Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 383/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2022-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par. 12 ust. 11, 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień
article: art. 24 ust. 2,
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak Asesor WSA Andrzej Mącznik (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi C. P. Sp. z o.o. w K. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia 14 czerwca 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

1.1 C. o. w K. (dalej: strona, beneficjent, skarżąca) wniosła skargę na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca) z 14 czerwca 2022 r. nr 166/22 wydaną w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr RPSW.01.02.00-26-0028/17-00 pn.: "Opracowanie innowacyjnego produktu w formie zawiesiny zliofilizowanej błony owodniowej do zastosowania w leczeniu trudno gojących się ran i blizn pooperacyjnych w okulistyce" (dalej: projekt).

1.2 Zaskarżona decyzja została wydana m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 207 ust. 12a pkt 1 i art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305; ze zm.), art. 6 i art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818; ze zm.).

1.3 Z uzasadnienia decyzji wynikało, że zapadła ona w następującym stanie faktycznym i prawnym.

1.4 Instytucja Zarządzająca ogłosiła 30 maja 2017 r. jednoetapowy konkurs zamknięty nr [...] naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 1.2 pn. "Badania i rozwój w sektorze świętokrzyskiej przedsiębiorczości" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020. Nabór wniosków o dofinansowanie ustalono na okres od 30 czerwca 2017 r. do 31 sierpnia 2017 r.

1.5 Do konkursu przystąpiła skarżąca, składając 31 sierpnia 2017 r. wniosek o dofinansowanie projektu na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości 3 074 958,04 zł.

1.6 Instytucja Zarządzająca zawarła 21 sierpnia 2018 r. z C. o. w K. umowę o dofinansowanie projektu na łączną kwotę dofinansowania 3 074 958,04 zł. W związku ze zmianą rachunków bankowych oraz formy zabezpieczenia, zmianą adresu siedziby beneficjenta, zmianą wzoru umowy o dofinansowanie, zmianą terminu realizacji projektu oraz zmianami wnioskowanymi przez stronę, podpisano kolejne aneksy do ww. umowy.

Całkowita wartość projektu została ustalona na kwotę 4 973 078,00 zł, całkowite wydatki kwalifikowalne wynosiły 4 084 635,68 zł, natomiast współfinansowanie przyznane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynosiło 3 058 332,44 zł.

1.7 Strona dokonała wyboru wykonawcy prac badawczo-rozwojowych i stworzenia prototypu liofilizowanej zawiesiny błony owodniowej w formie kropli do oczu, w wyniku czego podpisała umowę z firmą A. sp. z o.o. w J.. Wynagrodzenie wykonawcy zostało ustalone na kwotę 3 822 000,00 zł, a termin zakończenia przedmiotu umowy został ustalony na 30 września 2019 r.

1.8 W postępowaniu na wybór wykonawcy kontrola stwierdziła naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z niezastosowaniem się beneficjenta do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne) z uwagi na określenie przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszając zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca ustaliła wartość korekty finansowej na poziomie 25%. W ramach składanych kolejno wniosków o płatność, organ dokonywał stosownego pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Ponadto, C. o. w K. 10 maja 2019 r. dokonał zwrotu środków, a do rozliczenia pozostały środki w wysokości 93 000,00 zł.

1.9 Po złożeniu przez stronę wniosku końcowego, Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w swojej siedzibie kontrolę końcową. Weryfikacji poddano postanowienia umów na podwykonawstwo, protokoły z postępu wykonania umów na podwykonawstwo oraz raporty okresowe z realizacji projektu, stanowiące załączniki do faktur wystawionych przez podwykonawcę, tj. A. sp. z o.o. w J..

W ramach projektu zlecono podwykonawcy następujące prace: w ramach I etapu badań przemysłowych (analizę literaturową, opracowanie metod preparacji ludzkiej błony owodniowej, opracowanie metod procesowania błony owodniowej, badanie wpływu metod preparowania i procesowania błony owodniowej na właściwości fizykochemiczne i wymienione cechy owodni, badanie wpływu metod preparowania i procesowania błony owodniowej na wskazaną aktywność biologiczną owodni, badanie wpływu metod preparowania i procesowania błony owodniowej na bezpieczeństwo kliniczne owodni); w ramach II etapu badań przemysłowych (analizę literaturową, opracowanie metod liofilizacji błony owodniowej, opracowanie metod konserwacji błony owodniowej, badanie wpływu metod liofilizacji i konserwacji błony owodniowej na właściwości fizykochemiczne i wskazane cechy owodni, badanie wpływu metod liofilizacji i konserwacji błony owodniowej na aktywność biologiczną owodni, badanie wpływu metod liofilizacji i konserwacji błony owodniowej na bezpieczeństwo kliniczne owodni); prace rozwojowe (opracowanie profilu produktu, opracowanie profilu jakości, opracowanie technologii wytwarzania produktu, zidentyfikowanie krytycznych atrybutów produktu, zidentyfikowanie krytycznych parametrów procesu, opracowanie metod kontroli jakości i kontroli międzyoperacyjnej, badanie stabilności, optymalizację technologii wytwarzania produktu, walidację metod kontroli jakości i kontroli międzyoperacyjnej.

1.10 W wyniku weryfikacji dokumentacji związanej z realizacją umów na podwykonawstwo stwierdzono, że:

1/ w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2018 zlecono podwykonawcy prace, które wcześniej wykonał sam beneficjent,

2/ w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2019 zlecono podwykonawcy prace, które na moment wszczęcia postępowania były już przeprowadzone.

1.11 W odniesieniu do umowy nr [...]/2018 ustalono, że w czerwcu 2018 r. (przed wszczęciem postępowania na podwykonawstwo) beneficjent opracował, a następnie przedłożył Komisji Bioetycznej przy Świętokrzyskiej Izbie Lekarskiej w K. wniosek o pozytywne zaopiniowanie eksperymentu medycznego oraz zgodę na badania kliniczne w ramach projektu. Ze względu na zawarty we wniosku zapis, że beneficjent dokonał szczegółowej analizy literaturowej, Instytucja Zarządzająca zwróciła się do beneficjenta o wyjaśnienie faktu zlecenia A. sp. z o.o. w J. analizy literaturowej. C. o. w K. wyjaśniła, że są to dwie odrębne analizy literaturowe. Analiza literaturowa dokonana przez podwykonawcę obejmowała znacznie szerszy i bardziej szczegółowy zakres niż analiza dokonana wstępnie przez stronę dla celów teoretycznego opracowania prac. Organ uznał, że wyjaśnienia nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonej dokumentacji. Z treści raportu za okres od 1 do 31 sierpnia 2018 r. wynika, że podwykonawca analizie literaturowej w ramach I etapu badań przemysłowych poświęcił tylko kilka zdań, a efektem tej analizy było wytypowanie grupy 5 białek, tj. tych samych grup białek, które strona wskazała w ww. wniosku. Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, że identyczne grupy białek beneficjent wskazywał już w planie prac badawczo-rozwojowych, stanowiącym załącznik do wniosku o dofinansowanie projektu.

Organ ustalił również (m.in. na podstawie pisma strony z 21 września 2020 r., specyfikacji warunków postępowania), że zgoda Komisji Bioetycznej przy Świętokrzyskiej Izbie Lekarskiej w K. nie była efektem przygotowanego wniosku przez podwykonawcę. A jej uzyskanie zostało zaliczone przez beneficjenta na poczet obowiązku podwykonawcy wynikającego z umowy nad podwykonawstwo.

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego ustalił również, że A. sp. z o.o. w J. w raporcie za okres od 1 do 30 września 2018 r. przygotował procedury i instrukcje w oparciu o uzyskane z przeglądu literatury informacje. Były to te same dokumenty, które beneficjent załączył do wniosku do Komisji Bioetycznej przy Świętokrzyskiej Izbie Lekarskiej w K. z 11 czerwca 2018 r. (identyczna nazwa i treść). Zatem, w raporcie za okres od 1 do 30 września 2018 r. podwykonawca przypisał sobie, wykonaną wcześniej przez stronę, pracę.

Organ ustalił także, że z analizy wniosku do Komisji Bioetycznej przy Świętokrzyskiej Izbie lekarskiej w K. wynika, że już we wniosku opisano dokładnie metodę preparowania błony owodniowej (o identycznej treści jak w sprawozdaniu podwykonawcy za okres od 1 lipca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.). Beneficjent przyjął i zatwierdził raport podwykonawcy za wrzesień 2018 r. zawierający informacje, które sam wcześniej opracował i przedłożył komisji bioetycznej.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że podwykonawca już we wrześniu 2018 r. opracował i przekazał beneficjentowi metodę preparowania błony owodniowej (na dwa miesiące przed wszczęciem w ramach projektu pobierania błon owodniowych). Tym samym podwykonawca składając raport, nie zweryfikował założeń w praktyce, a jedynie skupił się na powieleniu ustaleń przygotowanych w czerwcu 2018 r. przez stronę.

Dodatkowo organ zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 6 umowy na podwykonawstwo częściowe rozliczenie realizacji umowy miało odbywać się na podstawie protokołu z postępu z wykonania umowy w przyjętym okresie rozliczeniowych, zawierającym opis zaawansowania prac oraz realizacji ich wartości do ustalonego wynagrodzenia.

Mając na uwadze powyższe, Instytucja Zarządzająca uznała, że wydatki poniesione w ramach umowy na podwykonawstwo nie spełniają warunku określonego w podrozdziale 6.2 pkt 3 lit. f i g Wytycznych, ponieważ zostały poniesione w sposób nieprzejrzysty, bez zachowania zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a dofinansowanie do takiej umowy stanowiłoby realną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, co doprowadziłoby do obciążenia budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

Instytucja Zarządzająca ustaliła także, że beneficjent przedstawił do rozliczenia wydatki niezwiązane z realizacją przez podwykonawcę umowy nr [...]/2018.

Wykonane czynności wynikały z raportów z realizacji projektu za okresy: od 1 do 31 sierpnia 2018 r. m.in. opracowanie procedur i instrukcji takich, jak: kwalifikacje pracowników i system szkoleń, wymagane kwalifikacje stanowisk pracy w laboratorium, dalej "LKB", wykaz osób zatrudnionych w LKB, plan szkoleń w LKB, protokół szkolenia, karta szkoleń pracownika, ocena skuteczności szkolenia); od 1 do 30 października 2018 r.(m.in. przygotowanie dokumentów: nadzór nad urządzeniami, rejestr i harmonogram okresowych kontroli urządzeń, karta charakterystyki urządzenia, paszport urządzenia, wzory etykiet urządzenia, dziennik pracy urządzenia); od 1 do 30 listopada 2018 r. opracowanie instrukcji opracowania białek, instrukcji pomiaru stężenia białek w próbce, instrukcji przygotowania buforu lizującego triton x-100, instrukcji użyczenia zestawu do Elisa); od 1 do 31 grudnia 2018 r. opracowanie m.in. metody prowadzenia testu proliferencji komórek MTT i testu angiogenezy).

Strona przyznała, że dokumentacja nie została ujęta w przedmiocie zamówienia, jednak jej część stanowiła podstawę przygotowania pracowników i sprzętu do wykonania zadań objętych przedmiotem zamówienia.

Organ zwrócił uwagę, że w piśmie z 21 września 2019 r. C. o. w K. przyporządkowała do zleconych w ramach umowy na podwykonawstwo prac konkretne raporty oraz załączone do nich dokumenty z których wynika, że ww. dokumenty nie zostały zakwalifikowane do żadnego z powierzonych zadań w związku z czym nie mogą stanowić wydatku kwalifikowalnego w ramach projektu, gdyż dotyczą one innej usługi niż usługa polegająca na przeprowadzeniu prac badawczo-rozwojowych w ramach umowy na podwykonawstwo.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że ww. wydatki nie spełniają warunku określonego w podrozdziale 6.2 pkt 3 lit. f i g Wytycznych, ponieważ nie były niezbędne do realizacji celów projektu oraz są wydatkami nieracjonalnymi i nieefektywnymi, a ich dofinansowanie stanowiłoby realną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, co doprowadziłoby do obciążenia budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

W związku ze stwierdzeniem przy realizacji umowy na podwykonawstwo nr [...]/2018 dwóch naruszeń, wartość korekty finansowej z tytułu opisanych powyżej nieprawidłowości została ustalona w wysokości 1 382 625,00 zł, w tym łącznej kwocie dofinansowania w wysokości 1 106 100,00 zł.

1.12 W odniesieniu do umowy [...]/2019 ustalono, że w trakcie realizacji projektu A. sp. z o.o. w J. 30 kwietnia 2019 r. odstąpiła od umowy na podwykonawstwo nr [...]/2018 w związku z brakiem możliwości spełnienia świadczenia polegającego na wypłacie pełnej kwoty ustalonego wynagrodzenia (w związku z nałożoną przez Instytucję Zarządzającą korektą finansową w wysokości 25% kosztów kwalifikowalnych). W konsekwencji beneficjent 17 maja 2019 r. ponownie wszczął postępowanie na wybór podwykonawcy prac badawczo-rozwojowych, którego celem był wybór podmiotu odpowiedzialnego za kontynuowanie II etapu badań przemysłowych.

Efektem postępowania było podpisanie 1 lipca 2021 r. ponownie umowy z A. sp. z o.o. w J..

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego ustalił, że zakres prac zleconych w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2019 z 1 lipca 2019 r. ujęto w raportach za okres od 1 do 28 lutego 2019 r., za okres od 1 do 31 marca 2019 r. oraz za okres od 1 do 30 kwietnia 2019 r.

Świadczy to, zdaniem organu, że w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2019 zlecono prace, które na moment wszczęcia postępowania były przeprowadzone. Podwykonawca mimo, że nie wykonał wskazanych prac w ramach umowy [...]/2019 z 1 lipca 2019 r., tylko w ramach umowy nr [...]/2018 z 1 sierpnia 2018 r., to rozliczył w ramach umowy nr [...]/2019 wynagrodzenie za drugi etap badań przemysłowych w pełnej wysokości poprzez wystawienie faktur za prace wykonane w lipcu i sierpniu 2019 r. Ponadto, Instytucja Zarządzająca zauważyła, że gdyby beneficjent rozliczał w ramach umowy na podwykonawstwo jaka obowiązywała w tamtym czasie, to wynagrodzenie takie, w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, musiałoby być pomniejszone o 25% kosztów kwalifikowalnych w ramach tej umowy.

Wobec powyższego, organ stwierdził, że ww. wydatki poniesione w ramach umowy na podwykonawstwo nie spełniają warunku określonego w podrozdziale 6.2 pkt 3 lit. f i g Wytycznych, ponieważ zostały poniesione w sposób nieprzejrzysty, a ich dofinansowanie stanowiłoby realną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, co doprowadziłoby do obciążenia budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

Dodatkowo Instytucja Zarządzająca wskazała, że brak przejrzystości widoczny był już na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówień. W trakcie kontroli realizacji projektu ustalono, że beneficjent oszacował wartość zamówienia na podstawie wiedzy i doświadczenia kierownika naukowego projektu we współpracy z Prezesem Zarządu C. o. w K..

Biorąc pod uwagę powyższe, Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową na wydatki kwalifikowalne w wysokości 1 978 500,00 zł, w tym na dofinansowanie 1 393 200,00 zł.

1.13 Z uwagi na wszystkie stwierdzone nieprawidłowości, organ uznał za wydatek niekwalifikowalny kwotę w łącznej wysokości 3 361 125,00 zł, w tym łączną kwotę dofinansowania 2 499 300,00 zł (skorygowaną następnie poprzez rozliczenie wniosku końcowego stanowiącego wniosek rozliczający zaliczkę i wniosek refundacyjny, co do kwoty w wysokości 199 301,41 zł) i wydał decyzję nr [...] z 2 marca 2022 r. orzekającą o zwrocie przez beneficjenta kwoty dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 2 299 998,59 zł z ustawowymi odsetkami.

1.14 We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona zgłosiła zarzut błędnie (bo opartych na niepełnej dokumentacji projektowej) wyciągniętych przez zespół kontrolny wniosków. Beneficjent zarzucił, że zespół kontrolny zażądał tylko raportów okresowych z realizacji projektu od podwykonawcy, a nie protokołów z realizacji zadania badawczego (końcowego dokumentu opracowanego przez kierownika naukowego).

Ponadto, C. o. w K. zarzuciła nieproporcjonalność korekty w stosunku do wagi uchybień beneficjenta w sprawozdawczości projektu, gdyż zespół kontrolny nie podważył samego procesu badawczego, a zastrzeżenia budziły błędy w dokumentacji sprawozdawczej.

Kolejnym zarzutem strony był fakt, że Instytucja Zarządzająca najpierw podczas kontroli na etapie realizacji projektu wydała pozytywną opinię, a po zakończeniu projektu w trakcie kontroli stwierdziła nieprawidłowość i naliczyła korektę.

1.15 Rozpoznając powyższy wniosek, organ wskazał mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa krajowego i unijnego. Przytoczył też definicję wydatku kwalifikowalnego wynikającą z sekcji 6.2 pkt 3 Wytycznych oraz definicję nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr [...].

Dokonał ponownej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko, zawarte w Informacji Pokontrolnej Nr [...] z 10 czerwca 2021 r. i decyzji z 2 marca 2022 r.

Odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ zaznaczył, że z korespondencji w sprawie wynika, że beneficjent prezentował stanowisko, że nie musi się okazywać żadnymi dokumentami z realizacji zadań, bo w żadnych dokumentach konkursowych, regulaminach, wytycznych, umowie o dofinansowanie nie ma wymogu, żeby składał do Instytucji Zarządzającej raport z przeprowadzonych prac od podwykonawcy, jak również, by podwykonawca miał obowiązek przedstawiać beneficjentowi raport z przeprowadzonych prac (s. 23 pisma z 11 maja 2021 r.). Ponadto, po zakończeniu realizacji projektu, beneficjent powinien spodziewać się kontroli Instytucji Zarządzającej (§ 14 umowy o dofinansowanie) i zgromadzić wszelką brakującą dokumentację dotyczącą projektu. Został poinformowany o planowanej kontroli realizacji projektu na dokumentach, a także o obowiązku wynikającym z § 14 ust. 3 pkt 1 umowy o dofinansowanie (zagwarantowanie Instytucji Zarządzającej prawa do pełnego wglądu we wszystkie dokumenty związane z realizacją projektu).

Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że zespół kontrolny ma prawo dokonywać ustaleń w oparciu o wszelką udostępnioną mu dokumentację związaną z realizacją projektu. Organ, wydając decyzję, oparł się na całości zgromadzonego materiału dowodowego, głównie na dokumentach dostarczonych przez samego beneficjenta, który zgodnie z umową o dofinansowanie zobowiązany był do udostępnienia kontroli pełnej dokumentacji projektu.

Organ wyjaśnił także, że naliczenie korekty finansowej było poprzedzone precyzyjną, jasną argumentacją kontroli będącą efektem analizy kluczowych udostępnionych dokumentów związanych z realizacją umowy na podwykonawstwo. Instytucja Zarządzająca zwróciła się do beneficjenta o podanie cen jednostkowych za każdy dokument/badanie. Pismem z 22 marca 2021 r. beneficjent odpisał, że nie dysponuje cenami jednostkowymi i nie posiada szczegółowego wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia. Organ nie miał zatem możliwości miarkowania korekty finansowej.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Zarząd Województwa Świętokrzyskiego wskazał, że celem wcześniejszych kontroli była tylko weryfikacja prawidłowości przeprowadzenia właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych, a nie ocena wszystkich warunków, jakie musi spełnić wydatek, aby uznać go za kwalifikowalny. Zdaniem Instytucji Zarządzającej obszar i cel poprzednich kontroli był inny. Gdyby jednak był tożsamy, to zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.

2.1 Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła C. o. w K..

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

przepisów prawa materialnego:

art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 i art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305), dalej "f.p." w zw. z art. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020.818) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w przypadku skarżącego doszło do naruszenia procedury wydatkowania środków unijnych i krajowych, a tym samym wydatki te nie spełniają kryteriów kwalifikowalności, co prowadzić ma do uznania środków przyznanych w ramach dofinansowania za wydatkowane z naruszeniem procedur i tym samym podlegających zwrotowi, podczas gdy w ramach przedmiotowego dofinansowania żadne środki nie były wydatkowane sprzecznie z wnioskiem o dofinansowanie, umową o dofinansowanie, regulaminem konkursu oraz wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r.;

przepisów postępowania:

1/ art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności umowy o dofinansowanie i wniosku o dofinansowanie, pominięcie wyjaśnień skarżącego w zakresie uzasadniania do kolejności i zasadności podejmowania prac badawczych objętych wydatkami w ramach realizowanego projektu;

2/ art. 8 § 1 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób burzący zaufanie do władzy publicznej, w szczególności poprzez przyjęcie, że wydatkując środki w ramach przyznanego dofinansowania w sposób opisany wcześniej we wniosku o dofinansowanie, a także zatwierdzony na etapie konkursu oraz potwierdzony w umowie o dofinansowanie, skarżący naruszyć miał procedury wydatkowania środków unijnych i krajowych, a tym samym wydatki te nie spełniają kryteriów kwalifikowalności;

3/ art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób uniemożliwiający zweryfikowanie zarzutów stawianych skarżącemu, brak zawarcia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazania szczegółowych przyczyn, z uwagi na które Instytucja Zarządzająca uznała, że doszło do naruszenia procedury wydatkowania środków unijnych i krajowych, a tym samym wydatki te nie spełniają kryteriów kwalifikowalności.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z 2 marca 2022 r.

2.2 Ponadto, skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów, który jest niezbędny do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie: protokołu z realizacji zadania pierwszego (prace w okresie od lipca 2018 r. do grudnia 2018 r.) – w celu wykazania faktów: zakresu czynności wykonanych w ramach zadania pierwszego, przebiegu prac badawczych realizowanych przez skarżącego, faktycznego zrealizowania prac badawczych zgodnie z projektem i wnioskiem o dofinansowanie; protokołu z realizacji zadań 2-6 w etapie I w projekcie – w celu wykazania faktów: liczby owodni poddanych badaniom, zakresu czynności wykonanych w ramach zadania pierwszego, przebiegu prac badawczych realizowanych przez skarżącego, faktycznego zrealizowania prac badawczych zgodnie z projektem i wnioskiem o dofinansowanie; zestawienia ilości analiz wykonanych w poszczególnych etapach – w celu wykazania faktów: ilości analiz wykonanych w trakcie realizacji projektu, zakresu czynności wykonanych w ramach zadania pierwszego, przebiegu prac badawczych realizowanych przez skarżącego, faktycznego zrealizowania prac badawczych zgodnie z projektem i wnioskiem o dofinansowanie.

2.3 W uzasadnieniu skargi C. o. w K. zaznaczyła, że Instytucja Zarządzająca praktycznie w całości zakwestionowała realizację przedmiotowego projektu.

Zdaniem skarżącej z uzasadnienia zaskarżonej decyzji trudno zrozumieć, jakie są merytoryczne zarzuty do sposobu ponoszenia lub dokumentowania wydatków w trakcie realizacji projektu. Sposób uzasadnienia decyzji nie pozwala na szczegółowe rozważenie, dlaczego i na jakiej podstawie poszczególne wydatki są kwestionowane.

Projekt został zrealizowany z sukcesem zgodnie ze złożonym przez skarżącego wnioskiem o dofinansowanie wraz ze szczegółowym planem prac badawczo-rozwojowych. Instytucja Zarządzająca, w trakcie postępowania konkursowego na etapie oceny merytorycznej, pozytywnie oceniła szczegółowy zakres prac, jaki miał wykonać beneficjent, jak i zakres prac, jaki beneficjent zamierzał zlecić podwykonawcy.

Skarżąca zarzuciła, że kontrola realizowana była przez osoby nieposiadające żadnych kompetencji w zakresie wykonywania prac badawczych. Organ przez cały proces kontroli zajmował się tylko nieznacznym fragmentem projektu (analizą literaturową) i na tej podstawie dokonał blisko 100 % korekty dofinansowania. Pominął natomiast fakt prawidłowości wykonania badań laboratoryjnych.

Skarżąca wskazała, że Instytucja Zarządzająca powinna powołać eksperta, który mógłby merytorycznie ocenić prawidłowość realizacji projektu.

Zaznaczyła, że zarzuty organu zostały sformułowane na podstawie raportów prac od podwykonawcy, pominięto zaś całość kompletnej dokumentacji związanej z realizacją projektu (mimo, że skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wystąpił o wyrażenie zgody przez Instytucję Zarządzającą na dołączenie pełnej dokumentacji badawczej). Ponadto, Zarząd Województwa Świętokrzyskiego nie rozróżnił przygotowania teoretycznego projektu od weryfikacji założeń w praktyce.

3.1 W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o oddalenie skargi, odnosząc się merytorycznie do zarzutów skargi.

4.1 Na rozprawie w dniu 29 grudnia 2022 r. sąd postanowił dopuścić dowód z dokumentów wskazanych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że sądy administracyjne zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329), dalej jako "p.p.s.a.", sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz prawa procesowego normującymi podstawowe standardy postępowania przed organami administracji publicznej.

5.1 Sąd kontrolując w tak zakreślonych granicach legalność zaskarżonej w sprawie decyzji, stwierdził że odpowiada ona przepisom obowiązującego prawa i brak jest podstaw do usunięcia jej z obrotu prawnego, jak oczekuje tego skarżąca.

Ustalony stan faktyczny znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Ustalenia te sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.

5.2 Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy skarżąca naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie oraz postanowienia Wytycznych i czy wobec tego była zobowiązana do zwrotu środków przekazanych mu na realizację projektu jako wykorzystanych z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634), dalej jako "u.f.p.".

5.3 Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Zapisy regulujące tę kwestię zawiera również § 10 umowy o dofinansowanie, który określa procedurę odzyskiwania środków, w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania.

5.4 Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naruszenie procedur, o których mowa ww. przepisie należy rozumieć szeroko, poprzez naruszenie zarówno przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym ww. rozporządzenia nr 1303/2013), postanowień regulaminu konkursu, postanowień umowy o dofinansowanie i wytycznych będących dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 207/21; dostępne na orzeczenia.nsa.gov.pl).

5.5 Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać więc na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w ww. przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Innymi słowy, oceniając konieczność zwrotu środków należy przede wszystkim zbadać, czy doszło do naruszenia procedur w powyższym rozumieniu oraz skutki tego naruszenia (zgodnie z wymogiem art. 143 ust. 1 Rozporządzenia nr 1303/2013), aby ustalić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, skutkującą koniecznością zwrotu środków.

W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r., II GSK 2370/14; dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl), zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (por.m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2018 r., I GSK 2162/18, dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślić należy jednocześnie, że w przypadku uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania dofinansowań, ustalanie wysokości szkody jako elementu nieprawidłowości, skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało niekiedy charakter rozważań hipotetycznych, ponieważ wymierne ustalenie szkody wskutek błędu popełnionego w procedurze udzielenia dofinansowań jest niezwykle trudne, a czasem wręcz niemożliwe.

5.6 W ocenie sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, organ prawidłowo po pierwsze ustalił, bez naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania, że procedury zostały naruszone, a po drugie prawidłowo ocenił, w świetle mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, że kwota środków w wysokości 2 299 998,59 zł podlega zwrotowi.

5.7 Zgodnie z treścią § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie dotyczącym wydatkowania środków publicznych, wytycznymi, a także procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu, o których mowa w § 7 umowy w trakcie realizacji projektu oraz w okresie jego trwałości.

5.8 Organ uznał, że skarżąca, dokonując wyboru wykonawcy prac badawczo-rozwojowych, określiła warunki udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszając zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Instytucja Zarządzająca zastosowała korektę w wysokości 25 % w związku z niezastosowaniem się beneficjenta do treści § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Z treści tego zapisu wynika, że przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu, beneficjent stosuje Prawo zamówień publicznych oraz zapisy wytycznych, o których mowa § 1 ust. 4 lit. e (wytyczne w zakresie kwalifikowalności). Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązany jest w szczególności do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Analiza treści protokołu postępowania o udzielenie zamówienia z 1 sierpnia 2018 r., a przede wszystkim specyfikacja warunków zamówienia stanowiąca załącznik nr 1 do ogłoszenia o zamówieniu nr [...]/2018 z 22 czerwca 2018 r., zdaniem sądu, potwierdza ustalenia organu w tym zakresie. Z pkt 3 tej specyfikacji wynika m.in., że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który zrealizował dotychczas badania dla minimum 10 różnych podmiotów gospodarczych, natomiast z pkt 10 – że winien posiadać doświadczenie w pozyskiwaniu zgód komisji bioetycznej na prowadzenie badań na materiale ludzkim (co najmniej trzy pozytywne opinie komisji bioetycznej). Ponadto, w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta – A. sp. z o.o. w J.. W. w tym miejscu podkreślić, że podobnie stało się z wyborem kolejnego wykonawcy na dalszy etap badań w ramach projektu z powodu rezygnacji z prowadzenia badań przez ten podmiot. W wyniku ponownego wyboru, wykonawcą została znowu A. sp. z o.o. w J..

W ocenie sądu, postawienie powyższych wymagań było dyskryminujące i mogło ograniczać dostęp potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowić naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Mogło dojść do utrudnienia w składaniu ofert przez wykonawców, którzy nie mogli dysponować tak dużym doświadczeniem w realizacji badań badawczo-rozwojowych. W takim przypadku potencjalny wykonawca po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu mógłby być zainteresowany wykonaniem zamówienia, ale po zapoznaniu się z "surowszymi" warunkami, mógł odstąpić od ubiegania się o zamówienie. "Surowsze" wymogi w zamówieniu mogłyby zatem zniechęcić potencjalnych wykonawców i doszłoby do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.

W sytuacji, gdy wskazanym warunkom towarzyszyłoby nawet tylko i wyłącznie ryzyko ograniczenia stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nich - a w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przyjąć należałoby, że konsekwencje tak sformułowanych warunków były jednak dalej idące, bo wygórowane i nieproporcjonalne - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad określonych przywołanym zapisem § 12 ust. 4 umowy. Przy czym nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12; dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl). Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15 i z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18; dostępne na orzeczenia.nsa.gov.pl).

Godne uwagi jest ponadto, że pomimo tego, że skarżąca wniosła w skardze o uchylenie obu decyzji w całości, to z uzasadnienia skargi nie wynika, by eksponowała szczegółowe zarzuty w zakresie nałożenia korekty finansowej z tego tytułu. We fragmencie dotyczącym braku uwag Instytucji Zarządzającej co do realizacji projektu (s. 4 skargi), skarżąca wskazała, że "w jednym przypadku Instytucja Zarządzająca złożyła zastrzeżenia co do wymogów przetargu i naliczyła korektę finansową, którą Beneficjent zapłacił".

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie kwestionowała także nałożenia korekty finansowej z powodu naruszenia zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji przy wyborze wykonawcy prac badawczo-rozwojowych.

Nakładając korektę finansową z tytułu ujawnionej nieprawidłowości, organ wskazał właściwą podstawę prawną takiego działania: art. 143 Rozporządzenia nr 1303/2013, art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818) oraz rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179). Potwierdzeniem prawidłowości zastosowania ostatniego z ww. aktów prawnych jest treść § 12 ust. 11 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w ust. 1 (m.in. wytycznych) Instytucja Zarządzająca uznaje taki wydatek za niekwalifikowalny w projekcie i może zastosować korekty finansowe zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200; ze zm.).

W związku z powyższym, w ocenie sądu organ w sposób prawidłowy ustalił wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu 25 % stawki procentowej.

5.9 Kolejnymi stwierdzonymi przez organ nieprawidłowościami było: zlecenie podwykonawcy (A. sp. z o.o. w J.), w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2018 prac, które wcześniej wykonała sama skarżąca oraz zlecenie podwykonawcy (A. sp. z o.o. w J.) w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2019 prac, które na moment wszczęcia postępowania były już przeprowadzone.

Co do realizacji zadań w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2018 z 1 sierpnia 2018 r. organ uznał, że doszło do naruszenia podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. f i g Wytycznych, ponieważ zostały poniesione w sposób nieprzejrzysty, bez zachowania zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a dofinansowanie do takiej umowy stanowiłoby realną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, co doprowadziłoby do obciążenia budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

Podstawą do takiej oceny były niewątpliwe ustalenia organu, że cele jakie miały być zrealizowane w wyniku analizy literaturowej zostały osiągnięte jeszcze przed rozpoczęciem realizacji projektu, o czym świadczy treść wniosku do Komisji Bioetycznej przy Świętokrzyskiej Izbie Lekarskiej o wyrażenie opinii o badaniu. Wynika z nich także, że skarżąca zleciła, a następnie rozliczyła w ramach projektu prace, które wcześniej sama wykonała.

Organ w sposób przekonujący i jasny wyjaśnił, przytaczając szczegółową i obszerną treść znajdujących się w aktach administracyjnych dokumentów (s. 42-57 decyzji), dlaczego poczynił ustalenia, że metoda preparacji błony owodniowej została opracowana przez skarżącą już na etapie wniosku do komisji bioetycznej, a podwykonawca w raporcie za wrzesień 2018 r. przypisał sobie teoretyczne założenia preparacji ludzkiej błony owodniowej.

Bezsprzecznie zgoda na badania kliniczne została uzyskana przez skarżącą, a nie A. sp. z o.o. w J.. Tymczasem zgodnie z warunkami specyfikacji to wykonawca miał posiadać doświadczenie w pozyskiwaniu zgód komisji bioetycznej na prowadzenie badań na materiale ludzkim. W raporcie z realizacji I etapu badań przemysłowych miało być uzyskanie zgody komisji bioetycznej na prowadzenie badań.

Co istotne, organ w postępowaniu w pierwszej instancji, jak i postępowaniu odwoławczym odnosił się na bieżąco do argumentacji i wyjaśnień przedstawianych przez stronę skarżącą, odwołując się przy tym do licznych dowodów zgromadzonych w sprawie i dokonując ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Dokonał m.in. analizy umowy o podwykonawstwo nr [...]/2018, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, wniosków o płatność, faktur, protokołów odbiór z wykonania umowy nr [...]/2018, dokumentacji związanej z ubieganiem się przez skarżącą o uzyskanie opinii Komisji Bioetycznej przy Świętokrzyskiej Izbie Lekarskiej.

W świetle zgromadzonego i obszernie przywołanego w decyzji materiału dowodowego, prawidłowe jest przyjęcie, że treść dokumentów, wskazanych przez podwykonawcę w raporcie za wrzesień 2018 r. które opracował na podstawie przeprowadzonej analizy literatury jest identyczna jak treść dokumentów, które opracowała skarżąca, przygotowując wniosek do komisji bioetycznej o zaopiniowanie badań.

Zdaniem sądu, organ słusznie przyjął, że wypłata A. sp. z o.o. w J. wynagrodzenia za dokonanie analizy literaturowej w pełnym zakresie była nieuprawniona, bo to nie podwykonawca przygotował wniosek do komisji bioetycznej.

Ponadto w ramach umowy nr [...]/2018 organ stwierdził, że wydatki wynikające z raportów z realizacji projektu: za okres od 1 do 31 sierpnia 2018 r.; od 1 do 30 października 2018 r.; od 1 do 30 listopada 2018 r. i od 1 do 31 grudnia 2018 r. nie spełniają warunku określonego w podrozdziale 6.2 pkt 3 lit. f i g Wytycznych, ponieważ nie były niezbędne do realizacji celów projektu oraz są wydatkami nieracjonalnymi i nieefektywnymi, a ich dofinansowanie stanowiłoby realną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, co doprowadziłoby do obciążenia budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

Wydatki dotyczyły m.in. przygotowania określonych procedur i instrukcji. Nie były one uwzględnione w planie prac badawczo-rozwojowych, stanowiącym załącznik do wniosku o dofinansowanie, a także nie zostały uwzględnione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Dotyczą innej usługi, niż usługa polegająca na przeprowadzeniu prac badawczo-rozwojowych i nie mogą stanowić kosztów kwalifikowalnych w ramach projektu.

Organ wskazał dokładny sposób ustalenia korekty z tytułu poniesienia wydatków niezgodnie z procedurami (s. 60-61 decyzji).

Powyższe ustalenia mają oparcie w materiale dowodowym, dokładnie przytoczonym w zaskarżonej decyzji (s. 56-60). Są trafne i zawierają logiczne wnioski.

Co do realizacji zadań w ramach umowy na podwykonawstwo nr [...]/2019 z 1 lipca 2019 r. organ uznał, w ramach tej umowy zlecono prace, które na moment wszczęcia postępowania w sprawie wyboru nowego podwykonawcy (dotychczasowy podwykonawca A. sp. z o.o. w J. 30 kwietnia 2019 r. odstąpiła od umowy na podwykonawstwo nr [...]/2018 w związku z nałożoną przez Instytucję Zarządzającą korektą finansową w wysokości 25% kosztów kwalifikowalnych na wydatki w ramach umowy nr [...]/2018), były przeprowadzone. Nowym podwykonawcą został dotychczasowy podwykonawca – A. sp. z o.o. w J.. Organ ustalił, że podwykonawca pomimo, że nie wykonał określonych prac w ramach umowy nr [...]/2019 (tylko w ramach umowy nr [...]/2018), to rozliczył w ramach umowy nr [...]/2019 wynagrodzenie za II etap badań przemysłowych w pełnej wysokości poprzez wystawienie faktur za prace wykonane w lipcu i sierpniu 2019 r.

Wynikało to wprost z raportów wykonanych prac za okresy od 1 do 28 lutego 2019 r., od 1 do 31 marca 2019 r. oraz za okres od 1 do 30 kwietnia 2019 r. oraz pisemnych ustaleń pomiędzy skarżącą a podwykonawcą (szerzej przytoczonych na s. 66 - 68 decyzji). Z korespondencji tej wynika, że w okresie od lutego do kwietnia 2019 r., na wyraźną prośbę skarżącej kontynuowane były badania przemysłowe w ramach II etapu realizowanego projektu na podstawie umowy nr [...]/2018, które nie były fakturowane, na wyraźną prośbę skarżącej.

Organ stwierdził, że poniesione wydatki nie spełniają warunku określonego w podrozdziale 6.2 pkt 3 lit. f i g Wytycznych, ponieważ zostały poniesione w sposób nieprzejrzysty, a ich dofinansowanie stanowiłoby realną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, co doprowadziłoby do obciążenia budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

Sposób wyliczenia korekty z tytułu poniesienia wydatków niezgodnie z procedurami został wskazany na s. 70-71 decyzji.

Powyższe ustalenia, jako prawidłowe, zasługują na pełną akceptację sądu.

5.10 Organ zasadnie również odwołał się do art. 2 pkt 36 (definiującego pojęcie ,,nieprawidłowości") i art. 143 ust. 2 (regulującego zasady dokonywania korekt finansowych) Rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFS, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Prawidłowy jest zatem wniosek organu, że z zapisu tego wynika, że przy ocenie nieprawidłowości szkoda nie musi być konkretną stratą finansową. Wystarczy samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny"). W taki właśnie sposób Zarząd Województwa Świętokrzyskiego zdefiniował szkodę w budżecie Unii Europejskiej, powstałą w związku z naruszeniem procedury - § 12 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych, który uznać należy za prawidłowy.

5.11 Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w kontekście podnoszonych w skardze zarzutów, należało poczynić dodatkowe rozważania.

Co do zarzutu naruszenia art. 8 § 1 k.p.a., zaznaczyć należy, że organ może wydać decyzję zobowiązującą do zwrotu dofinansowania, gdy stwierdzi, że doszło do naruszenia procedur przy wykorzystaniu dofinansowania, nawet przy pełnej akceptacji wniosku o dofinansowanie oraz podpisaniu umowy o dofinansowanie i przekazaniu środków oraz po zrealizowaniu projektu (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 sierpnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3476/15; dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skarżąca wskazała, że w trakcie realizacji projektu Instytucja Zarządzająca nie miała istotnych uwag co do jego realizacji (w jednym przypadku złożyła zastrzeżenia co do wymogów przetargu i naliczyła korektę, którą beneficjent zapłacił). A dopiero na etapie oceny końcowej, przeprowadzonej rok po zakończeniu realizacji projektu, zakwestionowała cały sens realizacji projektu i nakazała zwrócić dofinansowanie, którego sposób i zasadność wydatkowania wcześniej akceptowała i zatwierdzała.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (s. 74) organ wyjaśnił, że celem wcześniejszych kontroli była tylko weryfikacja prawidłowości przeprowadzenia właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych, a nie ocena wszystkich warunków, jakie musi spełnić wydatek, by uznać go za kwalifikowalny. Zdaniem organu obszar i cel poprzednich kontroli był inny.

W ocenie sądu, w świetle art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818; który stanowi, że niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia), argumentacja organu zasługuje na aprobatę.

Zdaniem sądu gołosłowne są zarzuty skargi, że kontrola realizowana była przez osoby nieposiadające żadnych kompetencji w zakresie wykonywania prac badawczych. Słusznie wyjaśnił organ, że powołanie eksperta następuje w przypadku konieczności zasięgnięcia w ramach kontroli wiedzy specjalistycznej. W niniejszej sprawie chodziło jedynie o analizę dokumentów z realizacji określonych zadań, do czego taka wiedza nie była potrzebna. Skarżąca sama stwierdziła, że Instytucja Zarządzająca nie kwestionowała prawidłowości wykonania poszczególnych badań zleconych podwykonawcy.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje stwierdzone konkretne nieprawidłowości przy realizacji projektu, natomiast nie wynika z niego, że organ kwestionuje sam fakt realizacji projektu.

W świetle akt sprawy niezasadny jawi się także zarzut pominięcia przez organ kompletnej dokumentacji związanej z realizacją projektu. Skarżąca sama przyznaje we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że wiele dokumentów źródłowych z procesu badawczego znajdowało się w posiadaniu różnych podmiotów, następowały błędy podczas gromadzenia dokumentacji, przesyłania jej do zespołu kontrolnego (s. 3 skargi).

Sąd zauważa (wbrew twierdzeniu skarżącej zawartemu w skardze, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca wystąpiła o wyrażenie zgody przez Instytucję Zarządzającą na dołączenie pełnej dokumentacji badawczej), że wniosek ten dotyczył dopuszczenia przez Instytucję Zarządzającą dowodu w postaci "Protokołów z realizacji zadań badawczych".

Warto zauważyć, że strona nie była pozbawiona możliwości złożenia wniosków dowodowych w odwołaniu (wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy), a organ odwoławczy ma w takiej sytuacji obowiązek przeprowadzenia tych dowodów i ich oceny (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 21 listopada 2019 r., sygn. akt III SA/Gd 349/19; dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca nie załączyła jednak tych protokołów.

Przy czym należy podkreślić, że skarżąca miała zagwarantowany czynny udział w postępowaniu kontrolnym i administracyjnym (w szczególności prawo do wypowiedzenia się w przedmiocie przeprowadzonych dowodów, prawo do inicjatywy dowodowej) oraz była pouczana o przysługujących jej prawach jako strony postępowania.

Dopuszczone przez sąd na rozprawie dowody w postaci załączonych do skargi dokumentów mają, w ocenie sądu, charakter opracowania o charakterze ogólnym i co do zasady, mogłyby mieć znaczenie jedynie w sytuacji kwestionowania przeprowadzenia badań, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Tym samym protokoły z realizacji zadania badawczego nie mogą wpływać w żaden sposób, w ocenie sądu, na prawidłowość ustaleń (w szczególności ich podważać) organu co do stwierdzonych nieprawidłowości.

Rację ma więc organ, że potwierdzenie ilości pobranych łożysk i przeprowadzonych badań, na tle stwierdzonych nieprawidłowości, nie ma znaczenia dla sprawy. Stwierdzone nieprawidłowości nie dotyczyły bowiem niewykonania czy też nieprawidłowego wykonania badań. Dokumenty te nie wskazują daty ich sporządzenia, a przede wszystkim nie określają podziału prac pomiędzy skarżącą a A. sp. z o.o. w J., co tym bardziej czyni je nieprzydatnymi dla rozstrzygnięcia sprawy.

W reakcji na zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ odniósł się do zarzutu zaniechania "miarkowania" korekty finansowej i wyjaśnił w zaskarżonej decyzji (s. 61-62) dlaczego uznał wszystkie wydatki związane z umową na podwykonawstwo nr [...]/2018 za wydatki niekwalifikowalne.

5.12 Wbrew zarzutom skargi, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednoznacznie, że organ dokonał analizy stwierdzonych naruszeń, omówił ich charakter oraz dokonał ustaleń co do okoliczności rozpoznawanej sprawy. Organ uzasadnił zastosowane kryteria korekty, jak też odniósł się do oceny czy i w ogóle wystąpiła jakakolwiek szkoda w związku ze stwierdzonymi naruszeniami. Jednakże wskazane wyżej okoliczności wbrew oczekiwaniom skarżącej nie mogły przemówić za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej czy wręcz od jej odstąpienia.

Zarzuty skargi o naruszeniu art. 7 i art. 77 k.p.a. okazały się więc niezasadne.

W konsekwencji powyższej oceny legalności zaskarżonej decyzji, sąd nie stwierdza wskazanego w skardze naruszenia poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust.1 pkt. 2, ust. 2a oraz ust. 9 pkt 1, art. 60 pkt 6 u.f.p. w związku z art. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818).

Organ w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria art. 107 § 3 k.p.a. Przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i analizę zastosowanych aktów prawnych. Odniósł się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń strony skarżącej. Spowodowało to, zdaniem sądu, brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisów k.p.a., które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż była oczekiwana przez skarżącą, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego.

Organ prawidłowo bowiem przyjął, że wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącą środków dofinansowania w ustalonej kwocie. Wynikały one z naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie i Wytycznych.

5.13 Reasumując, w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne w zakresie uzasadniającym wydanie decyzji o zwrocie środków finansowych zostało przeprowadzone w sposób zgodny z k.p.a. Uzasadnienie decyzji w tym zakresie zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez stronę oraz obszerne stanowisko organu.

5.14 Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.