Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2467/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 117 ust. 1 i 2, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt. 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 32, art. 36 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1942/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2016 r. o sygn. akt V SA/Wa 1942/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy -

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...] [A.] Sp. z o.o. (dalej jako: "skarżąca", "spółka") uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. [A.] Sp. z o.o. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Warszawie o przedłużenie tego zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, wskazując jako podstawę swojej odmowy przepis art. 165a Ordynacji podatkowej oraz przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, po rozpatrzeniu zażalenia spółki, postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] maja 2013 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i - stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych za wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych. Stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej, a zgodnie z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 Ordynacji podatkowej, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Organ stwierdził przy tym, że w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz

gier na automatach urządzanych w salonach na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wskazano też na art. 6 ust. 1 ustawy, który reguluje dopuszczalne miejsca prowadzenia działalności w zakresie

gier na automatach - zgodnie z przedmiotowym przepisem działalność taka może

być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz na regulację wynikającą z art. 138 ust. 1 cytowanej ustawy, który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Organ wskazał, iż dla bytu niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie ma fakt,

że w dniu [...] listopada 2013 r., wygasło zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] listopada 2007 r.

Podniósł również, iż na etapie postępowania przed organem pierwszej

instancji istniała formalna przeszkoda do orzeczenia w sprawie przedłużenia terminu obowiązywania zezwolenia, bowiem samo zezwolenie zostało cofnięte decyzją z dnia [...] lipca 2011 r.

Skarga [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] listopada 2013 r. została oddalona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 12 stycznia 2016 r.

Sąd pierwszej instancji uzasadniając oddalenie skargi podniósł, iż skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwana ustawą lub u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 z p. zm., dalej

jako ustawa z 1992 r.). Tym samym podstawą rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia winny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Sąd zauważył, iż stosownie do art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz

gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić

taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia po dniu wejścia w życie

u.g.h., wszczęte w ten sposób postępowanie w sprawie przedłużenia, będzie prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1992 r.

Dalej Sąd wyjaśnił, że motywem skargi jest kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiących podstawę wydania zaskarżonego postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd stanął na stanowisku, zgodnie z którym art. 129 ust. 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż

(inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej

wymienioną kategorią przepisów technicznych. Wskazane przepisy nie mogą być również uznane za specyfikację techniczną, gdyż nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności.

W ocenie Sądu, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

koniecznym jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów

do gry w kasynach gier. Nie można zatem pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier. Sąd zauważył, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami. Ograniczenie

rynku gier na automatach w Polsce nie będzie więc miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Zdaniem Sądu, jeżeli obrót automatami do gier jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie

mogą być uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Podsumowując rozważania dotyczące charakteru art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. Sąd stwierdził, iż przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co się z tym wiąże,

nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji.

Sąd nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych powoduje, że nie może być ona stosowana. Na poparcie

swego stanowiska Sąd powołał m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Argumentował, że do czasu, gdy przepis ustawy nie zostanie uznany za niekonstytucyjny, organy nie mają podstaw do odmowy jego stosowania.

Aprobatę Sądu zyskało również stanowisko organu, zgodnie z którym nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami

ustawy z 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

Z omówionych względów Sąd stwierdził, iż w rozpatrywanej sprawie - z uwagi na brak podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy - zachodzi przesłanka bezprzedmiotowości postępowania, przy czym jest to przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym.

Sąd zwrócił na koniec uwagę, iż wydając postanowienie w dniu [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wskazał iż podstawą odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] listopada 2007 r. jest decyzja z dnia [...] lipca 2011 r. cofająca spółce udzielone zezwolenie. Na dzień wydania postanowienia przez organ pierwszej instancji decyzja ta nie była decyzją ostateczną, [...] marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej uchylił ją i umorzył postępowanie wskazując na wygaśnięcie z dniem [...] listopada 2013 r. decyzji uchylającej zezwolenie. Zatem Sąd wskazał, że pomimo błędnego uzasadnienia postanowienia przez organ pierwszej instancji a częściowo powtórzonego w uzasadnieniu organu odwoławczego, zdaniem Sądu zaskarżone postanowienie odpowiada prawu a wynik postępowania byłby tożsamy.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu

postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

[A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go o w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi poprzez uchylenie wydanych w sprawie postanowień bądź stwierdzenia ich wydania z naruszeniem prawa, ewentualnie o uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skargę kasacyjną spółka oparła na naruszeniu prawa materialnego i procesowego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie tj.:

1. art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust.

1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art.

138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. Dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła

się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn

gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138

ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15

ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań sądu krajowego zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy

było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu

na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie

ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier

na automatach poza obrębem kasyn gry,

2. art. 117 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. poprzez uznanie, że w świetle obowiązujących przepisów prawa niedopuszczalne jest przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które wydane było przed wejściem w życie u.g.h.,

3. art. 118 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że ma on zastosowanie

w sprawie,

4. art. 129 ust. 1 u.g.h. przez uznanie, że przepisy u.g.h. wykluczają możliwość przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

5. art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, że nie może on stanowić podstawy prawnej do przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które było wydane przed wejściem w życie

u.g.h.,

6. art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie,

7. art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa poprzez oddalenie skargi i błędne uznanie, iż postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest bezprzedmiotowe w sytuacji gdy postępowanie może zostać wszczęte na podstawie art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Skarżąca spółka wskazała, że na podstawie art. 144 u.g.h., ustawa o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. utraciła moc, jednak nie oznacza to, że nie może

być ona stosowana w zakresie stosunków prawnych, które powstały przed wejściem w życie u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł

o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego

wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania,

jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy Sąd I instancji naruszył przepisy wymienione w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej dokonując błędnej wykładni polegającej na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" z uwagi na tendencję rynkową powstałą po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych podczas gdy analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań w związku z wyrokiem TSUE może

być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącą – jego techniczny charakter.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane już w orzecznictwie

stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE (tak też np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 414/15).

W wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, z którego wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez

Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na

właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych

przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc,

ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

NSA stwierdza, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem

zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy

(do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji

art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis ten nie znajdował zastosowania. W ocenie NSA powyższy przepis nie ma również wpływu na swobodę przepływu towarów i usług w UE.

Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 138 ust.1 u.g.h. niczego podmiotowi nie

odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób

samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia)

sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim

ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i

nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów. Należy podkreślić, że

przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze

swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Powyższej oceny nie zmienia stanowisko skarżącej, sprowadzające się do twierdzenia, że art. 138 ust. 1 u.g.h. należy odczytywać wraz z innymi przepisami tej ustawy. Jak już bowiem stwierdzono, należy odróżnić zakres obowiązywania przepisów przejściowych tej ustawy, w tym art. 138 ust. 1 i przepisów "merytorycznych". Zauważyć należy, że Spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i

zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli wskazanych przepisów przejściowych ( pkt 2-6 petitum skargi kasacyjnej) nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w

zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna

gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne

na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach

tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1

u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14). Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Podkreślenia też wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który - z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych - notyfikacji tej podlegał (zob.: pkt 3.1 uzasadnienia uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16). Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005

r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy

o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że - co do zasady - nie można

mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności,

a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku a dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2816/14.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do

czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów

w nich używanych. Wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia",

którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o

grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany,

bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić

słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] listopada 2007 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. ("działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej").

Sąd I instancji wydał zgodne z prawem rozstrzygnięcie prawidłowo akcentując częściowo błędne stanowisko organów, że zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 o.p. Słusznie podkreślił, że nie

ma w ustawie o grach hazardowych podstaw do rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Co więcej, art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do uznania, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia zostało dotknięte bezprzedmiotowością o charakterze pierwotnym, będącą podstawą do odmowy jego wszczęcia.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.