspomagania, a ośrodek w [...] ma największe świadczenie w zakresie stosowania gwoździ zmotoryzowanych w celu rekonstrukcji kości długich bez stabilizatorów zewnętrznych.

Pismem z 20 lutego 2019 r. organ poinformował stronę postępowania o przysługującym jej, na podstawie art. 10 § 1 Kpa, prawie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, możliwości zapoznania się z całością dokumentacji sprawy i wypowiedzenia co do zebranych dowodów i materiałów.

Jak wskazano, decyzją z [...] marca 2019 r. Prezes NFZ odmówił skierowania strony do przeprowadzenia leczenia polegającego na wieloetapowej rekonstrukcji kończyn dolnych zgodnie z planem leczenia dołączonym do wniosku wraz z pooperacyjną rehabilitacją poza granicami kraju w [...], Stany Zjednoczone Ameryki.

Organ wskazał, powołując się na art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach, że Prezes NFZ może na wniosek wnioskodawcy, jego przedstawiciela ustawowego, małżonka, krewnego lub powinowatego do drugiego stopnia w linii prostej, osoby pozostającej we wspólnym pożyciu lub osoby upoważnionej przez wnioskodawcę, w drodze decyzji administracyjnej, skierować wnioskodawcę do przeprowadzenia poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych, należących do świadczeń gwarantowanych, których aktualnie nie wykonuje się w kraju, kierując się niezbędnością udzielenia takiego świadczenia w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy.

Nadto organ wskazał, w myśl art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach, że rozpatrując wniosek o przeprowadzenie leczenia lub badań diagnostycznych poza granicami kraju, Prezes NFZ prowadzi postępowanie wyjaśniające w zakresie istnienia przesłanek pozwalających mu skierować wnioskodawcę do przeprowadzenia leczenia lub badań diagnostycznych poza granicami kraju, tj.:

1) ustalenia, czy wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej należy do świadczeń gwarantowanych;

2) ustalenia braku aktualnej możliwości przeprowadzenia leczenia lub badań diagnostycznych na terenie kraju;

3) ustalenia niezbędności udzielenia takiego świadczenia w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy.

Jednocześnie, mając na uwadze treść prawomocnych orzeczeń sądów administracyjnych, jakie zapadły w rozpoznawanej sprawie, organ wskazał, powołując się przy tym na art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej: "P.p.s.a."), że ocena prawna wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Organ tym samym związany jest oceną wyrażoną w prawomocnych orzeczeniach.

Organ podkreślił, że w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego Prezes NFZ zobligowany został do zrealizowania wytycznych zawartych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1653/17, a także, że już na etapie wcześniej prowadzonych postępowań, czynności organu pozwoliły na uzyskanie opinii umożliwiających ustalenie, czy zachodzą przesłanki pozwalające na skierowanie małoletniej do przeprowadzenia leczenia w ośrodku amerykańskim wskazanym we wniosku. Dokonane jednak przez organ ustalenia zostały ocenione przez WSA w Warszawie jako niewystarczające i wymagające uzupełnienia, co w toku prowadzonego ponownie postępowania administracyjnego zostało zrealizowane.

Organ, odnosząc się do przesłanki wskazanej w punkcie 1, wskazał, że po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego ustalono, że zarówno całość wnioskowanego zakresu leczenia oraz leczenie przeprowadzone poza granicami kraju w lipcu 2018 r. jest świadczeniem ujętym w:

1) wykazie świadczeń gwarantowanych, stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 2295, z późn. zm.) w części I tego załącznika, tj. "Świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi" jako procedura wg klasyfikacji ICD-9:

- 04.04 - Inne przecięcie nerwu czaszkowego i obwodowego;

- 04.99 - Operacje nerwów obwodowych - inne;

- 78.17 - Założenie zewnętrznego stabilizatora kości - kość piszczelowa/kość strzałkowa;

- 78.15 - Założenie zewnętrznego stabilizatora kości - kość udowa;

- 78.18 - Założenie zewnętrznego stabilizatora kości - kości stępu/ kości

śródstopia;

- 78.615 - Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości - kość udowa/ miednica;

- 78.617 - Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości - kość piszczelowa/ kość

strzałkowa;

- 84.871 - Rekonstrukcja pierwotna wrodzonych i nabytych deformacji stopy;

- 78.227 - Otwarta epifizjodeza - kość piszczelowa/ kość strzałkowa;

- 78.417 - Inne zabiegi naprawcze kości - kość piszczelowa/ kość strzałkowa;

- 78.077 - Implanty mocujące (kotwice, śruby interferencyjne, skoble) - kość piszczelowa/ kość strzałkowa;

- 81.969 - Zabieg naprawczy stawu - inny;

- 83.71 - Wydłużenie ścięgna;

- 83.853 - Plastyka ścięgna Achillesa;

- 83.88 - Plastyka ścięgna i mięśnia;

- 84.151 - Amputacja nogi na wysokości kości piszczelowej i strzałkowej — nieokreślona inaczej;

- 84.171 - Amputacja nogi na wysokości kości udowej;

- 84.52 - Wprowadzenie rekombinowanego białka morfogenetycznego kości- rhBMP;

- 88.27 - Zdjęcie RTG uda/kolana /podudzia;

a także w części II ww. załącznika, tj. "Świadczenia scharakteryzowane rozpoznaniami" wg klasyfikacji ICD-10:

- Q66.0 - Stopa końsko-szpotawa wrodzona;

- Q72.5 - Podłużne zniekształcenie zmniejszające kości goleniowej;

- Q72.8 - Inne zniekształcenia zmniejszające kończyn(y) doln(ej)(ych);

- Q74.1 - Wrodzone wady rozwojowe stawu kolanowego,

2) w wykazie oraz warunkach realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2018 r. poz. 465 z późn. zm.), Lp. 1 realizowane w warunkach ambulatoryjnych lit. b) fizjoterapia ambulatoryjna lub Lp. 4 realizowane w warunkach stacjonarnych, lit. a) rehabilitacja ogólnoustrojowa.

Organ podkreślił, że ustalenia dokonane przez niego w zakresie zakwalifikowania wnioskowanych świadczeń do wykazu świadczeń gwarantowanych nie zostały przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1653/17 zakwestionowane.

Organ, w odniesieniu do drugiej przesłanki, warunkującej skierowanie na leczenie poza granicami kraju, tj. braku możliwości przeprowadzenia świadczenia na terenie kraju, wskazał, że całość wnioskowanego zakresu leczenia na rzecz małoletniej – V. K., zarówno w zakresie rekonstrukcji kończyny dolnej lewej, jak i rekonstrukcji kończyny dolnej prawej, mogła być - na dzień złożenia wniosku - przeprowadzona w Klinice [...]. Możliwość ta została potwierdzona przez prof. dr. hab. n. med. M. J. - kierownika ww. ośrodka, w opinii z dnia 19 kwietnia 2017 r. Nadto organ wskazał, że wnioskowane leczenie rekonstrukcyjne w zakresie kończyny dolnej lewej mogło być - na dzień złożenia wniosku - przeprowadzone w Klinice [...]. Możliwość ta została potwierdzona przez prof. dr. hab. n. med. J. C. - kierownika ww. ośrodka, pełniącego jednocześnie funkcję konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, w opinii z dnia 13 lutego 2017 r.

Organ podkreślił, że wyżej opisana możliwość realizacji ww. świadczeń na terenie kraju została poprzedzona osobistą konsultacją i oceną kliniczną stanu zdrowia małoletniej przeprowadzoną w dwóch ww. ośrodkach krajowych - w dniu 26 stycznia 2017 r. w ośrodku w [...] oraz w dniu 12 kwietnia 2017 r. w ośrodku w [...].

Organ wskazał, że zakres leczenia przeprowadzony w lipcu 2018 r. w ośrodku amerykańskim obejmujący: w zakresie prawej nogi - przezkolanową amputację oraz w zakresie lewej nogi - zastosowanie wspomaganego komputerowo zewnętrznego stabilizatora kości piszczelowej i stopy, tymczasowe zrośnięcie nasady z trzonem kości (proksymalna i dystalna kość strzałkowa), tenotomię ścięgna Achillesa, wydłużenie ścięgna mięśnia dwugłowego, dekompresję nerwu strzałkowego wspólnego i wykonanie artrogramu stawu kolanowego, również mógł zostać zrealizowany w kraju - w jednym z ośrodków krajowych, które zajmują się leczeniem wad ubytkowych kończyn u dzieci tj. np. w Klinice [...].

Mając na uwadze ww. argumenty, organ stwierdził, że - pomimo wskazywanej przez dr hab. n. med. A. S. w pkt 2 części III.C. wniosku informacji, że dziewczynka była konsultowana w polskich ośrodkach - z dołączonej do wniosku dokumentacji medycznej nie wynika, że małoletnia była kiedykolwiek konsultowana w polskich ośrodkach specjalizujących się w leczeniu dzieci w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu. Organ stwierdził, na podstawie dołączonej do wniosku dokumentacji medycznej, że małoletnia w roku 2015 była pod opieką lekarzy brytyjskich (opinia dr A. S. z [...] oraz opinia dr J.A. F. z [...]) z uwagi na urodzenie jej w Wielkiej Brytanii, a w roku 2016 była konsultowana przez dr P. w Polsce. Natomiast brak jest dokumentacji potwierdzającej, że małoletnia była konsultowana w polskich ośrodkach ortopedii i traumatologii narządu ruchu.

Organ wskazał, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy - informacja sporządzona w dniu 28 września 2015 r. przez dr A. S. - konsultanta ortopedii dziecięcej i pediatrii z [...] podczas wizyty kontrolnej, wówczas 3-miesięcznej V. K., w ww. ośrodku brytyjskim, że u dziewczynki rozpoznano obustronną hemimelię piszczelową Jones typu IA w prawej nodze i typu II w lewej, oraz że rodzice dziewczynki w trakcie tej wizyty rozmawiali na temat dalszego postępowania z rozpoznaną u dziecka deformacją, w tym także o amputacji. Rodzice poinformowali wówczas dr A. S., że drogą internetową dowiedzieli się o dr. P., który sprawia, że dzieci takie jak V. K. chodzą bez potrzeby amputacji. Dr A. S. potwierdził, że jest to doskonały chirurg zajmujący się przypadkami hemimelii, ale podkreślił także, że przypadek V. K. jest bardzo ciężki i jakkolwiek - jeżeli rekonstrukcja w celu ochrony kończyn jest możliwa - to pozostaje pytanie, czy jest sens ją przeprowadzać, ponieważ w ocenie ww. specjalisty, rekonstrukcja ta będzie wymagała bardzo skomplikowanych operacji w obrębie kończyn dolnych, dając w rezultacie – w najlepszym scenariuszu - brak możliwości zgięcia łydki i kolana. Lekarz poinformował również rodziców, że operowane kończyny nie będą przypominać normalnych. Ponadto, dr A. S. poinformował rodziców, że nie jest pewien, czy taki rodzaj leczenia jest refundowany przez brytyjski system opieki zdrowotnej NHS i że być może sami będą zmuszeni poszukać odpowiednich środków finansowych. Ponadto, z uwagi na bardzo skomplikowany przypadek V. K. ww. lekarz specjalista zasugerował także rodzicom zasięgnięcie dodatkowych opinii, które jego zdaniem będą konieczne do tego, aby ocenić, czy rekonstrukcja jest możliwa i czy należy ją przeprowadzić. Nadto w przedmiotowej opinii dr A. S. wskazał, że w jego odczuciu rezultaty rekonstrukcji kończyn w hemimelii piszczelowej są słabe, a pacjent dużo lepiej radzi sobie po amputacji.

Organ wskazał, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy - dołączony do wniosku dokument sporządzony w dniu 3 grudnia 2015 r. przez dr. J.A. F. - specjalistę chirurga ortopedę z ośrodka brytyjskiego [...], który na prośbę dr A. S. przeprowadził konsultację wówczas 5-miesięcznej V. K., że również potwierdza on postawioną u dziewczynki diagnozę: obustronna hemimelia piszczelowa (prawostronna typu Jones IA i lewostronna i typu II z deformacja stóp). W ww. opinii dr J.A. F. poinformował, że w pełni zgadza się z oceną dr A. S. dotyczącą, w przypadku ww. małoletniej, wyboru obustronnej amputacji. Niemniej jednak w ocenie dr. J.A. F. lewa strona typu II - z racji, że posiada kość piszczelową - może być rekonstruowana, wyłącznie poprzez skomplikowane operacje. Klinicznie prawa kończyna nie posiada rzepki (w tym miejscu jest pusty przedział kości z poważnym złamaniem), bardzo duży przykurcz kolana oraz szpotawa stopa. Po lewej stronie widoczna jest kość piszczelowa bliższa, wzdłuż kości strzałkowej, kość strzałkowa dalsza wykrzywiona, stopa szpotawa i utrwalony przykurcz zgięciowy w kolanie pod kątem 15 stopni. W swojej opinii dr J.A. F. poinformował, że bardzo długo rozmawiał z rodzicami o wyborze biologicznej rekonstrukcji oraz amputacji - wyjaśniając, że wszystkie zabiegi dla typu IA i IB z reguły kończą się niepowodzeniem, a następnie amputacją na wysokości kolana pomiędzy płaszczyznami kości, oraz że obecnie stosowane są nowe techniki przez prof. W. i dr P., ale nie znane są ich długoterminowe rezultaty. Niemniej jednak w ocenie dr. J.A. F., co ww. specjalista podkreślił w swojej opinii, bardzo trudno będzie uzyskać wszystkie cele leczenia: stabilny staw, zakres ruchów, długość stopy oraz estetyczny wygląd kończyny. Dr F. podkreślił także, że wyjaśnił rodzicom zalety amputacji w trakcie pojedynczej lub wielokrotnej operacji oraz jaki to będzie miało wpływ na życie i rozwój dziecka, a także na jego edukację. Zdaniem ww. specjalisty wszelka biologiczna rekonstrukcja doprowadzi do tego, że do 16-18 roku życia cała rodzina może opiekować się niepełnosprawnym dzieckiem, ponieważ nikt nie jest w stanie zagwarantować, jak będzie wyglądała lewa noga, kolano i stopa.

Organ podał, że reasumując swoją opinię, ww. specjalista wskazał, że rodzice mają prawo zasięgnąć wielu opinii, jeżeli tylko jest to możliwe.

Organ wskazał, że do wniosku dołączono opinię z konsultacji małoletniej przeprowadzonej w dniu 3 kwietnia 2016 r. w [...] przez dr D. P., w trakcie której wykonano badanie lekarskie, w tym opisano badania radiologiczne oraz sformułowano wykaz problemów klinicznych, tj:

1) dwustronna Hemimelia piszczelowa, strona prawa typ Jones 1A i lewa strona typ Jones 2 - strona prawa typ P. 5ci lewa strona typ Paley 4a;

2) ciężkie deformacje stopy końsko-szpotawej dwustronnie w obydwóch stopach, z przemieszczeniem stopy w stosunku do kości strzałkowej;

3) przykurcz zgięciowy prawego kolana;

4) dysplastyczna prawa stopa tylko z dwoma palcami,

a także sformułowano zalecenia i określono plan leczenia rekonstrukcyjnego, zarówno dla lewej, jak i prawej kończyny dolnej. Ponadto w treści dokumentu z konsultacji dr D. P. poinformował, że w przypadku rozpoznania obustronnej hemimelii piszczelowej stosuje się leczenie poprzez rekonstrukcje lub amputację. Zalecenia zależą od stopnia i rodzaju niedoboru.

Organ podał, że w przypadku lewej nogi ww. specjalista zalecił trzyetapowy plan leczenia rekonstrukcyjnego, który został szczegółowo opisany – co do niezbędności przeprowadzenia którego ww. specjalista nie miał wątpliwości. W przypadku prawej nogi, ww. specjalista poinformował, że wnioski są bardziej skomplikowane, ale że rekonstrukcja, której celem jest wyprostowanie przykurczu kolana i stopy końsko-szpotawej, jest możliwa do przeprowadzenia. Plan leczenia rekonstrukcyjnego prawej kończyny również został szczegółowo opisany. W dalszej części opinii dr D. P. wskazał, iż w przypadku prawej kończyny większym problemem jest jej funkcjonowanie po rekonstrukcji - w najlepszym przypadku kolano będzie się zginać od 0 do 90 stopni, w najgorszym przypadku staw kolanowy pozostanie sztywny bez żadnej aktywnej funkcji stawu.

Organ podał, że plan leczenia rekonstrukcyjnego dla obu kończyn dolnych, sporządzony przez dr. D. P. na podstawie przeprowadzonej w dniu 3 kwietnia 2016 r. w [...] konsultacji małoletniej, został potwierdzony przekazanym przez ośrodek amerykański wstępnym kosztorysem leczenia małoletniej V. K., dołączonym do wniosku.

Organ podał, że sformułowany przez dr. D. P. zakres leczenia został powtórzony przez dr. hab. n. med. A. S. w części III wniosku małoletniej o przeprowadzenie leczenia w ośrodku amerykańskim, wypełnionej w dniu 1 grudnia 2016 r., który to wniosek w dniu 6 grudnia 2016 r. został zaopiniowany przez prof. dr hab. J. D. W ocenie dr. hab. n. med. A. S. w Polsce i w Europie nie ma lekarza, który biegle wykonuje wnioskowane procedury (treść konsultacji z dr. D. P. z dnia 3 kwietnia 2016 r.), a tego rodzaju zabiegów nie można w sposób bezpieczny - bez uszkodzenia, wykonać ani w Polsce, ani w Europie. Organ podkreślił jednak, że formułując swoją ocenę, ww. specjalista nie powołał argumentów, ani nie przedstawił dowodów potwierdzających powyższą ocenę. Również prof. dr hab. J. D., opiniując część IV wniosku, poinformował, że jedynym miejscem, w którym dziecko może otrzymać pomoc przywracającą mu funkcję obydwu kończyn dolnych, jest ośrodek amerykański, nie wskazując uzasadnienia dla powyższego twierdzenia.

Organ zaznaczył, że z dokumentacji dołączonej do wniosku nie wynika także, aby przed wypełnieniem wniosku małoletniej ww. specjaliści podjęli próbę skonsultowania dziecka w krajowych ośrodkach specjalizujących się w leczeniu dzieci w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, w tym w szczególności w leczeniu wad ubytkowych kończyn.

Organ zwrócił uwagę, że ww. lekarze specjaliści w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu są pracownikami [...] Spółka z o.o. w [...], który to szpital nie posiada w swojej strukturze żadnych oddziałów ani poradni dedykowanych dzieciom, w tym w szczególności oddziału lub poradni ortopedii i traumatologii narządu ruchu, a co za tym idzie placówka ta nie posiada żadnego doświadczenia klinicznego w leczeniu dzieci. Jak wynika z informacji umieszczonych na stronie internetowej ww. ośrodka Zespół Oddziałów Chirurgii Urazowo - Ortopedycznej i Rehabilitacji od chwili powstania w 1981 r. specjalizuje się w zakresie rozpoznawania i leczenia dysfunkcji, chorób i uszkodzeń tkanek miękkich narządu ruchu, a zwłaszcza patologii dotyczących biodra, kolana, barku i ręki. Ww. zespół zajmuje się również leczeniem chorób przeciążeniowych narządu ruchu, ze szczególnym uwzględnieniem uszkodzeń sportowych. Z tego powodu stanowi ośrodek leczenia sportowców tzw. wysokiego wyczynu. Znacząca działalność ukierunkowana jest na wykonywanie endoskopowych operacji rekonstrukcyjnych stawu kolanowego, skokowego barkowego i łokciowego, w postaci rekonstrukcji więzadeł krzyżowych przedniego i tylnego, odbarczania cieśni podbarkowej, szycia uszkodzeń stożka rotatorów oraz operacji wymiany stawów - alloplastyki stawów kolanowych i biodrowych. W zainteresowaniu Kliniki znajdują się także takie schorzenia narządu ruchu jak: zespoły usidlenia nerwów obwodowych, algodystrofie współczulne oraz zespoły bólowe i dysfunkcje stawu łokciowego, ramiennego i kręgosłupa. W oddziale pracują także specjaliści zajmujący się diagnostyką i leczeniem osteoporozy jak również złamań powstałych na jej tle. Szczególnym zainteresowaniem zespołu lekarskiego ww. oddziału jest leczenie chorób i uszkodzeń chrząstki stawowej za pomocą sposobów konwencjonalnych, jak również sposobem przeszczepiania w miejsce uszkodzeń hodowli własnych komórek chrzęstnych pobranych od pacjenta lub sposobem własnym przeszczepianiem komórek stromalnych szpiku po płaszcz okostnowy lub membranę z biomateriału, a także wykonywanie wielu zabiegów operacyjnych sposobem artroskopii. Poza klasycznymi procedurami diagnostycznymi i leczniczymi stosowanymi w ortopedii Klinika wykonuje: stabilizację zewnętrzną złamań kości długich i złamań stawowych za pomocą stabilizatorów zewnętrznych o charakterystyce czynnościowej DYNASTAB oraz leczenie złamań trzonów kości długich przy pomocy nowoczesnej technologii blokowanych gwoździ śródszpikowych.

Organ, mając na uwadze ww. argumenty, w odniesieniu do sformułowanych przez dr hab. A. S. i prof. dr hab. J. D. w treści wniosku twierdzeń - nie popartych żadnymi dowodami - wskazujących, że ośrodek amerykański jest jedynym miejscem, w którym dziecko może otrzymać pomoc przywracającą funkcję obydwu kończyn dolnych, uznał je za niezweryfikowane i nieoparte o ówczesny stan medycyny krajowej i europejskiej.

W ocenie organu ww. specjaliści nie odnieśli się także w żaden sposób do możliwości placówek krajowych zajmujących się leczeniem dzieci w zakresie ortopedii dziecięcej, co do istnienia których - w odniesieniu do terenu województwa mazowieckiego - winien się odnieść w szczególności prof. J. D., który w dacie opiniowania wniosku pełnił funkcję konsultanta województwa mazowieckiego ds. ortopedii i traumatologii narządu ruchu. Powyższe stwierdzenia lekarzy wypełniających części III i IV wniosku nie znajdują oparcia w dowodach zebranych w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego w sprawie małoletniej.

Organ wskazał, powołując się przy tym na zgromadzony materiał dowodowy - pismo z 12 lutego 2019 r. sporządzone przez prof. dr hab. med. J. C., posiadane informacje oraz dokonane przezeń ustalenia, że w toku prowadzonego przez organ postępowania ustalono, że nie tylko ośrodek amerykański zajmuje się leczeniem wad ubytkowych kończyn u dzieci. Operacyjne leczenie rekonstrukcyjne - technikami realizowanymi zgodnie z obowiązującymi trendami - przeprowadzane jest - oprócz ośrodka USA - także w ośrodkach w Europie (np. w Polsce i w Austrii) oraz w ośrodkach w Egipcie, Azji i Australii.

Organ podkreślił, że zasięgając specjalistycznych opinii lekarskich w przedmiotowej sprawie, skierował zapytania do dwóch najbardziej doświadczonych w kraju referencyjnych ośrodków zajmujących się schorzeniami układu ruchu u dzieci, tj:

1) Kliniki [...],

2) Kliniki [...]u.

Organ podał, że opinie te zostały sporządzone po przeprowadzeniu osobistej konsultacji dziecka przez kierowników ww. klinik - lekarzy specjalistów w dziedzinie medycyny właściwej ze względu na zakres wnioskowanego leczenia, tj. ortopedii i traumatologii narządu ruchu, na co dzień zajmujących się leczeniem dzieci w ww. zakresie, w tym między innymi, dzieci u których rozpoznano wady ubytkowe kończyn dolnych - w ramach umów zawartych z Narodowym Funduszem Zdrowia.

Nadto organ podkreślił, że zarówno Klinika [...] oraz Klinika [...], realizują unikatowy w skali kraju Krajowy Program Leczenia Wad Ubytkowych i Wydłużania Kończyn u Dzieci, we współpracy z Fundacją Wielkiej Orkiestry Świątecznej Pomocy. Celem powyższego programu, którego koordynatorem został prof. dr hab. n. med. J. C., jest zapewnienie powszechnej dostępności i możliwości skutecznego leczenia w Polsce wad ubytkowych kończyn u dzieci, w tym m.in. hemimelii piszczelowej, jak również rozwoju nowoczesnych technik operacyjnych w Polsce. Podkreślenia wymaga również, iż ww. ośrodki krajowe przeprowadzają rekonstrukcje kończyn z użyciem dystraktorów TSF (Taylor Spatial Frame) z komputerowym wspomaganiem tego procesu oraz wykonują wydłużanie kończyn z korekcją osi.

Organ stwierdził, odnosząc się do wskazanej w treści wyroku WSA oceny sądu wskazującej, że: "z opinii konsultanta krajowego prof. J. C. nie wynika, w sposób jednoznaczny, że niewątpliwie bardzo skomplikowane leczenie V.K. zwłaszcza gdy chodzi o prawą nóżkę może być przeprowadzone w kraju i będzie tożsame z tym leczeniem, które możliwe jest do zrealizowania w klinice w USA", że rekonstrukcja kończyny prawej w przypadku ww. małoletniej – w ocenie lekarza wnioskującego i lekarza opiniującego wniosek w części IV - niezbędna i możliwa do wykonania jedynie w ośrodku w USA, nie została przeprowadzona. Organ podał, że dokumentacja z ośrodka amerykańskiego jednoznacznie wskazuję, że u małoletniej, zamiast rekonstrukcji kończyny dolnej prawej, przeprowadzono amputację na wysokości kolana.

W ocenie organu wyżej opisany - udokumentowany - stan faktyczny wzmacnia moc dowodową opinii sporządzonej przez prof. dr hab. J. C. w dniu 13 lutego 2017 r., a więc jeszcze przed rozpoczęciem leczenia operacyjnego małoletniej w ośrodku amerykańskim (leczenie przeprowadzono w lipcu 2018 r.), z treści której już wówczas, w ocenie ww. specjalisty, wynikał brak zasadności przeprowadzenia na rzecz dziewczynki wnioskowanego leczenia w zakresie rekonstrukcji prawej kończyny dolnej oraz konieczność i możliwość wykonania w kraju leczenia dziewczynki w zakresie rekonstrukcji kończyny lewej.

Nadto w ocenie organu opinia konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, dotycząca leczenia rekonstrukcyjnego kończyn dolnych dziecka, pozostaje zbieżna z opinią dr. J.A. F.- lekarza specjalisty z ośrodka brytyjskiego - [...].

Organ - odnosząc się do wskazanej w treści wyroku kwestii nieprzedstawienia przez prof. dr hab. M. J. jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej, że w ubiegłych latach w Klinice [...], przeprowadzone było podobne leczenie poparte dobrymi wynikami klinicznymi oraz argumentacji sądu, że udokumentowanie tego rodzaju leczenia jest o tyle istotne, że z załączonej do akt sprawy opinii dr P. wynika, że procedury te nie są dostępne w Europie i były przeprowadzane na dość dużą skalę w klinice w USA, w tym u więcej niż czwórki dzieci z Polski - na wstępie zaznaczył, że także opinia dr. P. nie zawiera żadnej dokumentacji potwierdzającej jego twierdzenia.

Organ wyjaśnił, że wszelkie lekarskie opinie specjalistyczne, odnoszące się do konkretnego pacjenta, sporządzane przez specjalistów w danej dziedzinie medycyny na całym świecie, w tym kierowników klinik oraz konsultantów, mają zawsze charakter indywidualny i oparte są na wiedzy i doświadczeniu klinicznym lekarza, który je sporządza, oraz w odniesieniu do opieki medycznej realizowanej w danym ośrodku medycznym lub kraju, w którym pracuje lekarz sporządzający taką opinię. Żaden przepis prawa nie nakłada na ww. lekarzy specjalistów obowiązku dołączania do opinii dokumentacji mającej na celu jej udokumentowanie, bowiem lekarze specjaliści sporządzający tego typu opinie dysponują z założenia w sprawach medycznych wiadomościami specjalistycznymi. Przekazywanie indywidualnej dokumentacji medycznej innych pacjentów przez lekarzy specjalistów byłoby działaniem niezgodnym z obowiązującymi przepisami prawa, bowiem nie tylko naruszałoby tajemnicę zawodową lekarzy, ale także dane sensytywne pacjentów.

Jednocześnie Prezes NFZ wskazał, iż z informacji będących w dyspozycji Narodowego Funduszu Zdrowia wynika, iż w ramach Krajowego Programu Leczenia Wad Ubytkowych i Wydłużania Kończyn u Dzieci, o którym wspomniano wcześniej, w latach 2017-2018 przeprowadzono łącznie 83 operacje rekonstrukcyjne wydłużania kończyn metodą P.. W roku 2017 wykonano 40 takich operacji, z czego:

- 15 zabiegów w Klinice [...],

- 25 zabiegów w Klinice [...],

Natomiast w roku 2018 przeprowadzono 43 takie operacje, z czego:

- 26 w Klinice [...],

- 17 w Klinice [...].

Organ podał, że ww. świadczenia zostały sfinansowane na podstawie indywidualnych rozliczeń w ramach umów zawartych z Narodowym Funduszem Zdrowia produktem Rozliczenie za zgodą płatnika.

Organ wskazał, że w jego dyspozycji pozostaje pismo prof. dr hab. M. J. z 15 czerwca 2016 r., z którego wynika, że w Klinice [...], przeprowadzanie operacji rekonstrukcyjnych, których autorem jest dr P., zostało rozpoczęte w roku 2015 - po przeszkoleniu trzech lekarzy z ww. klinik w ośrodku dr. P., oraz że operacje rekonstrukcyjne przeprowadzono u ok. 20 pacjentów. W dalszej części pisma ww. specjalista poinformował, że leczenie to miało charakter pilotażowy, mający na celu sprawdzenie możliwości technicznych ośrodka, umiejętności praktycznych oraz skuteczności klinicznej zastosowanego leczenia operacyjnego. Nabyte doświadczenia pozwoliły określić wysoką skuteczność kliniczną działań operacyjnych.

Organ wskazał również, że dodatkowo dysponuje opiniami prof. dr. hab. J. C. (pisma z 12 grudnia 2016 r., 9 stycznia 2017 r., 2 października 2017 r.), w których, oprócz wskazania możliwości leczenia rekonstrukcyjnego wad ubytkowych i wydłużania kończyn u dzieci w ośrodkach krajowych, ww. specjalista informuje także o dotychczasowym doświadczeniu leczenia wad ubytkowych w Polsce. Jak wynika z ww. informacji, historia leczenia wad ubytkowych jest długa, a jej nowoczesna forma ma ponad 30 lat. W latach 80-tych w leczeniu wad ubytkowych stosowano klasyczne aparaty Ilizarowa, od których zaczęła się historia nowoczesnego leczenia wad ubytkowych - rozwijana w następnych latach. W ośrodku w [...] stworzono autorski program komputerowego wspomagania leczenia z użyciem aparatów Ilizarowa Iii-soft. Powyższe pozwoliło bez przeszkód przejść w zastosowanie komercyjnych produktów, jakimi są stabilizatory zewnętrzne TSF (Taylor Spatial Frame), które są rozwinięciem aparatów Ilizarowa, z dodatkowym komputerowym wspomaganiem. W roku 2016 dla ułatwienia chorym wyodrębniono dwa ośrodki w Polsce o udokumentowanym adekwatnym dorobku w dziedzinie leczenia wad ubytkowych: Klinikę [...] oraz Klinikę [...], które dysponują doświadczeniem, wiedzą, kadrą i sprzętem (ramy TSF i inne akcesoria niezbędne w procesie leczenia), który jest konieczny w czasie leczenia rekonstrukcyjnego.

Organ podkreślił, że Narodowy Fundusz Zdrowia w polskim systemie ochrony zdrowia pełni funkcję płatnika finansującego świadczenia opieki zdrowotnej ze środków publicznych nie ma podstaw ani uprawnień do negowania doświadczenia i osiągnięć krajowych ośrodków opieki medycznej, jak również nie ma kompetencji do weryfikowania i porównywania osiągnięć wszystkich potencjalnych ośrodków opieki medycznej, mogących przeprowadzić wnioskowane leczenie, ich skuteczności oraz sposobu przeprowadzenia świadczeń.

Organ wyjaśnił, że opieka zdrowotna wysokiej jakości to taka, w której zasoby medyczne, kadrowe, infrastrukturalne i finansowe są zorganizowane w możliwie najbardziej efektywny sposób. Oznacza to działania mające na celu zaspokojenie potrzeby społeczeństwa w zakresie profilaktyki, promocji zdrowia, diagnostyki, leczenia i rehabilitacji oraz pewność, że opieka ta spełnia wymagania bezpieczeństwa, skuteczności i efektywności. Na terenie państwa polskiego zagadnienia związane z jakością w opiece zdrowotnej są zawarte między innymi w ustawach, rozporządzeniach i zarządzeniach. W zależności od problematyki będą to, w szczególności, ustawa o działalności leczniczej z dnia 15 kwietnia 2011 r. (Dz. U. Z 2018 r. poz. 2190) oraz ustawa o świadczeniach. Na jakość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej składają się w następujące czynniki:

- standardy dotyczące warunków lokalowych (budynku), czyli minimalne normy, które musi spełniać pomieszczenie, aby można było w nim udzielać danych świadczeń w określonym zakresie;

- standardy wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną w związku z rodzajem udzielanych świadczeń - to wymagania obowiązujące podmioty ubiegające się o umowę na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Narodowym Funduszem Zdrowia i wymagane przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych;

- standardy dotyczące personelu medycznego odnoszące się do minimalnych kwalifikacji personelu oraz normy zatrudnienia.

Organ wskazał, że kwestię jakości w opiece zdrowotnej regulują przepisy ustawy o akredytacji w ochronie zdrowia z dnia 6 listopada 2008 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 2135) określającej zasady i tryb udzielania akredytacji, która ma potwierdzić, czy podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych spełnia standardy dotyczące właściwego udzielania opieki zdrowotnej oraz funkcjonowania tego podmiotu. Standardy akredytacyjne w zakresie działalności szpitala i podstawowej opieki zdrowotnej na terenie Polski opracowuje Centrum Monitorowania Jakości w Ochronie Zdrowia, które jest jednostką podległą Ministrowi Zdrowia, zajmującą się monitorowaniem jakości świadczeń zdrowotnych, działa w formie państwowej jednostki budżetowej.

Organ podkreślił, że [...] posiada certyfikat akredytacyjny przyznany przez Centrum Monitorowania Jakości w Ochronie Zdrowia i zatwierdzony przez Ministra Zdrowia. Również [...] uzyskał certyfikaty ISO w zakresie świadczenia usług medycznych szpitalnych i ambulatoryjnych, w tym m.in. ortopedii i traumatologii narządu ruchu na rzecz dzieci i młodzieży (ISO 900:2015, ISO 14001:2004). Organ, co więcej wskazał, że, ośrodek w [...] w 2017 r. zajął 7. miejsce w Rankingu Szpitali Centrum Monitorowania Jakości "Bezpieczny Szpital" (ranking szpitali zabiegowych, monospecjalistycznych bez onkologii).

Mając na uwadze powyższe argumenty, organ stanął na stanowisku, że zarówno klinika w [...], jak i klinka w [...] posiadają odpowiednio wykształcony i doświadczony zespół personelu medycznego, wyposażenie w odpowiednią bazę diagnostyki obrazowej, zaplecze sprzętowe na bloku operacyjnym, dostępny sprzęt i instrumentarium - nie obiegające jakością od wyposażenia stosowanego na świecie, w tym w Stanach Zjednoczonych - niezbędne do leczenia dzieci z rozpoznaną wrodzoną wadą układu kostno-stawowego wymagającą zabiegów odtwórczych.

Organ ponadto wskazał, że Szpital Kliniczny im. prof. A. [...] jest jednostką organizacyjną wytypowaną jako Centrum Kształcenia Podyplomowego, która prowadzi działalność kliniczno-dydaktyczną, w tym w szczególności studia specjalizacyjne dla lekarzy, studia doktoranckie oraz kształcenie podyplomowe. Placówka ta organizuje międzynarodowe sympozja naukowe, w tym także dotyczące rekonstrukcji kończyn u dzieci, których celem jest popularyzacja wiedzy i wymiana doświadczeń na temat zabiegów korekcji wrodzonych, rozwojowych i nabytych zniekształceń kończyn.

Organ podał, że wyżej wymienione informacje potwierdza treść Biuletynów wydawanych przez [...], w tym w szczególności:

- nr 1(1)/2015 - w którym prezentowana jest Klinika [...] ww. szpitala oraz rozmowa z pracownikiem ww. kliniki - dr n. med. S. P. na temat przeprowadzanego w ww. klinice wieloetapowego leczenia rekonstrukcyjnego kończyn u dzieci,

- nr 1(4)/2016 - w którym omówione zostały otrzymane przez ww. szpital certyfikaty ISO oraz zagadnienia związane ze standardami funkcjonowania placówek opieki medycznej.

Mając na uwadze wyżej przedstawione informacje oraz dane statystyczne, wskazujące na doświadczenie ww. ośrodków krajowych w przeprowadzaniu u dzieci zabiegów rekonstrukcji i wydłużania kończyn dolnych, w skomplikowanych wrodzonych wadach ubytkowych kończyn, a w szczególności fakt posiadania przez ww. środki odpowiednich akredytacji, organ nie przychylił się do twierdzeń dr. hab. n. med. A. S. - lekarza wnioskującego, że tego rodzaju zabiegów nie można w sposób bezpieczny - bez uszkodzenia, wykonać ani w Polsce, ani w Europie, z uwagi na fakt, iż twierdzenia te nie znalazły oparcia w dowodach zebranych w toku prowadzonego przez organ postępowania. Również w odniesieniu do twierdzeń dr. P., sformułowanych w treści opinii z przeprowadzonej w dniu 3 kwietnia 2016 r. konsultacji małoletniej - nie popartych żadnymi dowodami - dotyczących jego oceny o braku dostępności wnioskowanych procedur w Europie, w tym w Polsce, organ nie mógł się przychylić. Organ podał, że ww. specjalista jest dyrektorem działającej w trybie komercyjnym na terenie USA placówki [...]. Zdaniem organu nie może to jednak uprawniać ww. specjalisty do formułowania niesprawdzonych wniosków, odnoszących się bezpośrednio do szeroko pojętej medycyny i opieki medycznej realizowanej w Polsce, w ramach powszechnego systemu opieki zdrowotnej, jak również w poszczególnych państwach członkowskich Unii Europejskiej - szczególnie w sytuacji nie posiadania przez ww. specjalistę doświadczenia klinicznego i zawodowego w pracy w ośrodkach opieki zdrowotnej dedykowanych dzieciom w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu na terenie Europy.

Organ podkreślił, powołując się przy tym na art. 4 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2018 r. poz. 617), że lekarz ma obowiązek wykonywać zawód zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytą starannością.

Jeżeli zatem polski lekarz specjalista, w dziedzinie medycyny właściwej ze względu na zakres wnioskowanego i przeprowadzonego - w przypadku dziecka - leczenia, potwierdza możliwość wykonania tego leczenia zgodnie z obowiązującymi standardami oraz w sposób nieodbiegający jakością od proponowanego leczenia zagranicznego, przy użyciu identycznych narzędzi techniki chirurgicznej, jakie są dostępne w ośrodku amerykańskim, i wskazuje kierowany przez siebie ośrodek, dysponujący odpowiednim doświadczeniem, w którym to leczenie może zostać wykonane, to organ nie ma podstaw by powyższe kwestionować.

Organ - w odniesieniu do trzeciej przesłanki - wskazał, że przychyla się do opinii wszystkich lekarzy specjalistów w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu, ruchu biorących udział w procedowaniu przedmiotowego, w odniesieniu do niezbędności przeprowadzenia leczenia na rzecz małoletniej V. K. w zakresie części wniosku dotyczącej rekonstrukcji kończyny dolnej lewej, gdyż wszystkie wyrażone w tym zakresie opinie były zbieżne i nie kwestionowały zasadności i niezbędności przeprowadzenia leczenia dziecka w ww. zakresie, w celu poprawy stanu zdrowia.

Organ - w odniesieniu do części wniosku dotyczącej rekonstrukcji kończyny dolnej prawej - podzielił stanowisko konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, który wskazał, że z uwagi na zaawansowany stopień wady wrodzonej oraz wysokie ryzyko powikłań, leczenie to jest nieuzasadnione oraz stanowiska lekarzy specjalistów z ośrodków brytyjskich, tj.: dr. J.A. F. z [...] - zbieżne ze stanowiskiem ww. konsultanta krajowego, uwzględniając jednocześnie inne lekarskie opinie specjalistyczne znajdujące się w aktach sprawy, z których wynika niepewny rezultat leczenia rekonstrukcyjnego prawej kończyny dolnej, tj.:

1) opinię prof. dr hab. med. M. J. z dnia 18 kwietnia 2018 r., w treści której ww. specjalista wskazał, że rozpoznanie dotyczące możliwości odtworzenia czynnego ruchu w obrębie stawu kolanowego jest wątpliwe, co wynika z wrodzonego braku obecności aparatu wyprostnego kolana;

2) opinię dr. D. P. z dnia 3 kwietnia 2016 r., w treści której ww. specjalista informuje, że w przypadku rozpoznania obustronnej hemimelii piszczelowej, stosuje się leczenie poprzez rekonstrukcje lub amputację, oraz że w przypadku małoletniej V. K. jedynie w przypadku kończyny dolnej lewej nie ma on wątpliwości, co do zastosowania zabiegu rekonstrukcji.

Organ podniósł, że treść części III wniosku, wypełniona przez dr. hab. n. med. A. S. oraz opina prof. J. D. sformułowana w treści części IV wniosku, odnoszą się jedynie do stwierdzenia konieczności wykonania wnioskowanego leczenia rekonstrukcyjnego kończyn w ośrodku amerykańskim w celu poprawy funkcjonalności obu kończyn, ale nie zawierają żadnej oceny medycznej i argumentacji wskazującej szczegółowo, w jaki sposób poprawa funkcjonalności obu kończyn - w odniesieniu bezpośrednio do indywidualnego przypadku medycznego małoletniej V. K. - miałaby nastąpić.

Organ podkreślił, że opinia prof. dr hab. med. J. C. z 13 lutego 2017 r. sformułowana po przeprowadzonej 26 stycznia 2017 r. konsultacji dziecka, w sposób precyzyjny wyjaśnia zasadność przeprowadzenia leczenia rekonstrukcyjnego w odniesieniu do lewej kończyny oraz brak zasadności tego leczenia w odniesieniu do kończyny prawej.

W ocenie organu opinię tę wzmacnia niejako fakt przeprowadzenia w ośrodku amerykańskim w lipcu 2018 r. amputacji kończyny dolnej prawej (a nie jej rekonstrukcji).

Mając na uwadze ww. argumenty, organ za niesłuszne uznał stanowiska lekarza wnioskującego, dr. hab. med. A. S. oraz opiniującego wniosek prof. J. D., w zakresie konieczności przeprowadzenia leczenia rekonstrukcyjnego prawej kończyny dolnej, której celem miała być poprawa jej funkcjonalności poprzez wyprostowanie przykurczu kolana oraz stopy końsko-szpotawej.

W ocenie organu, powołującego się przy tym na orzecznictwo sadow administracyjnych, dokonane przez Prezesa NFZ - w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego w sprawie wniosku małoletniej - jednoznaczne ustalenia w zakresie: możliwości przeprowadzenia wnioskowanego leczenia rekonstrukcyjnego obu kończyn dolnych na rzecz małoletniej V. K. w kraju, tj. w Klinice [...]; możliwości przeprowadzenia w Klinice [...] leczenia tożsamego z leczeniem przeprowadzonym w ośrodku amerykańskim w lipcu 2018 r.; braku zasadności przeprowadzenia leczenia rekonstrukcyjnego kończyny dolnej prawej, stanowią o braku spełnienia podstawowych warunków wynikających z brzmienia art. 42j ustawy o świadczeniach, pozwalających - przy ich łącznym zaistnieniu - na skierowanie wnioskodawcy na leczenie poza granicami kraju. Korzystanie ze świadczeń zdrowotnych poza granicami kraju ma charakter subsydiarny w stosunku do leczenia w kraju, a nie alternatywny i nie jest pozostawione wyborowi ubezpieczonego.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że nie zachodzą łącznie przesłanki do skierowania małoletniej V. K. do przeprowadzenia wnioskowanego leczenia poza granicami kraju, we wskazanym we wniosku ośrodku zagranicznym.

Na powyższą decyzję małoletnia V. K., reprezentowana przez M. D. – przedstawiciela ustawowego, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1) przepisów prawa procesowego, poprzez niewłaściwe zastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, a to:

a) art. 7 Kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy z pominięciem słusznego interesu społecznego i obywateli, nzma nadto poprzez brak podjęcia z urzędu niezbędnych czynności - polegające na nieuzyskaniu z urzędu niezbędnej dokumentacji medycznej potwierdzającej możliwość przeprowadzenia zabiegu w ośrodkach medycznych w kraju oraz nieuzyskanie z urzędu dotychczasowej dokumentacji medycznej

b) art 77 Kpa oraz 80 kpa poprzez ponowne nieuzyskanie opinii krajowych konsultantów, sporządzonych zgodnie ze sztukę dotyczącą sporządzania opinii przez biegłych i ponowne podejmowanie decyzji na podstawie niepopartych dokumentacją stwierdzeniach konsultanta dr. J. C.,

c) art. 10 Kpa poprzez ponowne nieuzupełnienie opinii dr. M.J. z dnia 18 kwietnia 2017 r., a przez to uniemożliwienie stronie rzeczowej realizacji uprawnień w zakresie wypowiedzenia się do zgromadzonego materiału dowodowego (organ ponowne zapytanie skierował jedynie do dr. J. C.)

2) przepisów prawa materialnego a to:

- art. 42j ust 1 ustawy o świadczeniach - poprzez uznanie, iż wnioskodawczym nie spełnia przesłanek skutkujących skierowaniem jej na leczenie poza granicami kraju.

Ponadto skarżąca wniosła m.in. o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny kontroluje zaskarżoną decyzję organu wyłącznie pod kątem zgodności z prawem, a nie celowości czy słuszności; przy czym stosownie do art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej p.p.s.a.) rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Kierując się tymi kryteriami Sąd uznał zasadność skargi; dlatego uchylił zaskarżoną decyzję organu.

Słusznie Prezes NFZ stwierdził, że z art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione łącznie, aby można było pozytywnie rozpoznać wniosek o skierowanie na przeprowadzenie leczenia lub badań diagnostycznych poza granicami kraju:

1) wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej należy do świadczeń gwarantowanych,

2) brak jest możliwości przeprowadzenia leczenia lub badań diagnostycznych na terenie kraju,

3) udzielenie świadczenia jest niezbędne w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy.

Organ nie miał wątpliwości, że wystąpiły przesłanki z punktu 1 i punktu 3. Mając na uwadze rodzaj schorzenia, Prezes NFZ przyjął, że wnioskowane świadczenie jest świadczeniem gwarantowanym i jest niezbędne w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy. Natomiast organ uznał, że wnioskowane leczenie może być przeprowadzone we wskazanych w decyzji ośrodkach krajowych.

Jednak w ocenie Sądu ustalenie to, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jest co najmniej przedwczesne i niepełne.

Wskazać przede wszystkim należy, iż zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że z chwilą podpisania decyzji administracyjnej mamy do czynienia z wydaniem decyzji w sensie procesowym w tym znaczeniu, że istnieje decyzja administracyjna, a dzień wydania decyzji jest miarodajny dla oceny podstawy prawnej i podstawy faktycznej decyzji (por. wyroki NSA z dnia 25 kwietnia 2006 r., sygn. akt II OSK 714/05, LEX nr 197983; z dnia 28 lutego 2008 r., sygn. akt I OSK 175/07, LEX nr 466047 i z dnia 5 marca 2009 r., sygn. akt I OSK 453/08, LEX nr 529931). A zatem organ, wydając decyzję, musi uwzględnić stan faktyczny obowiązujący w dniu jej wydania. Jeżeli stan faktyczny zmienił się od złożenia wniosku do wydania decyzji w sprawie, to organ winien uwzględnić tę zmianę. Zaznaczyć przy tym należy, iż zmiana stanu faktycznego w sprawie w istotnym zakresie jest tak ważnym czynnikiem, iż może nawet wykluczyć zastosowanie art. 153 P.p.s.a. w sprawie.

Przenosząc powyższe na niniejszą sprawę, wskazać należy, iż dr hab. n. med. A.S., wypełniający wniosek w pkt III.C. ppkt 4, określił zakres zabiegów, opierając się na zaleceniach dra P.. Lekarz ten odniósł złożony charakter wnioskowanej rekonstrukcji, której – jego zdaniem - nie można wykonać ani w Polsce, ani w Europie.

Jak wynika z § 3 ust. 2 rozporządzenia z 4 listopada 2014 r. osoba składająca wniosek wypełnia część I.B, II i VI wniosku i przekazuje wniosek lekarzowi ubezpieczenia zdrowotnego - specjaliście w dziedzinie medycyny właściwej ze względu na zakres wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych, posiadającemu tytuł naukowy profesora lub stopień naukowy doktora habilitowanego nauk medycznych. Lekarz ten wypełnia część III wniosku (§ 3 ust. 3 cytowanego rozporządzenia). Przepis § 2 ust. 4 stosuje się odpowiednio (lekarz specjalista, wypełniając część III wniosku, stwierdza, czy w danym przypadku zachodzi konieczność zastosowania określonego środka transportu w celu przewiezienia osoby, której dotyczy wniosek, do miejsca udzielenia świadczenia, oraz wskazuje ten środek, uzasadniając jego wybór).

Należy zauważyć, że pkt III wniosku wypełnił dr hab. n. med. A.S.. Jego ustalenia potwierdził w punkcie IV wniosku prof. dr hab. n. med. J. D., będący konsultantem wojewódzkim dla województwa [...] w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu. Lekarz ten także nie miał wątpliwości, że z uwagi na złożony charakter rekonstrukcji obydwu kończyn dolnych, tego rodzaju zabiegów wraz z zabiegami operacyjnymi towarzyszącymi przy tego typu wadzie wrodzonej, w proponowanym zakresie, bez uszkodzenia nie można w bezpieczny sposób wykonać w Polsce ani w Europie.

Bez wątpienie także w toku postępowania administracyjnego zmienił się stan faktyczny – mianowicie w okresie 24-28 lipca 2018 r. u strony przeprowadzono w klinice dr. P. nw. leczenie operacyjne:

- w zakresie prawej nogi - przezkolanową amputację;

- w zakresie lewej nogi - zastosowano wspomagany komputerowo zewnętrzny stabilizator kości piszczelowej i stopy oraz wykonano tymczasowe przedwczesne zrośnięcie się nasady z trzonem kości (proksymalna i dystalna kość strzałkowa), tenotomię ścięgna Achillesa, wydłużenie ścięgna mięśnia dwugłowego, dekompresję nerwu strzałkowego wspólnego i artrogram stawu kolanowego.

Sąd wskazuje, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych wskazano, iż: "Brak (...) uzasadnienia prawnego dla uznania, że decyzja o zgodzie na finansowanie leczenia za granicą nie może być wydana także po jego przeprowadzeniu. Jeżeli stwierdzone zostanie ponad wszelką wątpliwość i w stosowny sposób spełnienie przesłanek materialnoprawnych skierowania na leczenie za granicą i finansowania tego leczenia ze środków publicznych, to fakt, że leczenie już przeprowadzono nie stoi na przeszkodzie podjęciu decyzji o jego sfinansowaniu ze środków publicznych" (wyrok NSA z 6 grudnia 2011 r., sygn. II GSK 82/11, podobnie także NSA w wyroku z 27 maja 2015 r., sygn. II GSK 915/14). Wprawdzie orzeczenia te zapadły na gruncie już nieobowiązujących przepisów – mianowicie na podstawie art. 26 ustawy o świadczeniach, w ocenie Sądu zachowały swoją aktualność i może je odnosić do decyzji wydawanych na podstawie art. 42j tej ustawy. Jak bowiem stwierdziła I. Kowalska-Mańkowska: "Przepis art. 42j stanowi odpowiednik dotychczasowego art. 26, który został uchylony nowelizacją z 10.10.2014 r., i dotyczy świadczeń gwarantowanych, których nie przeprowadza się w kraju" (Pietraszewska-Macheta Agnieszka (red.), Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, wyd. III, opublikowano: WKP 2018).

Sąd z powyższymi poglądami prawnymi wyrażonymi w wyrokach NSA z 6 grudnia 2011 r., sygn. II GSK 82/11 oraz z 27 maja 2015 r., sygn. II GSK 915/14 się zgadza i je podziela. Sąd jednak wskazuje, iż wyrażona w nich zasada odnosi się do sytuacji, gdy przeprowadzone za granicą przed wydaniem decyzji leczenie było tym samym, o które ubiegał się wnioskodawca. Inaczej jest natomiast w stanie faktycznym niniejszej sprawy.

Przypomnieć bowiem należy, iż wniosek skarżącej z 6 grudnia 2016 r. dotyczył rekonstrukcji kończyny dolnej lewej, jak i kończyny dolnej prawej. Ustalenia Prezesa NFZ w zakresie finansowania powyższego leczenia w klinice w Stanach Zjednoczonych dotyczące ceny tego leczenia obejmowały właśnie rekonstrukcję dwóch kończyn dolnych strony. Tymczasem w toku postępowania strona przeszła w klinice w Stanach Zjednoczonych przezkolanową amputację prawej nogi, a niewątpliwie nie była to procedura medyczna wnioskowana przez skarżącą. Pomimo braku takiego wniosku w tym zakresie, Prezes NFZ pismem z 27 grudnia 2018 r. oraz pismem z 24 stycznia 2019 r. zwrócił się do prof. dr. hab. med. J. C. - konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu z prośbą odpowiedź m.in. na pytanie: czy skomplikowane leczenie operacyjne w przypadku ww. pacjentki, zwłaszcza w zakresie prawej kończyny dolnej (czyli tej amputowanej - przyp. Sądu), mogło zostać przeprowadzone w krajowych ośrodkach ortopedii i traumatologii narządu i byłoby tożsame z leczeniem możliwym do zrealizowania w klinice w USA.

Otóż już na pierwszy rzut oka widać, iż przeprowadzenie tego zabiegu u skarżącej w toku postępowania powoduje zmianę stanu faktycznego w zakresie wnioskowanego objęcia leczeniem rekonstrukcji właśnie tej kończyny dolnej. Organ zmianę tę winien był uwzględnić przy wydawaniu skarżonej decyzji, natomiast nie wykonał tego w sposób prawidłowy. Tym samym nie został prawidłowo ustalony zakres wnioskowanego leczenia, którym miałaby być objęta strona za granicą. Przypomnieć należy, iż według części III.C. w pkt 4 formularza należy wskazać szczegółowy zakres leczenia, którego wniosek dotyczy. Lekarz specjalista w dziedzinie medycyny właściwej ze względu na zakres wnioskowanego leczenia, wypełniający tę część wniosku w 2016 r. dokładnie określił zakres wnioskowanego leczenia, biorąc pod uwagę wcześniejszą konsultację strony u dr. P. z ośrodkiem amerykańskim. W lipcu 2018 r., tj. przed wydaniem skarżonej decyzji, nastąpiła jednak zmiana w stanie zdrowia skarżącej na skutek przeprowadzenia operacji w Stanach Zjednoczonych. Część przeprowadzonego tam leczenia (w zakresie kończyny dolnej lewej) była objęta pierwotnym wnioskiem z 6 grudnia 2016 r. (przy czym Prezes NFZ winien był określić, jaka dokładnie to część) i w tym zakresie organ dalej winien procedować, niemniej amputacja prawej nogi spowodowała, iż część tego wniosku przestała być aktualna.

W tej sytuacji pojawiły się wątpliwości, jaki winien być zakres leczenia, przewidzianego dla skarżącej we wniosku, zważywszy, że po złożeniu wniosku organ dokonywał ze szpitalem amerykańskim uzgodnień dotyczących kosztów leczenia, ale tylko w zakresie wnioskowanym w 2016 r. przez stronę i jej lekarza kierującego. Organ nie uaktualnił tych kosztów po podjęciu postępowania po otrzymaniu prawomocnych wyroków WSA w Warszawie oraz NSA, co nastąpiło już po przeprowadzeniu w lipcu 2018 r. powołanych powyżej operacji u strony.

Jak wskazał słusznie WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. VI SA/Wa 1338/17 "Zatem w sytuacji zmiany zakresu proponowanego leczenia i wątpliwości, czy z uwagi na wiek skarżącego nadal możliwe i skuteczne będzie leczenie, jak wskazane we wniosku, Prezes NFZ powinien był dokonać uzgodnień z ośrodkiem amerykańskim, na co pozwalał § 6 ust. 2 rozporządzenia z 4 listopada 2014 r. (Przed wydaniem decyzji w sprawie skierowania do przeprowadzenia poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych centrala Funduszu dokonuje z zagranicznym podmiotem udzielającym świadczeń zdrowotnych uzgodnień dotyczących w szczególności wstępnych kosztów leczenia lub badań diagnostycznych, których dotyczy wniosek.). Następnie powinien był ponownie zasięgnąć opinii konsultanta wojewódzkiego, na co pozwalał § 6 ust. 3 cyt. rozporządzenia (Prezes Funduszu może przesłać wniosek wraz z kopią dokumentacji medycznej w zakresie objętym tym wnioskiem do konsultanta wojewódzkiego, w celu zaopiniowania.), jak i konsultanta krajowego na podstawie § 6 ust. 7 omawianego rozporządzenia (Przed wydaniem decyzji w sprawie wniosku, o którym mowa w § 1 pkt 1 lit. c, Prezes Funduszu może zasięgnąć opinii konsultanta krajowego w dziedzinie medycyny właściwej ze względu na zakres wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych w zakresie wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych.). Podjęcie opisanych czynności ponownie było konieczne, zważywszy, że późniejsze opinie lekarskie modyfikowały wnioskowany zakres leczenia, które powinno być zastosowane względem skarżącego". Oczywiście sprawa rozpoznawana w niniejszym postępowaniu nie jest identyczna z rozpoznawaną pod sygn. VI SA/Wa 1338/17, niemniej istotą obydwu spraw jest zmiana zakresu proponowanego leczenia w stosunku do wniosku. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w całości popiera powyżej zaprezentowaną argumentację przez tutejszy Sąd pod sygn. VI SA/Wa 1338/17 i przyjmuje ją za swoją.

W ocenie Sądu, w przypadku takiej zmiany stanu faktycznego jak w niniejszej sprawie, Prezes NFZ winien był zatem zwrócić się najpierw do lekarza wnioskującego o to, czy wobec zastosowanego w lipcu 2018 r. za granicą leczenia wobec skarżącej, który z elementów wniosku jest nadal podtrzymywany, a który – wobec zastosowanego już leczenia – jest nieaktualny czy bezprzedmiotowy, zważywszy jednak, iż nie są – w świetle powołanych wyroków NSA z 6 grudnia 2011 r., sygn. II GSK 82/11 oraz z 27 maja 2015 r., sygn. II GSK 915/14 - bezprzedmiotowe te elementy leczenia, które strona przeszła za granicami kraju, a które były objęte pierwotnym wnioskiem (w szczególności dotyczy to kończyny dolnej lewej).

Następnie Prezes NFZ powinien był dokonać uzgodnień dotyczących zaktualizowanych kosztów leczenia strony z ośrodkiem amerykańskim, na co pozwalał § 6 ust. 2 rozporządzenia z 4 listopada 2014 r., zgodnie z którym "Przed wydaniem decyzji w sprawie skierowania do przeprowadzenia poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych centrala Funduszu dokonuje z zagranicznym podmiotem udzielającym świadczeń zdrowotnych uzgodnień dotyczących w szczególności wstępnych kosztów leczenia lub badań diagnostycznych, których dotyczy wniosek". Następnie organ powinien był ponownie w stosunku do zmodyfikowanego zakresu wniosku zasięgnąć opinii konsultanta wojewódzkiego, na co pozwalał § 6 ust. 3 cyt. Rozporządzenia, w myśl którego "Prezes Funduszu może przesłać wniosek wraz z kopią dokumentacji medycznej w zakresie objętym tym wnioskiem do konsultanta wojewódzkiego, w celu zaopiniowania". Jeżeli organ miał wolę skorzystania z opinii konsultanta krajowego na podstawie § 6 ust. 7 omawianego rozporządzenia, to również winien był mu wysłać zaktualizowany w zakresie leczenia wniosek. Podjęcie opisanych czynności ponownie było konieczne, zważywszy, że nastąpiła zmiana stanu faktycznego w zakresie stanu zdrowia strony, co skutkować winno modyfikacją wnioskowanego zakresu leczenia, które powinno być zastosowane względem skarżącej

W tej sytuacji, już odnośnie części podstawowej wniosku, tj. zakresu wnioskowanego leczenia, organ nie wyjaśnił jednoznacznie tej kwestii, przeprowadzając wybiórcze postępowanie dowodowe. Organ nie dysponuje na przykład obecnie wiedzą, jaki jest koszt aktualnie wnioskowanego leczenia skarżącej w zmienionym stanie faktycznym (wobec przezkolanowej amputacji jej prawej nogi).

Tym samym organ naruszył art. 6 Kpa poprzez nieuwzględnienie w sprawie stanu faktycznego obowiązującego w dniu wydania skarżonej decyzji.

Następną niewyjaśnioną w sposób zupełny przez organ kwestią było, czy wnioskowane leczenie nie jest aktualnie wykonywane w kraju (art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach). Ze stanowiska lekarza zawartego we wniosku taka opinia wynikała jednoznacznie. Następnie w pkt IV wniosku konsultant wojewódzki opinię tę potwierdził.

Natomiast prof. M. J. i akceptujący stanowisko tego lekarza konsultant krajowy – prof. J. C. z jednej strony uznali, iż leczenie to może być przeprowadzone w kraju, z drugiej jednak – prof. J. C. częściowo zakwestionował wnioskowany zakres leczenia odnośnie kończyny dolnej prawej. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 28 listopada 2017 r. zwrócił na to uwagę, wskazując, iż z opinii prof. C. nie wynika jednoznacznie, czy "niewątpliwie bardzo skomplikowane leczenie V. K. zwłaszcza jeśli chodzi o prawą nóżkę może być przeprowadzone w kraju i będzie tożsame z tym leczeniem, które możliwe jest do zrealizowania w klinice w USA".

W związku z faktem, iż w niniejszej sprawie zapadł już prawomocny wyrok sądu administracyjnego i sprawa – po uchyleniu poprzedniej decyzji Prezesa NFZ – wróciła do ponownego rozpoznania przez organ, Sąd pragnie przytoczyć kilka uwag dotyczących wiążącej mocy prawomocnego wyroku sądu administracyjnego i wskazań zawartych w uzasadnieniu tego wyroku.

Zgodnie z art. 153 P.p.s.a. "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie".

Wskazać należy, iż przepis art. 153 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a tym samym organ nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz obowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie (por. wyroki NSA z dnia: 1 września 2010 r., sygn. II OSK 518/09, Lex nr 746901, z 30 lipca 2009 r., II FSK 451/08, Lex 526493, z 23 września 2009 r., I FSK 494/09, Lex 594010, z 13 lipca 2010 r., I GSK 940/09, Lex 594756). Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 153 P.p.s.a. rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej i dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznawania sprawy (por. wyrok NSA z dnia 9 października 2014 r., II FSK 2523/12, Lex nr 1588086). Kwestia, czy po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ podporządkował się wskazaniom sądu i jego ocenie prawnej stanowi główne kryterium kontroli poprawności nowowydanej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r., II OSK 729/10). Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej może być wyłączony tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (por. A. Skoczylas, P. Szustakiewicz (red.), P.p.s.a. Komentarz, C.H. Beck 2016, t. 6 do art. 153 i powołane tamże orzecznictwo).

Przypomnieć zatem należy, iż zapadłym w niniejszej sprawie wyrokiem z 28 listopada 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1653/17 WSA w Warszawie uchylił decyzję Prezesa NFZ z 29 maja 2017 r. W uzasadnieniu tego wyroku WSA w Warszawie wskazał między innymi, że:

1) ustalenie dokonane przez organ odnośnie możliwości leczenia dziecka na terenie kraju jest przedwczesne, ponieważ w ocenie sądu z opinii prof. J. C. nie wynika w sposób jednoznaczny, że niewątpliwie bardzo skomplikowane leczenie dziecka, zwłaszcza jeśli chodzi o prawą nóżkę dziecka, może być przeprowadzone w kraju i będzie tożsame z leczeniem, które możliwe jest do zrealizowania w klinice w USA;

2) prof. M. J., pomimo podnoszonej kwestii możliwości leczenia wnioskodawczyni w ośrodku przez niego kierowanym zgodnie z obowiązującymi standardami oraz w sposób nieodbiegający jakością od proponowanego leczenia zagranicznego, nie przedstawił jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej, że w ubiegłych latach w Klinice [...] przeprowadzone było podobne leczenie, poparł dobrymi wynikami klinicznymi, a udokumentowanie tego jest o tyle istotne, że zgodnie z oświadczeniem dr P. wynika, że procedury te nie są dostępne w Europie, a były przeprowadzane na dużą skalę w USA;

3) organ całkowicie pominął opinię dr. hab. Ar. S., lekarza wnioskującego o leczenie zagraniczne oraz prof. dr. hab. n. med. J. D., konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu dla województwa [...], w ocenie których cyt.: "Ośrodek w USA jest jedynym miejscem, w którym dziecko może otrzymać pomoc przywracającą funkcje obydwu kończyn";

4) wątpliwości dotyczące stanu faktycznego sprawy nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść strony;

5) jeżeli organ dysponuje kilkoma specjalistycznymi opiniami o rozbieżnej treści, to powinien te rozbieżności rozstrzygnąć, wskazując na konkretne motywy tego rozstrzygnięcia, organ nie może dowolnie wybierać między stanowiskami specjalistów;

6) przy wydawaniu decyzji w sprawie kierowania na leczenie zagraniczne organ nie jest związany wyłącznie przesłankami wynikającymi z art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach i w związku z tym winien uwzględnić, zwłaszcza gdy chodzi o skomplikowane leczenie prawej kończyny dolnej, przesłankę, jaką jest doświadczenie ośrodka.

Natomiast wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 763/ NSA oddalił skargę kasacyjną Prezesa NFZ od powyższego wyroku WSA w Warszawie. W uzasadnieniu tego wyroku NSA wskazał, że aktualne pozostają ustalenia zawarte w zaskarżonym wyroku WSA w Warszawie. Dodatkowo NSA podkreślił, iż w sprawie istotna jest efektywność leczenia, która może być uzależniona od skomplikowania przypadku oraz doświadczenia ośrodka medycznego. NSA wskazał, że organ zobligowany jest ustalić, czy efektywność leczenia rokuje rzeczywistą poprawę zdrowia w zakresie przewidzianym w wyniku leczenia we wnioskowanym ośrodku zagranicznym. NSA dodał także, że doświadczenie placówki leczniczej należy brać pod uwagę, oceniając potencjalną efektywność leczenia, rozumianą jako osiągnięcie efektu leczniczego możliwie najbardziej korzystnego dla osoby poddanej terapii, która to okoliczność jest istotna przy ocenie podstaw skierowania do leczenia za granicą. NSA potwierdził ustalenia WSA, iż organ nie może dowolnie wybierać między stanowiskami specjalistów, a w ramach ustalania prawdy obiektywnej winien on dokonać wnikliwej analizy całokształtu materiału dowodowego, a w sytuacji braku możliwości wywiedzenia z zebranych dowodów kierunku rozstrzygnięcia należy przeprowadzić dodatkowe dowody, nawet w postaci kolejnych opinii specjalistycznych.

Zgodnie zatem z wytycznymi zawartymi w orzeczeniu WSA w Warszawie, Prezes NFZ, rozpatrując ponownie wniosek małoletniej V. K., winien jeszcze raz rozważyć przede wszystkim całą dokumentację medyczną i ponownie ocenić w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście możliwe jest w Polsce takie leczenie małoletniej, jak opisane we wniosku oraz który ośrodek krajowy mógłby to leczenie przeprowadzić na równi z ośrodkiem amerykańskim.

Jak wskazano powyżej, w kontrolowanej sprawie doszło do zmiany stanu faktycznego po wydaniu powyższych wyroków sądów administracyjnych, zwłaszcza w zakresie leczenia kończyny dolnej prawej. Jak Sąd podniósł powyżej, organ winien powyższe uwzględnić w zakresie ewentualnej modyfikacji wnioskowanego leczenia za granicą. Także przedmiotem opiniowania np. przez konsultanta wojewódzkiego czy krajowego winien być aktualny zakres leczenia, a nie historyczny.

Niezależnie jednak od powyższego, zdecydowana większość zaleceń zawartych w powyższych wyrokach sądów administracyjnych winna była być przez organ zastosowana w sprawie. W konsekwencji, dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji wydanej na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ w wyniku uchylenia poprzedniej decyzji, Sąd był zobligowany przede wszystkim skontrolować, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły ocenę prawną i wytyczne co do dalszego postępowania zawarte w wyrokach WSA i NSA wydanych w sprawie.

Ocena Sądu w tym zakresie jest jednak negatywna dla organu, co czyni zasadnym uwzględnienie zarzutów zawartych w skardze dotyczących naruszenia prawa procesowego.

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. VI SA/Wa 1653/17 wskazał bowiem, iż "prof. M. J., pomimo podnoszonej kwestii możliwości leczenia wnioskodawczyni w ośrodku przez niego kierowanym zgodnie z obowiązującymi standardami oraz w sposób nieodbiegający jakością od proponowanego leczenia zagranicznego, nie przedstawił jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej, że w ubiegłych latach w Klinice [...] przeprowadzone było podobne leczenie, poparł dobrymi wynikami klinicznymi, a udokumentowanie tego jest o tyle istotne, że zgodnie z oświadczeniem dr P. wynika, że procedury te nie są dostępne w Europie, a były przeprowadzane na dużą skalę w USA". NSA z kolei zwrócił uwagę na efektywność leczenia w rozumieniu jak powyżej przywołano.

Stosunkując się do tych zaleceń, Prezes NFZ wskazał, że także opinia dr. P. nie zawiera żadnej dokumentacji potwierdzającej jego twierdzenia. Nadto organ wyjaśnił, że wszelkie lekarskie opinie specjalistyczne, odnoszące się do konkretnego pacjenta, sporządzane przez specjalistów w danej dziedzinie medycyny na całym świecie, w tym kierowników klinik oraz konsultantów, mają zawsze charakter indywidualny i oparte są na wiedzy i doświadczeniu klinicznym lekarza, który je sporządza, oraz w odniesieniu do opieki medycznej realizowanej w danym ośrodku medycznym lub kraju, w którym pracuje lekarz sporządzający taką opinię. Żaden przepis prawa nie nakłada na ww. lekarzy specjalistów obowiązku dołączania do opinii dokumentacji mającej na celu jej udokumentowanie, bowiem lekarze specjaliści sporządzający tego typu opinie dysponują z założenia w sprawach medycznych wiadomościami specjalistycznymi. Przekazywanie indywidualnej dokumentacji medycznej innych pacjentów przez lekarzy specjalistów byłoby działaniem niezgodnym z obowiązującymi przepisami prawa, bowiem nie tylko naruszałoby tajemnicę zawodową lekarzy, ale także dane sensytywne pacjentów.

Jednocześnie Prezes NFZ powołał się na dane Krajowego Programu Leczenia Wad Ubytkowych i Wydłużania Kończyn u Dzieci, zgodnie z którymi w latach 2017-2018 przeprowadzono łącznie 83 operacje rekonstrukcyjne wydłużania kończyn metodą P..

Otóż powyższe wyjaśnienia zawarte w skarżonej decyzji nie spełniają wymogów wytycznych zawartych w prawomocnym wyroku WSA zapadłym w niniejszej sprawie. Organ swoich twierdzeń nie poparł dobrymi wynikami klinicznymi, których również nie udokumentował. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniu decyzji są polemiką z wiążącymi organ na podstawie art. 153 P.p.s.a. wytycznymi sądu administracyjnego. Sąd nie wnosił o podanie danych osobowych czy danych sensytywnych pacjentów, Sąd zalecał uzyskanie dokumentacji, z której wynikałaby statystyka odnośnie dobrych wyników klinicznych uzyskiwanych przez kliniki w Polsce odnośnie leczenia takiego schorzenia, jak u skarżącej. Powyższe zaś świadczyłoby o spełnieniu przesłanki efektywności leczenia, jak wskazał NSA w swym wyroku. Organ zaś w ogóle nie zwrócił się do prof. M. J. w celu uzyskania tych danych, tylko autorytatywnie uznał, iż nie jest to możliwe, bo naruszałoby prawo, poza tym żaden przepis tego nie wymaga. Podnieść należy, iż samo wskazanie ilości przeprowadzonych w kraju operacji metodą P. nie świadczy o ich dobrych wynikach klinicznych – operacje te bowiem mogą być nieudane, na co słusznie w skardze zwróciła uwagę strona, powołując się na opisywane w prasie przypadki.

Organ w odpowiedzi na skargę wskazał, że "nawet w przypadku przedłożenia przez prof. M. J. dokumentacji, której domagał się skarżący, organ nie mógłby dokonać samodzielnej oceny medycznej tej dokumentacji, z uwagi na brak kompetencji w tym zakresie". Odpowiedź ta jest zaskakująca w kontekście wyraźnych wytycznych zawartych w wiążącym wyroku NSA, który wprost mówi o możliwości powołania kolejnych opinii lekarzy specjalistów. Taką możliwość przewiduje ponadto § 6 ust. 7 rozporządzenia z 4 listopada 2014 r., mówiący także, że przed wydaniem decyzji w sprawie wniosku Prezes NFZ może zasięgnąć także opinii innych osób wykonujących zawód medyczny lub podmiotów leczniczych, posiadających profesjonalną wiedzę w zakresie wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych. Co ciekawe, organ nie widzi nic złego w oparciu się na gołosłownych oświadczeniach prof. M. J. i prof. J. C., że w Polsce przeprowadza się takie operacje, jak u strony, natomiast widzi konieczność w dokonaniu przez siebie "samodzielnej oceny medycznej dokumentacji" dotyczącej dobrych wyników klinicznych tych operacji, a powstrzymuje go od tego "brak kompetencji w tym zakresie". Pomijając brak konsekwencji w tych twierdzeniach, przypomnieć należy organowi o instytucji biegłego, który może być powołany także w toku postępowania administracyjnego.

Brak zebrania w toku postępowania dowodowego stosownego materiału w tym zakresie i brak zawarcia jego analizy w uzasadnieniu skarżonej decyzji narusza w ocenie Sądu art. 153 P.p.s.a.

Organ nie wyjaśnił ponadto nadal, dlaczego uznał za zasadne twierdzenia zawarte w opiniach prof. J. C. i prof. M. J., a nie dr. hab. n. med. A. S., prof. J. D. i dra D. P.. Organ w tym zakresie zasadniczo powołał się na obecne miejsce zatrudnienia (nie wiadomo przy tym, czy jedyne) dr. hab. n. med. A. S. i prof. J. D., uznając, iż nie są oni specjalistami w leczeniu rekonstrukcji kończyn dolnych u dzieci (podobnego argumentu organ z oczywistych względów nie użył wobec dr. D. P.). Ponadto organ wskazał, że nie udowodnili oni swoich twierdzeń, iż w Polsce nie wykonuje się obecnie tak skomplikowanych operacji jak u strony.

Otóż powyższe nie spełnia warunku wypełnienia w tym zakresie wytycznych zawartych w wyroku WSA zapadłym w sprawie. Samo powoływanie się przez organ na rzekomy brak doświadczenia przez lekarza kierującego i konsultanta wojewódzkiego (osób o tytułach naukowych dra hab. n. med. oraz prof. dr. hab. n. med.), biorąc przy tym pod uwagę wyłącznie ich obecne miejsce zatrudnienia, nie wspominając przy tym o ewentualnych poprzednich miejscach pracy, nie dając żadnej możliwości tym osobom do ustosunkowania się do tych twierdzeń, nie jest wystarczającym uzasadnieniem, by podważać wskazania dr. hab. n. med. A. S., prof. J. D. i dra D. P., a uznać za właściwe ustalenia prof. J. C. i prof. M. J.. Organ powinien w decyzji ustosunkować się do merytorycznych aspektów samych opinii powyższych osób, a nie kwestionować, zresztą w wątpliwy sposób, ich kompetencje do opiniowania przedmiotowej sprawy. Pomimo wyraźnego wskazania w wyroku NSA zapadłym w niniejszej sprawie, iż istnieje także możliwość skorzystania z opinii dodatkowego specjalisty, organ z takiej opcji nie skorzystał. A przecież – jak już wskazano - taką możliwość przewiduje § 6 ust. 7 rozporządzenia z 4 listopada 2014 r., mówiący także, że przed wydaniem decyzji w sprawie wniosku Prezes NFZ może zasięgnąć także opinii innych osób wykonujących zawód medyczny lub podmiotów leczniczych, posiadających profesjonalną wiedzę w zakresie wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych.

Na marginesie należy zauważyć, że wobec konsultantów krajowych, jak i wojewódzkich wymagane są takie same kwalifikacje. W myśl art. 4 ust. 1 ustawy o konsultantach w ochronie zdrowia konsultanta krajowego powołuje się spośród specjalistów z poszczególnych dziedzin medycyny, farmacji oraz innych dziedzin mających zastosowanie w ochronie zdrowia. Podobnie, konsultantów wojewódzkich powołuje się spośród specjalistów z poszczególnych dziedzin, o których mowa w art. 4 ust. 1 cyt. aktu. Wykonują wiele podobnych zadań, mając na uwadze treść art. 9 i 10 ustawy o konsultantach w ochronie zdrowia. Słusznie powołuje zatem strona wyrok NSA z dnia 10 sierpnia 2010 r. sygn. II GSK 710/09, z którego wynika, iż organ nie może bezkrytycznie opierać się na opinii krajowego konsultanta i na tym budować tezy swoich rozstrzygnięć.

Organ zarzuca drowi D. P., dr. hab. A. S.i oraz konsultantowi wojewódzkiemu prof. J. D., iż nie udowodnili, że w Polsce nie można przeprowadzić operacji jak wnioskowane. Zarzut ten jest bezzasadny. Otóż w jaki sposób Ci specjaliści mieliby ów fakt wykazać – poprzez zwracanie się do każdej kliniki ortopedycznej w Polsce przed wystawieniem wniosku? Przepisy prawa nie bez powodu wymagają wysokich kwalifikacji lekarza wnioskującego (prof. lub dr. hab.) oraz pozytywnej opinii konsultanta wojewódzkiego dla wniosku. Skoro te osoby stwierdziły, ze takich zabiegów, jak wnioskowane, nie wykonuje się w Polsce, uczyniły to najwyraźniej według swojej najlepszej wysoko specjalistycznej wiedzy. To rolą organu jest udowodnić, że takie zabiegi, jak wnioskowane, są wykonywane w Polsce. Organ ma do tego pełne kompetencje, gdyż jest Prezesem NFZ, a zatem odpowiada za finansowanie tych zabiegów w Polsce.

Opisane uchybienia Prezesa NFZ spowodowały naruszenie nie tylko wspomnianego art. 153 P.p.s.a., ale także art. 7 k.p.a., mówiącego, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją naruszenia wspomnianego przepisu było uchybienie przepisom art. 77 § 1 k.p.a. ("W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli") oraz art. 80 k.p.a. ("Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona"), jak i art. 107 § 3 k.p.a. wymagającego, aby uzasadnienie faktyczne decyzji w szczególności zawierało wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Organ przed wydaniem skarżonej decyzji skorzystał w tym zakresie z możliwości uregulowanej w § 6 ust. 7 ww. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 4 listopada 2014 r., stosownie do którego przed wydaniem decyzji w sprawie wniosku, Prezes Funduszu może zasięgnąć opinii konsultanta krajowego w dziedzinie medycyny właściwej ze względu na zakres wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych oraz opinii innych osób wykonujących zawód medyczny lub podmiotów leczniczych, posiadających profesjonalną wiedzę w zakresie wnioskowanego leczenia lub badań diagnostycznych, i uzyskał przed wydaniem skarżonej decyzji ponowną opinię konsultanta krajowego. Jednakże pozyskana w ten sposób ww. opinia prof. dr. hab. med. J. C. ze względu na lakoniczność i ogólnikowy w sumie charakter, bez jednoznacznego udokumentowania czy nawet uprawdopodobnienia skuteczności leczenia choroby, na którą cierpi strona, w ośrodku w Polsce, przy jednoczesnej kategoryczności wniosków, nie może - zdaniem Sądu - zostać uznana, w zestawieniu też z pozostałymi materiałami sprawy, za miarodajną podstawę czynionych w tej sprawie przez organ ocen co do możliwości wykonania wnioskowanego leczenia skarżącej na terenie kraju w jednym z krajowych ośrodków przeprowadzających tego typu leczenie. W szczególności opinia ta/stanowisko nie odpowiada kryteriom wyznaczonym przez sąd administracyjny w niniejszej sprawie, a mianowicie nie stanowi dowodu na efektywność leczenia schorzenia strony w kraju. Bez wskazanego sprecyzowania/rozwinięcia wniosek opinii, iż leczenie może lub mogło być przeprowadzone w kraju, jest zbyt ogólny, żeby mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia, przede wszystkim ze względu na brak możliwości weryfikacji tego leczenia w wskazanych wcześniej dwóch ośrodkach krajowych przez ocenę jego efektów, a więc i doświadczenia tych ośrodków. Zasięgając opinii, organ winien od konsultanta wyegzekwować te dane, tak żeby w decyzji operować ustaleniami, które znajdują bezpośrednie uzasadnienie w materiale dowodowym i są niepodważalne w sensie konkretności, a nie tylko zapewnienia o możliwościach leczniczych ośrodków, zwłaszcza gdy chodzi o tak skomplikowane i wieloetapowe leczenie jak w sytuacji skarżącej oraz dotychczasowe jego efekty osiągnięte w ww. ośrodku amerykańskim.

Pomimo tego organ, bez uzupełnienia materiału dowodowego o wskazane dane/ustalenia, odmówił skarżącej wnioskowanego skierowania na leczenie uznając, że skoro konsultant krajowy w swojej opinii uznał, że leczenie to może lub mogło zostać przeprowadzone na terenie kraju, w co najmniej w ww. dwóch ośrodkach wymienionych w opinii.

Kwestionowanie wytycznych zawartych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1653/17, przez organ nastąpiło także w tym fragmencie decyzji, w którym Prezes NFZ wskazuje, że już na etapie wcześniej prowadzonych postępowań, czynności organu pozwoliły na uzyskanie opinii umożliwiających ustalenie, czy zachodzą przesłanki pozwalające na skierowanie małoletniej do przeprowadzenia leczenia w ośrodku amerykańskim wskazanym we wniosku. Dokonane jednak przez organ ustalenia zostały ocenione przez WSA w Warszawie jako niewystarczające i wymagające uzupełnienia, co w toku prowadzonego ponownie postępowania administracyjnego zostało zrealizowane. Skoro dokonane uprzednio przez Prezesa NFZ czynności zostały przez sąd prawomocnie uznane za niewystarczające i wymagające uzupełnienia, to oznacza, że tym samym nie pozwoliły na ustalenie, czy zachodzą przesłanki pozwalające na skierowanie małoletniej do przeprowadzenia leczenia w ośrodku amerykańskim wskazanym we wniosku. Organ nie powinien w tym zakresie próbować podważać wytycznych sądu, niejako "w ostateczności" się z nimi zgadzając.

Odnosząc się do ogólności twierdzeń prezentowanych w skarżonej decyzji, Sąd pragnie powołać się na wyrok NSA z dnia 11 maja 2018 r. sygn. II GSK 25/18, w uzasadnieniu którego Sąd ten stwierdził, iż: "Sąd I instancji rozbudowanej argumentacji strony skarżącej odwołującej się w spornym w sprawie zakresie do wyniku egzegezy art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz do poglądów prezentowanych na jego gruncie w orzecznictwie Naczelnego Sadu Administracyjnego nie przeciwstawił żadnych argumentów natury prawnej. Za takie nie sposób bowiem uznać argumentów prezentowanych na s. 8 - 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a mianowicie argumentów odwołujących się do wiodącego w kraju znaczenia wymienionych powyżej ośrodków w [...] i [...], rozpoczęcia realizacji Krajowego Programu Leczenia Wad Ubytkowych i Wydłużania Kończyn u Dzieci, szkoleń specjalistów, w tym przeprowadzanych przy współudziale dr [...]. Nie są to argumenty prawne, o czym jednoznacznie przekonuje treść art. 42j ust. 1 przywołanej ustawy (...). Operując w granicach sprawy, a więc w granicach wyznaczonych przywołanym przepisem prawa, Sąd I instancji kontrolując zgodność prawem decyzji odmawiającej wyrażenia zgody na skierowanie na leczenie poza granicami kraju, zobowiązany był zatem ocenić prawidłowość stanowiska organu z punktu widzenia wskazanych w tym przepisie przesłanek, wśród których wymieniona została i ta, która odwołując się do chronionych prawem wartości ochrony zdrowia i życia ma charakter podstawowej i kierunkowej dyrektywy wyboru, gdy chodzi o treść decyzji podejmowanej na podstawie przywołanego przepisu, a mianowicie przesłanka niezbędności udzielenia takiego świadczenia w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy (por. również wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3386/15)". Powyższe można odnieść do twierdzeń zawartych w skarżonej decyzji, zawierającej argumenty odwołujące się do wiodącego w kraju znaczenia wymienionych powyżej ośrodków w [...] i [...], rozpoczęcia realizacji Krajowego Programu Leczenia Wad Ubytkowych i Wydłużania Kończyn u Dzieci, szkoleń specjalistów, w tym przeprowadzanych przy współudziale dr P.. Nie są to argumenty prawne, świadczące o prawidłowym zastosowaniu przez organ art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Sąd zwraca przy tym uwagę, iż sądy, w tym sądy administracyjne, powinny dokonywać wykładni przepisów ustawowych z uwzględnieniem wartości i zasad wynikających z przepisów Konstytucji RP. Jak podkreśla się w orzecznictwie Sądu Najwyższego z "art. 178 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji wynika, że obowiązkiem sądów jest interpretowanie przepisów ustaw, zatem nie mogą poprzestać na dosłownym odczytaniu ich treści, gdyż zobowiązane są do nadania im takiego znaczenia, aby rezultat wykładni był zgodny z zasadami przewidzianymi w Konstytucji i prawie międzynarodowym, wiążącym Polskę, oraz z ich aksjologicznym uzasadnieniem. Odwołanie do tego kontekstu również stanowi bezpośrednie stosowanie Konstytucji w rozumieniu art. 8 ust. 2. Konsekwentnie, jeżeli treść przepisu ustalona na podstawie dyrektyw I stopnia (językowej, systemowej i celowościowej) jest rozbieżna lub budzi wątpliwości co do zgodności z aktualną aksjologią, sądy powinny stosować generalne dyrektywy wykładni, stanowiące metanormy II stopnia" (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2016 r. w sprawie V CSK 455/15).

Zatem również interpretacji przepisów ustawy o świadczeniach należy dokonywać przy uwzględnieniu art. 68 w zw. z art. 30 i art. 38 Konstytucji RP (por. wyrok NSA z 9 marca 2016 r. w sprawie II GSK 2185/14). W doktrynie i orzecznictwie nie budzi przy tym wątpliwości, że ochrona zdrowia jest ściśle związana z ochroną życia, a prawo do życia z godnością człowieka. Prawo do ochrony zdrowia to przede wszystkim prawo do zachowania życia i jego ochrony, gdy jest zagrożone (por. L. Bosek w: Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, red. M. Safian, L. Bosek, C.H. Beck Warszawa 2016, s. 1545 oraz B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, C.H. Beck Warszawa 2012, s. 351; por. też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 marca 1999 r. w sprawie K 2/98).

Dodatkowo zgodnie z art. 68 ust. 1 Konstytucji RP każdy ma prawo do ochrony zdrowia; stosownie natomiast do art. 68 ust. 3 Konstytucji RP władze publiczne są obowiązane do zapewnienia szczególnej opieki zdrowotnej dzieciom, kobietom ciężarnym, osobom niepełnosprawnym i osobom w podeszłym wieku. Świadczenia dla tych osób mają być więc traktowane w sposób szczególny, a wynikającego z tych przepisów uprawnienia do ochrony zdrowia nie można postrzegać jako iluzorycznego bądź czysto potencjalnego. Iluzoryczność tej ochrony zaś będzie istniała, jeżeli organ – pomimo jasnych wytycznych wynikających z wyroków sądów administracyjnych zapadłych w sprawie – nie będzie się do nich stosował, nie będzie zbierał w sprawie wystarczającego materiału dowodowego, a uzasadnienie decyzji będzie sztampowe, mimo swojej długości – ogólne, niedostosowane do indywidualnej sprawy.

Sąd podziela zarzut strony, iż "Niestosowne wydaje się chwalenie diagnozy (...) dr. C. (...) w zakresie amputacji kończyny dolnej prawej". W tym kontekście Sąd zwraca uwagę na charakter niniejszej sprawy i związaną z nią wrażliwość organu (rozumianą jako zwykłą empatię) oraz konieczną wstrzemięźliwość z formułowaniem ocen w tej niezwykle delikatnej materii, jaką jest zdrowie i życie ludzkie, a szczególnie dziecka. Skarżąca urodziła się z poważną wadą wrodzoną, posiada orzeczenie o niepełnosprawności. W ocenie Sądu w pełni zrozumiałe i społecznie akceptowalne jest zachowanie jej przedstawicielki ustawowej, która próbuje zagwarantować możliwie najlepsze i tym samym najbardziej skuteczne leczenie dla swojego dziecka. Rodzice strony otrzymali kilka sprzecznych opinii lekarzy – z niektórych z nich wynikała konieczność amputacji obydwu kończyn, z innych – jednej, przy jednoczesnej możliwości rekonstrukcji drugiej, z kolejnych – możliwość rekonstrukcji obydwu kończyn dolnych. Nie jest w żaden sposób naganne, że rodzice próbowali skorzystać z trzeciej z przedstawionych opcji, chcąc – w ich rozumieniu - jak najlepiej dla swojego dziecka. W stanie faktycznym niniejszej sprawy wynika, iż opcja trzecia nie doszła do skutku, strona miała amputowaną prawą nogę, rozpoczęła za to rekonstrukcję lewej kończyny dolnej. W takiej sytuacji należy w decyzji wydawanej w niniejszej sprawie zachować dużą wstrzemięźliwość ocen oraz empatię i wolę zrozumienia działań matki – przedstawicielki ustawowej skarżącej, starającej się uniknąć amputacji którejkolwiek z kończyn dolnych córki. W decyzji nie powinno być cienia "tryumfalizmu" organu, objawiającego się m.in. wskazaniem, iż w ocenie Prezesa NFZ zmieniony po lipcu 2018 r. i udokumentowany stan faktyczny wzmacnia moc dowodową opinii sporządzonej przez prof. dr hab. J. C. w dniu 13 lutego 2017 r., a więc jeszcze przed rozpoczęciem leczenia operacyjnego małoletniej w ośrodku amerykańskim (leczenie przeprowadzono w lipcu 2018 r.), z treści której już wówczas, w ocenie ww. specjalisty, wynikał brak zasadności przeprowadzenia na rzecz dziewczynki wnioskowanego leczenia w zakresie rekonstrukcji prawej kończyny dolnej oraz konieczność i możliwość wykonania w kraju leczenia dziewczynki w zakresie rekonstrukcji kończyny lewej. Zdaniem Sądu, taka konstatacja organu świadczy o jego bezduszności, braku empatii i niezrozumieniu sytuacji strony oraz jej rodziny, w jakim się one - bez własnej woli ani winy - znalazły. Powyższe nie powinno mieć miejsca. Jest to naruszenie zasad wyrażonych w art. 8 i 11 Kpa, aczkolwiek w sposób niemający wpływu na wynik sprawy.

Przy ponownym ustalaniu stanu faktycznego we wskazanym powyżej zakresie organ winien zatem pamiętać też o treści art. 8 k.p.a., zobowiązującego organ administracji do prowadzenia postępowania w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa. Zasada ta ma szczególną wagę, wyraża bowiem ducha przepisów służących ochronie interesów jednostki. Praktyczną dyrektywą realizacji tej zasady jest zakaz rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść strony.

W toku ponownego postępowania Prezes NFZ winien przed wszystkim uwzględnić zmianę stanu faktycznego oraz przeprowadzić w związku z tym postępowanie w przedstawionym powyżej zakresie. Organ winien także dokonać w sprawie wszechstronnej oceny całości zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego, wcześniej uzupełniając go w zakreślonym wyżej przez Sąd kierunku, przede wszystkim co do udokumentowania możliwości leczenia skarżącej w krajowych ośrodkach z wykazanymi dobrymi wynikami klinicznymi w leczeniu choroby strony oraz ustosunkować się szczegółowo do wszystkich argumentów skarżącej, mających świadczyć o występowaniu przesłanek do wyrażenia zgody na kontynuację leczenia poza granicami kraju. Organ winien przy tym uwzględnić wszystkie wytyczne wynikające z prawomocnego wyroku WSA w Warszawie z 28 listopada 2017 r., jak też wyroku NSA z 17 lipca 2018 r. sygn. II GSK 763/18. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ, mając na względzie prawidłową wykładnię art. 42j ustawy o świadczeniach, rozważy w szczególności całą dokumentację medyczną i raz jeszcze oceni w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście możliwa jest w Polsce leczenie skarżącej, które będzie odpowiadało leczeniu w ww. ośrodku amerykańskim - renomowanej i specjalistycznej klinice, przynosząc poprawę stanu jej zdrowia, a które krajowy ośrodek mógłby przeprowadzić na równi z ośrodkiem amerykańskim. Uwzględnić przy tym należy przede wszystkim efektywność leczenia skarżącej. W razie ustaleń negatywnych lub niejednoznacznych, co do możliwości leczenia skarżącej w kraju, Prezes NFZ ponownie rozważy, w ramach uznania administracyjnego, czy może wyrazić zgodę na jego kontynuację zgodnie ze złożonym wnioskiem strony.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a.

O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm