Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1350/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 200, art. 205 § 1 i 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia [...] listopada 2016 r.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz [...] kwotę 5057 zł (pięć tysięcy pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu [...] grudnia 2015r.funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Warszawie w lokalu [...] położonym przy skrzyżowaniu ul. [...] z ul. [...] paw. [...] w [...], ujawnili włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: KAJOT b/n, SILVER SHARK b/n, NOVO LINE MAGIC GAMES II b/n i BLACK HORSE b/n, zwane dalej "spornymi automatami", "spornymi urządzeniami".

Automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutniki monet, akceptory banknotów, kuwety do wypłaty wygranych, przyciski do prowadzenia gier. W związku z powyższym funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy.

W ramach dokonanych czynności przesłuchano świadka B.K.-O. (pracownika lokalu).

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

W aktach sprawy znajduje się umowa najmu lokalu nr [...]z dnia [...] grudnia 2015r. zawarta pomiędzy firmą O. w W. przy ul. [...] (Najemca) a [...] (Wynajmujący), której przedmiotem był najem lokalu o powierzchni 10 m2 położonym przy ul. [...] w [...] w celu ustawienia przez O. urządzeń rozrywkowych. Z tytułu umowy najmu Najemca miał płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości 500 zł.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie wszczął, z urzędu, postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a po jego przeprowadzeniu decyzją ustalającą nr [...] z dnia [...] listopada 2016r. wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 48.000 zł.

Pismem z dnia 28 listopada 2016r. (nadanym w UP w dniu 30 listopada 2016r.), Strona reprezentowana przez Pełnomocnika, wniosła odwołanie od powyższej decyzji.

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie decyzją z dnia [...] maja 2017r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Powyższą decyzję oparł m.in. na następujących ustaleniach i rozważaniach:

W dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz. 471, z późn. zm.), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

Wprawdzie w dniu 1 kwietnia 2017r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wprowadzana ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r. poz. 88), tym niemniej przedmiotowa sprawa, wobec braku przepisów intertemporalnych w tym zakresie, winna być rozpoznana przy zastosowaniu przepisów dotychczasowych.

Ujawnienie w przedmiotowej sprawie, w dniu [...] grudnia 2015r. niezgodnej z przepisami działalności (zdarzenia) implikuje zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień ujawnienia zdarzenia.

Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany. Nadto Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz.27, z póżn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin wynika, że posiadają m.in. panele sterujące, przyciski zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 3 , jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Bezspornym jest także, że gry na nich organizowane były w celach komercyjnych.

Gry na spornych automatach mają także charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry).

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole eksperymentu procesowego wynika, że na spornych automatach uzyskano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów.

Mając na względzie poczynione ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie, stwierdza, że gry na automatach: KAJOT b/n, SILVER SHARK b/n, NOVO LINE MAGIC GAMES II b/n i BLACK HORSE b/n wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Zgodnie z art. 6 ust 1 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 z późn. zmianami) tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z brzmieniem sprzed 1 kwietnia 2017 r. art. 89 tej ustawy, karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Organ odwoławczy wskazuje, że w dniu [...] grudnia 2015r. został przesłuchany B. K.-O., który zeznał, że "pracuje w tym lokalu od ok.2-3 tygodni, 24 godziny na dobę, co trzeci dzień". Do jego obowiązków należy wpuszczanie do lokalu graczy, wydawanie napojów, utrzymywanie porządku, wypłacanie wygranych. Pracownik posiadał 5 kluczy do kasowania punktów na automatach. Do lokalu w celu gry na automatach średnio dziennie przychodziło 5-7 osób. Świadek zeznał, że prowadził zapiski odnośnie uzyskanych wygranych. Wygrana uzyskana przez gracza była zerowana na automacie, natomiast sama wygrana była wpisywana przez opiekuna lokalu do zeszytu. Opiekun wypłacał gotówkę graczowi. Jeżeli było brak pieniędzy na wygrane, pracownik wystawiał kartkę (2 egzemplarze), na której zapisywał imię gracza, kwotę wygranej, a następnie prosił gracza o przyjście następnego dnia po wygraną. Jedną kartkę otrzymywał gracz, druga zostawała w lokalu. Właściciel dostarczał pieniądze. W dniu kontroli pracownik lokalu posiadał 1550 zł (tysiąc pięćset pięćdziesiąt zł) na wypłatę wygranych.

Zdaniem organu, stwierdzić należy, że to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ to ona zorganizowała tą działalność. Zapewniła warunki lokalowe, personel i media (w lokalu był pracownik i dostęp do elektryczności).

Oczywistym jest, że działania pracownika lokalu nie mogły się odbywać bez wiedzy jej właściciela. Jego też – jako prowadzącego działalność gospodarczą – obciąża wszelkie ryzyko związane z tą działalnością.

Strona w wyniku najmu części powierzchni użytkowej w lokalu podmiotowi będącemu właścicielem automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez tą firmę działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Czerpała z tej działalności korzyści finansowe.

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 lutego 2017r.), w wysokości określonej w art.89, ust.2, pkt 2, tj. 12.000 zł od każdego automatu.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżył D. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...]. Decyzji tej zarzucił:

• naruszenie art. 187 § 1, art.191, art.192 w zw. z art.120, 121 §1 oraz 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art.91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postepowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

- uznania Skarżącego za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy Skarżący z tego tytułu, iż wynajmował jedynie powierzchnie lokalu, nie dysponował urządzeniami, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją automatów, wynajął całą powierzchnię lokalu, a więc nie urządzał gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h.

- uznania, iż Skarżący zorganizował funkcjonowanie automatu w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie pewnych obowiązków nałożonych na niego przez wynajmującego, podczas gdy Skarżący jedynie wynajmował powierzchnie lokalu, a obowiązki nałożone w umowie są typowym zobowiązaniem wynajmujących lokale lub ich części i występują w przypadku każdej umowy najmu, czy to lokalu mieszkalnego czy usługowego, a ponadto nie sprecyzowanego jakie obowiązki dokładnie wykonywano poza udostępnieniem energii elektrycznej, w szczególności brak jest wykazania, aby wynajmujący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier. np. poprzez ich obsługę, serwis, wypłatę wygranych.

- uznania, iż Skarżący zlecał wykonywanie czynności przy automatach swojemu pracownikowi, podczas gdy z zeznań świadków nie wynika, aby D. F. obsługiwał urządzenia lub obowiązki wynajmującego to przewidywały, a ewentualne działanie osoby trzeciej nie powinno obarczać wynajmującego.

• naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepisy określające urządzanie gier na automatach są przepisami technicznymi, co stanowiło naruszenie § 4, § 5, § 8 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej. Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii. Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską. Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską Republiką Estońską Republiką Cypryjską Republiką Łotewską Republiką Litewską Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (zwany dalej Aktem) oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie art. 135 ustawy o grach hazardowych, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP (w tym art. 2 Konstytucji RP) i umów międzynarodowych, a tym samym nie powinny być stosowane.

• naruszenie art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 - ze zm.) oraz z art. 91 ust. 2 Konstytucji w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury- notyfikacji, przez co wydano przedmiotową decyzję wbrew zasadom pierwszeństwa prawa wspólnotowego względem krajowego,

• naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

• naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał.

• pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach.

Podnosząc powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie decyzji Organu II instancji w całości, a nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu nic będącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h.. w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89

ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204. s. 37. ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy' tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r" także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowo administracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych - we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 - przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sadów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym jeżeli jakikolwiek skład sadu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoczynającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016r. o sygn.. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. W ocenie sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach.

W sprawie niniejszej przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala natomiast zdaniem sądu na niebudzące wątpliwości ustalenie, że Skarżący jest niewątpliwie podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalenia w tym zakresie organ poczynił de facto w oparciu o dwa dowody:

1) umowę najmu lokalu nr [...] z dnia [...] grudnia 2015r. zawartą pomiędzy firmą O. w W., a Skarżącym,

2) zeznania świadka B. K.-O.

Ad.1 z umowy najmu wynikało m.in., że najemca (O.)ustawił w lokalu należącym do Wynajmującego (Skarżącego) urządzenia rozrywkowe, a z tytułu najmu (odnoszącego się do powierzchni 10 m2) będzie płacić miesięczny czynsz w wysokości 500 zł.

Ad. 2 Świadek zeznał, że pracuje w lokalu od ok. 2-3 tygodni co trzeci dzień przez 24 godziny na dobę. Do jego obowiązków należy wpuszczanie do lokalu graczy, wydawanie napojów, utrzymywanie porządku wypłacanie wygranych. Świadek zeznał także, że prowadził zapiski odnośnie uzyskanych wygranych. Z obu w/w dowodów wynika, że czynsz jaki otrzymywał Skarżący nie był zależny od wysokości uzyskanych wygranych przez poszczególnych graczy. Nie jest też do końca jasna rola świadka B. K.-O., tym bardziej, że był zatrudniony w okresie zaledwie 2-3 tygodni przed przesłuchaniem.

Organ rozpoznając sprawę ponownie wyjaśni kto dokonywał czynności, o których mówił świadek przed jego zatrudnieniem oraz wówczas, kiedy nie wykonywał pracy. Wyjaśni także czy i w jaki sposób był on związany ze spółką O. tzn. czy miał jakąkolwiek umowę (ustną, pisemną) z tą spółką, a nadto jak kształtowało się jego wynagrodzenie tzn. czy stanowiła je wyłącznie stała kwota i czy wypłacał ją jedynie Skarżący. Organ wyjaśni także kto zajmował się serwisowaniem i naprawą automatów oraz na czyje zlecenie podejmowane były te czynności.

W związku z powyższym Sąd zwraca uwagę, że pojęcia takie jak "urządzanie gry" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować". "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca niegraniczonej ilości graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, zawiązane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu (dzierżawy), a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to, tak jak w przedmiotowej sprawie, że w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. W konsekwencji samo oddanie lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania najemcy lokalu w którym znajdują się automaty jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wydzierżawiającego część powierzchni lokalu w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wydzierżawiający aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującymi, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r" II SA/Go 824/15 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, dostępne w CBOSA:

www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W kontrolowanej sprawie organy nie wykazały okoliczności świadczących o odpowiedzialności strony za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Tym samym w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy za nieuprawnione uznać należało twierdzenie organu, że strona była aktywnie zaangażowana przy obsłudze i zapewnieniu niezakłóconego działania automatów. Powyższego wniosku nie sposób bowiem oprzeć jedynie na przytoczonych przez organy ogólnych postanowieniach umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz zeznaniach świadka B. K.-O.

Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny odnoszące się do kwestii "urządzania gier", zostały naruszone przez organy obydwu instancji w niniejszej sprawie. Naruszono zatem przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organy powinny – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokonają pełnej analizy zgromadzonych dowodów, a także - przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych dowodów, ustalą, czy skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście takie urządzał.

Mając powyższe na względzie stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a.