Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1532/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 16/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Spółki A 7072 (siedem tysięcy siedemdziesiąt dwa) złote tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 lutego 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 16/16, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., obecnie Dz.U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę Spółki A na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] listopada 2015 r. utrzymującą w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z [...] lipca 2015 r. zobowiązującą spółkę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 41 356,08 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania ich zwrotu.

Przedstawiając stan sprawy Sąd wskazał, że 29 grudnia 2009 r. pomiędzy Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP), a spółką została podpisana umowa o dofinansowanie na realizację projektu pn. "[...]", w kwocie nieprzekraczającej 18 392 986,91 zł, w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013, Osi priorytetowej I Nowoczesna gospodarka; Działania 1.4 Promocja i Współpraca. Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z postanowieniami umowy i pozostałymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu dofinansowania na realizację projektu. Przedmiotowy projekt realizowany był w tzw. Partnerstwie. Umowę partnerską zawarto 15 lutego 2011 r. z udziałem siedmiu Partnerów, m.in. Spółką B (dalej: partner projektu).

Decyzją z [...] lipca 2015 r. PARP określiła stronie podlegającą zwrotowi kwotę środków w wysokości 41 356,08 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że środki finansowe na realizację określonych w umowie o dofinansowanie celów zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, do których stosowania strona była zobowiązana. Organ zakwalifikował partnera projektu do podmiotów prawa publicznego o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zm. dalej: p.z.p) zobowiązanych do stosowania ustawy. W konsekwencji PARP uznała, że przy udzieleniu zamówienia polegającego na leasingu samochodu osobowego na potrzeby bieżącej obsługi inwestora, Partner nie opublikował ogłoszenia o przetargu w Biuletynie Zamówień Publicznych, czym naruszył ustawę Prawo zamówień publicznych. Zaś w postępowaniu dotyczącym organizacji konferencji PARP zakwestionowała zastosowanie trybu ofertowego zamiast przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zaskarżoną decyzją Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę spełniania przesłanek zawartych w tym przepisie przez partnera projektu.

Sąd wskazał, że organy dokonały prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w ponad 50 %, lub posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Sąd pierwszej instancji uznał za wystarczające przy badaniu czy partner projektu spełnia przesłanki pozwalające zaliczyć go do podmiotów prawa publicznego, ograniczenie się przez organy do zbadania zapisów statutu spółki i własności akcjonariatu. Sąd stwierdził, że częściowa zbieżność zapisów art. 7 statutu partnera projektu z prowadzoną przez głównego akcjonariusza spółki - Samorząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego - polityką rozwoju województwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2013 r. poz. 596) i uzależnienie skarżącej od jednostek sektora finansów publicznych przesądza o spełnianiu definicji osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Sąd pierwszej instancji stwierdził w szczególności, że dla uznania partnera projektu za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemający charakteru przemysłowego ani handlowego wystarczy stwierdzenie zbieżności zadań wynikających ze Statutu spółki z zadaniami Województwa Warmińsko – Mazurskiego - głównego akcjonariusza.

Spółka A (zmiana firmy spółki zarejestrowana przez Sąd Rejonowy 15 marca 2017 r.) w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie. Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów:

I. postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.), w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez niedostrzeżenie przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, polegającego na tym, że organy:

a) nie przeprowadziły jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego i nie zebrały jakichkolwiek dowodów niezbędnych do ustalenia czy partner projektu spełnia jedną z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. nie zbadał czy działanie partnera projektu zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego;

b) nie zebrały w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzyły całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie niezbędnego do ustalenia czy partner projektu spełnia drugą z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. nie zbadały czy partner projektu został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na fakt, że przyjęcie przez organy, że partner Projektu spełnia wszystkie cztery przesłanki, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - było podstawą do stwierdzenia, że partner projektu udzielając zamówień naruszył przepisy ustawy p.z.p., co stanowiło podstawę do wydania decyzji;

art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w jakim zakresie organ wyjaśnił sprawę co do istoty i poprzestaniu na przywołaniu okoliczności wskazanych przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz stwierdzeniu, że ocena co do prawidłowości decyzji wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w sprawie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji, na podstawie uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie można przyjąć, że sprawa została wyjaśniona w stopniu pozwalającym na wydanie orzeczenia w sprawie;

art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne uznanie, że skarżąca w piśmie procesowym z 25 stycznia 2017 r. wskazując ustawę z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U z 2016 r., poz. 1020), która zmieniła w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych między innymi art. 3 w ten sposób, że w ust. 1 w pkt 3 lit. d) skreślono średnik i dodano wspólną część w brzmieniu: "- o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzonej działalności", podniosła, że w rozpoznawanej sprawie w toku badania wystąpienia przesłanek zastosowania art. 3 ust. 1 pkt 3 w stosunku do partnera projektu powinna znaleźć zastosowanie ustawa Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020). Zamiarem skarżącej było wskazanie Sądowi pierwszej instancji - idąc za tokiem rozumowania ustawodawcy europejskiego, który w pkt 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zawarł objaśnia pojęcia "podmiot prawa publicznego" - kierunku interpretacji niezdefiniowanego prawnie pojęcia podmiot prawa publicznego, za który na gruncie sprawy został błędnie uznany partner projektu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

II. przepisów prawa materialnego:

art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240, dalej: u.f.p.) w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie do partnera projektu w wyniku błędnego uznania jej za podmiot prawa publicznego, tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w sytuacji w której przy prawidłowo zgromadzonym i właściwie ocenionym materiale dowodowym w sprawie, należałoby przyjąć, że partner projektu nie spełnia przesłanek określonych tym przepisem,

art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację polegającą na:

a) uznaniu, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu - że może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów, które nie zostały utworzone jedynie przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, lub podmiotów, którym nigdy w okresie późniejszym niż przy utworzeniu danego podmiotu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych lub innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,

b) utożsamianiu przesłanki utworzenia "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" jak stanowi p.z.p. z przesłanką utworzenia "w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym" zawartą w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L. 134, z 30 kwietnia 2004 r., s. 114 ),

c) uznaniu, że wszystkie działania, które wskazują zbieżność z zadaniami samorządu województwa określonymi w art. 11 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, stanowią zadania polegające na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym;

d) uznaniu, że "potrzeby o charakterze powszechnym" nigdy nie mają "charakteru przemysłowego ani handlowego";

e) uznaniu, że podmiot jest spółką prawa handlowego, działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzonej działalności, może być uważany za "podmiot prawa publicznego" a potrzeby do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za nieposiadające charakteru przemysłowego lub handlowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Funduszy i Polityki Regionalnej wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu, co pozwoliło na rozpoznanie sprawy w zakresie wyznaczonym zarzutami skargi kasacyjnej.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła naruszenie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., a także naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Strona podniosła, że organ nie zbadał, czy zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki do tego, aby partner projektu został uznany za podmiot prawa publicznego, to znaczy czy zaspakaja on potrzeby mające charakter przemysłowy lub handlowy oraz czy został utworzony w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym. Podniosła też, że powołanie się na treść znowelizowanego w 2016 r. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. miało jedynie na celu wskazanie kierunku interpretacji pojęcia "podmiot prawa publicznego", a nie, że przepis ten powinien mieć zastosowanie w sprawie.

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., błędną wykładnię art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Strona podniosła, że wbrew wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Sąd pierwszej instancji uznał podmiot, który działa w warunkach rynkowych za podmiot prawa publicznego; błędnie utożsamił przesłankę "w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym (art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) z przesłanką "w celu zaspakajania potrzeb w interesie ogólnym" (art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE); a także błędnie uznał, że wszystkie działania zbieżne z zadaniami określonymi w art. 11 ust. 2 u.s.w. są zadaniami polegającymi na zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym oraz że "potrzeby o charakterze powszechnym" nigdy nie mogą mieć "charakteru przemysłowego ani handlowego".

Wobec tak sformułowanych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dla rozpoznania sprawy zasadniczą kwestią jest wyjaśnienie, czy Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że zgromadzony przez organ materiał dowodowy pozwalał na uznanie partnera projektu za podmiot prawa publicznego, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., czy jednak wymagał uzupełnienia.

Zakres działań procesowych podejmowanych przez organ, w ramach postępowania wyjaśniającego, wyznacza de facto przedmiot sprawy, a właściwie treść przepisów prawa materialnego, które należy zastosować w sprawie. W tym przypadku istotne znaczenia dla sprawy miał art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Według tego przepisu, w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2016 r., "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych (...) przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 % lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego."

Po nowelizacji przepis ten otrzymał brzmienie: "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego

- o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności."

Stosownie do art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020) "Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe." Oznacza to, że z formalnoprawnego punktu widzenia przepis ten w wersji znowelizowanej nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Niemniej jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana zmiana miała jedynie na celu dostosowanie prawa krajowego do prawa unijnego i wydawanych w tym zakresie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). Tym samym wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji, powinna obejmować również ocenę okoliczności wprowadzonych tą nowelą. Potwierdza to również treść motywu 10 dyrektywy 2014/24/UE. Wynika z niego, że celem nowej regulacji unijnej jest utrzymanie dotychczasowej definicji pojęcia podmiotu prawa publicznego przy uwzględnieniu dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazuje się, że "Termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy."

Na gruncie prawa unijnego wzorcem normatywnym kontroli art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w stanie prawnym właściwym dla sprawy, był art. 1 ust. 9 drugi akapit dyrektywy 2004/18/WE. W myśl tego przepisu "podmiot prawa publicznego" został zdefiniowany jako każdy podmiot:

a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

b) posiadający osobowość prawną; oraz

c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00; 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 i 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15) wymienione w tym przepisie przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego w braku spełnienia choćby jednej z nich dany podmiot nie może zostać uznany za podmiot prawa publicznego, a tym samym za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE. W orzecznictwie tym podnosi się także, że w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny. Stąd ujęte w załączniku III dyrektywy 2004/18/WE wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu art. 1 dyrektywy, mają charakter niewyczerpujący. A tym samym o zakwalifikowaniu określonego podmiotu do podmiotów prawa publicznego decydujące znaczenie ma spełnienie przez ten podmiot przesłanek definiujących go jako podmiot prawa publicznego, a nie ujęcie go w wykazie.

Jak wcześniej zostało wskazane art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. transponuje na grunt prawa krajowego art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE, a w związku z tym wypada zauważyć, że przepisy te różnią się sposobem opisania przesłanki wywierania wpływu na osobę prawną przez inne podmioty. Według przepisu krajowego pod lit. a) przesłankę warunkującą zakwalifikowanie do podmiotów prawa publicznego określono zwrotem "finansują je w ponad 50%", a pod lit. b) – "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Natomiast wzorcowy art. 1 ust. 9 drugi akapit lit. c) dyrektywy 2004/18/WE wskazuje ogólnie na przesłankę, która w części odpowiadającej regulacji krajowej brzmi: "...finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (...)". Pojawia się więc pytanie, co do praktycznego znaczenia wprowadzonego przez ustawodawcę krajowego kryterium w postaci "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Zwłaszcza, że wymienione pod lit. a) – d) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. przesłanki uznania osoby prawnej za podmiot pozostający pod wpływem podmiotu publicznego są wymienione alternatywnie i w związku z tym nie podlegają kumulacji. Trzeba też pamiętać, że wymieniony katalog okoliczności świadczących o tym, że działalność osoby prawnej jest finansowania ze środków publicznych jest zamknięty. Zatem pojawia się kolejne pytanie, czy istnieje konieczność badania przez organ struktury finansowej bieżącej działalności podmiotu i zachodzących relacji między dochodem pochodzącym ze środków publicznych a dochodem z innych źródeł, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, czy też można poprzestać na ustaleniu, do czego w rzeczywistości sprowadzono w tej sprawie, że Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego posiadają łącznie ponad połowę akcji (udziałów) spółki.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie większościowego pakietu akcji (udziałów) spółki niewątpliwie pozwala na wywieranie wpływu na spółkę i mieści się w szeroko rozumianym pojęciu "finansowania", o którym mowa w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE. Przy czym nie ma znaczenia to, czy podmioty posiadające akcje (udziały) osoby prawnej faktycznie wywierają wpływ na nią, wystarczy bowiem sama możliwość wywierania takiego wpływu. Dla uznania, że mamy do czynienia z wywieraniem wpływu na osobę prawną przez podmioty ze sfery publicznej, podmioty te nie muszą być ze sobą funkcjonalnie czy właścicielsko powiązane. Wystarczy jedynie, aby łączna ilość posiadanych przez te podmioty akcji (udziałów) przekraczała połowę akcji (udziałów) spółki.

W wyroku z 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Trybunał wskazał, że do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Zdaniem Trybunału przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. Tym samym, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczny jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

Konkludując, mimo że spełnienie przesłanki określonej pod lit. a) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. pozwala na ustalenie, czy istnieje możliwość wywierania wpływu na osobę prawną przez podmioty sektora publicznego, to jednak dla oceny, czy mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego jest to niewystarczające. Samo wskazanie, że procentowy udziału podmiotów publicznych w kapitale zakładowym spółki przekraczał ponad 50 % nie wyjaśnia bowiem tego, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki warunkujące uznanie spółki za podmiot prawa publicznego, a mianowicie, czy osoba prawna została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego i handlowego i czy nadal kontynuuje te działania.

Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające wymaga uzupełnienia o dowody, które pozwolą na wyjaśnienie, czy w chwili udzielania rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia partner projektu prowadził działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, a jeśli tak, to czy spółka mogła kierować się względami innymi niż gospodarcze. Jednym słowem, rozpoznając ponownie sprawę organ powinien wziąć pod uwagę wszystkie istotne elementy prawne i faktyczne sprawy odnoszące się do takich kwestii jak: cel utworzenia podmiotu, cele realizowane w ramach prowadzonej działalności (ogólnospołeczne lub inne), zasady, na jakich prowadzona jest ta działalność (w warunkach konkurencyjności czy nie), czy celem działalności osoby prawnej jest maksymalizacja zysku, a także to, w jaki sposób pokrywane są ewentualne straty z tytułu prowadzenia działalności (z budżetu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy z innych źródeł).

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, to w pierwszej kolejności wypada wskazać, że wnosząca skargę kasacyjną niezasadnie dokonuje rozróżnienia wyrażeń: "potrzeby w interesie ogólnym" (art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE) i "potrzeby o charakterze powszechnym" (w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.).

Według internetowego słownika synonimów języka polskiego Synonim.NET wyrazem bliskoznacznym dla słowa "ogólny" jest m.in. "powszechny".

Potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjno – prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność.

W swoim orzecznictwie (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw w zakresie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność, Trybunał Sprawiedliwości wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego. Tak więc o zakwalifikowaniu danej osoby prawnej jako podmiotu prawa publicznego będzie decydowało szereg czynników, a zwłaszcza cel powołania oraz sposób wykonywania przez spółkę zadań i ich ogólny (powszechny) charakter. Stąd należy podzielić stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że samo wykonywanie czynności kwalifikowanych do zadań własnych j.s.t. nie może samo przez się decydować o tym, czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego. Muszą zostać spełnione pozostałe przesłanki konieczne, o których była mowa wyżej.

W stanie faktycznym sprawy organ ustalił, na podstawie art. 7 Statutu Agencji, że spółka jako podmiot prawa handlowego (mająca osobowość prawną) podejmuje przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej, dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw do wymagań rynku europejskiego. Może również uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności. Struktura kapitału zakładowego spółki wskazuje, że ok. 80 % akcji spółki należy do jednostek samorządu terytorialnego i Skarbu Państwa.

Dokonane przez organ ustalenie na podstawie Statutu spółki są niewystarczające, ponieważ nie dają odpowiedzi na kluczowe pytanie o pozycję i status spółki na rynku gospodarczym. Niewystarczające dla rozpoznania sprawy było też odwołanie się przez organ do przedłożonego przez spółkę sprawozdania z działalności za 2011 r. Jak wynika z wcześniejszych rozważań ustalenie, czy osoba prawna jest podmiotem prawa publicznego wymaga przeprowadzenia w tym zakresie analizy finansowo – organizacyjnej.

Podsumowując, za zasadny należało uznać zarzut ujęty w pkt I.1. a) i b) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. ujęty w pkt I. 2. i 3. petitum skargi kasacyjnej.

Powołany przepis określa elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Stąd do naruszenia powołanego przepisu może dojść jedynie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów koniecznych i w związku z tym zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. W rozpoznawanej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, by taka sytuacja miała miejsce. W uchwale (7) sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, Sąd wyjaśnił, że art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa skarżonego rozstrzygnięcia. Poddane kontroli instancyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest dotknięte tego rodzaju wadą. Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe ustalenia faktyczne poczynione w toku postępowania administracyjnego, przyjmując je za podstawę orzeczenia. Nie można mylić poprawności sporządzenia uzasadnienia z trafnością wyrażonych przez Sąd poglądów i towarzyszącej im argumentacji. Celem stworzenia ustawowego wzorca dla sporządzenia uzasadnienia jest bowiem umożliwienie stronie i sądowi odwoławczemu zapoznania się z motywami, jakie towarzyszyły sądowi pierwszej instancji przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, a nie – stworzenia podstawy prawnej do kwestionowania trafności rozstrzygnięcia. Tym samym w sytuacji, gdy zaskarżone uzasadnienie wyroku zawiera wszystkie konieczne elementy, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., to przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu formułowanego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W stanie sprawy uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom ustawowym wprowadzonym art. 141 § 4 p.p.s.a. Umożliwia ono zapoznanie się ze stanowiskiem Sądu, prześledzenie przebiegu postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego oraz toku rozumowania Sądu, który doprowadził do zajęcia zaprezentowanego w tym wyroku stanowiska, a dalej – sformułowanie zarzutów skargi oraz dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny kontroli instancyjnej tego wyroku.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego ujętego w pkt II.1. petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że częściowe uwzględnienie zarzutu procesowego uczyniło przedwczesnym wypowiadanie się na ten temat. Natomiast w pozostałym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się na wcześniejszym etapie rozważań. Naczelny Sąd Administracyjny uznał jednocześnie, że istota sprawy sądowoadministracyjnej została dostatecznie wyjaśniona, co pozwoliło na uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi kasacyjnej (631 zł), opłatę za sporządzenie uzasadnienia wyroku (100 zł), wpis od skargi (1241 zł) oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika za obie instancje (5100 zł), orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).