Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 1035/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 27 października 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 27 października 2014 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 10 września 2013 r., nr [...], którą orzekł o cofnięciu w części dotyczącej 13 punktów gier zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, udzielonego [...] Sp. z o. o. w W.

Rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia 10 września 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - cofnął zezwolenie w części dotyczącej 13 punktów gier na automatach o niskich wygranych, w których zaprzestano działalności na okres powyżej 6 miesięcy, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do zezwolenia nr [...] z dnia 21 listopada 2008 r., w poz. 1, 2, 3, 4, 5, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22. Po dokonaniu zmiany, miejscami urządzania gier na automatach o niskich wygranych objętych niniejszym zezwoleniem jest 9 punktów gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie województwa pomorskiego.

W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z dnia 21 listopada 2008 r., nr [...] udzielono spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego na okres 6 lat. W związku z zaprzestaniem przez spółkę prowadzenia działalności przez okres powyżej 6 miesięcy w 13 punktach gier wskazanych w zezwoleniu, należało cofnąć zezwolenie w tym zakresie. Powoływane bowiem przez spółkę okoliczności nie stanowią o sile wyższej uniemożliwiającej prowadzenie gier w ww. punktach. Organ stwierdził również, że zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 59 pkt 4, nie są przepisami technicznymi.

[...] Sp. z o.o. odwołała się od ww. decyzji.

Postanowieniem z dnia 9 października 2013 r. organ stwierdził niedopuszczalność odwołania. Organ uznał, że zaskarżona decyzja z dnia 10 września 2013 r. nie została skutecznie doręczona ustanowionemu przez spółkę pełnomocnikowi i nie weszła do obrotu prawnego.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej jako organ pierwszej instancji decyzją z dnia 14 listopada 2013 r. ponownie orzekł merytorycznie co do istoty sprawy, wydając decyzję o tej samej treści, co decyzja z dnia 10 września 2013 r.

Na skutek wniesionego przez spółkę odwołania, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 17 lutego 2014 r., utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy jako zgodne z prawem.

[...] Sp. z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.

Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 291/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji z dnia 17 lutego 2014 r. i poprzedzającej ją decyzji z dnia 14 listopada 2013 r. oraz postanowienia z dnia 9 października 2013 r.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, decyzja z dnia 10 września 2013 r. została skutecznie w dniu 12 września 2013 r. doręczona skarżącej, a w konsekwencji należy przyjąć, że w tym właśnie dniu weszła do obrotu prawnego. Doręczenie decyzji stronie z pominięciem ustanowionego pełnomocnika może być uznane za skutecznie dokonane, jeżeli nie wywołuje dla strony ujemnych skutków procesowych. Ustanowiony w sprawie pełnomocnik, pismem z dnia 25 września 2013 r., skutecznie zaskarżył w toku instancji decyzję z dnia 10 września 2013 r. W konsekwencji brak było podstawy do przyjęcia, że decyzja ta nie istnieje w sensie prawnym. Decyzja ta na skutek jej doręczenia stronie znalazła się w obiegu prawnym i wiązała organ, który ją wydał. W konsekwencji też organ wydając postanowienie z dnia 10 października 2013 r. o stwierdzeniu niedopuszczalności odwołania w rażącym stopniu naruszył przepisy ordynacji podatkowej.

Konstatując, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w niniejszym postępowaniu została już wydana decyzja, tj. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 września 2013 r., od której zostało skutecznie złożone przez skarżącą odwołanie.

W tym stanie rzeczy wydanie przez Dyrektora Izby Celnej w dniu 14 listopada 2013 r. decyzji ponownie w tej samej sprawie - cofnięcia skarżącej w części dotyczącej 13 punków zezwolenia - jawi się jako działanie niezgodne z prawem, prowadzące do wprowadzenia do obrotu prawnego decyzji obarczonej przy jej wydaniu wadą rażącego naruszenia prawa. Organ ten powinien był wydać rozstrzygnięcie działając jako organ odwoławczy, a nie ponownie orzekać w tej samej sprawie jako organ pierwszej instancji. Konsekwencją zaś rażącego naruszenia prawa przy wydaniu decyzji z dnia 14 listopada 2013 r. było wydanie przez Dyrektora Izby Celnej, na skutek złożonego przez skarżącą odwołania, zaskarżonej decyzji z dnia 17 lutego 2014 r., która stała się niejako decyzją wydaną w "trzeciej" instancji, co w sposób rażący narusza zasadę praworządności i dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W związku z przesądzeniem w powyższym wyroku, że w obiegu prawnym istnieje decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 września 2013 r. oraz odwołanie od niej, organ ten, działając jako organ drugiej instancji, rozpoznał przedmiotowe odwołanie.

I tak, decyzją z dnia 27 października 2014 r. Dyrektor Izby Celnej, nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 10 września 2013 r., nr [...], którą orzekł o cofnięciu w części dotyczącej 13 punktów gier zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, udzielonego [...] Sp. z o. o. w W.

Organ odwoławczy stwierdził, że art. 138 ust. 2 tej ustawy stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 (urządzających gry na automatach do gier o niskich wygranych), stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 ustawy, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Zgodnie z art. 59 pkt 4 ww. ustawy organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Spółka jako powody zaprzestania działalności w ww. punkach wskazała zakończenie współpracy przez władających lokalami (zawieszenie działalności - 1 przypadek, brak woli do dalszej współpracy motywowany nierentownością - 7 przypadków, zaprzestanie działalności gospodarczej - 3 przypadki i brak chęci dalszej współpracy bez podania przyczyny - 1 przypadek). Pomimo wezwania przez organ spółka nie wykazała jednak, że poczyniła kroki zmierzające do zapobieżenia stanom skutkującym zaprzestaniem współpracy przez władających przedmiotowymi lokalami. W szczególności nie wykazała aktywności w kierunku zmiany umów dzierżawy powierzchni, umów najmu w celu zwiększenia atrakcyjności finansowej dla podmiotów współpracujących, poprawiających rentowność dzierżawy/najmu. W konsekwencji nie można przyjąć, że w sprawie wystąpiło zjawisko siły wyższej. W opinii organu odwoławczego kryzys i trudna sytuacja rynkowa, czy zmiany prawa mogą stanowić przyczyny obniżenia rentowności działalności gospodarczej w wielu sektorach gospodarki. W ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazywał na zasadność zastosowania art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, którego konsekwencją jest cofnięcie zezwolenia.

Organ odwoławczy stwierdził również, że przepisy art. 129 ust. 1 i art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.). Powołał się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 ([...] i inni), a także orzecznictwo sądów administracyjnych. Dalej organ zauważył, że podobna do art. 59 pkt 4 ustawy, regulacja prawna zawarta była w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności. Zatem art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie wypełnia znamion nowego wymagania, ograniczenia, czy zakazu w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Pierwotnym zamysłem ustawodawcy było zapobieganie blokowaniu danych lokalizacji, tak aby inne podmioty urządzające gry hazardowe mogły z nich korzystać, eksploatować więcej automatów i tym samym zapewnić wyższe wpływy do budżetu z tytułu podatku od gier. Art. 59 pkt 4 ustawy nie wprowadza nowej regulacji, a jedynie powiela poprzednio obowiązującą normę i to w łagodniejszej, bardziej liberalnej formie.

Przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące będzie skutkować cofnięciem zezwolenia.

[...] Sp. z o. o. w W. zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 w zw. z art. 4 ust. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych i w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zakaz udzielania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier na automatach i na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i przedłużania dotychczasowych w powiązaniu z bezspornie technicznymi regulacjami zakazującymi urządzania gier na automatach wszelkiego rodzaju poza kasynami gry oraz w zestawieniu z normami określającymi limity ilościowe sytuowania kasyn gry i limity ilościowe dotyczące maksymalnej liczby automatów do gier w jedynym kasynie gry, a także z art. 59 pkt 4 przez który ograniczana jest liczba miejsc w których może być prowadzona działalność w postaci urządzania gier na niskich wygranych, nie jest przepisem technicznym, mającym istotny wpływ na sprzedaż i zmianę właściwości produktu w postaci automatu do gier.

Decyzji zarzucono również naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne jego zastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca nie wykonywała działalności gospodarczej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, ale ze względu na wystąpienie siły wyższej, polegającej na braku woli ze strony władających lokalami dalszego udostępniania powierzchni pod eksploatację automatów o niskich wygranych, na co skarżąca nie miała wpływu i były to okoliczności całkowicie od niej niezależne.

W uzasadnieniu skargi wskazała, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim pozwala na cofnięcie zezwolenia i w powiązaniu z przepisami ograniczającymi możliwość organizowania gier jedynie do kasyn (także w ograniczonej ilości) stanowi przepis techniczny i powinien być notyfikowany. Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowana teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. Zatem wpływ powyższych unormowań na sprzedaż i właściwości produktów jest oczywisty i istotny.

Spółka podkreśliła, że nie jest właścicielem lokali w których urządzane są gry lecz na podstawie umów jest posiadaczem zależnym części powierzchni w tych lokalach. Nie ma więc żadnego wpływu na decyzje i działania podejmowane w lokalach przez ich właścicieli, lub inne osoby mające tytuł prawny do nich, uniemożliwiające kontynuację prowadzenia punktów gier, np. zaprzestanie prowadzenia działalności. W stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r. przepisy stwarzały urządzającemu gry możliwość zmiany miejsca urządzania gier w trybie art. 155 k.p.a. Urządzający mogli zatem zapobiegać upływowi dopuszczalnego 3 miesięcznego (obecnie 6 miesięcznego) okresu zawieszenia działalności gospodarczej, zmieniając miejsce urządzania gier. Przesłanką wystąpienia z wnioskiem o taką zmianę zezwolenia mógł być planowany długotrwały remont dotychczasowej lokalizacji miejsca urządzania gier i chęć uruchomienia działalności w innym miejscu, aby zapobiec skutkom określonym w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednik art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych). W związku z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych z dniem 1 stycznia 2010 r. taka swoboda urządzających gry została ograniczona. Przeszkodę niemożliwą do przewidziana w chwili ubiegania się o zezwolenie i jego udzielenia jest stosowanie przez organy przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Wprawdzie w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz kilkudziesięciu orzeczeń sądów administracyjnych, przepis ten, jako nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie może być stosowany przez organy, to jednak skarżący ma pewność, że gdyby spółka wystąpiła o zmianę lokalizacji punktu gry na automatach otrzymałaby decyzję odmowną.

W podsumowaniu skarżąca stwierdziła, że przyczyną zaprzestania i niewykonywania działalności w przedmiotowych punkach przez okres dłuższy niż 6 miesięcy była siła wyższa, tj. zdarzenia niezależne od jej woli, których nie mogła przewidzieć ani im przeciwdziałać, a mianowicie wprowadzenie przez ustawodawcę normy art. 135 ust. 2 ww. ustawy zakazującej zmiany miejsc urządzania gier i bezpodstawne stosowanie tego przepisu, który jest nienotyfikowanym przepisem technicznym, co uniemożliwiało zapobieganie wynikającym z działania osób trzecich zdarzeniom uniemożliwiającym legalną kontynuację funkcjonowania punktu gier, w miejscu dotychczasowym, poprzez zmianę (w drodze zmiany zezwolenia) miejsca urządzania gier na inne, przed upływem 3 lub 6 miesięcy od daty zaprzestania prowadzenia działalności w dotychczasowej lokalizacji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku ponownie rozpoznając sprawę zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 27 października 2014 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia 10 września 2013 r., nr [...] o cofnięciu w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w związku z zaprzestaniem działalności objętej zezwoleniem w 13 punktach gier.

[...] Sp. z o.o. w W. (dalej jako: "spółka" lub "skarżąca") w dniu 21 listopada 2008 r. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego na okres 6 lat. Integralną część zezwolenia stanowił załącznik nr 1 zawierający wykaz punktów gier - miejsc urządzania gier. W wyniku wydania zaskarżonej decyzji cofającej częściowo zezwolenie ilość punktów gier posiadanych przez stronę na terenie województwa pomorskiego wynosi obecnie 9.

Na początku rozważań należy wskazać, że niniejsza sprawa była już rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zgodnie zaś z przepisem art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

W wyroku wydanym w dniu 12 czerwca 2014 r., w sprawie sygn. akt III SA/Gd 291/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stwierdził nieważność decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 lutego 2014 r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 14 listopada 2013 r. nr [...] a także nieważność postanowienia tego organu z dnia 9 października 2013 r., nr [...]. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w tym wyroku zostały przywołane na początku niniejszego uzasadnienia. Zgodnie z otrzymanymi wskazaniami Dyrektor Izby Celnej działając jako organ odwoławczy rozpoznał odwołanie spółki z dnia 25 września 2013 r. od decyzji własnej z dnia 10 września 2013 r., nr [...] i wydał kontrolowaną aktualnie decyzję.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz.1540 ze zm.), dalej zwaną jako - "ustawa" lub "u.g.h.".

Stosownie do art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy - art. 138 ust. 2 u.g.h.

Przepis art. 59 pkt 4 ustawy, będący podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia, stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Poza sporem było w sprawie, że w 13 punktach gier, przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem. Przy czym skarżąca podnosiła, że zaprzestanie prowadzenia działalności nastąpiło z przyczyn od niej niezależnych, na które nie miała wpływu i których nie mogła przewidzieć, stanowiących siłę wyższą w rozumieniu art. 59 pkt 4 ustawy.

Ponadto spółka stała na stanowisku, że ww. przepis ustawy nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia, gdyż jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do dwóch zasadniczych kwestii, a mianowicie oceny czy art. 59 pkt 4 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37) oraz czy zaprzestanie wykonywania działalności przez skarżącą w 13 punktach gier było następstwem działania siły wyższej. Te też kwestie zostały podniesione przez spółkę we wniesionej skardze.

W uzasadnieniu skargi spółka m.in. wywodziła, że art. 59 pkt 4 u.g.h. w powiązaniu z innymi przepisami ustawy hazardowej ma charakter przepisu technicznego. Przepis ten, stosowany łącznie z unormowaniami ustawy, w tym ograniczającymi możliwość organizowania gier tylko do kasyn - art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, wprowadzającymi limity dopuszczalnej ilości kasyn art. 15 ust. 1 czy ilości automatów do gier w jednym kasynie art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, wywołuje skutek znacznego spadku liczby urządzeń jakie mogą być aktualnie eksploatowane. Zdaniem skarżącej, wpływ powyższych regulacji na sprzedaż i właściwości produktów jest istotny i niewątpliwe ogranicza możliwość eksploatacji automatów do gier. Ponadto, we wniesionej skardze, spółka odwołuje się do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o sygn. akt C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 ([...] i inni), w którym wskazano m.in., że "przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu".

Przedstawionego stanowiska i argumentacji skarżącej spółki nie sposób podzielić.

Przede wszystkim przywołany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez tut. Sąd pytań, a mianowicie czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11).

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Zastosowany przez organy w niniejszej sprawie art. 59 pkt 4 ustawy nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami (por. pkt 36 cyt. wyroku ETS).

Okoliczność, że ustawa o grach hazardowych może zawierać przepisy techniczne nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie może stanowić podstawy do odmowy zastosowania w całości tej ustawy, a w przypadku niniejszej sprawy - art. 59 pkt 4. Nie można przyjąć, że samo unormowanie tego przepisu wprowadza warunki mogące mieć, co należy podkreślić - istotny wpływ - na właściwości lub sprzedaż produktu. Nawet skarżąca spółka tak nie twierdzi, wywodząc techniczny charakter tego przepisu z powiązania go z innymi przepisami ustawy hazardowej wprowadzającymi ograniczenia możliwości eksploatacji automatów do gier. Na marginesie można zauważyć, że żaden z ww. przepisów, które jak wskazano w skardze ograniczają możliwość organizowania gier, nie był stosowany w niniejszej sprawie.

Stosowanie omawianego przepisu wraz z innymi przepisami ustawy nie może nadać mu technicznego charakteru. Wpływ przepisu - poprzez kreowane w nim warunki - na właściwość lub sprzedaż produktu musi być istotny, aby przepis mógł zostać uznany za techniczny, i to niezależenie od unormowań innych przepisów. Nie można wywodzić technicznego charakteru przepisu li tylko w oparciu o inne regulacje ustawy hazardowej, i to takie, którym można charakter techniczny przypisać.

Niezależnie od powyższego, należy podzielić stanowisko organu, że przepis ten nie może zostać uznany za potencjalny przepis techniczny w rozumieniu ww. wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości również z innych przyczyn. Przepis ten bowiem stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Z treści tego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia cofa zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące chyba, że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Aktualny przepis ustawy zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności" oraz wydłuża okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności z 3 miesięcy do 6 miesięcy. Zarówno w poprzednio obowiązującym unormowaniu, jak i w obecnym, jest mowa o sile wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Skoro zatem norma w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 32/15 oraz wyrok tego Sądu z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 173/13, od którego wyrokiem NSA z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2175/13 oddalono skargę kasacyjną, orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzeczenia.nsa.gov.pl). Można dodać, że omawiany przepis nie jest przepisem, który wprowadza zakaz urządzania gier, lecz tylko odbierającym uprawnienie do prowadzenia gier w punktach, w których podmiot takiej działalności, i tak już nie wykonuje przez dłuższy okres czasu.

Konstatując, wbrew twierdzeniom skargi, dokonana przez organ wykładnia przepisu art. 59 pkt 4 ustawy oraz jego zastosowanie jest prawidłowe. Nie można uznać, że zaskarżona decyzja została oparta o przepisy, które są sprzeczne z nadrzędnym prawem europejskim, co należy odnieść również do art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy wskazanych w podstawie rozstrzygnięcia. Należy zgodzić się z organem i jego argumentacją o braku ich technicznego charakteru. Tym samym przywołane przepisy ustawy mogły stanowić podstawę częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przechodząc dalej, to we wniesionej skardze spółka podnosiła także, że zaprzestanie wykonywania działalności gospodarczej w 13 punkach gier było następstwem działania siły wyższej.

Bezspornym było w sprawie, że spółka nie jest właścicielem lokali, w których prowadzona jest działalność objęta zezwoleniem. Na podstawie umów cywilnoprawnych (najmu, dzierżawy) spółka jest posiadaczem zależnym części powierzchni w tych lokalach. Jak podnoszono w uzasadnieniu skargi zasadniczą przyczyną zaprzestania działalności "był brak woli władającego lokalami" dalszego wydzierżawiania lub wynajmowania powierzchni lokalu pod automaty o niskich wygranych. Skarżąca nie miała wpływu na wolę władającego lokalami i nie mogła jej przewidzieć. Były to okoliczności, które w jej ocenie nosiły cechy siły wyższej. Ponadto, spółka powoływała się na wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2010 r. przez ustawodawcę normy art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazującej zamiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, która to okoliczność nie była możliwa do przewidziana w chwili ubiegania się o zezwolenie i jego udzielenia. Podobnie jak stosowanie tego przepisu przez organy.

Zdaniem Sądu, podnoszone przez spółkę okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, aby przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności była siła wyższa.

W zaskarżonej decyzji organ szczegółowo wyjaśnił czym jest siła wyższa i prawidłowo wykluczył, aby powyższe okoliczności mogły mieścić się w tym pojęciu. Jak podniósł organ ustawa o grach hazardowych nie wprowadza legalnej definicji siły wyższej. Nie oznacza to jednak, aby to pojęcie można było rozciągać na wszelkie okoliczności niezależne od podmiotu gospodarczego lub na takie których nie mógł przewidzieć. Wśród przykładów zdarzeń będących przejawem działania siły wyższej najczęściej wymienia się nadzwyczajne zjawiska przyrody, takie jak trzęsienia ziemi, powodzie, huragany (vis naturalis). Za siłę wyższą są również uznawane zdarzenia wywołane przez człowieka np. działania wojenne czy gwałtowne rozruchy (vis armata) oraz akty władzy publicznej (vis imperii), którym należy się podporządkować. Organ wyjaśnił również, że w literaturze i orzecznictwie działanie siły wyższej jest definiowane jako - nagłe zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia, przez co należy rozumieć też nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji, a także niemożliwe do zapobieżenia.

W świetle poczynionych uwag nie sposób uznać, aby siłę wyższą stanowiły: brak woli czy brak chęci dalszej współpracy osób władających lokalami do dalszego udostępniania czy wydzierżawiania powierzchni pod automaty o niskich wygranych czy zaprzestanie lub zawieszenie działalności gospodarczej przez te podmioty, i to niezależnie od motywów czy pobudek takich działań. Nie jest też siłą wyższą wprowadzenie przez ustawodawcę przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazującego zmiany miejsca urządzania gry.

Jak podnosił organ, spółka systematycznie zawieszała działalność w kolejnych punktach gier w określonej przestrzeni czasowej, począwszy od 2010 r. do 2012 r. Nie można uznać, aby było to spowodowane nagłym i jednorazowym zdarzeniem noszącym znamiona siły wyższej typu vis naturalis, vis armata czy też vis imperii. Zdarzeniem takim nie może być w szczególności wycofywanie się kontrahentów z dalszej współpracy ze spółką. Jest oczywistym, że zawierając określoną umowę cywilnoprawną każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością jej rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej nie wykonania przez drugą stronę kontraktu, co jest wpisane w ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Takie zaś zdarzenia nie mieszczą się w pojęciu siły wyższej.

Nie można również przyjąć, aby zaprzestanie prowadzenia działalności w poszczególnych punktach gier było następstwem aktu władzy publicznej vis imperii. Ani ustawodawca ani organy państwowe nie wprowadziły zakazu prowadzenia w ww. punktach gier dotychczasowej działalności przez spółkę. Takiego zakazu nie wprowadził przepis art. 135 ust. 2 ustawy, który nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. Nie można utożsamiać przysługującego spółce uprawnienia do prowadzania gier z możliwością lub brakiem możliwości zmiany miejsca ich prowadzenia. Czym innym jest bowiem zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest możliwość zmiany tego miejsca. Ponadto sama spółka wskazywała na konkretne powody i przyczyny (odnoszące się do podmiotów dysponujących lokalami), które skutkowały zaprzestaniem prowadzenia działalności w poszczególnych punktach gier. Tym samym trudno mówić w takiej sytuacji o zaprzestaniu prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy.

W konsekwencji poczynionych ustaleń faktycznych organ miał obowiązek dokonać częściowego cofnięcia zezwolenia. Wbrew twierdzeniom spółki, w świetle dokonanych rozważań należy uznać, że w sprawie nie zaistniały okoliczności, które wyłączałyby możliwość zastosowania przepisu art. 59 pkt 4 ustawy. Podkreślić należy, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki - zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jak już podniesiono okoliczność zaprzestania prowadzenia przez spółkę działalności objętej zezwoleniem w 13 punktach gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy nie była kwestionowana w sprawie. Sporna była natomiast ocena wskazanych przyczyn zaprzestana prowadzenia działalności w kontekście możliwości uznania ich za siłę wyższą. Organy prawidłowo ustaliły te przyczyny, i co ważne, zasadnie wykluczyły możliwość ich zakwalifikowania jako skutków działania siły wyższej. Prawidłowe rozpoznanie istoty sprawy nie wymagało prowadzenia dalszego postępowania dowodowego dotyczącego podmiotów władających lokalami, czemu organy dały wyraz w postanowieniach odmawiających przeprowadzenia wnioskowanych w tym zakresie dowodów.

W konsekwencji poczynionych rozważań, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie może zasługiwać na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzającą nie zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Istnienia takiego wpływu spółka nie wykazała. Należy tu podnieść, że nie każde stwierdzenie naruszenie prawa pozwala Sądowi na uchylenie decyzji w całości lub w części. Unormowanie zawarte w art. 145 § 1 pkt 1 a, b, c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stanowi o naruszeniu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszeniu prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego oraz inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynika sprawy.

W przypadku powoływania się na naruszenie przepisów prawa, skuteczne podniesienie zarzutów w tym zakresie wymaga wykazania, że powołane naruszenie miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenia istnienia takiego charakteru naruszeń w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, zarówno decyzja organu pierwszej instancji, jak i decyzja organu odwoławczego nie zostały wydane z istotnym naruszeniem przepisów prawa, które skutkowałyby wyeliminowaniem zapadłych orzeczeń z obrotu prawnego.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną i w oparciu o przepis art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił ją, orzekając jak w sentencji wyroku.