Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1578/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur Sędziowie sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant sekretarz sądowy Agata Stolarska po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P.M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 15 marca 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 17/17 w sprawie ze skargi P.M. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] listopada 2016 r. znak [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie rozbiórki obiektu 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...] kwietnia 2016 r. znak [...], 3. zasądza od Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz P.M. kwotę 1.587 (tysiąc pięćset osiemdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 marca 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 17/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę P.M. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] listopada 2016 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie rozbiórki obiektu.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie rozbiórki "budowli ziemnej" zlokalizowanej na działce nr geod. [...] położonej w zespole mieszkalnym [...] w gminie [...] przy ul. [...].

We wniosku złożonym w dniu 30 grudnia 2015 r. skarżący wniósł o nakazanie rozbiórki budowli ziemnej - góry, usypanej jako mieszaninę gruzu, żwiru, szkła i śmieci. Miejsce wskazane jako budowla ziemna stanowi podstawę budowanej wieży widokowej o wysokości 22,53 m, na którą inwestor – M.J. – uzyskał decyzję Starosty G. z dnia [...] października 2013 r. o pozwoleniu na budowę. W ocenie organu, biorąc pod uwagę definicję wyrobów budowlanych, określoną w art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), nie można w przedmiotowej sprawie stwierdzić, że opisywana przez wnioskodawcę góra usypana z odpadów, gruzu i ziemi z wykopów stanowi obiekt budowlany, a ich składowanie połączone z plantowaniem nie stanowi robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, a zatem nie mogą być przedmiotem postępowania organu nadzoru budowlanego. Zdaniem organu przedmiotowej sytuacji nie można też zakwalifikować jako nielegalnego składowiska odpadów, czego wyrazem jest postanowienie Wójta Gminy [...] z dnia [...] marca 2016 r., którym odmówiono wnioskodawcy wszczęcia postępowania w sprawie usunięcia odpadów z przedmiotowej działki.

W ocenie organu, nie ma on kompetencji do ingerowania w sprawę nawożenia gruzu i odpadów w określone miejsce, ponieważ kompetencje tego organu określa art. 80-90 ustawy Prawo budowlane i przepisy wykonawcze. Dodał także, że w sprawie mają zastosowanie przepisy innych ustaw, np. ustawy o odpadach lub ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zaś jedyna kwestia związana z obowiązkami nadzoru budowlanego dotycząca wykorzystania powstałego terenu do celów posadowienia legalnie wybudowanej wieży widokowej została wyjaśniona w innym postępowaniu.

Na skutek wniesionego przez stronę odwołania, decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w całości. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że organ pierwszej instancji w toku czynności kontrolnych ustalił, iż przedmiotowe przemieszczenia mas ziemnych (roboty ziemne), które poprzedzały budowę legalnie postawionej, na podstawie decyzji Starosty G. z dnia [...] października 2013 r., wieży widokowej nie mogą być zakwalifikowane jako roboty budowlane, bowiem nie doprowadziły do powstania obiektu budowlanego – nasyp ten nie pełni funkcji budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową. Późniejsza budowa wieży widokowej, chociaż nie obejmowała w ramach prac przygotowawczych wykonania skarpy, uwzględniała aktualne rzędne terenu (wraz ze skarpą choć na mapie do celów projektowych nie oznaczono graficznie skarpy). Zdaniem organu odwoławczego nie budzi wątpliwości, że podwyższenie terenu przez rozplantowanie ziemi, samo w sobie nie polega na budowie obiektu budowlanego i nie wymaga pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Dalej organ odwoławczy wyjaśnił, że istotna jest okoliczność, iż wykonana skarpa stanowi podstawę (rzędną terenu) dla legalnie wybudowanej wieży widokowej. Tym samym należy wziąć również pod uwagę, iż powoływany nasyp ziemny nie stanowi odrębnego (samodzielnego) obiektu budowlanego, który mógłby być przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego (poza postępowaniem dot. wieży widokowej). Ponadto, jak wynika z postanowienia Starosty G. z dnia [...] października 2016 r., brak jest przepisu prawa stanowiącego materialnoprawną podstawę do wydania przez Starostę decyzji nakazującej usunięcie odpadów z przedmiotowej działki. Wójt odmówił wszczęcia postępowania w sprawie usunięcia odpadów z działki nr geod. [...].

W tej sytuacji, wobec stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania, tj. braku możliwości wydania w stosunku do utworzonego nasypu jakiegokolwiek rozstrzygnięcia co do istoty na podstawie ustawy Prawo budowlane, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. zobowiązany był, w trybie art. 105 § 1 k.p.a. (Dz.U. z 2016 r., poz. 23), umorzyć postępowanie.

W skardze na powyższą decyzję P.M. domagał się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: art. 7, art. 8, art. 10, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że usypany przez inwestora nasyp jest oddzielną od wieży widokowej budowlą. Powstał on poza kontrolą organów administracji. Organy nie ustaliły czasu jego powstania, zakresu i charakteru przeprowadzonych robót, sposobu i środków jego powstania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

Inwestor M.J. wniósł o oddalenie skargi.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniesiona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Podstawę jej oddalenia stanowił przepis art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.". Zdaniem Sądu organy zasadnie przyjęły, że w sprawie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania w sprawie rozbiórki budowli ziemnej, zlokalizowanej na działce nr geod. [...]. Bezspornym jest, że decyzją z dnia [...] października 2013 r. Starosta G. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę, na tej działce, wieży widokowej o wysokości 22,53 m. Decyzja stała się ostateczna i była ostateczną w dacie wydawania przez organy decyzji o umorzeniu postępowania w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu bez wpływu na powyższe pozostaje fakt toczącego się w tym czasie postępowania wznowieniowego w sprawie zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wieży widokowej. Sprawa zakończyła się w postępowaniu administracyjnym decyzją Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] lutego 2017 r., która ostatecznie pozostawiła w obrocie prawnym decyzję Starosty G. z dnia [...] października 2013 r. Wojewoda stwierdził, iż została ona wydana z naruszeniem prawa polegającym na pominięciu stron postępowania.

Dalej Sąd wskazał, że w decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, na mapie do celów projektowych zaznaczono, iż wieża usytuowana jest na rzędnej 766,70 m n.p.m. Oznacza to, że w decyzji tej uwzględniony został nasyp, będący przedmiotem niniejszego postępowania jako podłoże, na którym posadowiona ma zostać wieża. W tej sytuacji Sąd uznał, że przedmiotowy nasyp nie stanowi odrębnego obiektu budowlanego. Stanowi on rzędną dla wieży widokowej, wybudowanej na podstawie ostatecznej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę. Nasyp ten nie może być tym samym przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego od postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wieży widokowej, co słusznie wskazał organ drugiej instancji w uzasadnieniu decyzji.

Jednocześnie Sąd podniósł, że nie oznacza to, że nasyp ten nie jest budowlą ziemną. Fakt, że nie stanowi on odrębnego obiektu budowlanego, który mógłby być w sprawie przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego, nie jest równoznaczny z tym, że nie jest to budowla ziemna. Biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotowy nasyp służy za podstawę wieży widokowej, należałoby rozważyć i ustalić, czy nie stanowi on techniczno-użytkowej całości, o określonej funkcji, jaką jest budowla ziemna. Nie może to jednak być ustalane w przedmiotowym postępowaniu, bowiem – jak wskazano wyżej – nasyp nie może być przedmiotem odrębnego postępowania od postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę wieży widokowej. Z powyższych względów Sąd uznał, że nie może mieć znaczenia w przedmiotowym postępowaniu stanowisko zawarte w postanowieniu Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2016 r. w kwestii zmiany rzędnej terenu, ani dokumenty przedłożone przez pełnomocnika skarżącego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł skarżący, zaskarżając go w całości. Orzeczeniu temu zarzucono naruszenie prawa materialnego, a to:

1/ art. 28, art. 29 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że wykonanie budowli ziemnej nie wymaga wydania pozwolenia na budowę,

2/ art. 33 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że wskazanie poziomu posadowienia wieży widokowej na działce nr [...] na poziomie 167,4 m n.p.m. jest wystarczające do wykonania obiektu budowlanego – budowli ziemnej – bez konieczności sporządzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę,

3/ art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez odmowę nakazania rozbiórki powstałego obiektu budowlanego – budowli ziemnej – wykonanej bez wymaganego pozwolenia na budowę,

4/ art. 4 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że realizowane zamierzenie budowlane – wykonanie budowli ziemnej jest zgodne z przepisami;

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Nadto wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie (pismo z 17.05.2017 r.).

W uzasadnieniu zawarto argumenty na poparcie ww. zarzutów. W szczególności wskazano na treść art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, podnosząc, że jednym z rodzajów obiektów budowlanych jest budowla - budowla ziemna, zaś wykonanie budowli ziemnej wymaga wydania pozwolenia na budowę, ponieważ jest odrębnym obiektem (art. 28 ustawy Prawo budowlane). Wyjaśniono także, iż pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów mogących samodzielnie funkcjonować (art. 33 ustawy Prawo budowlane). Natomiast projekt budowlany wieży widokowej nie obejmował prac związanych z wykonaniem drugiego obiektu - budowli ziemnej. Projekt zagospodarowania terenu działki nie zawiera żadnego opisu zmian ukształtowania terenu, a tym bardziej wykonania żadnego nasypu. Nadto skarżący wskazał w motywach skargi kasacyjnej, iż złożona przez niego do akt dokumentacja fotograficzna obrazuje jak na przestrzeni kilku lat powstawała budowla ziemna w miejscu posadowienia wieży widokowej. Budowla ziemna została wykonana bez żadnego projektu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, zatem niniejszą sprawę należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w złożonej skardze kasacyjnej zarzutami. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wniesiona skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty tam zamieszczone okazały się usprawiedliwione.

Przystępując do wyjaśnienia przesłanek uwzględnienia wniesionego środka odwoławczego zaznaczyć należy, iż przedmiotem oceny legalności dokonywanej przez Sąd pierwszej instancji było rozstrzygnięcie organów nadzoru budowlanego o umorzeniu w trybie art. 105 § 1 k.p.a. jako bezprzedmiotowego postępowania w przedmiocie "rozbiórki budowli ziemnej zlokalizowanej na działce geodezyjnej nr [...] położonej w zespole mieszkalnym [...] w gminie [...] przy ul. [...]. We wszczętym w tej sprawie postępowaniu administracyjnym organ pierwszej instancji uznał, iż realizowana na podstawie decyzji Starosty G. z dnia [...] października 2013 r. o pozwoleniu na budowę wieża widokowa o wysokości 22,53 m posadowiona jest na skarpie usypanej przez inwestora. Jak wynika z akt sprawy skarpa ta została usypana częściowo z gruzu, jednak w większości z ziemi. Prace na tym terenie prowadzono w latach 2008-2009 r. do 2015 r., bowiem od tego roku nie były prowadzone już żadne prace związane z usypywaniem góry – patrz: protokół przesłuchania inwestora z dnia 11 marca 2016 r. w Komendzie Powiatowej Policji w G. Zatwierdzony projekt budowlany nie wskazywał zarówno w części opisowej jak i części rysunkowej aby miejsce posadowienia przedmiotowej wieży widokowej było związane z potrzebą wzniesienia budowli ziemnej, zaś w opisie technicznym stwierdzono, iż badań gruntu nie przeprowadzano. Wykluczając zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia oraz zagrożenie środowiska przy budowie wieży oraz nie uznając skarpy za odrębny obiekt budowlany (budowlę ziemną) umorzono postępowanie w sprawie rozbiórki budowli ziemnej. Organ odwoławczy utrzymał decyzję o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego, gdyż uznał, że sporne prace związane z przemieszczeniem mas ziemi (roboty ziemne), które poprzedziły roboty przy wieży widokowej realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę, nie mogą być zakwalifikowane jako roboty budowlane, bowiem nie doprowadziły do powstania obiektu budowlanego – nasyp ten nie pełni funkcji budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową. Późniejsza budowa wieży widokowej, chociaż nie obejmowała w ramach prac przygotowawczych wykonania skarpy, uwzględniała aktualne rzędne terenu. Zdaniem organu odwoławczego nie budzi wątpliwości, że podwyższenie terenu przez rozplantowanie ziemi, samo w sobie nie polega na budowie obiektu budowlanego i nie wymaga pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Generalnie jednak przyjęto, iż nasyp ten nie może być przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego od postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wieży widokowej.

Sąd pierwszej instancji oddalając wniesioną skargę przyjął stanowisko organu odwoławczego za prawidłowe. Zatem Sąd uznał, iż omawiany nasyp nie stanowi odrębnego obiektu budowlanego i dlatego nie może być przedmiotem odrębnego postępowania od postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego. Podkreślono, iż wprawdzie nie oznacza to, że nasyp nie może być budowlą ziemną, ale ustalanie tego czy obiekt ten stanowić będzie pewną całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji nie może być przedmiotem odrębnego postępowania od tego w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę wieży widokowej.

Ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji nie można się zgodzić, stąd też wniesiona skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Wydana w sprawie decyzja o umorzeniu przedmiotowego postępowania, w ocenie Naczelnego Sadu administracyjnego, jest co najmniej przedwczesna.

W tej sprawie, dotyczącej legalności wykonanej budowli ziemnej określanej jako nasyp pod realizację, na podstawie decyzji Starosty G. z dnia [...] października 2013 r. o pozwoleniu na budowę, wieży widokowej podstawowe znaczenie ma to, iż ww. pozwolenie na budowę nie obejmowało spornego nasypu -budowli ziemnej. Jak wyżej zauważono zatwierdzony projekt budowlany nie wskazywał zarówno w części opisowej jaki i części rysunkowej przedmiotowej wieży widokowej aby posadowienia przedmiotowej wieży widokowej było związane z potrzebą wzniesienia budowli ziemnej, zaś w opisie technicznym stwierdzono, iż badań gruntu nie przeprowadzano, co oznacza, iż ten element zagospodarowania terenu nie był przedmiotem oceny organów architektoniczno-budowlanych w sprawie dotyczącej pozwolenia na budowę wskazywanej wyżej wieży widokowej. Ocena legalności, wykonywanego między 2008 r. a 2015 r., nasypu pozostawała zatem poza zakresem oceny organów rozstrzygających o pozwoleniu na budowę wieży widokowej, choć ten element zagospodarowania terenu, jako istniejący obiektywnie, winien być w ramach odrębnego postępowania przed wydaniem powołanej wyżej decyzji o pozwoleniu na budowę wieży widokowej przedmiotem właściwego postępowania co do legalności jego zrealizowania w kontekście odpowiednich przepisów ustawy Prawo budowlane. Skoro tak się nie stało, to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż ocena realizacji legalności tego nasypu będącego podstawą wieży widokowej, możliwa jest tylko w ramach postępowania o pozwolenie na budowę tejże wieży nie zasługuje na uwzględnienie. W okolicznościach tej sprawy ocena legalności, wykonanego na przestrzeni lat nasypu ziemnego, dopuszczalna była w ramach postępowania w przedmiocie oceny jego legalności, czy też w sprawie nakazu jego rozbiórki, jak to określił wnioskodawca w ramach niniejszego postępowania. Należy zgodzić się również ze stanowiskiem wyrażonym w skardze kasacyjnej, iż sporny nasyp spełniający w istocie rolę budowli ziemnej na której umiejscowiono wieżę widokową, w tej sytuacji jaka zaistniała w tej sprawie, jest odrębnym obiektem wymagającym ustalenia legalności jego realizacji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przesądzenie w ramach niniejszego postępowania, iż sporny nasyp określany też jako "budowla ziemna", stanowiący element na którym usytuowano wieżę widokową, podlegał reglamentacji w oparciu o przepisy Prawa budowlanego a więc wymagał pozwolenia na budowę, stanowić będzie podstawę z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. do ewentualnego wznowienia postępowania o pozwolenie na budowę wieży widokowej. Bez znaczenia jest w tej sytuacji toczące się postępowanie wznowieniowe w sprawie pozwolenia na budowę w oparciu o inna przesłankę z art. 145 § 1 k.p.a.

Tym samym stanowisko Sądu pierwszej instancji o bezprzedmiotowości niniejszego postępowania ze wskazywanego wyżej powodu nie jest uzasadnione. Zatem motywy zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji uzasadniają twierdzenie, że Sąd ten nie przeprowadził właściwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji. Wprawdzie w skardze kasacyjnej nie ma zarzutów naruszenia prawa procesowego niemniej jednak powołane zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez ich wadliwe zastosowanie w tym art. 3 pkt 3 (podniesiony w uzasadnieniu kasacji), art. 4 czy też art. 28 i 29 ustawy Prawo budowlane w powiązaniu z uzasadnieniem skargi kasacyjnej pozwalały na ich uwzględnienie, mając na uwadze charakter niniejszej sprawy.

Zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jedynie wyjątki od tej zasady przewidziane zostały w art. 29, 29a i 30 ustawy Prawo budowlane - w których w szczególności enumeratywnie wskazano rodzaje robót objętych obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust.1). W tej sprawie nie jest sporne, że przed wydaniem pozwolenia na budowę wieży widokowej na terenie działki inwestora nr [...] położonej w zespole mieszkalnym [...] w gminie [...] przy ul [...] powstał nasyp ziemny, na którym usytuowano tę wieżę. Nasyp, co wyżej zaznaczono, nie był elementem pozwolenia na budowę. Materiał zgromadzony w sprawie wskazuje, iż na przestrzeni lat (rzędna terenu 167,70 m n.p.m. oznaczona w decyzji o pozwoleniu na budowę wieży, w porównaniu do roku 1999, gdzie rzędna terenu wynosiła 161,2 m n.p.m. – tak: mapa z dnia 31 lipca 1999 r.) wykonano nasyp ziemny znacznych rozmiarów, wyraźnie widoczny dla otoczenia.

W sprawie organy uznały, iż roboty związane z nawiezieniem ziemi, które poprzedziły roboty przy wieży widokowej realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę, nie mogą być zakwalifikowane jako roboty budowlane, bowiem nie doprowadziły do powstania obiektu budowlanego – nasyp ten nie pełni funkcji budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową. Stanowisko to nie zostało zakwestionowane wyrokiem Sądu pierwszej instancji mimo, że organy administracji nie oceniły prawidłowo spornego nasypu ziemi w kontekście wskazywanego w skardze kasacyjnej art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, przy czym – jak wynika z treści tego przepisu – musi to być obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury jako odrębna pod względem technicznym część przedmiotów składających się na całość użytkową. Niewątpliwie o budowli ustawodawca stanowi w art. 3 ustawy Prawo budowlane jako o części składowej obiektu budowlanego, zaś z art. 3 pkt 3 tej ustawy wynika, że budowla stanowi technicznie wyodrębnioną całość, niebędącą częścią obiektu budowlanego. Zatem i budowla ziemna wymieniona w tym przepisie winna stanowić odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Na pewno, jak przyjmuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest budowlą w rozumieniu ustawy Prawo budowlane bezładne gromadzenie na określonej nieruchomości ziemi, gruzu, odpadów – patrz: wyrok z dnia 1 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 813/06. W tej sprawie, nawiezione masy ziemi użyto do podwyższenia gruntu przez wykonanie nasypu, a konstrukcje ziemne są przecież zaliczane niekiedy do obiektów budowlanych, co wynika z definicji budowli zawartej w omówionym wyżej art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, gdzie wymienia się również "budowle ziemne". Ustawa nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez "budowle ziemne", jednakże można przyjąć, że są to wytwory ludzkiej działalności niebędące budynkiem ani obiektem malej architektury, wykonane z ziemi (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2003 r. sygn. akt II SA/Gd 1828/00). Potoczne rozumienie budowli ziemnej wobec braku definicji ustawowej oznacza budowlę, której podstawowym lub wyłącznym tworzywem jest ziemia. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych (por. wyrok NSA z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2320/12, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt II OSK 1806/16).

W związku z powyższym, organy powinny rozważyć, czy wykonane przez inwestora prace ziemne spełniały ustawowe przesłanki robót budowlanych prowadzących do powstania budowli – w zakresie budowli ziemnej. Zaznaczyć należy, że roboty ziemne polegające na niwelacji terenu, wyrównaniu bądź podwyższeniu poziomu gruntu można zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające regulacjom Prawa budowlanego w dwóch przypadkach. Po pierwsze, wówczas, gdy są pracami przygotowawczymi do rozpoczęcia budowy określonego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Po drugie, w sytuacji, gdy zmierzają do powstania budowli ziemnej. Dla możliwości zastosowania przepisów Prawa budowlanego kluczową kwestią jest ustalenie, czy czynności polegające na naniesieniu ziemi w celu podwyższenia terenu są etapem przygotowanym do realizacji innego obiektu budowlanego, czy też mogą zostać zakwalifikowane jako wykonanie budowli ziemnej. Ustawa Prawo budowlane, zgodnie z art. 1, normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Przepisy tej ustawy dotyczą wyłącznie spraw związanych z obiektami budowlanymi. Natomiast ustalony stan faktyczny sprawy i konkluzja organów nadzoru budowlanego wynikająca z tego stanu faktycznego, zaaprobowana w całości przez Sąd pierwszej instancji wskazuje wyraźnie, iż dotychczas ustalony stan faktyczny, nie daje jednoznacznej odpowiedzi czy istotnie postępowanie podlega umorzeniu w trybie art. 105 § 1 k.p.a.

Wskazany zaś wyżej nasyp występujący w tej sprawie posiada takie cechy o jakich była mowa w tych rozważaniach, bowiem warstwa nawiezionej ziemi jest wyraźnie widoczna w terenie (co obrazują zdjęcia z akt sprawy), ma charakter kubaturowy i jest znacznej grubości, tworząc nasyp, na którym umieszczono wieżę widokową. Tym samym, jeżeli ten rodzaj budowli ziemnej nie został wymieniony w art. 29 ustawy Prawo budowlane na jego wykonanie wymagane było pozwolenie na budowę, na co trafnie wskazuje skarga kasacyjna. Niemniej jednak nie można w sposób kategoryczny przesądzić tej kwestii, skoro w tej sprawie nie ustalono ponad wszelką wątpliwość czy czynności polegające na nawiezieniu tak znacznej ilości ziemi na działkę inwestora w celu jej podwyższenia były etapem przygotowawczym do realizacji innego obiektu budowlanego (w tym wypadku wieży widokowej), czy też mogą zostać w efekcie zakwalifikowane jako wykonanie budowli ziemnej wykorzystanej następnie do zrealizowania wskazywanej wyżej wieży widokowej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zrealizowanie nasypu ziemi w określonym celu stanowi taką całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej. Jednakże takich właściwych ustaleń w tym zakresie przed organami nadzoru budowlanego nie poczyniono przyjmując, że skarpa stanowi rzędną terenu na której legalnie wybudowano wieżę, a więc nie stanowi tenże nasyp odrębnego samodzielnego obiektu, który mógłby być przedmiotem odrębnego postepowania administracyjnego (poza postępowaniem dotyczącym wieży). Nie podzielając tego stanowiska, co już wyżej wykazano, należy również zauważyć, iż inwestor w ramach wolności budowlanej (art. 4 ustawy Prawo budowlane przywołany w skardze kasacyjnej) zobowiązywał inwestora do realizowania w tym zakresie spornego zamierzenia w zgodzie z przepisami. Zatem obowiązkiem organów nadzoru budowlanego było właściwe wyjaśnienie legalności utworzonego nasypu ziemnego, albowiem nawet legalnie wznoszony obiekt budowlany w warunkach udzielonego pozwolenia na budowę (wieża widokowa) nie może powstać z wykorzystaniem obiektu zrealizowanego z naruszeniem prawa. Kwestie te winny być w sposób jednoznaczny wyjaśnione.

Na tym etapie postępowania nie jest natomiast usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 48 ustawy Prawo budowlane, albowiem w tej sprawie nie odmówiono nakazania rozbiórki, lecz umorzono postępowanie jako bezprzedmiotowe w trybie art. 105 § 1 k.p.a. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 33 ustawy Prawo budowlane odnoszący się do pozwolenia na budowę. W tej sprawie oceniana jest legalności inwestycji w postaci nasypu ziemnego, a to czy będzie to wymagało pozwolenia na budowę zależeć będzie od uzupełnienia postępowania dowodowego w tej sprawie.

Dlatego też, w okolicznościach tej sprawy, skoro Sąd pierwszej instancji z naruszeniem ww. przepisów prawa zaniechał właściwej oceny wydanych w sprawie decyzji, należało tak wydany wyrok uchylić jako naruszający prawo, gdyż zaskarżone decyzje podlegały wyeliminowaniu z obrotu prawnego zdecydowanie jako przedwczesne i wadliwe z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowlane. Zatem wadliwie Sąd pierwszej instancji zastosował konstrukcję prawną oddalenia wniesionej skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. w sytuacji niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Naruszenie to miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, gdyż nie można na tym etapie uznać, że umorzenie postępowania w tej sprawie jako bezprzedmiotowego było właściwe.

W związku z tym, że w sprawie zaistniała przesłanka do uchylenia zaskarżonego wyroku, a istota sprawy zastała dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną skargę P.M. zgodnie z żądaniem wniesionej skargi kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżona decyzja oraz poprzedzającą ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, a to art. 105 § 1 k.p.a. (jako podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji) i art. 7, 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a. wobec wykazywanego wyżej niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Tym samym brak wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy nie uzasadniał przyjęcia bezprzedmiotowości niniejszego postępowania, skoro istnieje zarówno przedmiot postępowania określony jako potrzeba zbadania legalności zrealizowania spornego nasypu ziemnego stanowiącego podstawę wieży widokowej (oznaczonej także jako żądanie nakazu jej rozbiórki) jak i podmiot (skarżący) domagający się interwencji organu w przedmiotowej sprawie. Zatem, co już wyżej zaznaczono, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, oczywiście nie przesądzając o końcowym jej wyniku, decyzję o umorzeniu postępowania w trybie art. 105 § 1 k.p.a. należy uznać za co najmniej przedwczesną.

Tak więc zaistniała podstawa do uwzględnienia skargi i wyeliminowania z obrotu prawnego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 tej ustawy, zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.