Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1448/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1 art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122a art. 124 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 672
law: Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska - tekst jedn.
article: art. 71 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1235
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - tekst jednolity.
article: art. 5 ust. 1 pkt 9
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7 art. 8 art. 77 par. 1 art .107 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 17 lutego 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Dałkowska-Szary Sędziowie sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia del. WSA Jakub Zieliński /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1026/14 w sprawie ze skargi J. M. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1026/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej również: Sąd I instancji), po rozpoznaniu sprawy ze skargi ze skargi J. M. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] wydaną przedmiocie pozwolenia na budowę, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 r., poz. 270 [aktualnie: Dz.U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm.] – dalej: P.p.s.a.) oddalił skargę.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy, wynikającym z uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. spółka P. spółka z o.o. w Warszawie (dalej: inwestor; Spółka; P. Sp. z o.o.) wystąpiła do Starosty Pszczyńskiego (dalej również: Starosta; organ I instancji; organ) o udzielenie pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej P. o nr [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą oraz zjazdem indywidualnym na działce nr [...] w Piasku, tj. obiektu budowlanego składającego się z wieży stalowej kratowej o wysokości 43,45 m oraz dziewięciu anten sektorowych, pięciu anten radioliniowych, urządzeń sterujących i wewnętrznej linii zasilającej. Do wniosku dołączono kwalifikację przedsięwzięcia z sierpnia 2012 r. opracowaną dla poszczególnych systemów anten, których parametry zostały przedstawione w tabeli.

Decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. Starosta Pszczyński zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej P. nr [...]. Decyzja ta na skutek odwołania złożonego przez J. M. została uchylona przez Wojewodę Śląskiego (dalej również: Wojewoda; organ II instancji; organ odwoławczy) decyzją z dnia 28 marca 2013 r., a sprawa została przekazana Staroście do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie dokonał samodzielnej kwalifikacji przedsięwzięcia na gruncie przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. nr 199, poz. 1227 [aktualnie: Dz.U. z 2016 r., poz. 353], z późn. zm. – dalej: ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku), nie ocenił jej parametrów i oddziaływania na środowisko.

Prowadząc ponowne postępowanie, Starosta w postanowieniu z dnia 21 czerwca 2013 r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego w zakresie charakterystyki ekologicznej, rodzaju i zasięgu uciążliwości i analizy środowiskowej obejmującej montaż wszystkich anten z uwzględnieniem istniejącej sieci trakcji kolejowej i sieci elektroenergetycznych.

W odpowiedzi Spółka złożyła do akt analizę rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej z czerwca 2013 r. W analizie tej wskazano, że w przypadku stacji jedynym źródłem energii elektromagnetycznej wypromieniowywanej do otoczenia są anteny nadawcze stacji; w formie graficznej przedstawiono prognozowane maksymalne obszary pola elektromagnetycznego wytwarzanego przez anteny stacji; we wnioskach stwierdzono, że dla przedstawionej konfiguracji anten sektorowych pole elektromagnetyczne o wartościach wyższych niż 0,1 W/m2 nie wystąpi w miejscach dostępnych dla ludności, na terenie tego samego obiektu nie znajdują się inne instalacje radiokomunikacyjne i radionawigacyjne wymagające uwzględnienia. Ponadto wyjaśniono, że sieci trakcji kolejowej i linie energetyczne z uwagi na różnice w parametrach charakterystycznych należą do innego rodzaju przedsięwzięć, objętych oddzielnym kryterium wartości granicznych parametrów fizycznych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów.

Następnie decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. Starosta Pszczyński zatwierdził projekt budowlany i udzielił P. Sp. z o.o. pozwolenia na budowę dla inwestycji objętej wnioskiem. W decyzji nałożono obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W uzasadnieniu organ I instancji, opisując przedmiotowe przedsięwzięcie, ustalił, co następuje.

Inwestycja dotyczy m.in. zamontowania na planowanej wieży 5 anten radiolinii na azymutach 3°, 84°, 105°, 191° i 254° oraz 9 anten sektorowych:

• 3 anten typu UMTS2100 na azymutach 10°, 130° i 250°, maksymalne pochylenie wiązki 10º,

• 3 anten typu GSM900 na azymutach 10°, 130° i 250° , maksymalne pochylenie wiązki 10 º,

• 3 anten typu DCS1800 na azymutach 10°, 130° i 250°, maksymalne pochylenie wiązki 10 º.

Inwestycja znajduje się na terenie objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla terenu sołectwa Piasek, uchwalonym uchwałą Rady Miejskiej w Pszczynie nr XXXIV/310/05 z dnia 31 sierpnia 2005 r. (Dz.Urz.Woj.Śl. nr 122, poz. 3056 z dnia 5 października 2005 r. – dalej: obowiązujący plan miejscowy; plan miejscowy; obowiązujący plan; plan); działka położona jest na obszarze o symbolu 5U – tereny pod usługi nieuciążliwe. Ponadto na obszarze [oddziaływania] zamierzenia budowlanego znajdują się tereny oznaczone symbolami: 78MN przeznaczone pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z nieuciążliwymi usługami jako funkcją uzupełniającą, 1UM – przeznaczone pod usługi nieuciążliwe z funkcją mieszkaniową jako uzupełniającą, 19R – przeznaczone pod uprawy polowe i ogrodnicze, KK – przeznaczone pod infrastrukturę techniczną, 2KDD1/1, 22KDD1/2 – przeznaczone pod drogi publiczne dojazdowe. Na obszarze o symbolu 78MN ustalono wymagane parametry i wskaźniki, które określają maksymalną wysokość budynku mieszkalnego do 9 m, mierzoną od poziomu terenu do kalenicy przy dachach dwuspadowych lub wielopołaciowych o kącie nachylenia 30 ÷ 45 stopni (§ 9 ust. 1 pkt 1, 2). W § 10 pkt. 6 planu na terenie o symbolu 78MN zakazano lokalizacji masztów telefonii komórkowej, natomiast w § 11 pkt. 1 i 2 wskazano na możliwość odstępstwa od wskazanych parametrów i wskaźników związanych z realizacją inwestycji, za wyjątkiem parametrów wysokości. Na obszarze symbolu 1UM ustalono wymagane parametry i wskaźniki, które określają maksymalną wysokość budynku mieszkalnego do 9 m, mierzoną od poziomu terenu do kalenicy przy dachach dwuspadowych lub wielopołaciowych o kącie nachylenia 30 ÷ 45 stopni (§ 43 ust. 1 pkt 1, 3). W § 44 pkt 4 planu na terenie o symbolu 1UM zakazano lokalizacji masztów telefonii komórkowej. Na obszarze o symbolu 5U ustalono wymagane parametry i wskaźniki, które określają maksymalną wysokość obiektu budowlanego do 6,00 m, mierzoną od poziomu terenu do kalenicy przy dachach dwuspadowych lub wielopołaciowych o kącie nachylenia 20 ÷ 45 stopni (§ 51 ust. 1 pkt 1, 4). W § 53 pkt 5 planu na terenie o symbolu 1UM dopuszczono lokalizację masztów telefonii komórkowej. Pozostałe symbole obowiązującego planu tj. 19R, KK, 2KDD1/1, 22KDD1/2 nie dopuszczają zabudowy obiektami budowlanymi o funkcji mieszkalnej, usługowej, handlowej.

Starosta stwierdził, że lokalizacja inwestycji w obszarze 5U jest zgodna z obowiązującym planem miejscowym. Bazując również na analizie rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej P., gdzie wskazano przewidywane maksymalne obszary pola o parametrach wyższych niż 0,1 W/m² na wysokości od poziomu terenu odpowiednio 19,9 m i 20,4 m (obszary kolejowe) oraz 26,0 m (obszary dopuszczone pod zabudowę), organ przyjął, że inwestycja swoim oddziaływaniem nie narusza pozostałych ustaleń planu miejscowego.

Odnosząc się do kwestii dotyczących ochrony środowiska, Starosta podniósł, że zgodnie ze złożonym przez inwestora opracowaniem pt. Kwalifikacja przedsięwzięcia obiekt nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W tym zakresie organ I instancji odwołał się do treści § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. nr 213, poz. 1397 [aktualnie: Dz.U. z 2016 r., poz. 71] – dalej: rozporządzenie Rady Ministrów z 2010 r.) oraz wyjaśnił, że miejsca dostępne dla ludności definiuje art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2008 r. nr 25, poz. 150 [aktualnie: Dz.U. z 2016 r., poz. 672], z późn. zm. – dalej: Prawo ochrony środowiska), a są to wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Ponadto organ I instancji stwierdził, że anteny radiolinii emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwości od 0,03 MHz do 300 000 MHz – niezależnie od ich mocy i odległości od miejsc dostępnych dla ludności – zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z 2010 r. nie są zaliczane do przedsięwzięć wymienionych w § 2 lub § 3 tego rozporządzenia. Dalej organ I instancji wyjaśnił, że analizie poddano każdą antenę osobno, przy czym zgodnie z projektem budowlanym: środek elektryczny przyjęto na wysokości 41,0 m; azymuty 10°; 130°; 250°; pochylenie – maks. 10°; równoważną moc promieniowania izotopowego wyznaczoną dla projektowanych anten na poziomie odpowiednio 1959 W, 3742 W, 4198 W; częstotliwość (pasmo pracy) 2100 MHz, 1800 MHz, 900 MHz.

Starosta uznał, że miejsca dostępne dla ludności nie mogą znajdować się w odległości 2 m od wyznaczonego geometrycznie odcinka prostej, tj. osi głównej wiązki promieniowania; zarazem podstawą tych ustaleń organ uczynił aktualne materiały geodezyjne będące w posiadaniu Starostwa Pszczyńskiego (przy uwzględnieniu rzędnych istniejącego zagospodarowania) oraz rejestry wydanych pozwoleń na budowę. Na podstawie map uzyskanych z bazy "WebEWID" organ określił podstawowe dane z projektu budowlanego oraz przebiegi i końce odcinków 150 m osi anten, które znajdują się na wysokości odpowiednio dla azymutów: 10° – ponad 10 m n.p.t.; 130° – ponad 16 m n.p.t.; 250° – ponad 16 m n.p.t. Organ stwierdził, że na azymutach 10° i 130° brak jest obiektów budowlanych za wyjątkiem torów kolejowych, zaś na azymucie 250° znajduje się budynek mieszkalny o wysokości poniżej 8,0 m (działka nr 1269/175); natomiast na działce nr 2780/175 realizowany jest budynek mieszkalny o wysokości poniżej 8,0 m (decyzja nr [...] Starosty Pszczyńskiego z dnia [...] kwietnia 2012 r. udzielająca pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego).

Nadto organ przyjął, że z wyliczeń zasięgu występowania obszaru pola o poziomie wyższym od 0,1 W/m² dla pojedynczych anten wynika, że obszar ograniczonego użytkowania sięga w poziomie 57 m do wysokości nie mniej aniżeli 30 m n.p.t. Wydając decyzję, uwzględnił także "analizę rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej P.", sporządzoną przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Zdaniem organu I instancji są to uprawniania właściwe dla tego typu przedsięwzięcia i przedmiotowego opracowania, stąd przedstawione wyniki przyjęto jako dowód w sprawie; w opracowaniu ustalono, że obszary o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m² znajdują się w odległości 88,8 m od wieży (87,5 m od anten), natomiast w pionie nie zbliżają się do terenu więcej aniżeli 19,9 m i 20,4 m (dot. nasypu kolejowego), a w azymucie 250° – 26 m; na stronie 5 analizy dodatkowo znajduje się zapis, że "wyniki obliczeń w formie graficznej obrazują przewidywane maksymalne obszary pola elektromagnetycznego wytwarzanego przez anteny stacji"; na rysunkach zostały oznaczone krytyczne (najmniejsze) odległości pomiędzy granicą występowania obszaru o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m², a poziomem terenu i wszelkimi miejscami (np. dachami, budynkami) dostępnymi dla ludności.

Organ I instancji uwzględnił przedstawione w analizie dowody, biorąc pod uwagę rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. nr 192, poz. 1883 – dalej: rozporządzenie Ministra Środowiska z 2003 r.). W związku z przeprowadzoną kwalifikacją stwierdził, że przedsięwzięcie nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i w myśl art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnieniu informacji o środowisku nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych od dopuszczalnych nie sięgają miejsc dostępnych dla ludności; ponadto jest to jedyna tego rodzaju instalacja w analizowanym obszarze. W związku z tym organ uznał, że nie zachodzą przesłanki z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, uzasadniające sumowanie parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu.

Ponadto Starosta wyjaśnił, że obszar oddziaływania przedsięwzięcia został wyznaczony na podstawie rzutu wartości wypadkowego promieniowania o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m², który obejmuje teren usytuowany w odległości 57,8 m; przy czym przyjęta wartość promieniowania 0,1 W/m² wynika z rozporządzenia Ministra Środowiska z 2003 r. określającego zakres częstotliwości pól elektromagnetycznych oraz dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i dla miejsc dostępnych dla ludności. Starosta podał, że strony postępowania zostały ustalone na podstawie danych wynikających z rejestru gruntów Starostwa Powiatowego w Pszczynie i na podstawie art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane. Powołując się na art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, organ stwierdził, że wobec spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 tej ustawy nie mógł odmówić wydania pozwolenia na budowę.

W odwołaniu od decyzji Starosty J. M. (dalej również: strona; zainteresowana; skarżąca), reprezentowana przez pełnomocnika procesowego Z. G., wniosła o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzucając naruszenie art. 6 i 8 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) w zw. z art. 2 i art. 7 Konstytucji, art. 8, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 K.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz § 3 pkt 2 i 3 rozporządzenia Rady Ministrów 2010 r.

W uzasadnieniu strona podniosła, że organ udzielający pozwolenia na budowę nie ma kompetencji do rozstrzygania, czy w sprawie istnieje konieczność przeprowadzania postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko i kwalifikacji inwestycji pod względem środowiskowym, co potwierdza to stanowisko Ministerstwa Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 8 lutego 2013 r., a także przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, gdyż kwalifikacji inwestycji dokonuje się na podstawie karty informacyjnej, co wymaga wystąpienia do organów pomocniczych o wyrażenie opinii, a w przypadku stwierdzenia fakultatywnego obowiązku wydaje się postanowienie na podstawie art. 63 ust. 2 tej ustawy, czego też nie może uczynić organ administracji budowlanej.

Zainteresowana zarzuciła też, że organ przeoczył w sprawie § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 2010 r. nakazujący uwzględniać nakładanie się fal elektromagnetycznych. W tym zakresie strona powołała się na to stanowisko prezentowane w orzecznictwie, z którego wynika, że zasadne jest sumowanie promieniowania poszczególnych anten oraz uwzględnianie również promieniowania anten radiolinii, jeżeli anteny radiolinii nie stanowią samodzielnej i wyłącznej inwestycji. Strona zaznaczyła, że we fragmentach uzasadnień wyroków zacytowanych w odwołaniu sądy administracyjne powoływały § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. nr 254, poz. 2573, z późn. zm.). W konsekwencji zainteresowana podniosła, że obszar oddziaływania inwestycji nie został prawidłowo ustalony, wobec czego domagała się wyjaśnienia przez organ, jak ustalił obszar oddziaływania, pomijając promieniowanie anten radiolinii. Ponadto podniosła, że inwestycja jest niezgodna z planem miejscowym, albowiem uciążliwości występują poza terenem, do którego inwestor ma tytuł prawny. W tym zakresie strona powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 września 2009 r. sygn. akt II OSK 1376/08, w którym Sąd wskazał na niezgodność inwestycji z planem, którego postanowienia stanowiły, że uciążliwość inwestycji ma się zawęzić wyłącznie do granic terenu, do którego inwestor ma tytuł prawny, i zarazem zakazując inwestycji o uciążliwości przekraczającej granice działki.

W toku postępowania odwoławczego Wojewoda Śląski zwrócił się do inwestora, w trybie art. 136 K.p.a., o podanie dodatkowych informacji, określonych w wezwaniu z dnia 7 stycznia 2013 r. W odpowiedzi pełnomocnik inwestora pismem z dnia 23 stycznia 2013 r. wyjaśnił, że uwzględnienie anten radiolinii nie wpłynie na zachowanie warunku utrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w miejscach zamieszkania i przebywania ludzi, na dowód czego przedłożył analizę rozkładu pól elektromagnetycznych w otoczeniu stacji, uwzględniającą anteny radiolinii. Wyjaśnił też, że odległość miejsc dostępnych dla ludności od osi głównej wiązki promieniowania została przedstawiona w formie graficznej w dokumencie "Kwalifikacja przedsięwzięcia", zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 2010 r., który znajduje się w aktach sprawy. Podniósł, że wyznaczono maksymalne możliwe obszary pól elektromagnetycznych, sporządzone dla idealnych warunków pracy anten i dla maksymalnych mocy, a stopień niepewności obliczeń jest znikomy. Ponadto pełnomocnik stwierdził, że ze względu na wysokość zawieszenia anten i brak przeszkód terenowych zjawisko odbić fal nie wpływa na zasięg występowania pól o wartościach ponadnormatywnych.

Po zapoznaniu się z materiałem dowodowym sprawy pełnomocnik J. M. w piśmie z dnia 5 maja 2014 r. stwierdził, że inwestor nadal nie uwzględnił superpozycji, do której dochodzi pomiędzy antenami sektorowymi i antenami radiolinii. Nadto podniósł, że w innej sprawie "inwestor określił dla anten 742 215 wielkość tiltów maksymalnych na 18°", zaś zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 możliwość pochylenia anten i zmiany kierunku wiązki promieniowania winna być uwzględniona, a ustalenie oddziaływania anteny winno nastąpić z uwzględnieniem granicznych wielkości pochylenia.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. znak [...] Wojewoda Śląski utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu, odnosząc się do przedmiotu sprawy, organ odwoławczy stwierdził w pierwszej kolejności, że prawidłowa jest kwalifikacja planowanego przedsięwzięcia jako niezaliczającego się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu § 2 ust.1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 2010 r., a w konsekwencji nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku (Dz.U. z 2013 r., poz. 1235, z późn. zm.). Wojewoda stwierdził, że dane niezbędne dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, tzn. wielkość emitowanego pola EM, równoważną moc promieniowaną izotropowo i odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny – inwestor przedstawił w kwalifikacji przedsięwzięcia oraz w analizie rozkładu pól elekromagnetycznych wokół stacji bazowej, które organ odwoławczy uznał za miarodajny dowód w sprawie i stwierdził, że nie został przedłożony dowód negujący prawidłowość kwalifikacji inwestycji.

Odwołując się do przedłożonej kwalifikacji przedsięwzięcia, organ II instancji stwierdził, że analizie poddano każdą z anten z osobna, przy maksymalnym pochyleniu 10° (tilt) oraz środku elektrycznym przyjętym na wysokości 41 m i 41,6 m; z kwalifikacji tej wynika, że równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi 1959 W, 3742 W, 4198 W. Organ II instancji stwierdził, że Starosta określił przebiegi i końce odcinków osi anten na długości 150 m od środka elektrycznego, opierając się na kwalifikacji przedsięwzięcia, analizie rozkładu pól elekromagnetycznych wokół stacji bazowej, aktualnych materiałach geodezyjnych oraz przy przyjęciu, że miejsca dostępne dla ludności nie mogą znajdować się w odległości około 2 m od osi głównej wiązki promieniowania; przy uwzględnieniu definicji miejsc dostępnych dla ludności zawartej w art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska (Dz.U. z 2013 r., poz. 1232, z późn. zm.). Zdaniem Wojewody, przeprowadzona analiza wykazała, że osie anten znajdują się na wysokości odpowiednio dla azymutów 10° ponad 10 m n.p.t., 130° ponad 16 m n.p.t., 250° ponad 16 m n.p.t.; na azymutach 10° i 130° brak jest obiektów budowlanych za wyjątkiem torów kolejowych, natomiast na azymucie 250° znajduje się budynek mieszkalny o wysokości poniżej 8 m, oraz realizowany jest drugi budynek mieszkalny również o wysokości poniżej 8 m. Powyższe ustalenia zdaniem organu odwoławczego wskazują na to, że w odległości 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania nie występują miejsca dostępne dla ludności. Zdaniem Wojewody, z przedłożonej kwalifikacji przedsięwzięcia oraz analizy rozkładu pól elektromagnetycznych wokół projektowanej stacji bazowej wynika, że obszar wypadkowy promieniowania o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m² – tzw. promieniowania ponadnormatywnego obejmuje teren usytuowany w poziomie w odległości 88,8 m od wieży (87,5 m od anten), natomiast w pionie w największym zbliżeniu obszar na wysokości 19,9 m (azymut 130°), 20,4 m (azymut 10°), 26,0 m (azymut 250°) od środka elektrycznego anteny wzdłuż głównej wiązki promieniowania. Organ odwoławczy podniósł, że w analizie rozkładu pól elektromagnetycznych stwierdzono, że wyniki obliczeń w formie graficznej obrazują przewidywane maksymalne obszary pola elektromagnetycznego wytwarzanego przez anteny stacji oraz, że pole elektromagnetyczne o wartościach wyższych niż 0,1 W/m² nie występuje w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi. Wojewoda wyjaśnił, że powołana wartość promieniowania 0,1 W/m² wynika z zapisów rozporządzenia Ministra Środowiska z 2003 r. określającego zakres częstotliwości pól elektromagnetycznych oraz dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i dla miejsc dostępnych dla ludności, a zgodnie z treścią tego rozporządzenia poprzez ponadnormatywne szkodliwe promieniowanie należy rozumieć promieniowanie emitowane przez pole elektromagnetyczne przekraczające wartość dopuszczalną 0,1 W/m²; promieniowanie takie może występować tylko w miejscach niedostępnych dla ludzi (miejsca do których dostęp ludzi jest niemożliwy, zabroniony, utrudniony); przez środek elektryczny anteny należy rozumieć miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny; kierunek wiązki głównej promieniowania anteny odnosi się zaś do wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania – wg. PN-80/T-01012:1980 (Słownictwo telekomunikacyjne, anteny, nazwy i określenia).

Za bezzasadny Wojewoda uznał zarzut pominięcia przez organ I instancji § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 2010 r., bowiem zgodnie z tym przepisem do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1. Organ II instancji stwierdził, że planowana stacja bazowa jest jedyną tego rodzaju instalacją na analizowanym obszarze, zatem nie zachodzą przesłanki do zastosowania § 3 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia. W tym zakresie Wojewoda powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w wyroku z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1421/12, zgodnie z którym przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów 2010 r. przewiduje konieczność ustalenia skumulowanego promieniowania elektromagnetycznego jedynie w sytuacji, gdy na terenie zakładu lub obiektu jest realizowane lub już jest zrealizowane takie samo przedsięwzięcie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego w powiązaniu z art. 8 , art. 77 § 1, art. 107 § 1, art. 107 § 3 K.p.a. Wojewoda wyjaśnił, że zjawisko kumulacji powinno być brane pod uwagę na etapie dokonywania przez organ środowiskowy analizy zasadności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co wynika z treści art. 63 ust. 1 pkt [1 lit.] b ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, wobec czego kwestia kumulacji mogłaby być zatem przedmiotem oceny organu środowiskowego, natomiast stacja bazowa będąca przedmiotem postępowania nie stanowi przedsięwzięcia mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania Wojewoda stwierdził, że zgodnie z wyjaśnieniami inwestora niepewność metody obliczeniowej jest znikoma i pozostaje bez wpływu na stwierdzenie zgodności planowanej inwestycji z wartościami dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych, zaś z uwagi na małą intensywność zabudowy oraz zawieszenie anten wysoko ponad terenem, jak i oddalenie pól elektromagnetycznych o co najmniej 19,9 m od najbliższej przeszkody terenowej, zjawisko odbić fal elektromagnetycznych nie wpływa na zasięg występowania pól o wartościach ponadnormatywnych.

Co do mocy anten radioliniowych organ odwoławczy wyjaśnił, że inwestor przedstawił analizę rozkładu pól elektromagnetycznych w otoczeniu stacji, uwzględniającą również moc anten radioliniowych, a jednocześnie pełnomocnik inwestora wyjaśnił, że ze względu na charakter pracy anten radioliniowych – tj. emitowanie bardzo wąskiej, kierunkowej, niepochylonej wiązki promieniowania oraz przy uwzględnieniu faktu ich zawieszenia wysoko ponad terenem i okoliczną zabudową – nie wpływają one na zachowanie warunku utrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w miejscach zamieszkania i przebywania ludzi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 2003 r.

Analizując zarzut niezgodności planowanej inwestycji z obowiązującym planem miejscowym Wojewoda uznał go za bezpodstawny i wyjaśnił, że przedsięwzięcie znajduje się na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem 5U i przeznaczonym pod usługi nieuciążliwe jak: handel, gastronomia i drobne usługi wraz z małą architekturą; zgodnie z § 53 pkt 5 planu na obszarze o symbolu 5U dopuszczona jest lokalizacja masztów telefonii komórkowej; dla obszaru o symbolu 5U w miejscowym planie określono parametry i wskaźniki zabudowy, dopuszczające maksymalną wysokość obiektu budowlanego do 6,00 m, mierzoną od poziomu terenu do kalenicy przy dachach dwuspadowych lub wielopołaciowych o kącie nachylenia 30 ( 45 stopni (§ 43 ust. 1 pkt 1, 3 m.p.z.p.). Analizując zasięg obszaru oddziaływania inwestycji, Wojewoda stwierdził, że obejmuje on tereny oznaczone symbolami: 78MN – przeznaczone pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z nieuciążliwymi usługami jako funkcją uzupełniającą; 1UM – przeznaczone pod usługi nieuciążliwe z funkcją mieszkaniową jako uzupełniającą; 19R – przeznaczone pod uprawy polowe i ogrodnicze; KK – przeznaczone pod kolejową infrastrukturę techniczną; 2KDD1/1, 22KDD1/2 – przeznaczone pod drogi publiczne dojazdowe; przy czym na terenach oznaczonych symbolami 19R, KK, 2KDD1/1, 22KDD1/2 nie jest dopuszczona zabudowa obiektami budowlanymi o funkcji mieszkalnej, usługowej i handlowej.

Analizując zarzut braku uwzględnienia przy kwalifikacji inwestycji maksymalnego ustawienia tilt (pochylenia anteny), które zdaniem zainteresowanej może wynosić 18°, Wojewoda wyjaśnił, że w kwalifikacji przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej będącej przedmiotem rozpatrywanej sprawy podano maksymalne pochylenie osi głównej wiązki (tilt) wynoszące 10°. W analizie rozkładu pól elektromagnetycznych stwierdzono, że "wyniki obliczeń w formie graficznej obrazują przewidywane maksymalne obszary pola elektromagnetycznego wytwarzanego przez anteny stacji". Organ II instancji podkreślił, że przedmiotem rozpoznania i analizy przez organ administracji architektoniczno-budowlanej jest inwestycja budowlana o parametrach określonych w dokumentacji projektowej przez inwestora. Stąd też uznał, że bez znaczenia dla wydania pozwolenia na budowę są przyszłe ewentualne zamierzenia inwestora lub możliwości projektowanych anten stacji bazowej, natomiast obowiązkiem inwestora jest realizacja i użytkowanie inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i wydaną decyzją o pozwoleniu na budowę.

We wniosku z dnia [...] grudnia 2014 r. O. S. P. E. "P." (dalej: stowarzyszenie "P."; Stowarzyszenie) zwróciło się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powołując w podstawie prawnej przepis art. 33 § 2 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stowarzyszenie podniosło, że jego udział w postępowaniu jest celowy, albowiem w sprawie wymagają rozważenia istotne kwestie, gdyż kontrowersyjne i sprzeczne ze stanowiskiem zarówno WSA w Gliwicach, jak i NSA jest stanowisko Wojewody dotyczące tiltów anten; inwestor nie podał maksymalnych możliwych do uzyskania tiltów elektrycznych anten, co dyskwalifikuje przedłożoną dokumentację. Zdaniem Stowarzyszenia możliwość zdalnego sterowania antenami i ewentualna zmiana kierunku wiązki promieniowania powinna być wyjaśniona, a w razie jego potwierdzenia należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia. Stowarzyszenie stwierdziło również, że 3 anteny na danym sektorze mają wspólne EIRP, a w tej sytuacji należy dokonać sumowania promieniowania, podczas gdy w decyzji nie zamieszczono kwestii odbić promieniowania. Zdaniem Stowarzyszenia, skoro oddziaływanie inwestycji budzi wątpliwości, czego dowodem były wezwania inwestora do złożenia dodatkowych wyjaśnień, to celowe było w sprawie przeprowadzenie postępowania przed organem ochrony środowiska.

Na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. Sąd I instancji dopuścił Stowarzyszenie "P." do udziału w postępowaniu, którego przedstawiciel wniósł o uwzględnienie skargi. Z kolei pełnomocnik uczestnika postępowania Spółki P. wniósł o oddalenie skargi. W piśmie złożonym po zamknięciu rozprawy Stowarzyszenie podtrzymało swoje wcześniejsze zarzuty i argumenty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, oddalając skargę, w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 stycznia 2015 r. odwołał się do treści art. 35 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 [aktualnie: Dz.U. z 2016 r., poz. 290, z późn. zm.] – dalej: Prawo budowlane) i stwierdził, że kwestią sporną w niniejszej sprawie była m.in. konieczność przeprowadzenia postępowania w przedmiocie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowiskowego i wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co miało związek z parametrami i kwalifikacją inwestycji. Sąd wyjaśnił, że obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika z przepisu art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i dotyczy przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, zaś o zaliczeniu przedsięwzięcia do jednej z tych kategorii decydują jego parametry określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z 2010 r. Sąd I instancji wyjaśnił, że kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowej, jako instalacji radiokomunikacyjnych, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia dokonuje się w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowaną izotropowo i odległość od miejsc dostępnych dla ludności.

W odniesieniu do pierwsze kryterium Sąd stwierdził, że wyłączona jest spod badania emisja radiolinii, o czym prawodawca wprost postanowił w przywołanych przepisach, zaś moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny – także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna. Sąd I instancji zauważył, że w tym zakresie obecna regulacja zdecydowanie różni się od przepisów § 3 pkt 8 i § 2 pkt 7 w zw. z § 4 poprzednio obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r., które nie zawierały takiego wyłączającego zastrzeżenia; w konsekwencji na podstawie § 4 tego rozporządzenia przyjmowano praktykę sumowania parametrów przedsięwzięć tego samego rodzaju, położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu. Sąd zarazem stwierdził, że wobec zmiany stanu prawnego utraciły znaczenie argumenty i tezy przyjmowane przez sądy administracyjne w wyrokach wydanych na podstawie poprzedniego stanu prawnego, zaś aktualnie na etapie kwalifikacji przedsięwzięcia brak jest podstaw zarówno do sumowania mocy anten sektorowych i anten radiolinii, jaki i sumowania mocy poszczególnych anten sektorowych działających na jednym azymucie i uwzględniania "kumulacji pola elektromagnetycznego". Zdaniem Sądu można postawić tezę, że wyłączenie zawarte w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. stanowi lex specialis w stosunku do reguły określonej z kolei w § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, który wprowadza zasadę sumowania parametrów przedsięwzięcia nieosiągającego progów określonych w § 3 ust. 1 z parametrami innego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdujących się na terenie jednego zakładu lub obiektu; relacja lex specialis – lex generalis skutkuje wyłączeniem stosowania reguły ogólnej do przypadku objętego regułą szczególną, a warunkiem stwierdzenia takiej relacji jest stwierdzenie, że odmienny skutek prawny dotyczy stanu rzeczy (zachowania obiektu) wyróżnionego za pomocą jakiejś ewidentnej cechy szczególnej i przez to wyodrębnionego z zakresu regulacji stanowiącej zasadę.

Rozwijając swoje rozważania, Sąd stwierdził, że przepis § 3 ust. 2 pkt 3 obejmuje swym zakresem przedsięwzięcia, o jakich mowa w § 3 ust. 1, przedmiotem regulacji są zatem ogólnie przedsięwzięcia, a wyłączenie z § 3 ust. 1 pkt 8 odnosi się nominalnie wyłącznie do anten. Zdaniem Sądu, gdyby z różnicy tej uczynić argument, że pomiędzy omawianymi regulacjami nie zachodzi jednak relacja lex specialis – lex generalis, to również wówczas brak w przekonaniu sądu podstaw do stosowania w niniejszej sprawie zasady z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia; ewentualne sumowanie parametrów mogłoby bowiem dotyczyć, w odniesieniu do instalacji radiokomunikacyjnych, parametrów innej instalacji tego samego rodzaju, a w sprawie bezspornie nie stwierdzono istnienia lub planowania na terenie zakładu lub obiektu innej instalacji tego samego rodzaju. W konsekwencji Sąd uznał, że należy w pełni podzielić stanowisko zajęte w tym zakresie przez NSA w wyroku z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1421/12, że przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia nie nakazuje kumulowania promieniowania dla anten sektorowych w ramach tego samego przedsięwzięcia. Wobec tego Sąd I instancji uznał, że w sprawie została prawidłowo sporządzona kwalifikacja przedsięwzięcia dla poszczególnych anten sektorowych określonego rodzaju. Zdaniem Sądu sytuację tę należy odróżnić od przywoływanego przez Stowarzyszenie przypadku, gdy inwestor dla danej anteny czy rodzaju anten sporządza kwalifikację uzupełniającą, co skutkuje brakiem jasności co do stanu faktycznego i mocy promieniowania poszczególnej anteny, a w niniejszej sprawie takich wątpliwości brak.

Sąd stwierdził również, że na ocenę legalności decyzji nie mógł też wpłynąć zarzut dotyczący nieuwzględnienia zjawiska "odbić promieniowania", bowiem kwestia ta nie jest uregulowana przepisami, stanowi ewentualnie element wiedzy fachowej związanej z oceną oddziaływania i kwalifikacji danego przedsięwzięcia w konkretnych okolicznościach faktycznych. W tym zakresie Sąd podniósł, że ze względu na wysokość rozchodzenia się fal i brak przeszkód w terenie zjawisko odbić nie ma znaczenia dla kwalifikacji przedsięwzięcia w przedmiotowej sprawie, a twierdzeń tych strona skarżąca nie sfalsyfikowała, wobec czego zarzut nie mógł odnieść skutku.

Omawiając drugie kryterium kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych do przeprowadzenia postępowania środowiskowego, którym jest odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania – co należy rozumieć przez miejsca dostępne dla ludności nie było w sprawie kwestionowane, a stanowisko organów jest w tym zakresie prawidłowe – Sąd I instancji stwierdził, że wyliczenia w zakresie zasięgu wiązki promieniowania w osi głównej anteny, od środka elektrycznego anteny, zawarte są w złożonej kwalifikacji przedsięwzięcia; zasięg ten przedstawiono także graficznie; dla poszczególnych anten o określonych azymutach został on wyliczony i wykreślony z uwzględnieniem minimalnego i maksymalnego projektowanego pochylenia wiązki anteny (od 0° do 10°).

Sąd I instancji zauważył, że wyliczone i wykreślone wielkości nie są kwestionowane (w odniesieniu do poszczególnych anten, bowiem kwestionowany jest brak sumowania), podniesiono natomiast zarzut wadliwego określenia poziomu maksymalnego pochylenia wiązki anteny. W tym zakresie Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że pozwolenie na budowę jest udzielane dla konkretnego przedsięwzięcia o parametrach opisanych w projekcie; żaden przepis nie wskazuje wprost na obowiązek przeprowadzenia kwalifikacji przedsięwzięcia z uwzględnieniem teoretycznie możliwych, a nie faktycznie planowanych cech przedsięwzięcia. Kwalifikacja przedsięwzięcia dotyczy przedsięwzięcia planowanego, a zatem o określonych cechach i parametrach, dla takiego przedsięwzięcia jest też udzielane pozwolenie na budowę. Zdaniem Sądu pozwolenie uprawnia do realizacji inwestycji, zaś jej późniejsze funkcjonowanie zgodnie z przepisami i zatwierdzonymi parametrami jest kwestią odrębną, podlegającą weryfikacji i kontroli. W tym zakresie Sąd zauważył, że w udzielonym pozwoleniu nałożono na inwestora obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie; nadto ochronę przed polami elektromagnetycznymi i środki stosowane w tej ochronie regulują przepisy działu VI tytułu II Prawa ochrony środowiska i wydane na jego podstawie przepisy wykonawcze. Sąd zaznaczył, że sprawa przedstawiałaby się inaczej, gdyby organ udzielający pozwolenia na budowę zaniechał oceny materiału dowodowego lub materiał ten nie określał wystarczająco parametrów inwestycji, co mogłoby uzasadniać uchylenie w takich przypadkach decyzji. W niniejszej sprawie parametry inwestycji zostały sprecyzowane, a złożony przez inwestora materiał procesowy został oceniony przez organ.

Sąd stwierdził, że przy ustalonych parametrach inwestycji miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległościach mniejszych niż normatywnie wyznaczone, co uzasadnia wniosek organów, że stacja nie wymagała wydania decyzji środowiskowej.

Sąd zarazem zauważył, że kwestia odległości od miejsc dostępnych dla ludności łączy się przy tym z zagadnieniem zgodności inwestycji z planem miejscowym, bowiem o dostępności tej świadczy nie tylko faktycznie istniejący stan zagospodarowania, ale także stan dopuszczalny, wyznaczony w planie miejscowym. W tym zakresie Sąd stwierdził, że w jednostce obszarowej oznaczonej w planie symbolem 5U bezspornie dopuszczona jest realizacja stacji bazowej, a maksymalna wysokość obiektów budowlanych wynosi 6 m; planowana inwestycja obejmuje swym zasięgiem tereny leżące w takich jednostkach planu, jak 5U, 19R, 78MN oraz KDD; tereny o symbolach KDD oraz 19R wyłączone są z zabudowy, zaś w jednostce 78MN maksymalne dopuszczone wysokości obiektów budowlanych to 9 m (analogicznie w jednostce 1UM). Sąd stwierdził, że przy maksymalnym (10°) kącie nachylenia odległość osi głównej wiązki promieniowania anten na poszczególnych azymutach nie jest mniejsza dla terenu o symbolu 5U niż 10,5 m (antena GSM 900, sektor G), a dla terenu o symbolu 78MN mniejsza niż 16,5 m (antena GSM 900, sektor I), co obrazują dokumenty kwalifikacji przedsięwzięcia dla poszczególnych systemów anten. W tych okolicznościach Sąd uznał, że wniosek organów o zgodności inwestycji z planem miejscowym jest prawidłowy. Nie można też w ocenie Sądu zgodzić się z zarzutem skargi, że uzasadnienia decyzji nie wyjaśniają motywów podjętych rozstrzygnięć, nie pozwalając na weryfikację stanowiska organów. Zdaniem Sądu uzasadnienia decyzji zawierają wszystkie wymagane w art. 107 § 3 K.p.a. elementy, pozwalające zarówno na rekonstrukcję stanu faktycznego przyjętego przez organy, jak i wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej.

W skardze kasacyjnej J. M. zaskarżyła powyższy wyrok w całości i zarzuciła mu naruszenie:

1) art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez:

- brak dokonania własnych ustaleń i tym samym wyjaśnienia istoty kwalifikacji inwestycji poprzez: określenie, że polega ona na analizowaniu wyłącznie tego, czy w osi głównej wiązki promieniowania wystąpią miejsce dostępne dla ludności i bez znaczenia ma faktyczna moc EIRP na danym sektorze,

- zakwestionowanie stanowiska NSA oraz WSA w Gliwicach, co do konieczności uwzględnienia maksymalnych tiltów anten, co powoduje, że żadna inwestycja nie będzie wymagać uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach albowiem inwestor zawsze dopasuje sobie tilty do danego terenu, aby uniknąć tej procedury; przy czym brak wskazania, czy instalacją radiokomunikacyjną jest pojedyncza antena – tak jak twierdzą inwestorzy – w przypadku dokonywania rozbudowy istniejących stacji, czy też wszystkie anteny razem ją stanowią; brak sprawdzenia, czy ustalono faktyczna moc wyjściowa dla anten, co ma ogromne znacznie albowiem spółka w praktyce po uzyskaniu pozwolenia na budowę oraz użytkowanie natychmiast zwiększa moc stacji nawet o kilkadziesiąt tysięcy W;

2) § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 2010 r. w powiązaniu z art. 32 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art 2 w związku z art. 79 ust 1 Konstytucji "poprzez zastosowanie przepisów w nieistniejących jednostkach prawnych", co nie pozwala na ich zakwestionowanie tym bardziej, że wnoszący skargę kasacyjną może skarżyć przepisy, które analizował sąd I instancji;

3) przepis art. 2 w zw. z art. 79 ust 1 Konstytucji w powiązaniu z art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 107 § 1, art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 174 pkt. 2 P.p.s.a. poprzez brak podania konkretnej jednostki prawnej rozporządzenia Rady Ministrów z 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, co uniemożliwia złożenie w późniejszym czasie skargi konstytucyjnej, albowiem jej przedmiotem może być objęta tylko konkretna jednostka prawna; ponadto zarówno obydwa organy, jak i Sąd I instancji nie wyjaśniły istoty kwalifikacji, co nie pozwala na ocenę ich stwierdzenia, że moc EIRP nie ma żadnego znaczenia w sprawie w sytuacji, w której stanowi sumę 3 paneli antenowych na danym azymucie, co potwierdza dokumentacja przedłożona przez inwestora, (w istocie nie dokonano oceny wpływu przedsięwzięcia na środowisko, lecz jego pojedynczego elementu bez wyjaśnienia powyższego);

4) przepisu art. 5 ust 1 pkt 9 Prawa budowlanego w powiązaniu z art. 64 ust 3 Konstytucji w zw. z art. 174 pkt. 1 P.p.s.a. poprzez brak ustalenia faktycznego obszaru oddziaływania obiektu z uwagi pominięcie mocy anten radioliniowych oraz nie uwzględnienia zjawiska odbić oraz błędu metody obliczeniowej, (powyższe ma ogromne znaczenie w sprawie, albowiem dojdzie w niniejszej sprawie do wtórnej kumulacji, a zagadnienia to nie zostało zbadane zarówno przez organy jak i inwestora).

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że w niniejszej sprawie ocena motywów, którymi kierował się Sąd jest nie do odkodowania z uwagi na to, że nie wyjaśniono w wyroku, na czym polega istota kwalifikacji inwestycji, a szczególnie, dlaczego oceniany jest wpływ pojedynczego elementu przedsięwzięcia, nie zaś całego przedsięwzięcia. W takiej sytuacji nie wiadomo czy przedsięwzięciem, czyli instalacją radiokomunikacyjną jest pojedyncza antena, czy też całość techniczno-użytkowa. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, w uzasadnieniu kwestionowanego wyroku nie ma żadnego wyjaśnienia, co do istoty kwalifikacji przedsięwzięcia, tj. co do określeniem, czy badana oś odpowiada konkretnej wartości pola elektromagnetycznego, a jeżeli tak to, czy identyczne wartości mogą wystąpić poza nią stwarzając bezpośrednie zagrożenia dla środowiska w tym dla zdrowia i życia ludzi. Zdaniem strony w zaistniałej sytuacji nie mogę podjąć szerszej polemiki [z uzasadnieniem wyroku], albowiem Sąd zaakceptował ustalenia dokonane przez inwestora bez próby ich interpretacji logicznej w sprawie, w której stawką jest życie ludzkie. W tym zakresie strona odwołała się do, jak zauważyła – jednego z nielicznych w Polsce –"bardzo profesjonalnego" stanowiska WSA w Łodzi, wyrażonego wyroku z dnia 10 października 2013 r. sygn. akt II SA/Łd 679/13 co do wykładni przepisu § 3 ust 2 pkt 3 rozporządzenia z 2010 r. i wyrażając pogląd, że stanowisko Sądu I instancji co do tego, że w obowiązującym systemie prawnym w Polsce nie bada się wpływu całego przedsięwzięcia na środowisko, lecz ich pojedynczych elementów, jest sprzeczne z treścią art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 r. w sprawie oceny skutków wywieranych niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne (Dz. Urz. WE L 175 z dnia 5 lipca 1985 r., str. 40, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 1, str. 248), implementowanej do krajowego porządku prawnego przywołaną wcześniej ustawą o dostępie do informacji o środowisku, który to przepis przewiduje obowiązek poddania ocenie skutków przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko naturalne m.in. z powodu ich charakteru, rozmiarów lub lokalizacji. W ocenie strony sprzeczne i zawężające w stosunku do tego podejścia byłoby uwzględnianie w zakresie oceny skutków wywieranych na środowisko naturalne przez przedsięwzięcie jedynie poszczególnych jego elementów (pojedynczych anten) bez względu na łączny rozmiar ich oddziaływania, na co też miał zwrócić uwagę NSA w wyroku z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 3104/12. Ponadto strona powołała się też na stanowiska wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym do wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 4 sierpnia 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 446/10, w którym przedstawiono wykładnię przepisów § 2 ust 1 pkt 7 oraz § 3 ust 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. i omówiono pojęcie "mocy promieniowania izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny".

Strona podniosła, że Sąd I instancji poglądów orzecznictwa dotyczących konieczności uwzględnienia maksymalnych tiltów, w tym elektrycznych, nie podziela, uznając tym samym, że NSA dokonał wadliwej oceny prawnej w odniesieniu do pochyleń anten, czyli w istocie żadna inwestycja nie będzie zaliczona do mogąco znacząco oddziaływujących na środowisko albowiem w każdym przypadku inwestor dostosuje tilty w dokumentacji do ukształtowania terenu, pomimo że w rzeczywistości będę inne. Przyjęcie takiego stanowiska może zdaniem strony doprowadzić do bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia i życia, albowiem tilty elektryczne pochylają się automatycznie i jest to niemożliwe do skontrolowania, dlatego stanowisko NSA trzeba uznać za prawidłowe.

Ponadto strona wniosła o to, by w przypadku niepodzielenia poglądów NSA co do konieczności uwzględnienia maksymalnych tiltów w tym elektrycznych – o wystąpienie na podstawie art. 187 P.p.s.a. o podjęcie uchwały rozstrzygającej to zagadnienie, jako mające ogromne znaczenie w sprawie.

Przy tak sformułowanych podstawach i zarzutach kasacyjnych oraz argumentacji uzasadniania strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jedynie pod rozwagę z urzędu nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznanie sprawy ograniczył do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Kontrolowane przez Sąd pierwszej instancji postępowanie dotyczyło zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, wraz z wewnętrzną linią zasilającą oraz na budowę zjazdu indywidualnego z drogi gminnej.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących przepisów określających kwalifikację przedsięwzięć w kontekście wymagania względem nich decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także przepisów Prawa budowlanego, konieczne jest poczynienie pewnych uwag porządkujących.

Postępowanie prowadzone przez organy administracji składało się z dwóch etapów.

1) W pierwszym etapie organ sprawdzał czy przedmiotowe przedsięwzięcie wymagało wdrożenia postępowania kończącego się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, której oceny dokonał na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

2) W drugim etapie organ bada rzeczywiste oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów.

Odnośnie pierwszego etapu rozporządzenie z 9 listopada 2010 r. zawiera regulacje, od których warunkuje się wymóg żądania od inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Stosowanie przepisów omawianego aktu prawnego prowadzić może wyłącznie do jednego z dwóch alternatywnych wniosków, to jest: że przedsięwzięcie jest "przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko" i wymaga decyzji środowiskowej, albo że takim przedsięwzięciem nie jest i decyzji środowiskowej nie wymaga. Przyjęte w rozporządzeniu kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,3 MHz do 300 000 MHz wyróżniają je ze względu na:

1) równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny;

2) występowanie miejsc dostępnych dla ludzi w określonej odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

Dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej konieczne jest ponadto zwrócenie uwagi na konsekwencję prawodawcy, który sukcesywnie liberalizuje przepisy decydujące o kwalifikacji przedsięwzięcia z punktu widzenia ewentualnej konieczności wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Przepisy poprzedzające rozporządzenie z 9 listopada 2010 r. czyli przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do porządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, Dz. U. z 2004, poz. 2573, (w różnych jego wersjach), przewidywały że potencjalne niebezpieczeństwo negatywnego oddziaływania na środowisko stacji bazowej telefonii komórkowej zachodzi w określonej przestrzeni "wzdłuż osi wiązki" promieniowania anteny. Przyjmowano zatem, że promieniowanie elektromagnetyczne miało postać wiązki, która nie jest jednak linią lecz wycinkiem przestrzeni, (por. Jan Szuma, "Stacje bazowe telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko", Przegląd Prawa Ochrony Środowiska 1/2011, s. 56-57). W obecnym stanie prawnym w oparciu o który orzekające organy kwalifikowały przedmiotowe przedsięwzięcie (rozporządzenie z 9 listopada 2010 r.) zawężono ocenę i zobowiązano organy administracji do badania oddziaływania wiązki jako linii. Stwierdzając powyższe już w tym miejscu należy zauważyć, że skarżący kasacyjnie w zakresie podnoszonej argumentacji powołuje się również na poglądy wyrażone w orzeczeniach, które zostały wydane pod rządami uprzednio obowiązującego rozporządzenia z 9 listopada 2004r. które z przedstawionego powyżej powodu są już częściowo nieaktualne.

Nieuprawnione było zatem oczekiwanie skarżącego kasacyjne by Sąd I instancji wyjaśnił "czy badana oś odpowiada konkretnej wartości pola elektromagnetycznego a jeżeli tak czy identyczne wartości mogą wystąpić poza nią stwarzając bezpośrednie zagrożenie dla środowiska, w tym dla zdrowia i życia ludzi". Szanując troskę o powyższe wartości należy stwierdzić, że oczekiwanie to de lege lata nie znajduje już podstawy w żadnym przepisie prawnym.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt. 7 rozporządzenia z 9 listopada 2010r. do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się się między innymi instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna

Z kolei zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 8 przedmiotowego rozporządzenia o przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się między innymi instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zatem z woli prawodawcy inwestor jest zobowiązany uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach tylko w odniesieniu do urządzeń o wskazanej mocy jeżeli miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległościach wskazanych w rozporządzeniu, w linii prostej biegnącej od nadajnika w osi jego wiązki. Abstrahując od zgłaszanych w literaturze krytycznych ocen rozwiązań przyjętych w rozporządzeniu z 9 listopada 2010 r. wskazać należy, że zawarte w nim kryteria kwalifikacji są jasne. Sądy administracyjne dokonując wykładni przepisów przedmiotowego rozporządzenia nie mogą opierać się na nieuwzględniającej wykładni językowej i systemowej argumentacji wskazującej na konieczność wzmożenia ochrony środowiska przy tego typu inwestycjach. Tego rodzaju argumenty winny być kierowane do prawodawcy, jako postulaty zmiany obowiązującego prawa, a nie do organów administracji i sądów administracyjnych, które zobowiązane są do stosowania norm obowiązujących.

Podkreślić w tym miejscu trzeba wyprzedzająco, że przedstawiona konkluzja nie oznacza, że omawiane przedsięwzięcia uchylają się od kontroli, (o czym w dalszej części uzasadnienia).

Mając na względzie powyższe rozważania Naczelny Sąd Administracyjny jako niezasadne uznał: zarzut naruszenia art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 P.p.s.a. opisany w pkt. 1 skargi kasacyjnej oraz powiązany z nim opisany w pkt. 3 zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji, w związku z art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 107 § 1, art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 174 pkt. 2 P.p.s.a. Oczekiwanie przez skarżącego kasacyjnie, iż organy administracji dokonując kwalifikacji inwestycji, a Sąd I instancji dokonując oceny postępowania orzekających w postępowaniu administracyjnym organów, przeprowadzą ocenę "faktycznej mocy EIRP na danym sektorze" i "mocy EIRP (...) stanowiącą sumę trzech paneli antenowych na danym azymucie", nie znajduje podstawy prawnej. Sąd I instancji w sposób jednoznaczny wskazał, że "moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny". Sąd ten wskazał również na przepisy, w oparciu o które dokonał takiej konstatacji. Argumentacja skarżącego kasacyjnie w tym zakresie nie uwzględnia wykładni przepisów rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. i bazuje na przekonaniu, że dokonując kwalifikacji inwestycji organy winny wziąć pod uwagę wpływ całego przedsięwzięcia, czyli wszystkich wchodzących w jego skład urządzeń, a nie pojedynczych anten. Zauważyć należy, iż w rozporządzeniu z 9 listopada 2010 r. prawodawca doprecyzował wcześniej obowiązujące przepisy rozporządzenia z 9 listopada 2004r., które w tym zakresie wzbudzały wątpliwości i w § 2 ust. 1 pkt. 7 in fine oraz w § 3 ust. 1 pkt. 8 in fine przesądził, że "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna". Powyższe przepisy nie budzą wątpliwości i wskazują, że prawodawca podkreślił możliwość wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny.

Nie ma racji skarżący kasacyjnie, który domniemywa obowiązek sumowania oddziaływania poszczególnych anten w oparciu o przepis § 3 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia z 9 listopada 2010r. Zgodnie z tym przepisem "do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub

zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisu tego nie stosuje się do inwestycji związanej z budową stacji bazowej telefonii komórkowej, albowiem wykluczają to cytowane już § 2 ust. 1 pkt. 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt. 8.

Co więcej § 3 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia z 9 listopada 2010r. nie mógłby znaleźć zastosowania do stacji bazowych telefonii komórkowej, nawet gdyby w rozporządzeniu nie zawarto omawianych wyżej końcowych zdań w § 2 ust. 1 pkt. 7 i § 3 ust. 1 pkt. 8. Z logicznego punktu widzenia nie sposób bowiem wyobrazić sobie w jaki sposób mogłoby dojść do kumulacji parametru określonego wyłącznie dla "pojedynczej anteny" i określonego jako odległość od jej środka mierzoną w osi głównej tej właśnie anteny. Parametru takiego nie da się po prostu sumować. Na marginesie należy zauważyć, że w piśmiennictwie podkreśla się brak możliwości obliczenia kumulacji odziaływania poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej telefonii komórkowej. (por. Jan Szuma, "Stacje bazowe telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko", Przegląd Prawa Ochrony Środowiska 1/2011, s. 62-63).

W tym kontekście niezasadne są poglądy przedstawione w orzecznictwie, na które powołuje się skarżący kasacyjnie, jakoby w ramach dokonywania kwalifikacji inwestycji pod kątem zaliczenia jej do "przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko", konieczność badania kumulacji oddziaływania anten stacji bazowej wynikała z dyrektywy Rady 85/337/EWG z 27 czerwca 1985r. W tym miejscu należy dopowiedzieć, że dyrektywa 85/337 została uchylona i obecnie zastąpiona dyrektywą 2011/92, która stanowi tekst ujednolicony tego pierwszego aktu. Analizując przedmiotową dyrektywę należy zauważyć, że nie przewiduje ona włączenia stacji bazowej telefonii komórkowej do kategorii przedsięwzięć dla których wymaga się oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Polski ustawodawca, (szerzej prawodawca) poszedł o krok dalej i w przepisach krajowych przewidział możliwość wymagania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. To nie oznacza jednak, że można domagać się stosowania do kwalifikacji projektu stacji bazowej telefonii komórkowej postanowień przedmiotowej dyrektywy w zakresie zawartych w niej przepisów dotyczących badania kumulacji oddziaływania.

Od problematyki dotyczącej kryteriów kwalifikacji konkretnego przedsięwzięcia jako "przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko", (które pozwalają odpowiedzieć na pytanie, czy dla danej inwestycji jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach), odróżnić należy proces badania rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów.

Rozporządzenie to wyznacza dopuszczalne poziomy promieniowania elektromagnetycznego i dopiero ono ma charakter "techniczny" w tym znaczeniu, iż organ administracji w oparciu o zgromadzoną dokumentację, w tym w szczególności projekt budowlany, dokonuje sprawdzenia czy planowana inwestycja nie będzie emitowała pola elektromagnetycznego na poziomie przekraczającym obowiązujące normy, nadto na podstawie tego właśnie rozporządzenia przeprowadzane są kontrole emisji dla funkcjonujących już urządzeń. Zawarte w rozporządzeniu z 30 października 2003r. regulacje zostały ukształtowane pod kątem rekomendacji Rady z 12 lipca 1999r. (1999/519/WE). Zaznaczyć przy tym należy, iż dokonując oceny inwestycji w oparciu o rozporządzenie z 30 października 2003r. organ administracji bada wielkość pola magnetycznego – określonego w trzech wymiarach w przestrzeni - stanowiącego w istocie wynik skumulowanego oddziaływania całej inwestycji.

W wyżej wymienionym rozporządzeniu określone zostały dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową, a także miejsc dostępnych dla ludności. W rozporządzeniu tym podano zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne, charakteryzujące oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko, a także metody sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych, jak również metody wyznaczania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych.

W zakresie zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego tego etapu postępowania (zarzut 4 skargi kasacyjnej), nie ma racji skarżący kasacyjnie podnosząc, iż doświadczenie związane z funkcjonowaniem stacji bazowych telefonii komórkowej wskazuje, że inwestorzy notorycznie zwiększają moc urządzeń. Ten zarzut związany jest z zarzutem sformułowanym w pkt. 1, wskazującym na możliwość zdalnego sterowania urządzeniami wchodzącymi w skład stacji bazowej i dokonywania zmian kierunku wiązek promieniowania, w tym regulacji tzw. "tiltu" czyli kąta wiązki promieniowania w stosunku do poziomu terenu. Zdaniem skarżącego kasacyjnie należy w takiej sytuacji zbadać oddziaływanie anten we wszystkich technicznie dostępnych ustawieniach, nawet gdy inwestor wyklucza dane ustawienia urządzenia (anteny). W skardze kasacyjnej powołano się na orzeczenia wspierające przedstawioną argumentację.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie argumentacji tej nie uwzględnił. Zauważyć należy, że składając wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, to inwestor określa parametry przedsięwzięcia niezbędne dla jego kwalifikacji z punktu widzenia ewentualnej konieczności przeprowadzenia postępowania środowiskowego i oceny wielkości emisji pola elektromagnetycznego. W przedmiotowej sprawie orzekające organy dokonały takiej oceny w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy a Sąd I instancji nie znalazł w tym zakresie w postępowaniu organów żadnych uchybień. Przedmiotowy zarzut skarżącego bazuje na przyjęciu a priori, że inwestor będzie użytkował stację bazową w sposób odmienny od wskazanego we wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. Oczekiwanie, że orzekające organy winny czynić takie właśnie założenia i badać potencjalne oddziaływanie stacji bazowej w oparciu wszelkie technicznie możliwe ustawienia anten, przy założeniu wykorzystania ich najwyższych teoretycznych parametrów nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. W konsekwencji takiego założenia przyjmowanoby czysto teoretyczne, nierzeczywiste parametry stacji bazowej telefonii komórkowej, będące konsekwencją założenia, że inwestor eksploatując urządzenia będzie naruszać obowiązujące przepisy. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby np. przyjmować również możliwość instalowania w stacji bazowej innych urządzeń niż planowane (urządzeń o wyższych parametrach).

Zawarta w powyższym zakresie w skardze kasacyjnej argumentacja nie uwzględnia innej jeszcze okoliczności. W ramach przepisów dotyczących przeciwdziałania naruszeniom dopuszczalnych poziomów emisji i ich kontroli funkcjonują normy obligujące inwestora do dokonania pomiarów poziomu pól elektromagnetycznych w środowisku, (art. 122a P.o.ś oraz rozporządzenie z 30 października 2003r.). Przepisy te po pierwsze zobowiązują do dokonywania pomiarów w momencie uruchomienia stacji bazowej telefonii komórkowej, ponadto umożliwiają przeprowadzenie takiej kontroli w każdym czasie i bez uprzedzenia inwestora. Zważywszy na fakt, że w momencie planowania inwestycji budowy stacji bazowej telefonii komórkowej ustalenia co do emisji pola elektromagnetycznego mają charakter teoretyczny, to właśnie opisane powyżej przepisy dotyczące kontroli odziaływania wykonanej już stacji mają pierwszorzędne znaczenie z punktu widzenia szeroko rozumianej ochrony środowiska. Okoliczność ta nie została jednak przez skarżącego kasacyjnie dostrzeżona.

Analizując orzecznictwo sądów administracyjnych w podobnych sprawach należy wskazać, iż w wielu przypadkach podmioty kwestionujące pozytywne dla inwestorów decyzje administracyjne, formułując zarzuty nie rozróżniają obu opisanych powyżej grup przepisów i ich charakteru. Podobnie jest w niniejszej sprawie gdy skarżący kasacyjnie na poparcie zarzutów dotyczących etapu kwalifikacji przedsięwzięcia i oceny zastosowania przepisów rozporządzenia z 9 listopada 2010r. powołał się na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w sprawie o sygn. akt II OSK 3104/12 (str. 2 uzasadnienia) ale dotyczącego etapu określonego w niniejszym uzasadnieniu jako etap drugi czyli badania rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, przy zastosowaniu przepisów rozporządzenia z 30 października 2003r.

Naczelny Sąd Administracyjny jako niezasadny uznał również opisany w pkt. 4 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt. 9 ustawy prawo budowlane. Kontrola zgodności planowanej inwestycji z tym przepisem sprowadzała się w istocie do dokonania przez organy administracji oceny parametrów rzeczywistego, planowanego oddziaływania inwestycji pod kątem zgodności z przepisami rozporządzenia z 20 października 2003 r. i kwalifikacji planowanej inwestycji zgodnie z przepisami rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. Organy administracji orzekające w niniejszej sprawie taką ocenę i kwalifikację przeprowadziły.

Naczelny Sąd Administracyjny jako niezrozumiałe ocenił zarzuty zawarte w pkt. 2 i 3 skargi kasacyjnej wskazujące na brak podania "konkretnej jednostki redakcyjnej" przepisów rozporządzenia z 9 listopada 2010r. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor w żaden sposób nie sprecyzował czy jest to zarzut kierowany pod adresem Sądu I instancji czy też organów administracji i w jakiego rozstrzygnięcia miałby dotyczyć. Wobec tych braków skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny do tych zarzutów nie mógł się odnieść.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.