Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1381/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust.. 2
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Mierzejewska (spr.), Sędziowie WSA Stanisław Marek Pietras, Adam Lipiński, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sylwia Mikuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie dostępu do informacji publicznej - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej "kpa") oraz na podstawie art. 16 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm., zwanej dalej "u.d.i.p."), po rozpatrzeniu wniosku K. z siedzibą w [...] (zwanej dalej "[...]") z dnia [...] stycznia 2014 r. (zwanego dalej "wnioskiem") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "Prezesem UKE") decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] (zwanej dalej "zaskarżoną decyzją") – częściowo odmawiającej (w pkt I sentencji zaskarżonej decyzji) [...] udostępnienia żądanej przez [...] we wniosku z dnia [...] lutego 2013 r. (zwanego dalej "wnioskiem I") informacji publicznej w zakresie, w jakim wniosek dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Orange Polska w [...] (wcześniej: Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w [...], zwana dalej "OPL" lub "TP"), zaś częściowo umarzającej (w pkt II sentencji zaskarżonej Decyzji) postępowanie administracyjne w części dotyczącej odmowy udostępnienia żądanych przez [...] we wniosku I informacji, które przestały stanowić tajemnicę – w części zaskarżonej przez [...], tj. w zakresie pkt I sentencji zaskarżonej decyzji Prezes UKE decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, w zakresie zaskarżonym wnioskiem.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w dniu [...] stycznia 2012 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanym dalej "UKE") stanowisko w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężenia marży (zwanych dalej "Testami [...]") oraz testów zawężenia ceny (zwanych dalej "Testami [...]").

W dniu [...] czerwca 2012 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej UKE modyfikację stanowiska w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów [...] i Testów [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. (łącznie ze Stanowiskiem z dnia [...] stycznia 2012 r. zwane dalej "Stanowiskiem Testów [...]/[...]").

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. (data wpływu do UKE dnia [...] stycznia 2013 r.) OPL złożyła wnioski o przeprowadzenie Testów [...] oraz Testów [...] (zwane dalej "Wnioskami o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...]") wraz z uzasadnieniem wysokości proponowanych opłat hurtowych, dla promocji detalicznych OPL dotyczących dostępu do Internetu (usługa Neostrada) określonych jako:

• promocja "Tani Internet", obejmująca usługę Neostrady, w kontrakcie na 12 miesięcy oraz na 24 miesiące, dla opcji usługi: 512 kbit/s;

• promocja "Wyjątkowa Moc Internetu", obejmująca usługę Neostrady, w kontrakcie na 12 miesięcy oraz na 24 miesiące, dla opcji usługi: do 10 Mbit/s, 40 Mbit/s oraz 80 Mbit/s;

• promocja "Wyjątkowa Moc Internetu i Rozmowy", obejmująca usługę Neostrady wiązaną z usługą telefonii VoIP, w kontrakcie na 12 miesięcy oraz na 24 miesiące, dla opcji usługi: do 10 Mbit/s, 40 Mbit/s oraz 80 Mbit/s;

• promocja "Wyjątkowa Moc Internetu i Telewizja", obejmująca usługę Neostrady wiązaną z usługą telewizji, w kontrakcie na 12 miesięcy oraz na 24 miesiące, dla opcji usługi: do 10 Mbit/s, 40 Mbit/s oraz 80 Mbit/s;

• promocja "Wyjątkowy Internet w FunPacku", obejmująca usługę Neostrady wiązaną z usługą telefonii VoIP oraz usługą telewizji, w kontrakcie na 12 miesięcy oraz na 24 miesiące, dla opcji usługi: do 10 Mbit/s, 40 Mbit/s oraz 80 Mbit/s,

(zwanych dalej łącznie "Testowanymi Usługami").

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. (data wpływu do UKE dnia [...] stycznia 2013 r., zwanym dalej "pismem II") OPL dokonała modyfikacji Wniosków o przeprowadzenie Testów [...] oraz Testów [...] oraz ponownie przedstawiła uzasadnienie wysokości proponowanych opłat hurtowych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. (data wpływu do UKE dnia [...] stycznia 2013 r., zwanym dalej "pismem III") OPL dokonała modyfikacji Wniosków o przeprowadzenie Testów [...] oraz Testów [...] oraz ponownie przedstawiła uzasadnienie wysokości proponowanych opłat hurtowych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. Prezes UKE poinformował [...],[...] z siedzibą w [...] (zwaną dalej "[...]"),[...] z siedzibą w [...] (zwaną dalej "[...]") oraz [...] z siedzibą w [...] (zwaną dalej "[...]") o fakcie złożenia przez OPL pismem I, pismem II oraz pismem III wniosków o przeprowadzenie Testów [...] oraz Testów [...].

Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. (data wpływu do UKE dnia [...] lutego 2013 r.) OPL wniosła o nieprzeprowadzanie Testów [...] i Testów [...] w odniesieniu do wniosków o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...] dla opcji 20 Mbit/s.

W dniu [...] lutego 2013 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej UKE ogłoszenie o wyniku przeprowadzonych Testów [...] oraz o zakończeniu przeprowadzania Testów [...] dla Testowanych Usług.

W dniu [...] lutego 2013 r. (data wpływu do UKE w dniu [...] lutego 2013 r.) [...] złożyła wniosek I w zakresie udostępnienia informacji dotyczących Testów [...] oraz Testów [...] dla Testowanych Usług, poprzez:

1. udostępnienie wszystkich wniosków OPL (oraz ich późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu [...] oraz Testu [...] dla Testowanych usług;

2. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena hurtowa za poszczególne hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług;

3. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest obowiązująca cena hurtowa OPL za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych usług;

4. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena detaliczna za poszczególne Testowane Usługi;

5. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy OPL oferuje operatorom alternatywnym hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

6. udzielenie odpowiedzi na pytanie, od kiedy i w jakiej cenie OPL oferuje operatorom alternatywnym hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

7. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak zmieniała się cena za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

8. udzielenie odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie prawnej OPL jest obowiązana do świadczenia hurtowych odpowiedników Testowanych Usług;

9. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wszystkie hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług są objęte ofertą ramową zatwierdzaną przez Prezesa UKE;

10. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest podstawa prawna przeprowadzania przez Prezesa UKE Testów [...] w zakresie Testowanych Usług;

11. odpowiedzi na pytanie, jaki wpływ mogą mieć Testy [...] w zakresie Testowanych Usług na ceny za usługi hurtowe będące odpowiednikami Testowanych Usług, tj. czy ceny mogą zmienić się w związku z przeprowadzonym przez Prezesa UKE Testem [...] i Testem [...];

12. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była metodologia przeprowadzenia Testu [...] Testowanych Usług;

13. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE użył narzędzia BSA czy narzędzia LLU;

14. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE wziął pod uwagę podczas przeprowadzania Testu [...] Testowanych Usług (w tym proszę podać konkretne liczby);

15. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy dane przedstawione przez OPL do Testu [...] były danymi opartymi na rzeczywistych kosztach czy były to dane szacunkowe OPL;

16. udzielenie odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie prawnej operatorzy alternatywni powinni żądać dostępu do usługi Bitstream Access (zwanej dalej "Usługą BSA") na poziomie Ethernet;

17. udzielenie odpowiedzi na pytanie, dla jakich opcji prędkości operatorzy alternatywni mogą żądać dostępu do Usługi BSA na poziomie Ethernet;

18. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE posiada informacje o ofercie hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet;

19. udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet;

20. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest cena hurtowa za poszczególne opcje na poziomie Ethernet dla Usługi BSA;

21. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest planowany termin uruchomienia usług detalicznych OPL – Testowanych Usług;

22. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy Prezes UKE opublikuje wynik Testu [...] Testowanych Usług (w tytule komunikatu z dnia [...] lutego 2013 r. jest mowa o stanowisku Prezesa UKE);

23. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE uwzględnił te dodatkowe usługi (VoIP oraz usługę telewizyjną) w ramach przeprowadzanego Testu [...];

24. jeśli odpowiedź na pytanie 23 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób Prezes UKE uwzględnił te dodatkowe usługi w ramach przeprowadzanego Testu [...];

25. jeśli odpowiedź na pytanie 23 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty OPL przedstawiła dla usługi VoIP oraz usługi telewizyjnej;

26. jeśli odpowiedź na pytanie 23 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak (jaką metodologię przyjął) Prezes UKE zweryfikował przedstawione przez OPL opłaty za usługę VoIP oraz usługę telewizyjną;

27. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji (w tym korespondencji elektronicznej) przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a OPL w zakresie Testowanych Usług;

28. udostępnienie pełnej korespondencji (w tym korespondencji elektronicznej) przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a OPL w zakresie Testowanych Usług;

29. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji (w tym korespondencji elektronicznej) przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a innymi niż OPL podmiotami w zakresie Testowanych Usług;

30. udostępnienie pełnej korespondencji (w tym korespondencji elektronicznej) przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a innymi niż OPL podmiotami w zakresie Testowanych Usług.

Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. Prezes UKE zawiadomił [...] o wszczęciu w dniu [...] lutego 2013 r. postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej na wniosek I w zakresie, w jakim wniosek I dotyczył informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPL. Tym samym pismem Prezes UKE poinformował [...] o przysługującym jej na podstawie art. 10 § 1 kpa prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie trzech dni roboczych od dnia otrzymania przedmiotowego pisma.

Pismem z dnia [...] marca 2013 r. (data wpływu do UKE dnia [...] marca 2013 r.) OPL dokonała modyfikacji wniosków o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...] w zakresie usług w opcji 20 Mbit/s oraz ponownie przedstawiła uzasadnienie wysokości proponowanych opłat hurtowych.

W dniu [...] marca 2013 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej UKE stanowisko w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów [...] oraz Testów [...] (zwane dalej "Stanowiskiem Testów [...]/[...] II").

W dniu [...] marca 2013 r. Prezes UKE udzielił [...] informacji stanowiącej jednocześnie częściową odpowiedź na pytania wskazane we wniosku I. Prezes UKE udzielił tym pismem odpowiedzi w zakresie pkt 21 oraz pkt 30 wniosku I, natomiast odnośnie żądań zawartych w pkt 1, pkt 2, pkt 4 oraz pkt 28 wniosku I udostępniona została informacja publiczna w części, w jakiej nie dotyczyła ona tajemnicy przedsiębiorstwa OPL.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Prezes UKE zawiadomił [...] o dołączeniu do akt sprawy następujących dokumentów:

1. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r., nr [...], ograniczającego [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] września 2011 r., nr [...]

2. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...];

3. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...];

4. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...];

5. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...];

6. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] października 2012 r., [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] maja 2011 r., nr [...], pisma OPL z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...], załącznika nr 1 do pisma OPL z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...]oraz załącznika nr 1 do pisma OPL z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...];

7. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] marca 2013 r., nr [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie załącznika nr 1 do pisma OPL z dnia [...] stycznia 2013 r.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Prezes UKE zawiadomił [...] o dołączeniu do akt sprawy następujących dokumentów:

1. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r., nr [...]), ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] maja 2011 r., nr [...];

2. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...];

3. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...];

4. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...], ograniczającego [...], [...] oraz [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...];

5. postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...], ograniczającego [...] prawo wglądu do materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym [...] w zakresie pisma OPL z dnia [...] września 2011 r., nr [...].

Tym samym pismem Prezes UKE poinformował [...] o przysługującym jej na podstawie art. 10 § 1 kpa prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie dwóch dni roboczych od dnia otrzymania przedmiotowego pisma.

W dniu [...] kwietnia 2013 r. Prezes UKE udzielił [...] informacji publicznej w zakresie pkt 3, pkt 5, pkt 6, pkt 8, pkt 9, pkt 10, pkt 11, pkt 12, pkt 13, pkt 15, pkt 17, pkt 18, pkt 20, pkt 22, pkt 23, pkt 24, pkt 26, pkt 27, pkt 29 wniosku I oraz w zakresie informacji publicznej żądanej w pkt 14 oraz w pkt 19 wniosku I, w części, w jakiej nie dotyczy ona tajemnicy przedsiębiorstwa OPL. W odniesieniu do żądania przekazania dokumentów, o których mowa w pkt 1, pkt 28 oraz pkt 30 oraz odpowiedzi na pytanie, o którym mowa w pkt 2, pkt 4 oraz pkt 21, dla których odpowiedzi również są zawarte w treści dokumentów, Prezes UKE wskazał, że dokumenty te zostały udostępnione [...] pismem z dnia [...] marca 2013 r., w sprawie o sygnaturze: [...], w takim zakresie w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa OPL, w związku z czym Prezes UKE nie jest zobowiązany do ponownego ich udostępniania. W odniesieniu do pkt 7 wniosku I, Prezes UKE wskazał, iż nie prowadzi statystyk umożliwiających zobrazowanie zmienności opłat hurtowych w czasie. W zakresie informacji, o której mowa w pkt 27, pkt 28, pkt 29 oraz pkt 30 odnośnie żądania wskazania i przekazania kopii korespondencji elektronicznej, Prezes UKE, stwierdził, iż informacja ta nie stanowi informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. Również w odniesieniu do pkt 16 wniosku I Prezes UKE wskazał, że nie stanowi ona informacji publicznej. Odnośnie dokumentów, o których mowa w pkt 1, pkt 19 oraz pkt 28 w takim zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione [...] pismem z dnia [...] marca 2013 r. oraz pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r., Prezes UKE wskazał, że przedmiotowe dokumenty zostały zastrzeżone przez OPL w zakresie, w jakim stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa OPL w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm., zwanej dalej "u.z.n.k."). Analogicznie odpowiedzi na pytania z pkt 2, pkt 4, pkt 14 oraz pkt 25 Wniosku I dotyczą częściowo lub w całości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, tym samym w zakresie odpowiedzi na pytania zawarte w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 14, pkt 19, pkt 25 oraz pkt 28 wniosku I w dniu [...] lutego 2013 r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej.

W dniu [...] maja 2013 r. OPL podała do publicznej wiadomości elektroniczną wersję regulaminu promocji "Tani Internet", zawierający m.in. informacje dotyczące cen detalicznych usług w opcji 512 kbit/s, określonych jako promocja "Tani Internet", wchodząca w skład Testowanych Usług zawartych we wnioskach OPL o przeprowadzenie Testów [...] oraz Testów [...] oraz w regulaminie promocji "Tani Internet".

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., Prezes UKE zawiadomił OPL o wszczęciu w dniu [...] lutego 2013 r. postępowania w sprawie wydania decyzji odmawiającej udostępnienia informacji publicznej na wniosek I, w zakresie w jakim wniosek I dotyczył informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPL. Tym samym pismem Prezes UKE poinformował OPL o przysługującym jej, na podstawie art. 10 § 1 kpa, prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie pięciu dni roboczych od dnia otrzymania przedmiotowego pisma.

W dniu [...] lipca 2013 r. Prezes UKE uzupełnił informację publiczną udzieloną [...] o informacje dotyczące prowadzonej przez Prezesa UKE korespondencji elektronicznej odnośnie Testowanych Usług oraz w zakresie informacji dotyczących detalicznych warunków cenowych usług w opcji 512 kbit/s, określonych jako promocja "Tani Internet" w części, w jakiej nie dotyczy ona tajemnicy przedsiębiorstwa OPL, w związku z żądaniami zawartymi w pkt 1, pkt 4, pkt 27, pkt 28, pkt 29 oraz pkt 30 Wniosku I. W odniesieniu do pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 6, pkt 8, pkt 9, pkt 10, pkt 11, pkt 12, pkt 13, pkt 14, pkt 15, pkt 17, pkt 18, pkt 19, pkt 20, pkt 21, pkt 22, pkt 23, pkt 24, pkt 26, pkt 27, pkt 28, pkt 29 oraz pkt 30 wniosku I, w części, w której nie dotyczą one korespondencji elektronicznej, Prezes UKE wskazał, że w zakresie, w którym żądane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa OPL, [...] otrzymał na nie odpowiedź pismem z dnia [...] marca 2013 r. oraz z dnia [...] kwietnia 2013 r. W odniesieniu do informacji dotyczących usług w opcji 512 kbit/s, które zostały wdrożone w dniu [...] maja 2013 r., informacje żądane w pkt 1, pkt 4 oraz pkt 28 zostały udostępnione przedmiotowym pismem z dnia [...] lipca 2013 r. W odniesieniu do pkt 7 wniosku I Prezes UKE jeszcze raz podkreślił, iż nie prowadzi statystyk umożliwiających zobrazowanie zmienności opłat hurtowych w czasie. W odniesieniu do pkt 16 wniosku I Prezes UKE po raz kolejny w stosunku do pisma z dnia [...] kwietna 2013 r. wskazał, że nie stanowi ona informacji publicznej.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. Prezes UKE zawiadomił [...] oraz OPL o przysługującym, na podstawie art. 10 § 1 kpa prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie pięciu dni roboczych od dnia otrzymania przedmiotowego pisma.

W dniu [...] grudnia 2013 r. Sąd Rejonowy [...],[...] Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego dokonał wpisu w rejestrze przedsiębiorców pod nr KRS [...], polegającego na zmianie firmy, pod którą działa OPL z "Telekomunikacja Polska S.A." na "Orange Polska S.A.".

Dnia [...] stycznia 2014 r. Prezes UKE wydał Zaskarżoną decyzję (doręczoną OPL oraz [...] w dniu [...] stycznia 2014 r.), na mocy której w pkt I sentencji odmówił [...] udostępnienia żądanych przez [...] we wniosku I informacji, dotyczących przeprowadzanych przez Prezesa UKE Testów [...] oraz Testów [...] w odniesieniu do Testowanych Usług w zakresie żądań zawartych w:

• pkt 1 wniosku I - udostępnienia wszystkich wniosków TP (oraz ich późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu [...] oraz Testu [...] dla Testowanych Usług,

• pkt 2 wniosku I – udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena hurtowa za poszczególne hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług,

• pkt 4 wniosku I – udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena detaliczna za poszczególne Testowane Usługi,

• pkt 14 wniosku I – udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE wziął pod uwagę podczas przeprowadzania Testu [...] Testowanych Usług (w tym podanie konkretnych liczb),

• pkt 19 wniosku I – udostępnienia wszelkich dokumentów dotyczących oferty hurtowej OPL w zakresie Usług na BSA na poziomie Ethernet,

• pkt 25 wniosku I – udzielenia odpowiedzi na pytanie jakie koszty OPL przedstawiła dla usługi VoIP oraz usługi telewizyjnej (w razie odpowiedzi twierdzącej na pytanie 23 wniosku I, dotyczące odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE uwzględnił dodatkowe usługi VoIP oraz usługę telewizyjną w ramach przeprowadzonego Testu [...]),

• pkt 28 wniosku I - udostępnienie pełnej korespondencji (w tym korespondencji elektronicznej) przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a OPL w zakresie przeprowadzonego Testu [...] oraz Testu [...] dotyczącego Testowanych Usług,

tj. odmówił udostępnienia informacji publicznej:

1. w zakresie pkt 1 wniosku I, tj. udostępnienia kopii wniosków OPL, stanowiących załączniki do pisma I, pisma II, pisma III oraz pisma OPL z dnia [...] marca 2013 r. (oraz ich późniejszych modyfikacji), o przeprowadzenie Testu [...] oraz Testu [...] dla Testowanych Usług, w części, w której nie zostały one udostępnione pismem z dnia [...] marca 2013 r. oraz pismem z dnia [...] lipca 2013 r.,

2. w zakresie pkt 2 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena hurtowa za poszczególne hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług w części, w jakiej informacja ta nie została udzielona pismem z dnia [...] marca 2013 r.,

3. w zakresie pkt 4 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi, na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena detaliczna za poszczególne Testowane Usługi w części, w jakiej informacja ta nie została ona udzielona pismem z dnia [...] marca 2013 r. oraz pismem z dnia [...] lipca 2013 r.,

4. w zakresie pkt 14 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie jakie koszty Prezes UKE wziął pod uwagę podczas przeprowadzania Testu [...] Testowanych Usług w części, w jakiej dotyczy ona informacji o konkretnych liczbach, tj. w części, w jakiej informacja ta nie została udzielona pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r.,

5. w zakresie pkt 19 wniosku I, tj. udostępnienia dokumentów dotyczących oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet w zakresie:

a. pisma OPL z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

b. pisma OPL z dnia [...] maja 2011 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

c. pisma OPL z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

d. pisma OPL z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

e. pisma OPL z dnia [...] września 2011 r., nr [...], stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

f. pisma OPL z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

g. pisma OPL z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], przedłożonego w wersji tajnej, obejmującej tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

h. pisma OPL z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], przedłożonego w wersji tajnej, obejmującej tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

i. pisma OPL z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...], przedłożonego w wersji tajnej, obejmującej tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

j. pisma OPL z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

k. pisma OPL z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

l. załącznika nr 1 do pisma OPL z dnia [...] stycznia 2013 r., stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa OPL,

tj. w części, w jakiej dokumenty dotyczące oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet nie zostały udostępnione pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r.,

6. w zakresie pkt 25 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaki koszt usług) telefonii VoIP oraz jaki koszt usługi telewizyjnej przedstawiła OPL,

7. w zakresie pkt 28 wniosku I, tj. udostępnienia korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) w zakresie Testowanych Usług, tj.

1. informacji w części nieudostępnionej pismami z dnia [...] marca 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r., tj. w zakresie:

a. pisma I,

b. pisma II,

c. pisma III,

d. pisma z dnia [...] lutego 2013 r., którym Prezes UKE przekazał OPL wyniki przeprowadzonych Testów [...],

e. pisma z dnia [...] marca 2013 r.,

f. pisma z dnia [...] marca 2013 r., którym Prezes UKE przekazał OPL wynik przeprowadzonych Testów [...],

2. wydruku wiadomości z dnia [...] stycznia 2013 r., wysłanej przez pracownika UKE do OPL;

3. wydruku wiadomości z dnia [...] stycznia 2013 r., wysłanej przez pracownika OPL do pracownika UKE,

z uwagi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa OPL. W pkt II sentencji zaskarżonej decyzji Prezes UKE umorzył postępowanie w zakresie odmowy udzielenia informacji publicznej żądanej przez [...] w pkt 1, 4 oraz 28 wniosku I w odniesieniu do informacji dotyczących cen detalicznych usług w opcji 512 kbit/s, określonych jako promocja "Tani Internet", wchodząca w skład Testowanych Usług, zawartych we wnioskach OPL o przeprowadzenie Testów [...] oraz Testów [...] oraz w regulaminie promocji "Tani Internet" z uwagi na jego bezprzedmiotowość. W uzasadnieniu wskazanej decyzji Prezes UKE stwierdził, iż informacje wskazane w pkt I sentencji zaskarżonej decyzji, o których udostępnienie wniosła [...] w ww. zakresie spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, gdyż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i w stosunku do nich podjęto działania w celu zachowania poufności, a tym samym udostępnienie tych informacji [...] stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa OPL. Natomiast w zakresie informacji wskazanych w pkt II sentencji zaskarżonej decyzji Prezes UKE stwierdził, że informacje dotyczące cen detalicznych promocji "Tani Internet", zawarte we wnioskach OPL o przeprowadzenie Testów [...] oraz Testów [...] dla Testowanych Usług oraz w regulaminach Testowanych Usług nie spełniają wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, gdyż w dniu [...] maja 2013 r. zostały podane przez OPL do wiadomości publicznej poprzez umieszczenie regulaminu promocji "Tani Internet", zawierającego informacje o których mowa w pkt II sentencji zaskarżonej decyzji, na stronie internetowej OPL. W związku z powyższym Prezes UKE udostępnił na żądanie [...] zawarte we wniosku I informacje wskazane w pkt II sentencji zaskarżonej decyzji, co uczyniło bezprzedmiotowym postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej w tym zakresie, wobec czego w tym zakresie postępowanie zostało przez Prezesa UKE umorzone z powodu jego bezprzedmiotowości.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. [...] złożyła wniosek, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt I sentencji zaskarżonej decyzji (jak wskazano w petitum wniosku) i udostępnienie [...] informacji publicznej w tym zakresie. Jednocześnie [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie pkt I jej sentencji, nie odniosła się we wniosku do informacji wskazanych w pkt I ppkt 5 sentencji zaskarżonej decyzji, dotyczących rozstrzygnięcia w zakresie pytania wskazanego w pkt 19 wniosku I.

W uzasadnieniu wniosku [...] w punktach od 3 do 11 wskazała, iż w ocenie [...] ustalanie opłat za Usługę BSA następuje poza postępowaniem administracyjnym, zaś Prezes UKE nie udziela informacji związanych z ustaleniem opłat za Usługę BSA, w związku z czym [...] może poznać tylko wynik ustaleń w sprawie opłat za Usługę BSA. W konsekwencji powyższego, zdaniem [...], brak jest możliwości oceny przez [...] prawidłowości stosowania przez Prezesa UKE art. 40 Pt. Brak dostępu do informacji, o których mowa w zaskarżonej decyzji, zdaniem [...] uniemożliwia Izbie odniesienie się do zasadności wysokości kosztów przedstawionych przez OPL, a także do następczego rozstrzygnięcia Prezesa UKE w tym przedmiocie, jeśli takie wystąpiło. W kontekście powyższego [...] zarzuciła Prezesowi UKE, że wydając zaskarżoną decyzję pominął obowiązki nałożone na OPL decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., znak: [...] (zwaną dalej "decyzją SMP"), a w szczególności: obowiązek niedyskryminacji, obowiązek zapewnienia dostępu oraz obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

W ocenie [...], zawartej w punktach od 12 do 17 wniosku, Prezes UKE przeprowadza Testy [...] niezgodnie z postanowieniami "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., zmienionej następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., z dnia [...] marca 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r. oraz [...] czerwca 2014 r. (zwanej dalej "Ofertą SOR"). W ocenie [...] Testy [...] oraz Testy [...] powinny być przeprowadzane na danych kosztowych operatorów alternatywnych, a nie danych kosztowych OPL, w związku z czym dane wykorzystane przy przeprowadzaniu Testu [...] nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa OPL. [...] wniosła również, aby rozpatrując niniejszy wniosek, Prezes UKE jednoznacznie stwierdził, czy przeprowadzone Testy [...] Testowanych Usług były przeprowadzone w związku z postanowieniami Oferty SOR i na zasadach w niej określonych.

W punktach od 18 do 38 wniosku, [...] zarzuciła, że OPL może dowolnie żonglować kosztami usług inkrementalnych, a co za tym idzie kosztami całej usługi szerokopasmowej wraz z usługami inkrementalnymi. W dalszej kolejności [...] zarzuciła Prezesowi UKE luzowanie obowiązków regulacyjnych w stosunku do OPL. Zdaniem [...] Prezes UKE, analizując przedmiotową sprawę, powinien mieć na uwadze obowiązki regulacyjne nałożone na OPL, w szczególności związane z obowiązkiem ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, wskazane w decyzji SMP. W punktach od 39 do 50 wniosku, [...] zarzucił Prezesowi UKE naruszenie art. 7, art. 77 oraz art. 107 kpa, a także po raz kolejny nie wzięcie pod uwagę przez Prezesa UKE obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL poprzez nie wskazanie, które usługi nie zostały jeszcze wprowadzone na rynek. Ponadto zdaniem [...] opłaty za Usługę BSA powinny być umieszczone w Ofercie SOR. W dalszej kolejności [...] podniosła, że współczynnik Ch (będący jednym z elementów podstawowego wzoru przeprowadzania Testów [...]) nie może być zastrzeżony przez OPL i Prezesa UKE. W ocenie [...] OPL, nie ma prawa stosować innych opłat za Usługę BSA niż opłaty oparte na art. 40 Pt, oraz że Prezes UKE nie ma prawa utajniać przedstawianych przez OPL propozycji nowych opłat za usługi regulowane.

W podsumowaniu uzasadnienia wniosku, w punktach od 51 do 53, [...] zwróciła się do Prezesa UKE o uchylenie zaskarżonej decyzji w części zaskarżonej wnioskiem i udostępnienie żądanych informacji. W opinii [...] decyzje Prezesa UKE odmawiające dostępu do informacji w przedmiocie usług świadczonych przez operatora zajmującego znaczącą pozycję rynkową, utrudniają rozwój konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego. [...] zarzuciła Prezesowi UKE, że przeprowadzając Testy [...] i Testy [...] ignoruje obowiązywanie Oferty SOR, ignoruje obowiązywanie obowiązków regulacyjnych OPL oraz ignoruje obowiązujące przepisy prawa. W ocenie [...] stanowiska Prezesa UKE nie mogą modyfikować przepisów prawa oraz uprzednich decyzji administracyjnych.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. wskazano, że zakres zaskarżenia wskazany we wniosku dotyczy pkt I sentencji zaskarżonej decyzji.

Organ podał, że nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji.

Podkreślił, że z uwagi na fakt, iż informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, ponownie uznał, że rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest prawidłowe, zatem utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zakresie objętym wnioskiem. Jednocześnie Prezes UKE ponownie uznał słuszność argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do ww. zakresu sprawy, o czym będzie mowa szczegółowo poniżej.

Wskazał, że zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p., każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w tej ustawie.

Art. 3 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, iż prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienia do:

1. uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w tym zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego,

2. wglądu do dokumentów urzędowych,

3. dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów.

Odnosząc powyższe przepisy do wniosku I należało w pierwszej kolejności ustalić, czy informacje objęte tym wnioskiem stanowią informację publiczną. W tym celu Prezes UKE wziął pod uwagę, że NSA w wyroku z dnia 28 lutego 2013 r. (sygn. akt I OSK 2904/12, LEX nr 1346626) stwierdził, że: "Informację publiczną stanowi treść wszelkiego rodzaju dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej lub podmiotu niebędącego organem administracji publicznej, związanych z nimi bądź w jakikolwiek sposób dotyczących ich. Są nimi zarówno treść dokumentów bezpośrednio przez nie wytworzonych, jak i tych, których używają przy realizacji przewidzianych prawem zadań, nawet jeżeli nie pochodzą wprost od nich".

Biorąc pod uwagę powyższy wyrok oraz fakt, iż informacje objęte wnioskiem I, które podlegają niniejszemu ponownemu rozpatrzeniu na skutek złożenia wniosku (z wyłączeniem informacji niestanowiącej informacji publicznej oraz informacji, której Prezes UKE nie posiada) zostały złożone przez OPL w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Pt, zatem znalazły się w posiadaniu Prezesa UKE w wyniku realizacji zadań przewidzianych w Pt, stwierdzić należy, iż informacje, o udzielenie których wnioskowała [...] we wniosku I stanowiły informację publiczną i powinny zostać udostępnione, chyba że spełnione zostaną przesłanki ograniczenia prawa do informacji publicznej, o których mowa w art. 5 u.d.i.p.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Natomiast stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.

Ponownie rozpatrując zaistnienie wymienionych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 zdanie 1 u.d.i.p. przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej w przedmiotowej sprawie, ze względu na charakter danych objętych wnioskiem I (o których mowa w treści wniosku, tj. w zakresie wskazanym w pkt I zaskarżonej decyzji), należało rozpatrzyć przede wszystkim kwestię tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przez tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., należy rozumieć tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Z przywołanego wyżej przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

– dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

– informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

– przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek w orzecznictwie sądowym wskazuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., stanowią w szczególności "dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające informacje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 2 la ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom" (por. postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., sygn. akt XVII Amz 3/96; LEX nr 56452). Z kolei w doktrynie, do informacji mogących mieć taki charakter zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontro i jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001). W odniesieniu do wartości gospodarczej informacji mających stanowić tajemnicę gospodarczą w doktrynie wskazuje się ponadto, że informacje podlegające ochronie na gruncie art. 11 u.z.n.k. muszą mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą [...]. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie "tajemnica przedsiębiorstwa" muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji. "Reasumując, Prezes UKE wskazuje, że informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wystarczy przy tym, że informacja ma jakiekolwiek znaczenie gospodarcze, potencjalne lub aktualne. Informacja nie musi również mieć praktycznego zastosowania. Przykładem jest tak zwane "negatywne know-how", przez które należy rozumieć wiedzę o negatywnych wynikach badań. Informacja o tym, że jakieś rozwiązanie nie działa pozwala zaoszczędzić konkurencji czas i pieniądze na własne badania i poszukiwania poprawnego rozwiązania.

Rozważając natomiast ponownie drugą z przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. pozwalających uznać pewne informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. brak ujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej, należy wskazać, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza.

Prezes UKE, mając na uwadze trzecią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. przesłankę podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, wskazuje, że jak podnosi się w doktrynie: "Podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji", a także "Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic, verba legis: "niezbędne działania w celu zachowania" (w ten sposób: Arkadiusz Michalak, Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX).

W świetle powyższego, po dokonaniu ponownej analizy merytorycznej danych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, uznać należy, że żądanie [...]:

1. w zakresie pkt 1 wniosku I, tj. udostępnienia kopii wniosków OPL, stanowiących załączniki do pisma I, pisma II, pisma III oraz pisma z dnia [...] marca 2013 r. (oraz ich późniejszych modyfikacji), o przeprowadzenie Testu [...] oraz Testu [...] dla Testowanych Usług, w części, w której nie zostały one udostępnione pismem z dnia [...] marca 2013 r. oraz pismem z dnia [...] lipca 2013 r.,

2. w zakresie pkt 2 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena hurtowa za poszczególne hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług w części, w jakiej informacja ta nie została udzielona pismem z dnia [...] marca 2013 r.

3. w zakresie pkt 4 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena detaliczna za poszczególne Testowane Usługi w części w jakiej informacja ta nie została udzielona pismem z dnia [...] marca 2013 r. oraz pismem z dnia [...] lipca 2013 r.,

4. w zakresie pkt 14 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie jakie koszty Prezes UKE wziął pod uwagę podczas przeprowadzania Testu [...] Testowanych Usług w części, w jakiej dotyczy ona informacji o konkretnych liczbach, tj. w części w jakiej nie została udzielona pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r.,

5. w zakresie pkt 19 wniosku I, tj. udostępnienia dokumentów dotyczących oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet w zakresie:

a. pisma OPL z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

b. pisma OPL z dnia [...] maja 2011 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

c. pisma OPL z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

d. pisma OPL z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

e. pisma OPL z dnia [...] września 2011 r., nr [...], stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

f. pisma OPL z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

g. pisma OPL z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], przedłożonego w wersji tajnej, obejmującej tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

h. pisma OPL z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], przedłożonego w wersji tajnej, obejmującej tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

i. pisma OPL z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...], przedłożonego w wersji tajnej, obejmującej tajemnicę przedsiębiorstwa OPL;

j. pisma OPL z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

k. pisma OPL z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], które zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL;

l. załącznika nr 1 do pisma OPL z dnia [...] stycznia 2013 r., stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa OPL,

tj. w części, w jakiej dokumenty dotyczące oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet nie zostały udostępnione pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r.,

6. w zakresie pkt 25 wniosku I, tj. udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaki koszt usługi telefonii VoIP oraz jaki koszt usługi telewizyjnej przedstawiła OPL,

7. w zakresie pkt 28 wniosku I, tj. udostępnienia korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a OPL w zakresie Testowanych Usług, tj.

1. informacji w części nieudostępnionej pismami z dnia [...] marca 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r., tj. w zakresie:

– pisma I,

– pisma II,

– pisma III,

– pisma z dnia [...] lutego 2013 r., którym Prezes UKE przekazał OPL wyniki przeprowadzonych Testów [...],

– pisma z dnia [...] marca 2013 r.,

– pisma z dnia [...] marca 2013 r., którym Prezes UKE przekazał OPL wynik przeprowadzonych Testów [...],

2. wydruku wiadomości z dnia [...] stycznia 2013 r., wysłanej przez pracownika UKE do OPL;

3. wydruku wiadomości z dnia [...] stycznia 2013 r., wysłanej przez pracownika OPL do pracownika UKE,

dotyczyło informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, gdyż, w pierwszym rzędzie, informacje wskazane w pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 6 oraz pkt 7 powyżej, objęte wnioskiem I, zawierają dane dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPL, które są ściśle związane z prowadzoną przez OPL działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje bezpośrednio dotyczą tematyki kosztów świadczenia przez OPL usług telekomunikacyjnych, zawierają zatem dane technologiczne i organizacyjne dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie OPL oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPL, zatem należy uznać, że pierwsza z ww. przesłanek została spełniona.

Wskazał, że w odniesieniu do przekazanych Prezesowi UKE przez OPL danych, dotyczących usługi VoIP oraz usługi telewizji, stanowiących usługi dodatkowe w stosunku do usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, o których udostępnienie [...] wniosła w zakresie pkt 1 oraz w pkt 25 wniosku I, w zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione pismami z dnia [...] marca 2013 r., z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r., należy uznać, że informacje dotyczące wysokości kosztów przyrostowych powyższych usług dodatkowych mogą wpłynąć na kształt oferty detalicznej operatorów alternatywnych (zwanych dalej "OA") konkurencyjnej względem oferty OPL. Posiadanie przez OA (będących podmiotami konkurującymi z OPL, zrzeszonymi w [...], będącej Wnioskodawcą w zakresie wniosku I) żądanych informacji pozwoliłoby na stworzenie kosztem OPL oferty, która byłaby atrakcyjniejsza cenowo od oferty OPL wprowadzanej na rynek. Tym samym OPL straciłaby nie tylko część zysków, ale i także klientów, co niewątpliwie świadczy o wartości gospodarczej ww. informacji. Dlatego też Prezes UKE uznał, że dane dotyczące kosztów przyrostowych usługi VoIP oraz usługi telewizji nie powinny zostać udostępnione [...]. Analogicznie Prezes UKE uznał, że dane, o których udostępnienie [...] wniosła w zakresie pkt 1, pkt 4 oraz pkt 28 wniosku I, dotyczące warunków cenowych oferty detalicznej OPL, która nie została dotąd wdrożona na rynek, nie mogą zostać udostępnione [...], która zrzesza przedsiębiorców telekomunikacyjnych, będących konkurentami OPL na rynku telekomunikacyjnym, w związku z czym istnieje poważne ryzyko przekazania przez [...] podmiotom zrzeszonym w tej izbie gospodarczej ww. informacji, uzyskanych w drodze dostępu do informacji publicznej na podstawie wniosku I (w razie przekazania [...] omawianych danych). Dany przedsiębiorca telekomunikacyjny (zrzeszony w [...] i uzyskujący od niej omawiane dane), znając wysokość kosztów przyrostowych usług dodatkowych konkurenta lub wręcz dokładny poziom planowanej ceny nowej usługi detalicznej OPL, mógłby w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty detalicznej, która będzie bardziej atrakcyjna dla klienta detalicznego niż oferta OPL, zwłaszcza, gdy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny nie podlega takiemu reżimowi regulacyjnemu, szczególnie w zakresie kontroli cen, jak OPL. Oznacza to w efekcie, że informacje te zostałyby wykorzystane przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w celu nieuczciwego zdobycia przewagi konkurencyjnej. Ponadto należy wskazać, że ujawnienie przez Prezesa UKE informacji dotyczącej kosztów przyrostowych usług dodatkowych umożliwiłoby przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dokonanie analizy prowadzącej do pozyskania informacji o podwykonawcach OPL w zakresie dostarczania usług dodatkowych, m.in. usługi telewizji, co naruszałoby zasady uczciwej konkurencji prowadząc tym samym do szkody OPL o konkretnych wymiarach finansowych (co oznacza wartość gospodarczą ww. informacji). Zgodnie bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych: "Oferty podwykonawców obejmują inne informacje posiadające wartość gospodarczą, to są oferty handlowe wskazujące na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń. Ma to przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi. Pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów. W tym znaczeniu niewątpliwie są to informacje mające znaczenie - wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych podwykonawców, a w konsekwencji pozyskanie potrzebnych świadczeń drożej lub później, a zarówno czas, jak i pieniądz to wartości gospodarcze (wyrok Krajowej Izby z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt KIO 1773/11, LEX nr 950675).

Natomiast w odniesieniu do informacji, o których udostępnienie [...] wniosła w zakresie pkt 1, pkt 2 oraz pkt 28 wniosku I, w zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione pismami z dnia [...] marca 2013 r., z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r., tj. w zakresie wysokości opłat za hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług, które OPL przedstawiła w złożonych wnioskach o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...] oraz których poziomy są przytaczane w prowadzonej korespondencji mailowej, Prezes UKE zauważa, że nie wszystkie z przedmiotowych propozycji zostały wdrożone na rynek, a co za tym idzie - nadal stanowią one w tym zakresie tajemnicę przedsiębiorstwa OPL. Możliwe przy tym jest, że w ww. złożonych wnioskach o przeprowadzenie Testów [...] lub Testów [...], OPL przedstawi propozycje opłat hurtowych, które nie zostaną uznane przez Prezesa UKE za zgodne z nałożonymi na OPL obowiązkami regulacyjnymi i w efekcie opłaty te nie zostaną uwzględnione w przeprowadzanych Testach [...] lub Testach [...] oraz nie zostaną wdrożone na rynek. Niezależnie jednak od powyższego informacja o możliwych poziomach opłat za usługi OPL przed momentem wdrożenia danej oferty może zostać jednak wykorzystana przez OA (zrzeszonym, jak wyżej wskazano, w [...]) do zdobycia przewagi konkurencyjnej. Na podstawie informacji dotyczącej proponowanych przez OPL wysokości opłat hurtowych można bowiem wyznaczyć poziom planowanych cen oferty detalicznej OPL. Natomiast dla OPL ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oznaczałoby osłabienie pozycji konkurencyjnej, a dodatkowo konieczność ponoszenia zwiększonych nakładów na prowadzenie przedsiębiorstwa bądź utraty zysków. Powyższe, ja: wynika z ww. ponownej analizy merytorycznej przedmiotowych danych, przesądza o konkretnej wartości gospodarczej ww. informacji.

Ponadto, odnosząc się do żądania [...], wskazanego w pkt 14 wniosku I, o udostępnienie konkretnych liczb w zakresie kosztów wziętych pod uwagę przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testów [...] dla Testowanych Usług wskazał, że w przypadku przeprowadzania Testów [...] wykorzystywany przy nich model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPL. W związku z tym udostępnienie informacji dotyczącej konkretnych liczb obrazujących koszty uwzględnione w tym modelu analitycznym, byłoby równoznaczne z udzieleniem informacji dotyczącej kosztów ponoszonych przez OPL z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych – Testowanych Usług. Do wytworzenia tych informacji niezbędne były szczegółowe dane na temat rozwiązań organizacyjnych funkcjonujących w OPL, dane techniczne i technologiczne dotyczące układu i funkcjonowania struktury sieci telekomunikacyjnej OPL oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności przez OPL. Jak to wcześniej zaznaczono, informacje takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają znaczącą wartość gospodarczą. Ujawnienie tych informacji innym podmiotom (zrzeszonym w [...]), konkurującym z OPL na rynku usług detalicznych, umożliwiłoby im wykorzystanie tych informacji, opisujących koszty działalności telekomunikacyjnej przedsiębiorstwa, które stosuje rozwiązania będące wynikiem wieloletnich doświadczeń i aktywnych działań na rzecz zwiększenia efektywności zarówno fizycznej infrastruktury, jak i sprzedaży usług, bez ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z badaniem możliwości zwiększenia efektywności przedsiębiorstwa we własnym zakresie. Ponownie zatem stwierdzić należy, że powyższe informacje niewątpliwie posiadają zatem wartość gospodarczą.

Odnosząc się do żądania [...] wyrażonego w pkt 19 wniosku I, dotyczącego przekazania [...] kopii wszelkich dokumentów dotyczących oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet, Prezes UKE zauważa, że pisma OPL: z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], z dnia [...] maja 2011 r., nr [...], z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], z dnia [...] września 2011 r., nr [...], z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] oraz z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] zawierają szczegółowe informacje dotyczące sposobu realizacji usług hurtowych oraz szczegółowe uzasadnienie kosztowe tych usług, w tym dane dotyczące rozliczeń z innymi podmiotami współpracującymi z OPL. Do wytworzenia informacji zaprezentowanych w przytoczonych dokumentach niezbędne były szczegółowe dane na temat rozwiązań organizacyjnych funkcjonujących w OPL, dane techniczne i technologiczne dotyczące układu i funkcjonowania struktury sieci telekomunikacyjnej OPL oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności przez OPL. Informacje te bez wątpienia posiadają znaczącą wartość gospodarczą dla OPL. Dodatkowo wytworzenie tych informacji wiązało się z poniesieniem przez OPL znacznych kosztów – OPL wytworzyła te informacje w oparciu o know-how uzyskane od firmy zewnętrznej. Analizując informacje zawarte w piśmie OPL z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] objęte klauzulą "tajemnica" dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPL zauważa, iż zawierają one informacje w zakresie wartości początkowej portów/1 oraz 10 GE, stanowiącej podstawę dokonywania odpisów amortyzacyjnych oraz wartości portów 1 GE oraz 10 GE pozostałej do umorzenia, wyrażonych kwotowo w polskich złotych w ujęciu rocznym. Dla OPL ujawnienie tych informacji spowodowałoby to osłabienie pozycji konkurencyjnej OPL. Całość ww. informacji ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia prowadzenia przedsiębiorstwa przez OPL, a ich ujawnienie miałoby negatywny wpływ na poziom osiąganych przychodów (lub możliwość oszczędzania wydatków) przez OPL.

Żądane przez [...] w pkt 19 wniosku I informacje dotyczyły w szczególności danych na temat rozwiązań regulacyjnych w OPL, procesów organizacyjnych, a także strategii marketingowej. W ocenie Prezesa UKE wszystkie te informacje mogłyby zostać wykorzystane przez konkurentów. Odnosząc się do informacji zawartych w przedstawionych przez OPL wraz z wnioskami o przeprowadzenie Testów [...], uzasadnieniach wysokości opłat, o których udostępnienie [...] zwróciła się w pkt 28 wniosku I, należy (po przeprowadzeniu ponownej analizy merytorycznej w odniesieniu do ww. danych) zauważyć, iż przedstawiają one w sposób bezpośredni koszty świadczenia przez OPL usług telekomunikacyjnych. Informacje zawarte w przedmiotowych uzasadnieniach mogą posłużyć do wyznaczenia danych dotyczących wolumenów świadczonych usług oraz danych technicznych związanych z ich świadczeniem. Posiadając takie dane OA (jak wskazano wyżej, zrzeszeni w [...]) mogliby przy znacznie mniejszym, w porównaniu do sytuacji w której nie posiadają dostępu do tych informacji, zaangażowaniu własnych środków wdrożyć wiele rozwiązań stosowanych z powodzeniem w OPL. Prezes UKE stwierdził, że żądane przez [...] w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 14, pkt 19, pkt 25 oraz pkt 28 wniosku I informacji w zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione pismami z dnia [...] marca 2013 r., z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r., tj. w zakresie informacji zawartych w przedstawionych przez OPL uzasadnieniach kosztowych, poziomów kosztów OPL wykorzystanych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testów [...] dla Testowanych Usług, w zakresie dotyczącym kosztu inkrementalnego związanego ze świadczeniem usługi VoIP oraz usługi telewizji, kosztów przyrostowych usług dodatkowych oraz informacji dotyczących planowanych warunków cenowych nowych usług detalicznych OPL oraz usług hurtowych OPL, które nie zostały dotychczas wdrożone na rynek, jak również w zakresie informacji dotyczących kosztów ponoszonych przez OPL z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych uwzględnionych w modelu analitycznym Testów [...], oraz zastrzeżonych informacji dotyczących oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet, mogą przedstawiać wartość handlową dla OA (zrzeszonych w [...], którym ww. informacje mogłyby zostać przekazane przez [...]), umożliwiającą zdobycie przewagi konkurencyjnej za pomocą niedozwolonych środków, a co za tym idzie, dane takie bez wątpienia posiadają wartość gospodarczą, tym samym spełniają pierwszą przesłankę, o której mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Następnie, w odniesieniu do kolejnej przesłanki koniecznej do uznania danych za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, tj. przesłanki wskazującej na brak ujawnienia informacji do wiadomości publicznej, należy wskazać, że wymienione powyżej dane objęte wnioskiem I, w zakresie w jakim stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, o których udostępnienie [...] wniosła w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 14, pkt 19, pkt 25 oraz pkt 28 wniosku I w zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione pismami z dnia [...] marca 2013 r., z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r., zawarte we wnioskach o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...] oraz ich modyfikacjach oraz w prowadzonej przez Prezesa UKE korespondencji elektronicznej z OPL, w zakresie dotyczącym kosztu inkrementalnego związanego ze świadczeniem usługi VoIP oraz usługi telewizji, jak również w zakresie proponowanych wysokości opłat za hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług, które nie zostały dotąd wdrożone przez OPL do oferty hurtowej, a także w zakresie planowanych cen detalicznych związanych z usługami w opcjach do 10 Mbit/s oraz 20 Mbit/s, oraz informacje zawarte w przedstawionym przez OPL uzasadnieniu wysokości opłat w zakresie ponoszonych kosztów wynikających ze świadczenia przez OPL usług hurtowych, informacje dotyczące kosztów ponoszonych przez OPL z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych uwzględnione w modelu analitycznym Testów [...], jak również zastrzeżone informacje dotyczące oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Informacje stanowiące przedmiot niniejszego postępowania zostały przekazane Prezesowi UKE – organowi administracji państwowej w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Pt. Należy wskazać, że z charakteru tych danych wynika, iż nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, nie zostały zatem ujawnione do wiadomości publicznej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00; OSNC 2001/4/59). Zatem należy stwierdzić, iż informacje żądane przez [...] w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 14, pkt 19, pkt 25 oraz pkt 28 wniosku I w zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione pismami z dnia [...] marca 2013 r., z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 20.13 r., spełniają również przesłankę drugą określoną w przepisie, tj. przesłankę braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej.

Natomiast w odniesieniu do ww. informacji, o których udostepnienie [...] wniosła w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 14, pkt 19, pkt 25 oraz w pkt 28 wniosku I, w zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione pismami z dnia [...] marca 2013 r., z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r., w świetle ostatniej przesłanki wymaganej do uznania tych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa OPL tj. przesłanki podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnice jego przedsiębiorstwa, należy wskazać, że OPL podjęła działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie wniosków o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...] oraz ich modyfikacji przedstawionych przez OPL, uzasadnienia wysokości opłat dla usług będących przedmiotem złożonych wniosków o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...] oraz ich modyfikacji przedstawionych przez OPL, uzasadnienia wysokości opłat dla usług będących przedmiotem złożonych wniosków o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...], danych kosztowych przekazanych przez OPL na potrzeby zasilenia modelu analitycznego Testów [...] oraz wskazanych powyżej dokumentów dotyczących oferty hurtowej OPL w zakresie Usługi BSA na poziomie Ethernet, klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa" oraz jednoczesne wniesienie o ograniczenie prawa wglądu do tych dokumentu dla innych podmiotów. OPL podjęła więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPL. Należy zatem uznać, iż trzecia z ww. przesłanek została spełniona.

Odnośnie poziomu kosztów związanych ze świadczeniem przez OPL usług hurtowych zawarte w przekazanym przez OPL uzasadnieniu wysokości opłat lub przekazane przez OPL na potrzeby zasilenia samego narzędzia Testów [...], informacje, o których udostępnienie wniosła [...] w pkt 1, pkt 25 oraz pkt 28 wniosku I (pkt I ppkt 1, ppkt 6 oraz ppkt 7 sentencji zaskarżonej decyzji), dotyczące kosztów związanych ze świadczeniem usługi VoIP oraz usługi telewizji oraz informacje, o których udostępnienie wniosła [...] w pkt 1, pkt 2, pkt 4 oraz pkt 28 wniosku I (pkt I ppkt 1, ppkt 2, ppkt 3 oraz ppkt 7 sentencji zaskarżonej decyzji), dotyczące proponowanych opłat hurtowych oraz detalicznych, które nie zostały dotąd wdrożone na rynek, a które to informacje zawarte zostały we wnioskach o przeprowadzenie Testów [...] i Testów [...] oraz ich modyfikacjach opatrzonych klauzulą "tajemnica", spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś udostępnienie tych informacji [...] stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa OPL. Zatem mając na uwadze przeprowadzoną ponowną analizę merytoryczną w zakresie danych objętych zaskarżoną decyzją, w zakresie zaskarżonym wnioskiem, pod kątem spełnienia przesłanek kwalifikujących ww. dane jako tajemnicę przedsiębiorcy, należy uznać rozstrzygnięcie w przedmiocie utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji w części zaskarżonej wnioskiem, tj. w pkt I sentencji zaskarżonej decyzji, za prawidłowe.

Zatem, po ponownej analizie materiału dowodowego w powyższym zakresie, Prezes UKE uznał, że wskazany argument [...] o braku wartości gospodarczej dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych informacji objętych uzasadnieniem należy uznać za nieuzasadniony. Ponadto, należy podkreślić, że dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają stanowić wartość gospodarczą dla OPL jako dysponenta informacji prawnie chronionych, a nie dla [...] czy operatorów alternatywnych. Zauważyć należy, że opracowanie obecnych rozwiązań stosowanych przez OPL w ramach infrastruktury), jak również wypracowanie rozwiązań związanych z modelową siecią OPL, wymagało od OPL odpowiednich nakładów finansowych oraz know-how. Z tego względu przedstawiają one wartość handlową dla OPL, umożliwiającą zdobycie przez operatora alternatywnego przewagi konkurencyjnej poprzez dokonanie odpowiednich modyfikacji własnej infrastruktury oraz prowadzącą do zwiększenia jego efektywności bez ponoszenia dodatkowych kosztów z tytułu przeprowadzenia własnych badań w zakresie możliwych rozwiązań, skutkujących podobnymi efektami.

Podkreślono, że przeprowadzając Test [...], Prezes UKE nie ustala opłat za Usługę BSA, ani nie weryfikuje opłat OPL w świetle spełnienia obowiązku, o którym mowa w art. 40 Pt, a jedynie bada, czy spełniony jest warunek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt.

Prezes UKE zobowiązany jest do ograniczenia dostępu do ww. danych, co zostało dokonane zaskarżoną decyzją (w omawianym zakresie, zaskarżonym wnioskiem).

Celem Testu [...] jest weryfikacja, czy operator alternatywny (w Ofercie SOR określany jako PT) będzie w stanie dostarczyć usługę detaliczną analogiczną do badanej nowej usługi detalicznej OPL na warunkach cenowych konkurencyjnych do tych oferowanych w ramach nowej usługi detalicznej OPL, przy założeniu, że ten OA dostarcza usługę detaliczną w oparciu o ofertę hurtową OPL tajemnicy przedsiębiorstwa OPL.

Ponadto w odniesieniu do argumentu wskazanego w pkt 28 oraz 32 wniosku, zgodnie z którym koszty usług inkrementalnych przedstawionych przez OPL mają bezpośredni wpływ na wysokość opłat OPL za Usługę BSA, co w ocenie [...] powoduje, że koszty usługi VoIP oraz usługi telewizyjnej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa OPL (na marginesie należy dodać, że odnośnie pkt 32 wniosku Prezes UKE wskazuje, że nie występują żadne inne "ustalenia" pomiędzy Prezesem UKE a OPL w zakresie wysokości kosztów usługi VoIP oraz kosztów usługi telewizyjnej, o których w ww. punkcie wniosku wspomniał [...], poza przyjęciem w Testach [...]/[...] kosztów inkrementalnych usług nieregulowanych w wysokości przedstawionej przez OPL), Prezes UKE wskazuje, że o bezpośrednim wpływie jakiegoś kosztu na wysokość opłaty hurtowej można mówić jedynie w przypadku, kiedy koszt ten jest wliczony w wysokość danej opłaty. W przypadku kosztów usług nieregulowanych uwzględnianych w Testach [...] oraz Testach [...] (w przypadku Testowanych Usług są to koszty usługi VoIP oraz usługi TV) można co najwyżej mówić o ich pośrednim wpływie na wynik przeprowadzonego Testu [...] lub Testu [...] (a więc na zidentyfikowanie przez Prezesa UKE dyskryminacyjnego zjawiska zawężenia marży lub zawężenia ceny). W omawianym zakresie kwestią jednak najistotniejszą, z punktu widzenia przedmiotu niniejszej decyzji, jest okoliczność, że, jak wskazano powyżej w uzasadnieniu niniejszej decyzji (jak i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), informacje dotyczące wysokości poszczególnych kosztów przyrostowych powyższych usług dodatkowych mogą, w ocenie Prezesa UKE, wpłynąć na kształt oferty detalicznej OA, konkurencyjnej względem oferty OPL. Zatem posiadanie przez OA żądanych informacji pozwoliłoby na stworzenie przez OA, kosztem OPL, oferty, która byłaby atrakcyjniejsza cenowo od oferty OPL wprowadzanej na rynek (więc OPL straciłaby nie tylko część zysków, ale także i klientów). Powyższe świadczy niewątpliwie o wartości gospodarczej ww. informacji. Dlatego też Prezes UKE uznał, że dane dotyczące kosztów przyrostowych usługi VoIP oraz usługi telewizji nie powinny zostać udostępnione [...]. Podsumowując, sugestia [...], jakoby wysokość kosztów usług inkrementalnych miała bezpośredni wpływ na wysokość opłat i w związku z tym powinna być jawna, jest, jak wykazano powyżej, chybiona, a z uwagi na posiadanie przez omawiane dane przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa OPL, informacje te powinny podlegać ochronie przed udostępnieniem. W związku z powyższym argumentacja [...] w ww. zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pkt 30 wniosku [...] wskazała na obowiązki regulacyjnej nałożone na OPL na Rynku 5, w szczególności na obowiązek niedyskryminacji. Następnie [...] podniosła w pkt 33 wniosku, że powyższe obowiązki regulacyjne zostały nałożone na OPL w decyzjach regulacyjnych i tylko w takich decyzjach reżim ten może być zmieniony. W pkt 34 wniosku [...] wskazała, iż obowiązki regulacyjne zostały nałożone na OPL w związku z zajmowaniem przez OPL znaczącej pozycji rynkowej na Rynku 5, tj. rynku świadczenia usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego, co nastąpiło w wyniku przeprowadzenia stosowanych analiz przez Prezesa UKE. W ocenie [...], wyrażonej w pkt 35 wniosku, niedopuszczalne jest luzowanie obowiązków regulacyjnych przez Prezesa UKE, jak sugeruje [...], tylko dlatego, że Prezes UKE uważa, że Testy [...] i Testy [...] prowadzone są poza postępowaniem administracyjnym. W odniesieniu do podnoszonych przez [...], przytoczonych wyżej argumentów i zarzutów wskazać należy, że kwestia nałożenia na OPL obowiązków regulacyjnych (w wyniku przeprowadzonych właściwych analiz rynkowych), podstawy ich obowiązywania czy też ich "luzowania" (jak podnosi [...]) pozostaje bez związku z przedmiotem niniejszego postępowania, którego zakres obejmuje ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją, w zakresie zaskarżonym wnioskiem, której przedmiotem jest kwestia objęcia ochroną przed udostępnieniem danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPL. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa danego podmiotu (w niniejszej sprawie: OPL) nie jest bezpośrednio związana z obowiązkami regulacyjnymi OPL, ich zakresem, ewentualną zmianą etc., co oznacza, że zarzuty [...] w tym zakresie są chybione, w szczególności nie są nakierowane na ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy odmowy dostępu do informacji publicznej z uwagi na przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa OPL.

Odnosząc się do kwestii wskazanej w pkt 41 wniosku, dotyczącej braku, zdaniem [...], zależności między ujawnieniem informacji o planowanych opłatach hurtowych oraz koniecznością ponoszenia zwiększonych nakładów na prowadzenie przedsiębiorstwa, Prezes UKE wyjaśnia, że niezależnie od tego, czy propozycje opłat hurtowych (planowane opłaty hurtowe, stanowiące określony plan biznesowy w odniesieniu do hurtowych odpowiedników Testowanych Usług) przedstawione przez OPL we wnioskach o przeprowadzenie Testów [...] lub Testów [...] zostały/nie zostały uwzględnione przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu tych testów, informacje te mogą posiadać określoną wartość gospodarczą dla OPL lub dla OA (tak w niniejszej sprawie w odniesieniu do ww. informacji). Informacja o możliwych poziomach opłat za usługi OPL przed momentem wdrożenia danej oferty może bowiem zostać wykorzystana przez OA do zdobycia przewagi konkurencyjnej. Informacje dotyczące możliwych poziomów opłat hurtowych, które wynikają z rozważanej przez OPL strategii marketingowej ma tym większą wartość gospodarczą, że umożliwia poznanie tej strategii marketingowej. [...] (a tym samym w konsekwencji zrzeszeni w jej ramach OA), jako strona toczącego się postępowania administracyjnego w przedmiocie zatwierdzenia zmian Oferty SOR, otrzymali informację o wysokości opłat hurtowych za Usługi BSA, wynikających z nałożonych na OPL obowiązków regulacyjnych. Informacja o tym, że OPL przedstawia we wnioskach o przeprowadzenie Testów [...] lub Testów [...] opłatę niższą, lub wyższą, niż opłata wskazana w Ofercie SOR, zatwierdzana przez Prezesa UKE w ramach postępowania administracyjnego, pozwala domyślać się, że zmiana ta ma związek z wolą uzyskania przez OPL pozytywnego wyniku Testu [...] lub Testu [...] przy jednoczesnej zmianie ceny detalicznej. Zatem na podstawie zmiany propozycji opłaty hurtowej OA (jako przedsiębiorca telekomunikacyjny zrzeszony w [...] i uzyskujący za jej pośrednictwem omawiane informacje) może uzyskać informację o tym, że w analogiczny sposób zmieni się dotychczasowa cena detaliczna za daną usługę. Znajomość planowanego poziomu cen w ofercie detalicznej umożliwia OA wprowadzenie analogicznej oferty we wcześniejszym terminie i zdobycie w nieuczciwy sposób przewagi konkurencyjnej. Natomiast dla OPL ujawnienie informacji o rozważanej strategii marketingowej oznaczałoby osłabienie pozycji konkurencyjnej.

Odnosząc się do argumentacji w pkt 42-48 wniosku, w zakresie obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL, jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na wielu rynkach telekomunikacyjnych, ponownie należy podkreślić, że kwestia nałożenia na OPL określonych obowiązków regulacyjnych, w tym świadczenia Usługi DSA na niedyskryminujących warunkach i ustalania opłat w oparciu o koszty ponoszone, nie pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem niniejszego postępowania, którego zakres obejmuje ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją, w zakresie zaskarżonym wnioskiem, której przedmiotem jest kwestia objęcia ochroną przed udostępnieniem danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPL. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa danego podmiotu (w niniejszej sprawie: OPL) nie jest bezpośrednio związana z obowiązkami regulacyjnymi OPL, ich zakresem i stosowaniem, co oznacza, że zarzuty [...] w tym zakresie są chybione, w szczególności nie są nakierowane na ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy odmowy dostępu do informacji publicznej z uwagi na przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa OPL.

Odnosząc się do argumentacji [...], wskazanej w pkt 49 wniosku, iż przynajmniej współczynnik Ch wykorzystywany w trakcie przeprowadzania Testów [...] nie powinien zostać zastrzeżony przez OPL i Prezesa UKE jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa OPL, gdyż zgodnie z definicją zawartą w Ofercie SOR, obejmuje on sumę kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usługi BSA, Prezes UKE wskazuje, że do wyznaczenia tego współczynnika wykorzystywane są, poza informacjami o opłatach cyklicznych za usługę szerokopasmowej transmisji danych, również informacje o opłatach o charakterze jednorazowym, ale także niektóre dane dotyczące np. informacji o średniej szerokości pasma wykorzystywanego przez abonenta detalicznego. Informacje te natomiast dotyczą już działalności przedsiębiorstwa OPL, stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne i organizacyjne przedsiębiorstwa i w związku z tym zostały uznane przez Prezesa UKE za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa OPL i jako takie podlegające ochronie przed ich udostępnieniem. W związku z powyższym argumentację [...] wskazaną w pkt 49 wniosku należy uznać za nieuzasadnioną.

Prezes UKE w odniesieniu do przedstawionego przez [...] w pkt 50 wniosku argumentu, że Prezes UKE nie ma prawa "utajniać" propozycji OPL w zakresie nowych opłat za usługi regulowane, co wynika wprost z przepisów prawa oraz obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL oraz zarzutu, że wydając zaskarżoną decyzję, Prezes UKE pominął ten wątek z nieznanych powodów, wskazuje, że właśnie działając na mocy obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisów u.d.i.p., niezależnie od kwestii nałożenia na OPL określonych obowiązków regulacyjnych, ma obowiązek udostępniania informacji publicznej, z ograniczeniem jednak tych danych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego podmiotu (tu: OPL). Jeśli bowiem określone informacje spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, Prezes UKE zobowiązany jest do odmowy udostępnienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie i co Prezes UKE szczegółowo wykazał i uzasadnił wydając zaskarżoną decyzję, jak i niniejszą decyzję.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której [...] wniosła skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) w zw. z art. 5 ust. 2 udip oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez [...] w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa TP.

W uzasadnieniu skargi, strona skarżąca powtórzyła argumenty jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powołując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako: "P.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu, skarga oceniana w świetle powyższych kryteriów nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2014 r. nie narusza prawa.

Ustawa o dostępie do informacji publicznej służy realizacji konstytucyjnego prawa dostępu do wiedzy na temat funkcjonowania organów władzy publicznej. Używając w art. 2 ust. 1 u.d.i.p. pojęcia "każdemu", ustawodawca precyzuje zastrzeżone w Konstytucji RP obywatelskie uprawnienie, wskazując, że każdy może z niego skorzystać na określonych w tej ustawie zasadach. Przy czym owo "każdy" należy rozumieć jako każdy człowiek (osoba fizyczna) lub podmiot prawa prywatnego.

Pojęcie informacji publicznej ustawodawca określił w art. 1 ust. 1 u.d.i.p. W świetle ww. przepisu informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych. Przy wykładni powołanego przepisu należy kierować się treścią art. 61 Konstytucji RP, zgodnie z którym prawo do informacji jest publicznym prawem obywatela, realizowanym na zasadach skonkretyzowanych w ustawie o dostępie do informacji publicznej.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się szerokie pojęcie informacji publicznej, uznając za informację publiczną każdą wiadomość, dotyczącą faktów i danych, wytworzoną przez władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje publiczne, a także inne podmioty, które tę władzę realizują bądź gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa w zakresie swoich kompetencji. W taki sam sposób kwalifikowane są wiadomości niewytworzone przez podmioty publiczne, lecz odnoszące się do tych podmiotów w obszarze wykonywania przez nie zadań w zakresie władzy publicznej (por. wyrok NSA z dnia 30 października 2002 r., sygn. akt II SA 1956/02, publ.: LEX nr 78062, wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1774/10, publ.: https://orzeczenia. nsa.gov.pl).

Przedmiot informacji publicznej konkretyzuje przepis art. 6 u.d.i.p., przy czym zawarte w nim wyliczenie nie tworzy zamkniętego katalogu źródeł i rodzajów informacji publicznej. Określa on przedmiotowo, jakie informacje podlegają udostępnieniu w trybie tej ustawy. O zakwalifikowaniu informacji jako podlegającej udostępnieniu w rozumieniu u.d.i.p. decyduje kryterium rzeczowe, tj. treść i charakter informacji, a nie forma jaką owa informacja przybiera. Informacja publiczna obejmuje bowiem swoim znaczeniem szerszy zakres pojęciowy niż dokumenty urzędowe i nie można zawężać i utożsamiać dostępu do informacji publicznej z dostępem do dokumentów urzędowych. Informacją publiczną są bowiem nie tylko dokumenty bezpośrednio zredagowane i wytworzone przez organy administracji publicznej, ale także te dokumenty, których organ używa do zrealizowania powierzonych mu prawem zadań (por. wyrok NSA z dnia 29 lutego 2012 r., sygn. akt I OSK 2215/11, publ.: https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepis art. 4 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, że obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności organy władzy publicznej. Obowiązek informacyjny nie musi być przy tym adekwatny do ustalonego zakresu działania danego podmiotu. Obowiązuje tutaj ogólna zasada wynikająca z art. 4 ust. 3 u.d.i.p, iż do udostępnienia informacji zobowiązane są podmioty będące w posiadaniu takiej informacji.

W sprawie niniejszej nie ulega wątpliwości, że wniosek z dnia [...] lutego 2013 r. został skierowany do podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej na gruncie art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p. – Prezesa UKE i organ ten jest w posiadaniu wnioskowanej informacji.

Przepis art. 5 ust. 2 u.d.i.p. wskazuje wyjątki od zasady udostępniania informacji publicznej, stanowiąc między innymi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Przewidziany w U.d.i.p. tryb dotyczący rozpoznania wniosku o udostępnienie informacji publicznej polega na tym, że organ winien udostępnić danemu podmiotowi żądaną informację (art. 10), albo też – w formie decyzji administracyjnej – odmówić takiego udostępnienia, ale tylko wtedy, gdy żądana informacja jest informacją publiczną i korzysta z ww. ochrony prawnej (art. 16).

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej.

W niniejszej sprawie nie jest sporne i nie budzi wątpliwości, iż powyżej wskazana informacja, stanowiąca integralną część postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE (w ramach realizacji ustawowych zadań z art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Prawa telekomunikacyjnego) posiada przymiot informacji publicznej będącej w posiadaniu organu władzy publicznej. Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy powinna ona podlegać ochronie, poprzez wyłączenie dostępności, ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji.

Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych kształtuje się pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne (por. wyrok WSA z dnia 12 października 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 1483/12, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie dane objęte wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, w stosunku do udostępnienia których, została wydana decyzja odmowna, zostały opatrzone klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP S.A". Ich dostępność, została zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, została wyłączona z jawności publicznej. Tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w zakresie podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Zatem organ dysponujący żądaną informacją publiczną i jednocześnie przyjmujący zastrzeżenie OPL był obowiązany dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Prezes UKE biorąc pod uwagę, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej.

Organ trafnie powołał poglądy doktryny wskazujące, iż do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz. Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001).

Wobec powyższego, żądana informacja posiada dla przedsiębiorcy wartość ekonomiczną wówczas, gdy jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski, pozwoli pozyskać nowych klientów.

Prezes UKE w decyzji odmownej wykazał, iż przeprowadzając "Testy [...] i Testy [...]", jest jedynie weryfikacja spełnienia przez przedsiębiorcę obowiązku niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt, wynik testu nie ma bezpośredniego przełożenia na wysokość opłat za hurtowe usługi OPL. W ramach Testów [...]/[...], UKE nie bada uzasadnienia kosztowego dla usług BSA, jest to bowiem przedmiotem odrębnych postępowań administracyjnych. W ramach Testów, dokonuje się jedynie weryfikacji, czy propozycja opłaty wskazanej przez OPL we wniosku o przeprowadzenie Testu [...] jest zgodna z wartością wskazaną w tym uzasadnieniu.

Możliwość OPL wdrożenia ofert detalicznych po niższych cenach została ograniczona, co wpływa bezpośrednio na możliwość doprowadzenia do zwiększenia stopnia wykorzystania sieci i osiągnięcia efektu jakim jest obniżenie kosztów jednostkowych wykorzystania infrastruktury. OPL zrezygnowała również z możliwości obniżenia opłat hurtowych, oferowanych OA, gdyż nie gwarantowałoby to obniżenia kosztów infrastruktury w stopniu wystarczającym, aby OPL nie ponosiła w związku z takim ruchem strat finansowych.

Z powyższego wynika, że zastrzeżone opłaty stanowiły element planu biznesowego i w rezultacie OPL wycofała się z planu biznesowego.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że ujawnienie informacji o rozważanym przez OPL poziomie opłat hurtowych mogłoby zostać przez OA wykorzystane w ramach negocjacji opłat na usługi hurtowe OPL, w ramach kontaktów biznesowych OPL-OA, bądź w ramach toczącego się postępowania administracyjnego w przedmiocie zatwierdzenia zmian SOR i OPL mogłaby zostać zmuszona do świadczenia usług hurtowych poniżej kosztów. W konsekwencji mogłoby to spowodować realne straty finansowe po stronie OPL. Nie ulega wątpliwości zatem, że informacje te posiadają wartość gospodarczą i nie powinny być bez zgody OPL ujawnione, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPL.

Wobec tego, że propozycje opłat hurtowych, których dotyczy wnioskowana informacja nie zostały nigdy wdrożone, nadal stanowią pewien plan biznesowy, a więc stanowią tajemnicę przedsiębiorcy.

Również słusznie uznał Prezes UKE, że informacje o rozwiązaniach zastosowanych w infrastrukturze OPL mogą mieć bezpośrednie przełożenie na funkcjonowanie innych niż OPL przedsiębiorstw telekomunikacyjnych, którzy również posiadają odpowiednią infrastrukturę, w oparciu o którą świadczą usługi telekomunikacyjne i w której w celu zwiększenia efektywności, mogliby implementować rozwiązania wypracowane w ciągu lat i obecnie stosowane przez OPL.

Zwrócić należy uwagę, że ponieważ usługi BSA, tj. hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego do sieci są świadczone przez operatów telekomunikacyjnych na całym świecie, mają bardzo istotne znaczenia dla przedsiębiorców ze względu na prowadzoną działalność biznesową i konkurencję na rynku telekomunikacyjnym.

Dalej wskazać należy, że informacje zawarte w uzasadnieniu kosztowym, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, dotyczą szczegółowych informacji w zakresie rozwiązań technicznych i organizacyjnych wykorzystywanych w ramach infrastruktury OPL, a służą one wyznaczaniu sumarycznych kosztów miesięcznych świadczenia danej usługi hurtowej, mieszczą się zatem w powołanej wyżej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Sądu Prezes UKE słusznie uznał, że informacja o średnim koszcie świadczenia usługi VoIP również stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Usługa ta świadczona jest przez wielu konkurentów na rynku usług telekomunikacyjnych, informacja o koszcie tej usługi umożliwiłaby innym konkurentom OPL ocenę efektywności kosztowej własnych usług.

Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyroku NSA z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt I OSK 313/14, na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), przedsiębiorca telekomunikacyjny może zastrzec informacje, dokumenty, lub ich części zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczane na żądanie Prezesa UKE lub przepisów ustawy. Jeżeli zatem przedsiębiorca telekomunikacyjny zastrzegł informacje na podstawie art. 9 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, to ex lege podlegają one ochronie na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jak wynika z art. 9 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego zastrzeżenie uwzględnia się przy ogłaszaniu informacji lub dokumentów oraz zapewnianiu dostępu do informacji publicznej. Może być ono uchylone przez Prezesa UKE na podstawie art. 9 ust. 2 tej ustawy (również na wniosek Izby) co w sprawie niniejszej nie nastąpiło.

Skoro żądane informacje publiczne były zastrzeżone przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, to ich udostępnienie podlegało ograniczeniu na mocy art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 9 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego.

W podsumowaniu podkreślić należy, że nie można stracić z pola widzenia, iż OPL - wiodący operator, na którego nałożono obowiązki regulacyjne, działa w ramach silnej konkurencji firm telekomunikacyjnych i podlega tym samym co one zasadom wolnego rynku. Stanowi strategiczne informacje o usłudze wprowadzanej na rynek i z tego względu posiada wymierną wartość gospodarczą, która podlega ochronie prawnej z art. 11 ust. 4 U.z.n.k. w zw. z art. 5 ust. 2 U.d.i.p.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zawarte w skardze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego są nieuzasadnione.

Sąd nie stwierdził również w postępowaniu Prezesa UKE naruszenia przepisów prawa procesowego, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. W ocenie Sądu organ dokonał rzetelnej oceny przekazanych przez OPL danych pod kątem konieczności uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, zaś ocena ta znalazła należyte odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 w zw. z art. 132 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.