Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 710/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 15,a, art. 51b, art. 27, art. 29, art. 30
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 54, art. 32 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 121 par. 1, art. 122, art. 133 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 107 par. 4, art. 24
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2016r. sprawy ze skargi J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...]. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 710/16

UZASADNIENIE

Decyzją z 9 czerwca 2016 r., znak: [...] , Dyrektor Izby Celnej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania J. J., na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 24 marca 2016 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier o nazwie Hot Spot Platinum nr [...], Hot Slot nr [...] oraz Max Cash nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli w dniu 18 czerwca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w lokalu o nazwie [...] 1 przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi J. J. pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "[...] " J. J., ujawnili trzy urządzenia tj. Hot Spot Platinum nr [...], Hot Slot nr [...] oraz Max Cash nr [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją z 24 marca 2016 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Organ zauważył, że wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na ww. automatach wskazuje, że prowadzone gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkującego wygraną.

Zdaniem organu również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z protokołów przesłuchania świadków potwierdzają, że ujawnione w lokalu automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że, co wiadomym jest mu z urzędu, skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry

w rozumieniu ustawy.

Organ odwoławczy wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownika urządza nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu

o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu, za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

W ocenie organu, w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać J. J.. Zawarł on bowiem ze spółką [...] Świętokrzyskie umowę, której przedmiotem była dzierżawa części lokalu, na której zainstalowano następnie skontrolowane nielegalne automaty do gier. W zamian spółka [...] Świętokrzyskie Sp. z o.o. zobowiązana była do płacenia czynszu w wysokości 5500 zł. Automaty zostały dostarczone i zainstalowane w lokalu przez pracownika skarżącego – M.a M.a, który wykonywał również czynności związane z obsługą automatów. Do jego obowiązków należała m.in. obsługa automatów czyli naprawa i serwisowanie. Ponadto strona w chwili zawierania umowy miała wiedzę, że w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu automaty do gier. Istotne, zdaniem organu, jest również to, że strona w chwili instalacji automatów posiadała wiedzę, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest sprzeczne z obowiązującym prawem, a mimo to wyraziła zgodę i zainstalowała nielegalne automaty do gier. Funkcjonariusze Służby Celnej już kilkakrotnie ujawnili w lokalu nielegalne automaty do gier, a decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej stały się ostateczne i prawomocne.

O urządzaniu gier świadczy również zapewnienie nadzoru i ciągłości przebiegu gier poprzez realizowanie za pośrednictwem pracowników bieżącej obsługi automatów polegającej otwieraniu i zamykaniu lokalu oraz włączaniu i wyłączaniu automatów.

Ponadto na pozostałej (niewydzierżawionej spółce) części powierzchni lokalu nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza, a pracownicy zatrudnieni byli tak naprawdę w celu obsługi i sprawowania pieczy na ujawnionymi automatami.

Powyższe świadczy o tym, że lokal był nielegalnym salonem gier hazardowych.

Organ podniósł, że skarżący zapewnił odpowiednie warunki aby nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez udostępnienie energii elektrycznej do automatów. O urządzaniu gier poza kasynem świadczy również zapewnienie nadzoru i ciągłość przebiegu nielegalnych gier. J. J. realizował za pośrednictwem pracowników bieżącą obsługę ujawnionych automatów, zapewniając w ten sposób należyty przebieg gier. Bieżąca obsługa polegała na otwieraniu i zamykaniu lokalu, każdorazowym włączaniu automatów bezpośrednio po otwarciu lokalu. Skarżący wykonywał też czynności, które prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej. W praktyce czynności te wykonywane były przez pracowników lokalu w przypadku, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie w tym czasie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty z tytułu uzyskanej wygranej. Wówczas pracownik lokalu – P. B. lub E. K. – kontaktowali się telefonicznie z serwisantem – M. M. – w celu poinformowania go o zaistniałym zdarzeniu. Pracownik ten przyjeżdżał do lokalu i regulował z graczem wygraną albo umawiał się z nim telefonicznie na konkretną godzinę w celu dokonania wypłaty. Jednocześnie odblokowywał kluczem serwisowym automat uzupełniając go bilonem przeznaczonym na dokonywanie wypłat.

Reasumując organ wskazał, że pracownicy skarżącego dokonywali obsługi zainstalowanych automatów w celu zapewnienia rozgrywania w tym lokalu, a więc poza kasynem gry, gier na automatach.

Organ zauważył, że instalacji automatów w lokalu dokonał J. J. za pośrednictwem swojego pracownika, a firma skarżącego świadczyła usługi transportowe, pobierania gotówki z automatów oraz serwisu automatów na rzecz zleceniodawcy – Spółki J. S. Sp. z o.o., która z kolei świadczyła usługi na rzecz przedsiębiorców eksploatujących urządzenia do gier w tym na rzecz spółki [...] [...] Sp. z o.o.

Za istotne uznał organ, że z zawartej przez stronę umowy ze spółką [...] [...] Sp. z o.o. nie wynika, że do obowiązków strony należała jakakolwiek obsługa automatów, a szczególnie ich włączanie i informowanie serwisanta o tym, że automat nie wypłacił graczowi wygranej. Wykonywanie zatem tych czynności przez stronę nie stanowiło realizacji postanowień umowy dzierżawy lokalu ze spółką. Oznacza to, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu, lecz również na faktycznym urządzaniu gier na ujawnionych automatach poprzez ich obsługę. Przy czym czynności wykonywane

w ramach świadczenia usług serwisowych również stanowią czynności związane

z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu gry hazardowej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem, polegającej na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar organ odwoławczy podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 nie ma charakteru przepisu technicznego, a jego związek z art. 14 ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania. Organ powołał się przy tym na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej organ wskazał, że w trakcie postępowania jednoznacznie wykazano, że J. J. realizował czynności, które zapewniały przebieg nielegalnych gier poza kasynem gry. Nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej podnosząc, że w toku postępowania organ zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy, zgodnie z przepisami tej ustawy.

Zdaniem organu zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie dają podstawy do przyjęcia, że odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne,

a jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzania gry na automacie poza kasynem.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP organ podniósł, że organy administracji są zobowiązane do stosowania obowiązującego prawa,

a z przepisów Konstytucji wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej.

W ocenie organu nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma z art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze J. J. wniósł o uchylenie decyzji z 9 czerwca 2016 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności, a także zawieszenie – na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. jako, że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego;

III. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie "przez Organ meriti" faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

VI. art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry;

VIII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

Zdaniem skarżącego, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności

w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie mógł więc na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać jak i posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry na automatach. W świetle art. 6 ust. 4 ustawy jej adresatami są podmioty zbiorowe.

Podniósł, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że dopuścił się urządzania gier hazardowych. Wskazał, że prowadził działalność gospodarczą we wskazanym lokalu w momencie przeprowadzonej kontroli, natomiast brak jest podstaw by przypisać mu urządzanie czy prowadzenie gier hazardowych. Jego zdaniem, żaden zgromadzony przez Urząd Celny dowód nie pozwala na przypisanie mu obsługiwania automatów, wyjmowania z nich pieniędzy czy uruchamiania. Nie objaśniał nikomu zasad gry, nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadał żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automatach. Podkreślił, że zapewnienie najemcy mediów w trakcie trwania stosunku najmu, jest immanentną cechą stosunku łączącego najemcę z wynajmującym i w żadnym razie nie może być utożsamiane z urządzaniem przez wynajmującego gier na automatach w tym miejscu.

Skarżący podniósł, że zachodzi poważna wątpliwość co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, a co za tym idzie w sprawie zachodziła i nadal zachodzi konieczność oceny czy dopuszczenie dowodu z protokołu z tego eksperymentu w świetle art. 180 § 1 o.p. było w ogóle w niniejszym postępowaniu dopuszczalne. W protokole z eksperymentu brak jest jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu. Nie zostało to też wyjaśnione w zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt I-III

(w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu

i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych

w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości

w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych,

a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

w Kielcach realizując czynności kontrolne na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990

z późn. zm.), ujawnili dnia 18 czerwca 2015 r. w lokalu przy ul. [...]

w Kielcach, trzy urządzenia mogące stanowić automaty do gier hazardowych

w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry zawierały element losowości. Urządzenia wypłacały środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w ww. lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z zeznań M. M., pracownika firmy [...] J. J., został on zatrudniony na stanowisku kierowca – serwisant. Do jego obowiązków należała obsługa automatów do gier czyli ich naprawa i serwisowanie.

W zakresie swoich obowiązków miał on m.in. dowóz i instalację urządzeń na miejscu. Obsługa automatów polegała na wsypywaniu do automatu gotówki przeznaczonej na wypłaty wygranych, wyjmowaniu jej z automatów i przekazywaniu do firmy J.owi J.. Wykonywał serwis techniczny i naprawę automatów do gier. Razem z nim pracowali K. P., R. L. oraz M. F.. Wskazał, że prawdopodobnie to on zawiózł i zainstalował automaty do gier w lokalu na nazwie [...] 1 przy ul. [...] w Kielcach. Automaty te obsługiwał poprzez zasilanie je monetami pięciozłotowymi przeznaczonymi na wypłaty wygranych oraz wyjmowanie z nich gotówki wpłaconej przez graczy. W sytuacji gdy gracz uzyskał wygraną, a w automatach nie było wystarczającej ilości monet na wypłacenie całej wygranej, wówczas E. K. lub P. B. (zgodnie z pismem J. J. z dnia 29 grudnia 2015 r. pracownicy skarżącego) dzwonili do niego informując o tym fakcie, a on przyjeżdżał do lokalu, odblokowywał zablokowany automat, dosypywał monety i wypłacał zaległą wygraną gdy gracz był w lokalu. Jeśli gracza nie było – umawiał się z nim na konkretną godzinę w celu dokonania wypłaty. Odblokowanie automatu następowało zazwyczaj kluczem, który posiadał wyłącznie M. M..

Okoliczności te potwierdziła w swoich zeznaniach E. K. – zatrudniona w firmie [...] J. J. jako pracownik lokalu [...] (zgodnie z pismem J. J. z dnia 29 grudnia 2015 r. – jako dozorca), która podała, że obsługą automatów do gier stojących w lokalu zajmuje się "M.". Do jej obowiązków należy nadzór nad lokalem, włączanie i wyłączanie maszyn z prądu, a jeżeli "coś się dzieje z maszynami" to dzwoni do obsługującego "M.a", który zajmuje się obsługą automatów i uzupełnianiem w nich bilonu.

Ze znajdującej się w aktach "ramowej umowy dzierżawy powierzchni" zawartej pomiędzy [...] Świętokrzyskie Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, a PHUP "[...] " J. J. w Kielcach wynika, że skarżący oddał spółce w dzierżawę część lokalu "[...]" przy ul. [...] umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier i z tego tytułu otrzymywał od spółki czynsz w wysokości 5.500,00 zł miesięcznie. W lokalu tym nie była prowadzona żadna inna działalność.

Ponadto firma "[...] " na podstawie "umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" zawartej z [...] Sp. z o.o. w Warszawie z 2 stycznia 2015 r. świadczyła na rzecz przedsiębiorców eksploatujących urządzenia do gier rozrywkowych w miejscach ich instalacji (punktach gier) usługi takie jak transport urządzeń z magazynu do punktu gier zgodnie z zawartą umową dzierżawy powierzchni, ich zwrot do magazynu, pobieranie gotówki z urządzeń, prowadzenie stałego serwisu urządzeń zapewniającego ich utrzymanie w dobrym stanie technicznym.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że J. J. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt V, VI i VII), podkreślić należy, że samo wydzierżawienie czy też wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółek dysponujących automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający (wynajmujący) jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu czy dzierżawy, o jakich mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego. To pracownicy skarżącego zapewnili bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń i ich serwis. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia zawarte w skardze, że "żaden ze zgromadzonych przez Urząd Celny dowodów nie pozwala na przypisanie Skarżącemu aby ten kiedykolwiek obsługiwał automaty do gier, wyjmował z nich pieniądze, czy nawet je uruchamiał (...) Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automatach". Przeczą temu zeznania M.a M.a, z których wynika, że J. J. wprawdzie wszystkich tych czynności nie wykonywał osobiście, ale przecież zlecał je swoim pracownikom, którzy nie działali we własnym imieniu lecz

w imieniu pracodawcy.

Podkreślić należy, że skarżący przejął na siebie obowiązki związane

z eksploatacją automatów. Realizował je za pomocą zatrudnionych przez siebie pracowników, a polegały one na:

- stałym dostarczaniu energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów,

- zapewnieniu swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym,

- skierowaniu zatrudnionych przez skarżącego osób wyłącznie do dozoru lokalu,

w którym nie była prowadzona żadna inna działalność poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych,

- zapewnieniu serwisu znajdujących się w lokalu urządzeń, pobieranie z nich gotówki i przekazywanie spółkom będącym dysponentami automatów oraz

- dokonywaniu wypłat wygranych pieniężnych graczom, w sytuacji gdy

w automacie zabrakło bilonu.

Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że J. J. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego, działającego osobiście bądź też przez pracowników jego przedsiębiorstwa, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. Sienkiewicza 41 w Kielcach, w ogóle nie miałoby miejsca.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 ordynacji podatkowej polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną i prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości strony.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnia, co następuje:

Ad. IV. Nie jest uzasadnionym pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżący był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest osobą fizyczną. Jeszcze raz podkreślenia bowiem wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji.

Podobne stanowisko wyraził także NSA w powołanej na wstępie uchwale z 16 maja 2016 r. Sąd podkreślił, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Ad. VIII. O konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekał organ wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Podkreślenia także wymaga, że w stanie faktycznym sprawy zarówno w postępowaniu karnoskarbowym jak i w niniejszym postępowaniu stroną jest osoba fizyczna i w tym przypadku przepis art. 24 k.k.s. nie ma w ogóle zastosowania.

Ad. IX. Nie sposób także podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu przeprowadzonej kontroli, jej podstawę prawną stanowiły art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez skarżącego, brak przedstawienia w protokole z eksperymentu motywów uznania tego przypadku za "uzasadniony" w rozumieniu art. 13 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 40 tej ustawy, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skargi, taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w którym organ opisał w jaki sposób doszło do ujawnienia funkcjonowania automatów w ww. lokalu. Jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać ujawnione urządzenia pod względem funkcjonowania i ewentualnego ich wykorzystania do organizowania gier hazardowych.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

Z uwagi zaś na przedstawione na wstępie rozważań w niniejszej sprawie stanowisko co do braku podstaw uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - będącego materialnoprawną podstawą orzekania przez organy

w stanie faktycznym sprawy - za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd nie znalazł powodów, dla których uzasadnionym byłoby zawieszenie postępowania z przyczyn wskazanych w skardze.

Ubocznie należy wskazać, że w dniu 13 października 2016 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-303/15, w którym orzekł, że art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.