Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 443/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23b ust. 3 i 7, art. 129 ust. 3, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 2, § 7 i § 16
journal: Dz.U. 2012 poz 312
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do  gier
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 ust. 2 pkt 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka /spr./ WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w likwidacji w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 443/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [.] kwietnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [.] cofnął A. sp. z o.o. (obecnie A. sp. z o.o w likwidacji z/s w [.] (dalej: "Spółka") rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [.], nr poświadczenia rejestracji [.].

W uzasadnieniu podał, że w dniu 15 grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W ramach tej kontroli przeprowadzono eksperyment polegający na grze na automacie o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [.], w wyniku którego ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na tym automacie jest wyższa niż przewidziana obowiązującą w dniu kontroli ustawą.

Rozpoznający sprawę w postępowaniu odwoławczym Dyrektor Izby Celnej w [.] decyzją z dnia [.] sierpnia 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Decyzja organu odwoławczego została jednakże uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 14 marca 2012 r., II SA/Rz 1062/11 wobec rozpoznania odwołania A. sp. z o.o. złożonego przez wadliwie umocowanego pełnomocnika.

Po uzupełnieniu braków formalnych odwołania Dyrektor Izby Celnej w [.] decyzją z dnia [.] lipca 2012 r. uchylił decyzję organu I instancji z dnia [.] kwietnia 2011 r., uznając, że dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "u.g.h.", może być wyłącznie opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów (art. 23b ust. 3 u.g.h.), posiadająca specjalnie upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Realizując wskazania organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [.], a na podstawie negatywnej opinii tej jednostki, decyzją z dnia [.] października 2014 r. nr [.] ponownie cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...] i ww. oznaczeniach.

W podstawie prawnej decyzji powołano art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecnie obowiązuje tekst jedn. opublikowany w Dz. U. z 2015 r. poz. 613, ze zm.), dalej – "O.p.", art. 8, art. 23 ust. 1, ust. 1a, art. 23a ust.1-3. ust. 7, art. 23b ust. 1-3, art. 23e, art. 129 ust. 3 u.g.h., art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych praz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), § 2, § 7 i § 16 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312) oraz § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 września 2011 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. z 2011 r. poz. 1314).

W uzasadnieniu organ podał, że stan techniczny automatu nie pozwolił na jego uruchomienie, i z uwagi na prawdopodobne uszkodzenie pamięci automatu [...], jednostka badająca nie przeprowadziła badań sprawdzających w pełnym zakresie. Niemniej podczas przeprowadzonych badań stwierdzono, że automat nie został wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, gdyż złącza urządzeń wejściowych i wyjściowych przy obudowie licznika były niezabezpieczone, co umożliwiało łatwy dostęp do przewodów podłączonych do płyty logicznej i liczników. W toku badania udokumentowano na nagraniu filmowym, że bez ingerencji w zabezpieczenia liczników, z gniazda liczników można wyciągnąć wtyk, a po podłączeniu do niego urządzenia zewnętrznego – generatora impulsów elektrycznych – zmieniać ustawienia liczników. Co również istotne, dane identyfikacyjne automatu były umieszczone na kartce papieru za przeźroczystą osłoną przymocowaną do obudowy automatu za pomocą czterech śrub, a zatem możliwe było jej usunięcie lub wymiana bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Stwierdzone nieprawidłowości obligowały zatem do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, na podstawie którego wydano decyzję o cofnięciu rejestracji automatu w sytuacji, gdy automat został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej, a nie zostało stwierdzone, aby dokonywano w nim zmian. Ponadto zaskarżoną decyzję wydano na podstawie przepisów u.g.h., które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie obowiązują i nie mogą być stosowane przez organy.

Decyzją z dnia [.] lutego 2015 r. nr [.] Dyrektor Izby Celnej w [.] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8, art. 23 ust 1 i 1a, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych, co w myśl przepisów art. 23a u.g.h. obligowało do cofnięcia jego rejestracji. W sprawie przeprowadzono zasadniczy dowód w postaci opinii właściwej jednostki badającej Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.]. Sam zaś fakt uprzedniej rejestracji automatu nie gwarantował możliwości korzystania z niego przez cały okres, na jaki nastąpiła rejestracja, w zmienionych warunkach prawnych. Zmiana stanu prawnego wymagała zatem dostosowania automatu do nowych wymagań.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że zawierają one jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 u.g.h. Zakazy odnoszące się do użytkowania automatów nie wpływają w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów, gdyż automaty te mogą być nadal wykorzystywane np. w kasynach gier po ich odpowiednim przeprogramowaniu, albo zbyte w krajach, w których możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Ponadto podstawę prawną decyzji stanowił art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony do u.g.h. na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, co do której obowiązek notyfikacji został spełniony. Niemniej nawet gdyby przyjąć, że przepisy przejściowe zawarte w u.g.h. miały techniczny charakter to i tak ewentualny brak ich notyfikacji nie może automatycznie prowadzić do zakazu ich stosowania jako sprzecznych z prawem unijnym, gdyż rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego. Nie może więc mieć zatem zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego, ponieważ nie reguluje ono zasad udzielania, przedłużania czy tez zmiany zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych.

M. sp. z o.o w likwidacji z/s w [.] złożyła skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o jej uchylenie i uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy te, podobnie jak pozostałe regulacje u.g.h., mają charakter przepisów technicznych, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane;

II. art. 120 w zw. z art. 121 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p. poprzez zakwestionowanie zgodności automatu do gry z warunkami rejestracji w sytuacji, gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, że spełnia on wymogi automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby dokonywano w nim zmian.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła argumentację zbieżną z argumentacją odwołania, wskazując, że przepisy u.g.h. niewątpliwie mają charakter przepisów technicznych i nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, zaś mając na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11 organy winny odmówić ich zastosowania w sprawie. Wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [.] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wobec uzyskania przez Rzeczypospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej sprawowana przez sądy kontrola administracji publicznej w zakresie legalności obejmuje również badanie pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego.

Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ostatnio cytowanej ustawie. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.

W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi.

Przedmiotem ww. decyzji jest cofnięcie dokonanej w dniu 18 maja 2009 r. rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...],, na podstawie art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 23 a ust. 7 tej ustawy stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie.

Podkreślić należy, że art. 23 a) – 23 f) dodane zostały do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 – zwanej także dalej nowelą) i weszły w życie 14.07.2011 r. Dotyczą one rejestracji, eksploatacji i badania automatów i urządzeń do gier. W art. 23 d zawarta została delegacja do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

Z art. 23 a ust. 3 ustawy wynika, że rejestracja urządzenia do gry lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23 b ust. 1). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3.).

Takie jednostki, posiadające specjalne upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, określa art. 23f, ich wykaz publikowany jest na stronie internetowej ministerstwa.

W świetle tych uregulowań wyłącznie opinia jednostki badającej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Podstawą wszczęcia postępowania w rozpoznawanej sprawie były wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w [.] i dokonanego w jej trakcie eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych, który ujawnił, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Zgodnie z wytycznymi wynikającymi z decyzji kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] lipca 2012 r. przeprowadzone zostało następnie badanie sprawdzające automatu [...] przez upoważnioną jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [.], która w swojej opinii wykazała, że automat nie jest wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Brak jest zabezpieczenia liczników elektronicznych przed próbą zmiany wskazań. Stwierdzono możliwość zmiany tych wskazań bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników i bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej. Ponadto sama obudowa płyty logicznej i liczników nie zapewnia zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz (złącza urządzeń są niezabudowane). Stwierdzono również wymianę w automacie liczników elektromechanicznych (wykazanych w opinii technicznej stanowiącej podstawę rejestracji automatu) na liczniki elektroniczne (LCD) bez dostarczenia odpowiedniej opinii technicznej.

Okoliczności te wskazują jednoznacznie, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Wymogi te określa szczegółowo rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), wydane na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 23d u.g.h.

Należy podkreślić, że dla cofnięcia rejestracji wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. m. in. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2.09.2014 r., II SA/Bk 566/14, Lex Nr 1513084, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10.07.2014 r., I SA/Po 114/14, Lex Nr 1490077). WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 13.04.2012 r., II SA/Rz 34/12, Lex Nr 1145868 zwrócił przy tym uwagę, że możliwość cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem powiązana jest ściśle z brakiem spełnienia warunków określonych w ustawie, a nie z brakami dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. W wyroku tym Sąd podkreślił, że możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności nie narusza Konstytucji RP, zwłaszcza chronionej nią zasady wolności gospodarczej, żadna wolność nie ma bowiem charakteru absolutnego, a to oznacza, że może być ograniczona przez ustawę.

W rozpoznawanej sprawie zgromadzone dowody potwierdziły, że automat [...], nr fabryczny [.], nr poświadczenia rejestracji [.] nie spełnia wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych, a to obligowało organ do wydania decyzji o cofnięciu jego rejestracji zgodnie z treścią art. 23 a ust. 7 u.g.h.

Zasadniczy zarzut skargi dotyczy braku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych, który stanowił jedną z podstaw prawnych decyzji wydanych w rozpoznawanej sprawie.

Obowiązek takiej notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7.

Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597).

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w odróżnieniu od przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., dodanego ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r., która przeszła procedurę notyfikacji Komisji Europejskiej. Art. 23a ust. 7 u.g.h. stanowiący podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji nie narusza zatem prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i w związku z tym nie może być wątpliwości co do możliwości jego stosowania.

Kontrowersje budzi natomiast kwestia zakwalifikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. jako przepis techniczny. Strona skarżąca wskazuje taki właśnie charakter ww. uregulowania, powołując się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 9 lipca 2012 r. wydany w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10), C- 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 205 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl).

O skutkach tych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt P 4/14, stwierdzając, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Rozważania dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów technicznych nie mają jednakże znaczenia w rozpoznawanej sprawie, bowiem art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier, albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Stanowisko takie wyrażane jest powszechnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni je podziela (por. wyroki NSA z dnia 18.04.2013 r., II FSK 1195/12, wyroki WSA w Gliwicach z dnia 10.09.2014 r., III SA/Gl 1017/13 oraz z dnia 27.08.2014 r., III SA/Gl 195/14, wyroki WSA w Olsztynie z dnia 27.01.2015 r., II SA/Ol 1176/14 oraz z dnia 2.06.2015 r., II SA/Ol 334/15, a także wyroki tut. Sądu z dnia 18.11.2015 r., II SA/Rz 1308/15 i II SA/Rz 1250/15- https://cbois.nsa.gov.pl).

Sąd zwraca także uwagę, że powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można ich uznać za "techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wynika to wyraźnie z wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11, na który powołuje się skarżącą spółka, gdzie Trybunał stwierdził, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia).

Kwestia ta była także przedmiotem szczegółowych rozważań NSA, który w wyroku z dnia 28.10.2015 r., II GSK 1624/15 stwierdził, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można jego zdaniem przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie NSA w wyroku z dnia 17.11.2015 r., II GSK 2036/15, z dnia 21.10.2015 r., II GSK 9/14 https://cbois.nsa.gov.pl).

Z tych przyczyn, uznając, iż w objętej kontrolą Sądu sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a wydane decyzje nie naruszają prawa, Sąd w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.